Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 186/05.8TAMDL.P1 |  |
Mirandela
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto.
2ª secção.
I-Relatório.
No Processo Comum com intervenção de Tribunal Colectivo nº 186/05.8TAMDL do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Mirandela, foi submetida a julgamento a arguida B…, divorciada, Médica, filha de C… e de D…, nascida em 7 de Junho de 1965, na freguesia de …, concelho do Porto, e residente na Rua …, Lote ., ..º Esquerdo, Freguesia e Concelho de Mirandela.
Por acórdão de 20.09.2010, depositado no mesmo dia, foi deliberado:
“Pelo exposto, acordam os juízes que constituem o tribunal colectivo do 1º Juízo da Comarca de Mirandela em julgar procedente a douta pronúncia e, em consequência, decidem:
Condenar a arguida B…, por haver cometido um crime de recusa de médico agravado pelo resultado, previsto e punido nos termos do disposto nos artigos 144.º, 284.º e 285.º do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão.
Decretar a suspensão da execução da pena de prisão, ora, aplicada, pelo período de três anos.
Condená-la nas custas, fixando-se em 8 (oito) Ucs a taxa de justiça criminal devida (artigos 513.º, números 1 e 2, e 514.º, n.º 1, do C. P. Penal), a que acresce 1% do montante desta a favor do Cofre Geral dos Tribunais (artigo 13.º, n.º 3, do Decreto-Lei nº 423/91, de 30 de Outubro).
Notifique, deposite e remeta boletim ao registo criminal.”
Inconformada, a arguida interpôs recurso, apresentando a motivação de fls. 1296 a 1363 que remata com as seguintes conclusões:
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O Mº Pº junto do Tribunal respondeu, conforme fls. 1370 a 1400, concluindo que deve ser negado provimento ao recurso.Os Assistentes responderam consoante fls. 1402 a 1404, pugnado pela manutenção da decisão recorrida.
O recurso foi admitido para este Tribunal da Relação do Porto, por despacho constante de fls. 1408.
Nesta Relação, o Exmº PGA emitiu parecer no sentido de a decisão recorrida não merecer reparo e dever ser confirmada.
Cumprido o artigo 417º, n.º 2, do Código de Processo Penal, respondeu o assistente, pugnado pela negação de provimento ao recurso.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
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II- Fundamentação.Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, - artigo 412.º, n.º 1, do CPP -, que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.
1.-Questões a resolver
Questão I - Erro de interpretação da prova que se relaciona com os pontos 6 (na parte em refere que a recorrente se ausentou pelas 17 h), 7, 10, 11, 14, 17 e 18 dos factos provados ou no mínimo por não aplicação do princípio in dubio pro reo; erro notório da apreciação da prova, nos termos do artigo 410º, n.º2 al. c) do CPP; violação dos artigos 32º, n.º2 da CRP e 127º do CPP.
Questão II- Contradição entre factos provados e não provados e respectiva fundamentação – artigo 410º, al. b) do CPP.
Questão III- Enquadramento jurídico-penal dos factos.
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2. Seguem-se os factos provados, não provados e respectiva motivação, tal como constam da sentença da primeira instância:“Da discussão da causa resultaram provados os seguintes factos.
1.º - No dia 25-06-2002, E… deslocou-se ao Hospital …, tendo sido observada em consulta externa, pela arguida, médica daquela unidade hospitalar, assistente graduada na especialidade de ginecologia e obstetrícia.
2.º - Nessa data foi-lhe confirmada a gravidez de cinco a seis semanas de gestação.
3.º - A partir dessa data, e durante todo o período de gestação, E… foi sempre seguida pela referida médica.
4.º - Em 11-02-2003, pelas 10.30 horas, E… deu entrada no Hospital …, com 39 semanas e 2 dias de gestação.
5.º - A arguida observou-a então em consulta externa, tendo decidido que ia provocar o parto e proposto aquela para internamento, que veio a ocorrer.
6.º - Não obstante encontrar-se em regime de presença física no Hospital …, com o dever de acompanhar o parto de E…, a arguida, única obstetra de serviço durante o referido trabalho de parto, a partir das 17.00 horas, ausentou-se do Hospital para sua casa, ficando a enfermeira F…, cuja preparação era conhecida pela arguida, a avaliar e conduzir o trabalho de parto, sem a presença da arguida B…, o que até era habitual, tornando-se, então, a presença da arguida necessária junto da assistente, desde que solicitada a sua presença, em caso de surgir alguma situação que a mesma não conseguisse resolver.
7.º - Pelas 20.33.42 horas, quando a dilatação da parturiente já estava com 8 centímetros, a arguida foi contactada pela enfermeira parteira experimentada F…, que lhe pediu para se deslocar ao Hospital, que precisava da sua ajuda, porque a parturiente estava muito ansiosa por não ter voltado a ver a médica, respondendo-lhe a arguida que estavam duas parteiras no Hospital era para trabalhar, porque também o ganhavam.
8.º - Após, a parturiente entrou no período expulsivo, a enfermeira F… contactou a enfermeira G… para fazerem o parto e a parturiente foi transferida para a sala de partos, mas não colaborava, por exaustão, e o feto veio a ficar encravado.
9.º - Em virtude de o feto não nascer, a enfermeira F… pediu, às 21:02:20, à enfermeira G… que ligasse à Dra. B…, a qual compareceu cerca de 4 minutos depois, levando a cabo o parto.
10.º - A permanência deste no canal do parto, para mais apresentando-se de cabeça, provocou-lhe dificuldades respiratórias, cada vez mais graves, e consequente falta de oxigenação do sangue, com inerente perigo grave para a sua integridade física e até para a sua vida.
11.º - E tal perigo não podia ser removido de outra forma senão pela intervenção médica da arguida, de tal modo que, a anestesista, a pediatra e duas enfermeiras parteiras presentes, não conseguiram fazer o parto, apesar de o terem tentado por todos os meios, chegando a um ponto de impasse em que apenas lhes restou esperar pela chegada da arguida para realizar o parto, que foi novamente contactada para o efeito pelas 21.02.20 horas.
12.º - A arguida só compareceu no Hospital depois deste telefonema.
13.º - Pelas 21.10 horas, E… deu à luz, de parto distócico, um menino que viria a ser chamado H….
14.º - Durante o período de parto e até pelas 21.07 horas, o H… manteve-se em sofrimento fetal agudo, que revelava asfixia perinatal, surgida durante o parto.
15.º - Como consequência directa e necessária dessa asfixia perinatal, o H… sofreu edema cerebral extenso e veio a nascer com paralisia cerebral e epilepsia, em consequência da encefalopatia hipoxico-isquémica, atraso muito marcado do desenvolvimento psico-motor e microcefalia, com uma incapacidade permanente de 95%.
16.º - Sofre de paralisia cerebral de difícil controle, tetraparésia espástica e epilepsia de difícil controle, apresentando, do ponto de vista neurológico, um gravíssimo atraso de desenvolvimento psico-motor, não tendo feito qualquer aquisição desde o nascimento, sem atenção visual, sem reflexos de sucção e deglutição, grave hipotonia axial sem controle cervical.
17.º - Não fora o facto de a arguida não ter acompanhado o parto e ter recusado comparecer no Hospital e prestar o auxílio médico necessário solicitado, em tempo útil, e o H… não nasceria com as sequelas com que nasceu.
18.º - A arguida sabia ser médica com a especialidade de ginecologia e obstetrícia, ter o dever de acompanhar o parto do H…, correr este perigo grave na sua integridade física e até na sua vida, e, pese embora solicitada a sua ajuda profissional médica, que sabia ser devida, para remover esse perigo, e que não poderia ser removido de outro modo, recusou essa mesma ajuda profissional, em tempo útil, prevendo e conformando-se com a possibilidade desse perigo vir a sobrevir/concretizar-se, como veio a acontecer, com a falta dessa ajuda profissional.
19.º - Actuou livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo da ilicitude da sua conduta.
20.º - O acompanhamento das parturientes em muitos hospitais e também no hospital … era, muitas vezes, feito por parteiras especialistas, que levavam a cabo o parto, só chamando a médica obstetra se tal considerassem necessário.
21.º - A enfermeira especialista F…, estava a seguir o parto, o qual se previa vir a ser normal, nomeadamente porque a gravidez também o foi (excepto um episódio de eritema maculo-papular difuso às 35 semanas de gestação que motivou internamento e avaliação por Dermatologia).
22.º - A arguida B… conhecia a preparação da arguida F….
23.º - A gravidez foi normal, nada apontando para um parto que não fosse normal.
24.º - A arguida não tem antecedentes criminais.
25.º - Confessou parcialmente os factos.
26.º - Exerce a profissão de médica há mais de vinte anos.
27.º - Tem o reconhecimento dos seus colegas, que a consideram uma boa profissional, responsável.
28.º - É pessoa estimada pelos utentes dos seus serviços.
29.º - Tem média condição sócio-económica.
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Não se provaram outros factos; nomeadamente, não se provou que:Pelas 20.32 horas, a enfermeira E… pediu insistentemente à arguida para se deslocar ao Hospital;
A arguida mal foi chamada pelas enfermeiras especialistas, para comparecer e prestar o auxílio médico solicitado à assistente, compareceu.
A autora ter-se-ia ausentado para jantar em sua casa, confinante com o hospital, cerca das 20h15.
Visto estar a passar o efeito da anestesia, a parturiente começou com queixas, mas, por ser rotina, não lhe foi administrada nova anestesia para que a parturiente colaborasse no trabalho de expulsão.
Efectivamente, pelas 20h:33m:42s, a arguida foi informada pela Enfermeira F… de que tudo estava a correr normalmente; alertando-a ainda para que estivesse preparada para uma eventual chamada à sala de partos, caso fosse necessária a sua intervenção.
O parto decorria sobre o signo da normalidade.
A enfermeira F… pede, às 21:02:20, à enfermeira G… que ligue à Dra. B…, em virtude de a parturiente se encontrar ansiosa e não colaborar.
Em tais circunstâncias, dispunha a arguida F… do poder e do saber para avaliar e conduzir o trabalho de parto, sem a presença da arguida B….
A arguida confiava na aptidão da F… para o desempenho cabal das suas funções.
Sabia que se algo de anormal se passasse logo a dita enfermeira desses factos lhe daria conhecimento,
O trabalho de parto decorreu normalmente.
A F…, quando achou conveniente, chamou a arguida, que actuou no nascimento do recém-nascido conforme os melhores preceitos da "legis artis" médica.
Pelas 21h10m nasceu um recém-nascido com índice de Apgar 2/4, situação completamente inesperada pela evolução normal do trabalho de parto, com monitorização cardiotocográfica contínua normal, sem qualquer sinal de sofrimento fetal.
Não era previsível para a arguida B…, ou para outro médico, medianamente diligente, em momento algum, que o H… pudesse nascer com os problemas de saúde que nasceu, pois não há elemento algum que em tal sentido pudesse apontar.
Aquando do telefonema das 20h33.42, não existiam quaisquer indícios de perigo para a vida ou perigo grave para a integridade física do H… ou de sua mãe.
Ainda que se pudesse considerar indiciado tal perigo, não pode concluir-se que o mesmo não pudesse ser removido de outro modo senão com o auxílio da arguida B….
A arguida B… desconhecia tal perigo.
A presença da arguida B… tão só é solicitada pelas 21:00, apenas porque a parturiente estava ansiosa e queixosa e não por qualquer problema que pusesse ou pudesse pôr em perigo a vida ou integridade física da assistente ou do seu filho.
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No que respeita aos factos provados, o tribunal fundou a sua convicção no conteúdo de toda a documentação e relatórios periciais constantes dos autos e, bem assim, nas declarações e depoimentos dos assistentes, testemunhas, peritos e arguida, mas tão só na estrita medida em que discorreram por forma simples, clara, coerente, enfim, isenta, sobre o que lhes era perguntado.Assim:
Que a arguida era assistente graduada na especialidade de ginecologia e obstetrícia e, no dia 25 de Junho de 2002, exercia as funções de médica no Hospital …, resultou provado pelas declarações da própria arguida e documentos constantes do processo.
Que, naquela data, E… se deslocou ao Hospital …, tendo sido observada em consulta externa, pela arguida, que lhe confirmou a gravidez de cinco a seis semanas de gestação, resultou provado pelas declarações da arguida e da assistente e registos clínicos constantes do processo.
Que, a partir dessa data, e durante todo o período de gestação, E… foi sempre seguida pela médica arguida, resultou provado também pelas declarações de ambas e registos clínicos constantes do processo, designadamente, o de fls. 15 do anexo V, apenso aos autos.
Que, em 11 de Fevereiro de 2003, pelas 10.30 horas, E… deu entrada no Hospital …, com 39 semanas e 2 dias de gestação e a arguida a observou, então, em consulta externa, tendo decidido que ia provocar o parto e proposto aquela para internamento, que veio a ocorrer, também resultou provado pelas declarações de ambas e registos clínicos constantes do processo, designadamente, o de fls. 7 e 8 do anexo V, apenso aos autos.
Que a arguida era a única obstetra de serviço durante o parto, é facto que resultou provado pelas declarações da própria arguida e pelo depoimento da enfermeira parteira F…, que, a partir das 16 horas, integrou a equipa de apoio perinatal do Hospital …, acompanhando os trabalhos do único parto (em que era parturiente E…) que ocorria nesse dia.
Que a arguida se encontrava em regime de presença física no Hospital …, com o dever de acompanhar, 24 em 24 horas, o parto de E…, constituindo um dos objectivos da estratégia de saúde materno-infantil, que a arguida não poderia deixar de conhecer e praticar, vem provado pelo documento relativo à Rede de Referenciação Materno-Infantil, difundido pela Direcção-Geral de Saúde, que constitui o anexo 10, apenso aos autos, sendo, portanto, para o efeito, irrelevante que as práticas médicas que ocorriam no Hospital …, conforme se pretendeu atestar com a missiva de fls. 268.
Que a arguida, única obstetra de serviço durante o referido trabalho de parto, a partir das 17.00 horas, se ausentou do Hospital para sua casa, ficando a enfermeira F…, cuja preparação era conhecida pela arguida, a avaliar e conduzir o trabalho de parto, sem a presença da arguida B…, o que até era habitual, tornando-se, então, a presença da arguida necessária junto da assistente, desde que solicitada a sua presença, em caso de surgir alguma situação que a mesma não conseguisse resolver, resultou provado pelo depoimento da enfermeira testemunha F…, que, tendo entrado ao serviço às 16 horas, acompanhou sempre os trabalhos de parto e recordou que, pelas 17 horas, a arguida disse que ia a casa e não a viu mais e confirmou a existência de uma prática, embora indevida, de nem sempre os obstetras estarem presentes na sala de partos.
Que, pelas 20.33.42 horas, quando a dilatação da parturiente já estava com 8 centímetros, a enfermeira parteira experimentada F… pediu à arguida para se deslocar ao Hospital, que precisava da sua ajuda, porque a parturiente estava muito ansiosa por não ter voltado a ver a médica, respondendo-lhe a arguida que, se estavam duas parteiras no Hospital era para trabalhar, porque também o ganhavam, resultou provado, no que à hora respeita, pelo documento apresentado a fls. 272 e 273 e, quanto ao mais, pelo depoimento bastante sereno da mesma F…, autora desse telefonema, que, frisando bem à arguida a necessidade da sua presença, ouviu desta a dita resposta, desconsiderando-se, assim, os depoimentos que, neste ponto, tivemos como parciais das testemunhas I… e J…, que, visivelmente inibidas, apresentaram uma versão diferente.
Que, após, a parturiente entrou no período expulsivo mas não colaborava, por exaustão, e o feto veio a ficar “encravado” ou “parado na descida” e a anestesista, a pediatra e duas enfermeiras parteiras presentes, não conseguiram fazer o parto, apesar de o terem tentado por todos os meios, chegando a um ponto de impasse em que apenas lhes restou esperar pela chegada da arguida para realizar o parto, que foi novamente contactada para o efeito pelas 21h02.20 horas, resultou provado pelo depoimento da enfermeira testemunha F…, que descreveu os métodos seguidos para tentar, em vão, fazer o nascituro nascer e, depois, mandou a colega G… telefonar, exigindo a presença da arguida.
Que a permanência do feto no canal do parto, para mais apresentando-se de cabeça, provocou ao nascituro dificuldades respiratórias, cada vez mais graves, e consequente falta de oxigenação do sangue, com inerente perigo grave para a sua integridade física e até para a sua vida, e tal perigo não podia ser removido de outra forma senão pela intervenção médica da arguida, e que, desde, pelo menos, o momento em que ficou encravado e até pelas 21.07 horas, o H… manteve-se em sofrimento fetal agudo [este sofrimento ter-se-á verificado, segundo a informação clínica do Hospital … constante de fls. 43 do anexo I apenso aos presentes autos], que revelava asfixia perinatal, surgida durante o parto, e que, não fora o facto de a arguida não ter acompanhado o parto e ter recusado comparecer no Hospital e prestar o auxílio médico necessário solicitado, em tempo útil, e o H… não nasceria com as sequelas com que nasceu, resultou provado pelo relatório pericial apresentado pelo Sr. Prof. K…, a fls. 204 e seguintes, onde, face ao registos clínicos e documentos disponíveis (com excepção do registo cardiotocográfico, cujos elementos, conhecidos em audiência – esclareceu – apenas reforçavam a idoneidade do seu parecer), considerou que “o parto estava a ser arrastado no tempo, havia registo de uma certa intolerância à oxitocina, em face de um episódio de bradicardia, às 18 horas, o que aconselharia a retirada do feto do útero materno antes daquele começar a entrar em anóxia o que poderia ter evitado o estabelecimento de anóxia cerebral grave que provocou as sequelas que o examinado apresenta”; e mais considerou que “não constam do processo quaisquer informações que possam sustentar a hipóteses de que o feto sofria de qualquer malformação genética ou atraso de desenvolvimento que pudessem contribuir para o desenvolvimento do seu estado actual”; e considerou ainda que “estamos perante, um caso anóxia cerebral grave em consequência do trabalho de parto, isto é, de causa externa uma vez que não está caracterizada nenhuma causa congénita que possa justificar a anóxia cerebral grave de que tivesse padecido este feto no ventre materno, sendo para notar que a ruptura de membranas ocorreu espontaneamente às 15 horas e 40 minutos e que o líquido amniótico era normal o que exclui a hipótese de sofrimento fetal, situação em que o líquido amniótico seria esverdeado pela expulsão de mecónio e aspiração deste”; e também considerou que “o período de tempo durante o qual o feto esteve encravado na sua expulsão é demasiado longo, mesmo que possa ser considerado como aquele compreendido entre a chamada da médica e a actuação desta, isto é, superior a 10 minutos, período este mais do que suficiente para provocar uma anóxia cerebral com lesões e sequelas irreversíveis de gravidade variável” (cfr. fls. 211-212). E, por fim, concluiu que “em consequência do trabalho de parto não acompanhado da forma mais adequada face ao tipo de desenrolar do mesmo, isto é, de uma dificuldade de extracção do feto, resultou uma anóxia cerebral grave que deixou como sequela uma paralisia cerebral com tetraparesia espástica e epilepsia e comprometimento respiratório”; e, outrossim, que ”caso o parto se tivesse desencadeado mais precocemente, e com o acompanhamento médico exigido, nomeadamente a aplicação da ventosa mais precocemente ou a realização de uma cesariana antes que a cabeça do feto tivesse ficado encravada, poderia ter sido possível evitar a anóxia cerebral grave que vitimou H…” (cfr. fls. 213-214).
Embora menos fundamentado, como o próprio reconheceu em audiência, até porque foi gizado a partir dos elementos clínicos provindos dos Hospitais … e … e …, principalmente, este, que é merecedor de apreciável consideração, considerou-se relevante também, para a prova de que as consequências danosas que sobrevieram ao feto se deveram a complicações ocorridas durante o parto, o relatório do Instituto Nacional de Medicina Legal elaborado pelo Sr. Dr. L…, junto a fls. 195 a 198.
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Chegados a este ponto, logo se há-de perceber que não terá sido considerado relevante o teor da Consulta técnico-científica solicitada ao Instituto Nacional de Medicina Legal (INML), junta a fls. 251 e seguintes.Desde logo, pela simples razão de que, quando na mesma se conclui que “a determinação da causa de lesões neurológicas do tipo das diagnosticadas na criança e a sua atribuição a eventos relacionados com o período perinatal é sempre rodeada de dificuldades e incertezas. Mesmo admitindo uma origem perinatal, a sua localização cronológica exacta é incerta” apenas se enuncia um postulado meramente teórico.
Depois, porque, quando as conclusões se aproximam da causa e é, então, referido que, “no presente caso, atendendo aos elementos clínicos ao nosso dispor, persiste a dúvida sobre a origem ante ou intraparto da situação. De facto, há uma desproporção aparente entre a gravidade do estado do recém-nascido no período pós-natal imediato e da evolução lesional posterior e as anomalias cardiotocográficas acima mencionadas”, é apenas confessada a impotência do saber médico-legal do INML para - face aos elementos disponíveis, mas consabidamente lacunosos, pois os registos cardiotacográficos respeitantes aos últimos cerca de trinta minutos como que se evaporaram – deslindar o que se terá passado durante a fase final do parto.
Também, porque, quando na conclusão seguinte da Consulta técnico-científica se afirma que “por outro lado, a ocorrência extremamente precoce de convulsões (“primeira hora de vida”) sublinha a necessidade de manter uma prudente reserva acerca da responsabilidade do parto nas lesões verificadas, podendo mesmo sugerir uma origem cronologicamente anterior”, tão-só se faz divagação metodológica e referência a uma “hipótese de trabalho” que, de resto, o depoimento da testemunha M…, consagrado neonatologista, liminarmente elidiu, asseverando que as convulsões na primeira hora de vida apenas demonstram quão grave foi a afectação intraparto sofrida pelo nascituro [no mesmo sentido se pronunciou o Sr. Dr. N…, perito médico, que, denotando o seu muito saber, nos disse que as convulsões na primeira hora podem ter várias causas, mas, se existir documentação de falta de oxigenação, pondera que, neste caso, é provável que se trate de um evento intraparto, v. g., a lesão denominada encefalopatia hipoxico-esquémica, que, note-se é uma daquelas que o H… sofreu, lesão que, às 20h45, quase de certeza que não existia].
Por fim, quando acaba, dizendo que “em conclusão, considerando o conjunto da informação objectiva contida no processo clínico, não se pode estabelecer um nexo de causalidade seguro entre eventuais incorrecções no acompanhamento médico do parto e as lesões verificadas no recém-nascido”, resume-se, num apanhado, toda a insuficiência dos argumentos anteriores.
De resto, contribuindo para o desvalor da Consulta técnico-científica, afigura-se-nos que a generalidade das citadas conclusões poderão ter sido originadas por um fenómeno de criptomnésia ou, então, copiadas de uma choca que também será utilizada pelo Colégio da Especialidade de Ginecologia/Obstetrícia da Ordem dos Médicos.
Na verdade, a fls. 251 e 252 do anexo 7, apenso aos presentes autos, encontra-se o Parecer do Colégio, de que foi relator o Sr. Prof. Dr. O…, cujas conclusões são as seguintes, sublinhadas na parte em que são exactamente iguais às que constam da Consulta técnico-científica:
“A determinação da causa de lesões neurológicas do tipo das diagnosticadas na criança e a sua atribuição a eventos relacionados com o período perinatal é rodeada de dificuldades e incertezas. Mesmo admitindo uma origem perinatal, a sua localização cronológica exacta é incerta. No caso presente a inexistência, nos elementos clínicos ao nosso dispor, de evidência de um acidente ou de um sinal claro de alteração do estado fetal durante o trabalho de parto faz persistir a dúvida sobre a origem ante ou intraparto da situação. Aliás, a ocorrência extremamente precoce de convulsões ("primeira hora de vida') sublinha a necessidade de manter grande reserva acerca da responsabilidade do parto nas lesões verificadas.
Em conclusão, considerando o conjunto da informação objectivável a partir do processo clínico, não se encontram indícios de que tenha havido falhas ou incorrecções no acompanhamento médico do parto, nomeadamente factos passíveis de ser relacionados causalmente com as complicações e lesões verificadas no recém-nascido”.
Contudo, uma parte das conclusões deste Parecer tem a virtude de nos esclarecer sobre a razão de ser da dúvida vivida pelo INML e pelo Colégio da Especialidade de Ginecologia/Obstetrícia da Ordem dos Médicos, quanto à “origem ante ou intraparto da situação”, pois essa dúvida sobrevive só porque, no caso presente, segundo o Parecer do Colégio, nos elementos clínicos disponíveis – lacunosos, como já dissemos, pois se evaporou o registo cardiotocográfico respeitante aos últimos cerca de trinta minutos – não se evidencia um acidente ou um sinal claro de alteração do estado fetal durante o trabalho de parto.
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Que a arguida recebeu um telefonema por volta das 21h02, resultou provado pela valorização do documento junto a fls. 272 e 273 (factura detalhada dos telefonemas efectuados a partir do Hospital …, emitida pela P…, S. A.) e desvalorização dos que se encontram juntos a fls. 140 a 142, cuja proveniência é desconhecida, e 269, que se nos afigura menos fiável.Que a arguida só compareceu depois da realização desse telefonema, resultou provado pelos depoimentos da própria arguida e pelos depoimentos das mencionadas enfermeiras F… e G….
Que, pelas 21.10 horas, E… deu à luz, de parto distócico, um menino que viria a ser chamado H…, resulta provado pelos documentos constantes dos autos, maxime, a fls. 157 do anexo I e 9 verso do anexo V, apensos aos autos, depoimentos das referidas enfermeiras e declarações da arguida.
Que, como consequência directa e necessária dessa asfixia perinatal, o H… sofreu edema cerebral extenso e veio a nascer com paralisia cerebral e epilepsia, em consequência da encefalopatia hipoxico-isquémica, atraso muito marcado do desenvolvimento psico-motor e microcefalia, com uma incapacidade permanente de 95%, sofre de paralisia cerebral de difícil controle, tetraparésia espástica e epilepsia de difícil controle, apresentando, do ponto de vista neurológico, um gravíssimo atraso de desenvolvimento psico-motor, não tendo feito qualquer aquisição desde o nascimento, sem atenção visual, sem reflexos de sucção e deglutição, grave hipotonia axial sem controle cervical, resultou provado pelo teor dos documentos constantes dos autos, designadamente, os conteúdos do anexo 8 apenso e fls. 32 a 45 (relatório clínico do Serviço de Cuidados Intensivos Neonatais e Pediátricos do Hospital …, nota de alta deste mesmo Hospital e relatório clínico do Serviço de Pediatria do mesmo) e pelo depoimento da testemunha Q…, que, tendo sido uma das subscritoras do relatório clínico do Serviço de Pediatria, esclareceu a gravidade das lesões de que padece o H….
Que a arguida sabia ser médica com a especialidade de ginecologia e obstetrícia, resultou provado pelas declarações da própria arguida e pela documentação constante dos autos.
Que a arguida sabia que tinha o dever de acompanhar o parto do H…, resultou provado pelo depoimento da enfermeira F…, que referiu assertivamente esse dever da arguida médica, e, bem assim, pelo teor do citado documento Rede de Referenciação Materno-Infantil.
Que a arguida sabia que o H… corria perigo grave na sua integridade física e até na sua vida, e, pese embora solicitada a sua ajuda profissional médica, que sabia ser devida, para remover esse perigo, e que não poderia ser removido de outro modo, recusou essa mesma ajuda profissional, em tempo útil, prevendo e conformando-se com a possibilidade desse perigo vir a sobrevir/concretizar-se, como veio a acontecer, com a falta dessa ajuda profissional, resultou provado pelos depoimentos das testemunhas F… e G…, que relataram as circunstâncias em que efectuaram os telefonemas para a arguida, um, pelas 20h33.42 - mediante o qual a F… fazia sentir à arguida o cansaço, exaustão e ansiedade da parturiente (que se queixava de não mais ter visto a sua médica obstetra), derivados de ser o primeiro parto, estar anestesiada e não saber controlar os esforços necessários à expulsão do filho, e, por isso, a arguida, atenta a sua já larga experiência, não podia ter deixado de representar que algo corria mal e poderia fazer perigar a saúde do nascituro e não ficar, como ficou, indiferente - e, outro, pelas 21h02, pelo qual a G…, a mando da F…, lhe disse que “tinha de vir”, que elas (enfermeiras parteiras) não conseguiam retirar o nascituro do ventre da mãe, altura em que, já tardiamente, pois o perigo estava dando em resultado, a arguida acudiu e, socorrendo-se de uma ventosa, retirou do ventre materno o nascituro.
Que a arguida actuou livre, voluntária e conscientemente, resultou provado pela ausência de qualquer indício de que, ao tempo dos factos, a arguida não tivesse actuado segundo a normalidade do seu comportamento
Que a arguida bem sabia da ilicitude da sua conduta, resultou provado pelas suas declarações, que bem revelaram saber que a recusa de médico, num caso como o dos presentes autos, é punida pela lei.
Que a arguida não tem antecedentes criminais resultou provado pelo teor do certificado do registo criminal junto aos autos.
Que confessou parcialmente os factos e a arguida exerce a profissão de médica há mais de vinte anos resultou provado pelas suas próprias declarações.
Que tem o reconhecimento dos seus colegas, que a consideram uma excelente profissional resultou provado pelos depoimentos das testemunhas I… e J…, que com ela trabalhavam, e das declarações do Sr. Dr. M…, que lhe teceu o elogio de ser “boa profissional e responsável”.
Que é pessoa estimada pelos utentes dos seus serviços resultou provado pelo teor do documento junto a fls. 1063 a 1102 e pela generalidade dos depoimentos das testemunhas de defesa.
Que tem média condição sócio-económica resultou provado pelas suas próprias declarações.
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Quanto aos factos não provados, a convicção do tribunal resultou da subjacente falta ou insuficiência de prova dos mesmos factos, em virtude de, nesta parte, se mostrarem, para o efeito, inidóneos os documentos, perícias, declarações e testemunhos carreados para a audiência e os autos.Assim:
Que, “pelas 20.32 horas, a enfermeira e testemunha F… pediu, via telefone, insistentemente à arguida para se deslocar ao Hospital” não se provou porque aquela, quando relatou as circunstâncias em que telefonou à arguida, o que ocorreu pelas 20h33.42, fê-lo de modo a convencer que foi breve, dizendo o indispensável, o que se adequa ao tempo de duração da chamada (um minuto – cfr. fls. 272).
Que “a arguida mal foi chamada pelas enfermeiras especialistas, para comparecer e prestar o auxílio médico solicitado à assistente”, não se provou porque, antes, se provou o contrário, que se mostrou indiferente ao primeiro telefonema e, apenas aquando do segundo telefonema, é que compareceu.
Que “a arguida ter-se-ia ausentado para jantar em sua casa, confinante com o hospital, cerca das 20h15”, não se provou, porque se ausentou, pelas 17 horas, dizendo à F… que ia a casa e nunca mais apareceu.
Que, “visto estar a passar o efeito da anestesia, a parturiente começou com queixas, mas, por ser rotina, não lhe foi administrada nova anestesia para que a parturiente colaborasse no trabalho de expulsão não se provou pela simples razão de que não foi produzida prova idónea sobre essa matéria.
Que, “pelas 20h:33m:42s, a arguida foi informada pela Enfermeira F… de que tudo estava a correr normalmente; alertando-a ainda para que estivesse preparada para uma eventual chamada à sala de partos, caso fosse necessária a sua intervenção” não se provou porque a versão da F… é diametralmente oposta, como, aliás, resultou provado.
Que “o parto decorria sobre o signo da normalidade“ não se provou, excepto na apreciação que do mesmo fez a enfermeira F…, que, no registo de enfermagem descreveu os registos cardiotocográficos como “normais”, quando era certo que, então, se verificava uma frequência excessiva de contracções (7-8 cada 10 minutos) e, a partir das 19h00, a esse excesso de contracções se associaram algumas anomalias da frequência cardíaca fetal (perda de variabilidade, desacelarações discretas mas recorrentes) que persistiram até ao fim do registo disponível (cerca das 20h45); por outro lado, não se provou também, porque as queixas da parturiente e os telefonemas da sala de partos para o telemóvel da arguida, que está ausente, não permitem concluir por um juízo de normalidade do parto.
Que “a enfermeira F… pede, às 21:02:20, à enfermeira G… que ligue à Dra. B…, em virtude de a parturiente se encontrar ansiosa e não colaborar “ e que “a presença da arguida B… tão só é solicitada pelas 21:00, apenas porque a parturiente estava ansiosa e queixosa e não por qualquer problema que pusesse ou pudesse pôr em perigo a vida ou integridade física da assistente ou do seu filho”, não se provou porque, como resultou provado, o pedido foi feito porque, segundo as enfermeiras, estas não conseguiam extrair do ventre materno o nascituro.
Que “a arguida F… dispunha do poder e do saber para avaliar e conduzir o trabalho de parto, sem a presença da arguida B…” não se provou porque a F…, ora, não soube interpretar os registos cardiotocográficos, ora, exorbitou das suas funções de enfermeira, quando suspendeu a oxitocina, pois se trata de um acto médico, ora, registou contradições que, na melhor das hipóteses, se terão devido a nervosismo, cansaço ou confusão, como, por exemplo, a fls. 9 verso do anexo V, quando escreveu que o recém-nascido tinha “boa frequência cardíaca”, para, logo a seguir, escrever, que “foi oxigenado com … massagem cardíaca”.
Que “a arguida confiava na aptidão da F… para o desempenho cabal das suas funções e sabia que, se algo de anormal se passasse, logo a dita enfermeira desses factos lhe daria conhecimento” não se provou porque, sendo a arguida uma boa profissional, não é crível que, vistos os procedimentos da F… acabados de relatar, pudesse nela confiar.
Que “a F…, quando achou conveniente, chamou a arguida, que actuou no nascimento do recém-nascido conforme os melhores preceitos da "legis artis" médica” não se provou porque, como já vimos, a F… chamou a arguida por outras razões que não a conveniência e esta, além da indiferença demonstrada perante o chamamento das 20h33.42, o que se não coaduna com as “legis artis”, segundo os testemunhos das enfermeiras, só à segunda ou terceira tentativa conseguiu fazer funcionar a ventosa.
Que, “pelas 21h10m nasceu um recém-nascido com índice de Apgar 2/4, situação completamente inesperada pela evolução normal do trabalho de parto, com monotorização cardiotocográfica contínua normal, sem qualquer sinal de sofrimento fetal” não se provou porque o índice de Apgar era de 2/3/3 (cfr. fls. 32 dos autos) e a situação só poderia ser inesperada para quem, como a F…, não soubesse interpretar os registos de cardiotocografia anormais (no que respeita a contracções e desacelerações), ou, como a arguida, estivesse ausente.
Que “não era previsível para a arguida B…, ou para outro médico, medianamente diligente, em momento algum, que o H… pudesse nascer com os problemas de saúde que nasceu, pois não há elemento algum que em tal sentido pudesse apontar” não se provou porque a afirmação apenas teria valor se a arguida tivesse acompanhado o parto e, assim, se tivesse inteirado dos registos cardiotocográficos, inclusive, daqueles que, hoje, desaparecidos, se verificaram até ao nascimento, pois, segundo a F…, eles existiram, pois, só então, estaria em condições de, caso agisse, poder, porventura, dizer que não era previsível que o H… nascesse com os problemas de saúde com que nasceu.
Que, “aquando do telefonema das 20h32.42, não existiam quaisquer indícios de perigo para a vida ou perigo grave para a integridade física do H… ou de sua mãe”, não se provou porque, por um lado se trata de matéria conclusiva e, por outro, o excesso de contracções, as desacelerações, o incidente da suspensão e retoma da oxitocina, a ausência da médica em quem se confia, os esforços infrutíferos para expelir o nascituro, o cansaço, a ansiedade, num parto, especialmente, quando este é o primeiro, constituem factores que o obstetra deve ter em conta e ter como possível aviso de um perigo latente ou que já existe, cuja melhor forma de com ele lidar é estar presente e actuar.
Que, “ainda que se pudesse considerar indiciado tal perigo, não pode concluir-se que o mesmo não pudesse ser removido de outro modo senão com o auxílio da arguida B…” não se provou porque, efectivamente, só a arguida poderia remover o perigo, atenta a incapacidade demonstrada pelas enfermeiras e demais presentes.
Que “a arguida B… desconhecia tal perigo” não se deu por provado, porque se trata de proposição que remete para matéria conclusiva (o perigo para a vida ou integridade física do H… ou da sua mãe) referida no penúltimo parágrafo que antecede.
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3.- Apreciação do recurso.Questão I - Erro de interpretação da prova que se relaciona com os pontos 6 (na parte em refere: “a partir das 17 horas, ausentou-se do Hospital para sua casa”), 7, 10, 11, 14, 17 e 18 dos factos provados ou no mínimo por não aplicação do princípio in dubio pro reo; erro notório da apreciação da prova, nos termos do artigo 410º, n.º2 al. c) do CPP; violação dos artigos 32º, n.º2 da CRP e 127º do CPP.
Vejamos.
Consoante resulta da acta da audiência de julgamento, a prova produzida foi documentada em obediência ao disposto no art. 363º do Código Processo Penal. O poder de cognição deste Tribunal está confinado aos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados, com as especificações estatuídas no art. 412º n.º 3 e 4 do CPP.
Dispõe o art. 412º n.º 3 do Código Processo Penal, que, quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
E o n.º 4: quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, (…) devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
O erro de julgamento – ínsito no artigo 412º/3 - ocorre quando o tribunal considere provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova pelo que deveria ter sido considerado não provado ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado.
Na situação de erro de julgamento, o recurso pretende se reaprecie a prova gravada em 1ª instância, havendo que a ouvir em 2ª instância.
Neste caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise da prova (documentada) produzida em audiência, dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.º 3 e 4 do art. 412.º do CPP.
Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa (sobre estas questões, os Acórdãos do S.T.J., de 14 de Março de 2007, Processo 07P21, e de 23 de Maio de 2007, Processo 07P1498, a consultar em www. dgsi.pt).
A ausência de imediação da prova determina que o tribunal de 2.ª instância, no recurso da matéria de facto, só possa alterar o decidido pela 1.ª instância se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida [al. b) do n.º3 do citado artigo 412.º] – neste sentido, o Ac. da Relação de Lisboa, de 10.10.2007, proc. 8428/2007-3, disponível para consulta em www.dgsi.pt).
A operação intelectual em que se traduz a formação da convicção não é mera opção voluntarista sobre a certeza de um facto, e contra a dúvida, nem uma previsão com base na verosimilhança ou probabilidade, mas a conformação intelectual do conhecimento do facto (dado objectivo) com a certeza da verdade alcançada (dados não objectiváveis), e para ela concorrem as regras impostas pela lei, como sejam as da experiência, da percepção da personalidade do depoente – aqui relevando, de forma muito especial, os princípios da oralidade e da imediação – e da dúvida inultrapassável que conduz ao princípio “in dubio pro reo” (cf. Ac. do T. Constitucional de 24/03/2003, DR. II, nº 129, de 02/06/2004, 8544 e ss. e Prof. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1ª Ed., 1974, Reimpressão, 205).
Impõe-se, então, analisar se existe o erro de julgamento quanto à matéria de facto dos pontos 6 (na parte em refere: “a partir das 17 horas, ausentou-se do Hospital para sua casa”), 7, 10, 11, 14, 17 e 18 dos factos provados.
Os factos são estes:
«6º (parte impugnada) a arguida, (única obstetra de serviço durante o referido trabalho de parto,) a partir das 17.00 horas, ausentou-se do Hospital para sua casa.
7.º - Pelas 20.33.42 horas, quando a dilatação da parturiente já estava com 8 centímetros, a arguida foi contactada pela enfermeira parteira experimentada F…, que lhe pediu para se deslocar ao Hospital, que precisava da sua ajuda, porque a parturiente estava muito ansiosa por não ter voltado a ver a médica, respondendo-lhe a arguida que estavam duas parteiras no Hospital era para trabalhar, porque também o ganhavam.
10.º - A permanência deste no canal do parto, para mais apresentando-se de cabeça, provocou-lhe dificuldades respiratórias, cada vez mais graves, e consequente falta de oxigenação do sangue, com inerente perigo grave para a sua integridade física e até para a sua vida.
11.º - E tal perigo não podia ser removido de outra forma senão pela intervenção médica da arguida, de tal modo que, a anestesista, a pediatra e duas enfermeiras parteiras presentes, não conseguiram fazer o parto, apesar de o terem tentado por todos os meios, chegando a um ponto de impasse em que apenas lhes restou esperar pela chegada da arguida para realizar o parto, que foi novamente contactada para o efeito pelas 21.02.20 horas.
14.º - Durante o período de parto e até pelas 21.07 horas, o H… manteve-se em sofrimento fetal agudo, que revelava asfixia perinatal, surgida durante o parto.
17.º - Não fora o facto de a arguida não ter acompanhado o parto e ter recusado comparecer no Hospital e prestar o auxílio médico necessário solicitado, em tempo útil, e o H… não nasceria com as sequelas com que nasceu.
18.º - A arguida sabia ser médica com a especialidade de ginecologia e obstetrícia, ter o dever de acompanhar o parto do H…, correr este perigo grave na sua integridade física e até na sua vida, e, pese embora solicitada a sua ajuda profissional médica, que sabia ser devida, para remover esse perigo, e que não poderia ser removido de outro modo, recusou essa mesma ajuda profissional, em tempo útil, prevendo e conformando-se com a possibilidade desse perigo vir a sobrevir/concretizar-se, como veio a acontecer, com a falta dessa ajuda profissional.»
Vejamos, ponto por ponto.
Sustenta a recorrente em relação ao ponto 6 dos factos provados, nomeadamente, no que concerne à hora em que se ausentou do hospital, que perante a prova efectuada, resultante do depoimento da testemunha F… e do depoimento da arguida, a recorrente podia estar, como seria normal, e estava como a mesma referiu até às 20:15 horas no seu gabinete de serviço e não em casa. E aduz que pelo menos dúvidas deveriam ter surgido na mente do tribunal recorrido quanto às horas de saída, devendo decidir no sentido mais favorável à recorrente, aplicando o princípio in dubio pro reo, e não dando por isso provado que a recorrente se ausentou pelas 17 horas.
O Tribunal motivou assim o referido facto:
Que a arguida, única obstetra de serviço durante o referido trabalho de parto, a partir das 17.00 horas, se ausentou do Hospital para sua casa, ficando a enfermeira F…, cuja preparação era conhecida pela arguida, a avaliar e conduzir o trabalho de parto, sem a presença da arguida B…, o que até era habitual, tornando-se, então, a presença da arguida necessária junto da assistente, desde que solicitada a sua presença, em caso de surgir alguma situação que a mesma não conseguisse resolver, resultou provado pelo depoimento da enfermeira testemunha F…, que, tendo entrado ao serviço às 16 horas, acompanhou sempre os trabalhos de parto e recordou que, pelas 17 horas, a arguida disse que ia a casa e não a viu mais e confirmou a existência de uma prática, embora indevida, de nem sempre os obstetras estarem presentes na sala de partos.
Resulta do depoimento da testemunha Enfermeira Parteira F…, que esta viu a médica – arguida – no início do turno, por volta das 16, 17 horas e ela “disse-me que ia a casa”, por volta das dezassete horas. E a mesma testemunha disse que não a voltou a ver depois das 17 horas.
Tendo-lhe sido perguntado “se a doutora B… depois das cinco da tarde estivesse no hospital até à hora de parto, até às nove da noite… a senhora tinha que a ter visto lá, ou era possível ela estar lá sem que a senhora se apercebesse que ela estava lá? A testemunha F… respondeu, “se ela estivesse no bloco de partos, eu tinha que a ter visto. Se estivesse no hospital, poderia, não a ter visto, porque eu estava no local de trabalho, no bloco de partos”.
Pretende o recorrente que da conjugação dos depoimentos da testemunha F… com as declarações da arguida, que neste particular referiu que até às 20,15h esteve no seu gabinete de serviço no hospital, e não em casa, e só nessa hora se ausentou para jantar, deveria o Tribunal ter na dúvida dado tal facto por não provado.
Cumpre referir que mesmo a própria recorrente diz, nas suas declarações em audiência, ter-se ausentado do Hospital pelas 20:00 horas, e não pelas 20.15horas, e ter comunicado tal facto à enfermeira F….
Depois, cumpre referir, que não se trata de uma questão de a recorrente ter estado no hospital até às 20:00 horas, num gabinete de serviço, sem ser vista, e depois se ausentar a essa hora para jantar. Não, nada disso, é que a recorrente pretende que ao ausentar-se por voltas das 20:00h comunicou tal facto à enfermeira F… e esta por sua vez refere que não viu mais a recorrente desde as 17:00 horas.
Portanto, segundo a verso da recorrente, mesmo que a recorrente tivesse estado no seu gabinete de serviço no hospital e se ausentasse para sua casa às 20:00 horas, a esta hora a enfermeira F… teria de ter visto a arguida, e segundo o seu depoimento não viu.
Portanto, não se coloca uma questão de dúvida, no sentido de saber se a médica recorrente permaneceu no hospital sem a enfermeira F… saber, trata-se de uma questão de versões que se contradizem.
O Tribunal entendeu alicerçar a sua convicção, em relação ao facto parcialmente colocado em crise, no depoimento da testemunha, enfermeira F…. A referida enfermeira parteira é mera testemunha nos presentes autos, não tem nem a qualidade de assistente, nem de arguida, nem de mera ofendida, não tem qualquer interesse na causa, o Tribunal que teve a imediação da prova entendeu que o depoimento da referida enfermeira F… alicerçava aquele facto, não há assim qualquer prova que imponha decisão diversa. É ao tribunal que cumpre decidir, e avaliar a credibilidade dos depoimentos que perante si são produzidos, não à recorrente.
Não se evidenciando qualquer erro de interpretação da prova, ou não existindo qualquer falta de suporte probatório para a decisão tomada, sendo a decisão do tribunal uma decisão possível e plausível, em face dos elementos de prova recolhidos, não tem este tribunal de recurso qualquer razão para modificar a decisão recorrida, já que a conclusão a que chegou o Tribunal a quo é uma decisão possível e para mais aquela que mais se coaduna com as regras da experiência comum e com a lógica e normalidade do acontecer, como procuraremos demonstrar de seguida.
Assim, em abono do depoimento da testemunha E…, digamos que seria no mínimo estranho que a arguida estivesse no hospital até às 20,00h, e, em primeiro lugar, fosse necessário a médica anestesista telefonar-lhe pelas 17:13horas a perguntar se podia fazer a epidural e, em segundo lugar, que ao ausentar-se às 20:00 horas, tanto tempo depois da administração da epidural, a arguida que não via a parturiente desde as 11 ou 12 horas, e é considerada uma excelente profissional, se ausentasse para sua casa, sem ir averiguar com os seus olhos e o seu saber, se a sua presença se tornava necessária.
Mais: a ser como diz a recorrente, e já vimos que não é, a sua conduta assumia uma gravidade extrema, pois estava no hospital e estando obrigada a supervisionar o parto de tudo se desinteressou…
Pelo exposto, sem mais delongas improcede a questão colocada, pois se conclui, que nenhuma prova foi indicada pela recorrente que imponha decisão diversa, mesmo que em atenção ao princípio in dubio pro reo.
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Em relação ao ponto 7 dos factos provados.Sustenta a recorrente em relação aos pontos 7 dos factos provados:
Perante o depoimento da Enfermeira F…, enfermeira parteira especialista, que alega que transmitiu à Recorrente, na chamada das 20:33:42 horas que quer o feto, quer a mãe, após análise dos dados cardiotocográficos estavam bem, desconhecendo naquela altura qualquer perigo de vida para aqueles e nada a fazendo prever o mesmo, Perante o depoimento dos Assistentes, ora recorridos que relatam um estado de normalidade na sala de dilatação, nada se passando antes do telefonema das 20:33:42, Perante os registos de enfermagem efectuados pela enfermeira parteira pelas 20:30, “Colo extinto 8 cm, R e F rítmico e reactivos com boa variabilidade fetal e contracções uterinas regulares e de boa intensidade”.6 - Concluímos que tão só existiria uma ansiedade normal por parte da Recorrida, capaz de ser aquietada pela dita enfermeira parteira, experimentada, pelo que esta não solicitou a presença da Recorrente na sala de partos, que só aí teria de acorrer conforme provado no ponto 6.º dos factos dados por provados no caso de surgir alguma situação que aquela não conseguisse resolver. 7 - Mediante o supra concluído, o Tribunal “a quo” deveria, no mínimo, ter aplicando o princípio “in dubio pro reo”, não dando por provado o factualismo vertido no n.º 7 dos factos provados. O dito princípio deve ser aplicado, sem qualquer restrição, não só nos elementos fundamentadores da incriminação, mas também na prova de quaisquer factos cuja fixação prévia fosse condição indispensável de uma decisão susceptível de desfavorecer, objectivamente, a Recorrente. 8 - Perante a prova efectuada não deveria ter sido dado por provado o factualismo constante no n.º 7.
O Tribunal motivou assim: “Que a arguida era a única obstetra de serviço durante o parto, é facto que resultou provado pelas declarações da própria arguida e pelo depoimento da enfermeira parteira F…, que, a partir das 16 horas, integrou a equipa de apoio perinatal do Hospital …, acompanhando os trabalhos do único parto (em que era parturiente E…) que ocorria nesse dia. Que a arguida se encontrava em regime de presença física no Hospital …, com o dever de acompanhar, 24 em 24 horas, o parto de E…, constituindo um dos objectivos da estratégia de saúde materno-infantil, que a arguida não poderia deixar de conhecer e praticar, vem provado pelo documento relativo à Rede de Referenciação Materno-Infantil, difundido pela Direcção-Geral de Saúde, que constitui o anexo 10, apenso aos autos, sendo, portanto, para o efeito, irrelevante que as práticas médicas que ocorriam no Hospital …, conforme se pretendeu atestar com a missiva de fls. 268. (…) Que, pelas 20.33.42 horas, quando a dilatação da parturiente já estava com 8 centímetros, a enfermeira parteira experimentada F… pediu à arguida para se deslocar ao Hospital, que precisava da sua ajuda, porque a parturiente estava muito ansiosa por não ter voltado a ver a médica, respondendo-lhe a arguida que, se estavam duas parteiras no Hospital era para trabalhar, porque também o ganhavam, resultou provado, no que à hora respeita, pelo documento apresentado a fls. 272 e 273 e, quanto ao mais, pelo depoimento bastante sereno da mesma F…, autora desse telefonema, que, frisando bem à arguida a necessidade da sua presença, ouviu desta a dita resposta, desconsiderando-se, assim, os depoimentos que, neste ponto, tivemos como parciais das testemunhas I… e J…, que, visivelmente inibidas, apresentaram uma versão diferente.
É manifesto que em relação ao ponto 7 dos factos provados a recorrente não apresenta qualquer prova que imponha decisão diversa.
Primeiro, a própria recorrente nas suas declarações em audiência, refere que por volta das 20:30h a enfermeira que estava de serviço ligou-lhe e, diz: “telefonou-me a dizer que a dona E… se encontrava ainda na sala de dilatação, com cerca de oito centímetros de dilatação e que, como tal, estaria próximo do período expulsivo, para eu estar alertada para esta situação, que seria próximo do período expulsivo. Questionei se estava tudo a decorrer normalmente, nomeadamente, se o registo cardiotocográfico, ou seja, se o feto estava bem, foi-me respondido que sim.” E mais à frente no seu depoimento, a recorrente diz que a parteira lhe disse que a parturiente estava ansiosa.
Portanto, a questão não é a existência do telefonema, pois a própria recorrente admite que o telefonema das 20,30h, ou perto disso (pois segundo disse “não preciso os minutos, doutor, os minutos...os…décimos de minutos…”), foi efectuado e através de uma linha para quem está de serviço (uma linha directa como diz a enfermeira F…); a questão concentra-se no conteúdo do telefonema. Sobre o conteúdo do telefonema a recorrente tem uma versão, aquela que deixamos referida, e a enfermeira F… tem outra versão, aquela que o tribunal acolheu no ponto 7 dos factos provados e que a enfermeira F… relatou, assim: “por volta das 20:20 chamei a doutora (…) a conversa foi que a senhora dona E… estava em trabalho de parto, tinha oito centímetros de dilatação, já próximo do período expulsivo, portanto para o bebé nascer, e que necessitávamos da sua presença. Porque a senhora estava muito ansiosa, muito cansada e dissera que ainda não tinha visto a Doutora desde que estava na sala de partos.”(…) mais à frente a enfermeira F… referiu que quando telefonava, normalmente era quando precisava de ajuda médica.
Entretanto, o Procurador da República perguntou: Portanto, quer dizer, quando a senhora faz esse telefonema, além daquilo que lhe disse, a doutora B… deveria ter pensado que só lhe telefonava também porque necessitava da…que a senhora necessitava da ajuda dela? E a F… respondeu: “Penso que sim. Até porque dizendo que a senhora estava cansada, que estava exausta e que não iria colaborar porque estava cansada, eu deduzi que a doutora viria”.
E mais á frente no seu depoimento refere que a arguida lhe respondeu que estavam duas parteiras no Hospital era para trabalhar, porque também o ganhavam.
E num outro lugar do seu depoimento, a instância de um dos Srs. Juizes, a enfermeira F… refere que se a parturiente fez analgesia é se é um primeiro filho, o seu critério é chamar o médico. E mais à frente refere as vantagens de colaboração da parturiente, assim: “porque o período expulsivo parte muito… do esforço materno. Se a mãe estiver cansada, ansiosa, não consegue que esse esforço coincida na expulsão do bebé.” E não deixa margens para dúvidas, o depoimento da testemunha F…, porque di-lo várias vezes e de várias maneiras, que às 20h30 disse à Doutora que “era preciso a sua presença”.
O facto de em lugar algum dos registos de enfermagem - pensamos que a recorrente se pretende reportar aos registos que constam a fls. 99 a 102 do anexo 7 -, constar que a recorrente foi chamada pelas 20:33:42horas e se recusou a comparecer, não se pode retirar que tal telefonema não tenha sido efectuado e com o conteúdo que a enfermeira F… lhe atribui. É que o relatório de enfermagem junto pelo Hospital …, constante de fls. 99 a 102 do anexo 7, é completamente “branco” para o efeito pretendido, já que mesmo em relação a chamar a recorrente pelas 21:02h, nele não é feito referência, nem à hora a que foi chamada a recorrente, nem o modo como chamaram a recorrente, ficando a impressão, com base naquele relatório de enfermagem, que tudo se passou como se a recorrente estivesse na sala ao lado. Aliás, sobre tal relatório teremos oportunidade, mais à frente, de nos pronunciar mais em pormenor.
Quanto à normalidade dos registos cardiotocográficos, por reporte aos registos de enfermagem, a enfermeira F… refere ter dito à médica que eles lhe pareciam normais. Mas esse facto, em nada abona a favor da recorrente, pois não é à enfermeira parteira F… que compete, em última instância, proceder à leitura dos registos cardiotocográficos, por isso é que a arguida, na qualidade de médica graduada em obstetrícia se encontrava de serviço, em regime de presença física no Hospital … (como reconheceu, dizendo até que esse regime é diferente do de estar de prevenção), seu local de trabalho, com o dever de acompanhar, supervisionar e assistir os partos desse dia e nomeadamente o único parto, o de E…. E, diferentemente, a posteriori, veio a concluir-se que os registos cardiotocográficos eram tudo menos normais (consoante fls. 659), o que a recorrente podia ter concluído, caso tivesse supervisionado e acompanhado como se lhe impunha, o trabalho de parto que decorria.
Por outro lado, faz parte dos conhecimentos derivados das regras da experiência comum que, aperceber-se ou constatar a ansiedade de uma pessoa, paciente ou parturiente, é trabalho de um profissional mais do que da própria pessoa, todos o sabemos, e a enfermeira F… diz que a parturiente, por volta das 20:30h estava ansiosa, juízo que alicerçou na sua prática de mais de vinte anos a fazer partos e no facto de a parturiente ter perguntado pela médica, e refere ainda, a mesma testemunha, que a parturiente por estar ansiosa estava cansada, o que condiz com as regras da experiência comum, a ansiedade leva ao cansaço, às vezes, extremo. Assim, neste particular da normalidade ou anormalidade do que se passava na sala de dilatação ou de parto/expulsão é perfeitamente despiciendo atender ao depoimento dos assistentes, leigos na matéria, como resulta da acta de fls. 152.
Uma nota importante de um profissional de excelência, o Sr. Dr. M1…, sobre a ansiedade: “ Senhor doutor, o que posso dizer-lhe é que a ansiedade é sempre um factor de risco e que aí, digamos, a presença… a presença do médico pode ser extremamente importante para diminuir a ansiedade, porque ele (paciente, logicamente) sente-se mais confortável, com certeza, sabe que tem ali um profissional que está a cuidar dele. Porque isto não é só tratar, a medicina é sobretudo cuidar.”
Portanto, não só decorre dos documentos que a situação não era uma “mera ansiedade” da parturiente e mesmo que fosse, extirpada a palavra “mera” que não casa bem com “ansiedade”, a ansiedade é como vimos sempre um factor de risco. Risco que, como também decorre do depoimento da enfermeira parteira F…, assim avaliou a situação, pois disse à recorrente que necessitava da sua presença, por a parturiente estar ansiosa, muito cansada, exausta e que não iria colaborar, como não colaborou, e como efectivamente ficou exausta e, por isso foi posta a descansar, por volta das 21:00h, tendo o bebé de ser tirado com ventosas, e depois de ser feita uma episiotomia, nascendo às 21:10h.
Pelo exposto nenhuma prova impõe decisão diversa no que tange ao ponto 7 da matéria de facto provada.
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Em relação aos pontos 10º, 11º, 14º, 17 e 18 dos factos provados.Sustenta a recorrente já em relação aos factos 17º e 18º que compareceu de imediato após o telefonema das 21.02.20horas, procedeu ao nascimento que se deu pelas 21:10h, em cerca de sete minutos. E, pergunta, será que a recorrente recusou prestar auxílio quando no espaço de cerca de sete minutos levou a cabo o parto, tudo em cerca de sete minutos?
E refere ainda que na sequência do vertido nos pontos 8º, 9º, 10º e 11 dos factos provados, o perigo só surgirá, alegadamente, quando a parturiente entrou no período expulsivo pelo que foi pelas 21.02.20horas.
É claríssima a manobra de diversão, da recorrente, nesta pergunta e na sua sustentação.
Nesta pergunta a recorrente pretende branquear tudo o que anteriormente se passou. Não esquecendo que a recorrente com a sua ausência, em contrário de presença física a que estava obrigada, nos locais onde se preparava e depois processava o parto, perdeu com o saber de que só ela dispunha e a que só a ela era reconhecido, diversas informações e actuações que levaram a que a enfermeira F… pelas 20h30 lhe tenha efectuado o telefonema já atrás referenciado; não esquecendo que antes, seguramente antes, das 21:00h se encontravam na sala de partos, todas as pessoas necessárias, incluindo a médica pediatra e a anestesista, e faltava uma das actrizes principais; não esquecendo que em plena sala de partos e antes das 21:02horas, as duas enfermeiras, a pediatra e a anestesista, tentaram com várias manobras, incluindo a toco-braçal, efectuada múltiplas vezes, como decorre do depoimento da assistente e da testemunha F… e até da arguida, proceder ao nascimento (ou dito de modo mais científico tinha-se dado o encravamento do bebé (no canal de parto) e a apresentação não avançava e o feto corria risco de asfixia) só quando não conseguiram e viram o caso “mal parado” é que puseram a parturiente de lado, com o intuito desta descansar e “chamaram novamente a recorrente, enquanto descansavam a parturiente”; não esquecendo que decorre do documento de fls. 90 do anexo 7 e fls. 15 do anexo 5, que o período expulsivo teve a duração de mais ou menos (+ -) 20 minutos, pelo que antes do telefonema das 21.02:20horas, e uma vez que o parto ocorreu por volta da 21.10horas, já tinham decorrido cerca de doze minutos de período expulsivo, sem a presença imprescindível da recorrente, obrigada atento o seu regime de presença física, a acompanhar, assistir e supervisionar o parto. E dizemos presença imprescindível, pois, todas as pessoas na sala de partos incluindo as médicas, anestesista e pediatra e as duas parteiras tentaram por todos os meios, mesmo os actualmente não usados as já referidas manobras toco-braçais, fazer nascer o bebé sem o conseguirem, até chegarem à conclusão de que tinham de parar o trabalho de parto e esperar pela recorrente que, para tanto, foi novamente chamada, pois se tornava necessário um acto médico da competência exclusiva da recorrente. E não há dúvidas, e o Sr. juiz alcançou tal resposta da Srª Enfermeira F…, se a recorrente se tivesse apresentado ao serviço às 20.32horas quando para tal foi chamada, uma vez dado o encravamento e quando a apresentação não progredia, de imediato o bebé teria sido retirado pela recorrente, como posteriormente veio a ser pela mesma médica, em 3 ou 4 minutos.
Assim, o perigo mais grave para o nascituro verifica-se antes do momento do segundo telefonema (o telefonema das 21.02h), pelo menos no momento em que o nascituro não progride na apresentação ou não progride na saída do canal de parto, (por volta do momento em que as enfermeiras parteiras como que se vêm obrigadas a interromper o decurso do parto e esperar que a recorrente chegue). Era dever da recorrente depois do primeiro telefonema, caso não lhe fosse indiferente o resultado obtido, aproximar-se imediatamente da sala de partos (diz a enfermeira F… em relação ao telefonema das 20,30h que tendo-lhe dito - à recorrente - que a parturiente estava cansada, ansiosa e que não iria colaborar pensou que ela não viria de momento, mas viria passado algum tempo) e analisar e verificar com o seu saber o que se passava, pois também sabia que em caso de perigo só ela era capaz de actuar rápida e eficazmente.
Dizer que a parturiente não colabora em virtude de exaustão é a mesma coisa que dizer se a parturiente não for ajudada, uma vez em pleno período expulsivo, o bebé e, mesmo, a mãe, correm risco de vida. E esse risco é bem elucidado pela Assistente quando refere no seu depoimento que a recorrente entrou na sala de partos, em pânico, quase histérica, a dizer “As ventosas!? As ventosas!?”. Impõe-se referir ainda que tal como consta do processo clínico do Hospital …, (fls. 102 do anexo 7, já mencionadas) “foi chamada a Drª B… que realizou ventosa com episiotomia ampla” - corte cirúrgico no períneo, região muscular entre a vagina e o ânus, que actualmente já não é medicamente considerado um procedimento rotineiro -, sinal de que a recorrente quando chegou à sala de parto reconheceu a urgência da situação que se lhe apresentava.
Aliás, o Dr. M1… referiu acerca da questionada necessidade do obstetra: “A competência para conduzir o parto e decidir se aquele parto pode ser feito, por exemplo, via baixa, se precisa de fórcepes, se precisa de uma cesariana, etc. Ele é que decide, na base dos dados que tem e dos que vai tendo”. No caso a recorrente com a sua omissão de vigilância e acompanhamento perdeu toda a capacidade de decidir em tempo útil o que quer que fosse adequado ao caso, quando chegou só agiu, com base nas circunstâncias que se lhe apresentavam, sem alternativa.
Impõe-se uma última, nota, a recorrente sabia que a parturiente era uma primípara, sem qualquer experiência no trabalho de parto e sem qualquer prova dada num trabalho daquela natureza. Como decorre do próprio depoimento da recorrente, a ajuda no período expulsivo por ineficácia dos esforços maternos é frequente, cada vez mais frequente, o facto de usar analgesia tem a vantagem de aliviar a dor mas, ao mesmo tempo, retira um pouco a sensibilidade à mãe em termos de puxo que é o que se passa no período expulsivo. A analgesia implica que haja menos sensação de puxo. A recorrente sabia que lhe tinha sido administrada analgesia epidural, que retira à mãe a sensibilidade de puxo. Nestas circunstâncias sabia que de um momento para o outro podia ser necessário tomar alguma decisão, relativamente à forma de nascimento, que só a ela cabia.
Perante este quadro a recorrente não precisava de quaisquer outras indicações para concluir que a sua presença era necessária na sala de partos, ao que acresce que a recorrente era uma médica com mais de vinte anos de experiência, directora do serviço de obstetrícia do Hospital.
Quanto ao nexo de causalidade entre incorrecções no trabalho de parto e lesões no recém-nascido.
Sustenta a recorrente que a prova do nexo de causalidade se baseou apenas no Parecer “encomendado” ao professor K…, pelos assistentes e para apuramento do nexo de causalidade entre eventuais incorrecções no parto por parte da Recorrente e as lesões apuradas IGNORARAM-SE as análises e conclusões vertidas nos pareceres solicitados por entidades independentes (tribunal de Mirandela, IGS, Ordem dos Médicos) e juntos aos autos da autoria do Instituto Nacional de Medicina Legal, do Concelho da especialidade de Ginecologia Obstetrícia da Ordem dos Médicos, dois pareceres de dois peritos da Inspecção Geral de Saúde bem como da opinião de dois peritos solicitados e ouvidos pelo Tribunal, o Dr. Professor N1… e o Prof. Dr. U…, todos especialistas na área de Ginecologia Obstetrícia, que foram todos unânimes nas suas conclusões, ao referir não poder estabelecer nexo de causalidade seguro entre as lesões do recém-nascido e o trabalho de parto.
O erro da recorrente é manifesto, pois, se em primeiro lugar não é de todo verdade que o Tribunal se alicerçou apenas no Parecer do Professor K… para estabelecer o nexo de causalidade entre a situação clínica do H… e as lesões de que é portador e as anomalias verificadas durante o parto, muito menos é verdade que o Tribunal ignorou os pareceres e opiniões de peritos que refere.
Efectivamente, o tribunal como resulta da sua motivação, alicerçou a sua convicção, também nos seguintes elementos:
- Informação clínica do hospital … constante de fls. 43 do anexo I, apenso, de onde decorre que o H… revela asfixia perinatal, surgida durante o parto.
- Relatório pericial do Professor K…, constante dos autos a fls. 204 a 214, que se baseou em elementos a que o Tribunal também acedeu, como sejam: 1. Boletim de saúde da grávida, de onde decorre que a gravidez decorreu sem antecedentes valorizáveis. 2. Boletim de saúde infantil e juvenil onde ressalta a informação de um parto normal com ventosa, peso ao nascer 3535 gm, indíce de apgar ao 1º minuto 2 e aos 5 minutos 3, reanimação. 3. registos clínicos do Hospital … onde ressalta a má reacção à oxitocina, fez bradicardia, suspendeu a oxitocina durante mais ou menos 20 minutos e depois retomou. 4. Relatório do Instituto de Medicina Legal de Bragança elaborado pelo Dr. L… e junto aos autos a fls. 195 a 198 elaborado a partir dos elementos clínicos provenientes dos Hospitais …, … e …, onde sob a epígrafe DISCUSSÃO, se escreve: “Os elementos disponíveis permitem admitir o nexo causal entre o evento (parto distócico) e o dano (encefalopatia hipóxico isquémica de grau II/III). E o mesmo relatório conclui que: “H… nasceu de parto distócico – ventosa – às 21.10horas do dia 11.02.2003, no Hospital …. Sofreu de encefalopatia hipóxico isquémica de grau II/III que lhe sobreveio como complicação do referido parto”
Do que decorre que o Tribunal baseou a sua convicção nos mesmos elementos clínicos, tendo o Tribunal ainda para mais, os registos cardiotocográficos e a leitura, deles, feita a fls. 253 e 659, por peritos médicos avalizados para o efeito, e as declarações dos peritos M1… e N… e a sua conjugação com o que se passou durante o parto quer na sala de dilatação quer na sala de partos e que veio ao conhecimento do Tribunal pelos depoimentos das testemunhas que estiveram nos referidos locais, nomeada e privilegiadamente a enfermeira F….
Assim, o Tribunal que em virtude do julgamento estava na posse de informação fáctica concreta que os autores dos ditos pareceres, quando os elaboraram, não possuíam, explicou as razões pelas quais desconsiderou a Consulta Técnico Científica do IML (Parecer do Instituto Nacional de medicina legal), junta a fls. 251 e ss. e o Parecer do Colégio da Especialidade de Ginecologia/Obstetrícia da Ordem dos Médicos, de que foi relator o Dr. O… constante a fls. 251 e 252 do anexo 7, nomeadamente as suas conclusões. E fê-lo com base no depoimento da testemunha M1... neonatologista que em relação à principal conclusão do referido relatório asseverou, em contrário, que as convulsões na primeira hora de vida apenas demonstram quão grave foi a afectação intraparto sofrida pelo nascituro. E em sentido idêntico, e contrário ao relatório da referida Consulta Técnico-científica, pronunciou-se o perito médico Dr. N… que esclareceu que as convulsões na primeira hora podem ter várias causas, mas se existir documentação de falta de oxigenação, pondera que, nesse caso, é provável que se trate de um evento intraparto, dando como exemplo a lesão denominada da encefalopatia hipóxico-esquémica, exactamente uma das lesões sofridas pelo H…, tendo o referido médico aventado com um elevado grau de certeza que tal lesão não existia as 20h45. Ora, tal como decorre da nota de alta do H.G…. (fls 34 e 35) e nomeadamente no resumo da História clínica, diz-se “Lactente actualmente com 1 mês, transferido do SCINP, onde esteve internado, tendo na data de transferência os diagnósticos de asfixia perinatal, encefalopatia hipóxico-isquémica e sepsis tardia” data de internamento: 21.02.2003. pelo que o depoimento do referido perito médico é compatível e conciliável com a história clínica do H…. Isto é, em face do diagnóstico efectuado quer no Hospital … quer no H.G…. de Encefelalopatia hipóxico-isquémica, nesse caso é provável que se trate de um evento intraparto.
E ouvida a gravação das declarações prestadas pelos peritos e testemunhas, a sem razão da recorrente é claríssima e até afrontosa, para o que se passou em audiência.
O depoimento do Dr. M…, especialista em pediatria e neonatologia, é demolidor. Não se deixou desviar da sua linha de pensamento e raciocínio, e atribui preto no branco as lesões do H… a uma asfixia intra-uterina, e não posterior ao nascimento, essencialmente porque nasceu com um Apgar péssimo, 2/3/3. E o Apgar (critérios de avaliação de vitalidade de um recém-nascido) avalia cinco parâmetros: a cor, a frequência cardíaca, a frequência respiratória, a reactividade da criança e a reactividade a estímulos, portanto índice de Apgar dois, quer dizer que essa criança seguramente não estava nem a respirar, não tinha uma frequência cardíaca seguramente superior a oitenta, noventa por minuto, que é muito baixo (apurou-se em audiência que a frequência cardíaca normal varia entre 100 e 160), estava entre o azul e o preto (…). Quer dizer que essa criança nasceu praticamente em morte aparente e manteve-se em morte aparente durante pelo menos dez minutos.” Na audiência foi efectuada uma interpretação do documento de fls. 33 dos autos, explicado pelo perito em referência de onde decorre que ao D3 (terceiro dia) de vida foi efectuada uma ecografia TF (transfontanelar) e refere que “Edema generalizado quer dizer que há …que houve de facto uma situação que… que teve repercussões severas sobre o sistema nervoso central deste bebé, de tal maneira que os tais ventrículos, para o caso duas cavidades por onde circula o líquido cefalorraquidiano estão da tal maneira comprimidas…Edema quer dizer, em termos vulgares, inchaço. Pronto, as células estão todas edemaciadas, inchadas, e isso implica que haja uma contracção, digamos, dos ventrículos pela pressão das células do sistema nervoso central. (…) há uma situação grave global. E tendo-lhe sido perguntado o que pode provocar este edema cerebral, esta pressão, responde “a asfixia perinatal que se traduz numa falta de irrigação do sistema nervoso central, porque a criança não só não respira bem como pode ter, teria seguramente, uma frequência cardíaca muito baixa. E diz também preto no branco que o facto que provocou as lesões hipóxico-isquémicas, foi a asfixia durante o trajecto até á saída do bebé e que tem a certeza absoluta que não foi depois de nascer, exactamente pelo índice de Apgar que apresentava ao nascer… (…) outras causa num parto normal, só se alguém torceu o pescoço à criança cá fora.”
E disse algo muito importante para efeitos de acabar de estabelecer o nexo causal em causa e completar todo o puzzle com elementos dos autos. Disse isto. “Sr. Doutor (…) Um obstetra, com os gráficos, - se é que foram feitos – cardiotocográficos dessa criança, poderá dizer-lhe com precisão, se eles foram feitos em contínuo ou se há espaços curtos entre eles, poderá dizer-lhe com precisão quando é que as coisas começaram a correr mal para o bebé, para o feto. Eu não posso dizer-lhe quando, o momento preciso em que isso começou, o que lhe posso dizer é que isso foi durante o trajecto entre o útero da mãe e saída cá para fora.
E, assim, mais uma vez, voltamos à necessidade de um obstetra estar presente para a leitura dos registos cardiotocográficos que, ao contrário do que consta do relatório de enfermagem não eram normais, mas patológicos.
Depoimento da testemunha Drª Q…, neurologista pediatra, actualmente médica do H… resulta: que “perante a paralisia cerebral gravíssima que a acriança apresentava e com uma encefalopatia epileptogenea gravíssima foi investigar as causas da criança estar assim. Verificou que se tratou de parto com ventosa, verificou que a criança apresentava um peso, um cumprimento e um perímetro cefálico, isto é, um tamanho da cabeça, normais, o que lhe fazia sugerir que durante a gravidez tudo tinha estado bem… Isso é importante pois se nascesse com uma cabecinha já pequenina, isso queria dizer que tinha estado em sofrimento dentro da barriga da mãe. Mas não, a cabeça, o cérebro, o tamanho do cérebro até aí tinha crescido muitíssimo bem e depois nasce em sofrimento. E diz que sabe isso porque a criança tinha um índice de Apgar …e nesses critérios, esta criança estava quase morta, pronto. Tinha dois….quando nasce. 2/3/3 ao décimo minuto. Isto são critérios… O que é que isto significa? são critérios de asfixia…de asfixia grave, de hipoxia, de falta de oxigénio, ponto final. (…) E havia um outro factor muitíssimo a favor de ter tido uma asfixia neo-natal, que é o facto de ter feito convulsões nas primeiras vinte e quatro horas de vida….Havia uma história dele ter tido crises epilépticas nas primeiras vinte e quarto horas de vida. Ora bem, essas crises epilépticas normalmente são devidas a asfixia sobretudo quando há – sabemos que o Apgar foi muito baixo – ou a doenças metabólicas, que foram excluídas porque nós fizemos estudo metabólico durante o internamento, tivemos esse cuidado de excluir isso.(…) …porque imagine uma asfixia que é prévia, in útero, mas prévia, o que acontece frequentemente, e nós temos casos desses, é que são recém-nascidos que frequentemente nascem com lesões cerebrais, mas o Apgar até é normal….Digamos que é como ter uma lesão e depois há um tempo de recuperação in útero, em que pode recuperar alguma coisa e não nasce tão mal. Aqui nasce praticamente em morte aparente Clonazepam, fenitoína (que consta dos registos clínicos que foram administrados ao H…) são anti-epilépticos, tudo. Isto significa que…era muito grave, que eram crises epilépticas… Não eram as crises que eram graves, o que era grave era a lesão que as estava a provocar, porque as lesões eram muito extensas e que ele não estava a responder aos anti-epilépticos administrados.
Sr. Procurador, pergunta: Se às 18h00 mostra a existência de uma bradicardia, isso tem algum significado?
Q…, resposta: Tem…Significa que o bebé já não está… não está… está a começar a ficar em sofrimento, penso eu.
Sr. Procurador, pergunta Há dez minutos…imediatamente antes de nascer, há dez minutos…. Em que o bebé estava a nascer e parou esteve ali dez minutos…
Q…, resposta: Parece-me muito tempo.
Sr. Procurador: o primeiro problema registado é a tal bradicardia fetal, às 18h00.
Q…, resposta: exactamente, E a partir daí, perante isso, penso que é preciso uma vigilância apertadíssima, e por isso há obstetras, e por isso há aparelhos, e por isso há hospitais, senão os partos eram em casa. É só isso que eu tenho a responder.
(…)
Q…: Nós só com isso: parto traumático com ventosa, um parto com ventosa, Apgar baixíssimo, convulsões na primeira hora de vida, é igual a asfixia…perinatal. … Isto não há, não há volta a dar-lhe, pronto. (…) Porque a lesão foi aí. Se ele tivesse in útero já sofrido a asfixia, quando nasceu já apresentava esses sinais piramidais, que não mostrava e mostrou depois.
E, por outro lado, conclui que estando o líquido amniótico e os batimentos cardíacos normais às três da tarde, todo o processo que leva à asfixia perinatal se processa depois dessa hora e antes do nascimento, sendo as lesões cerebrais prévias no bebé, muito pouco prováveis, dado que o seu perímetro cefálico era normal.
Impõe-se ainda referir que resulta dos depoimentos da Dra. Q… e do Dr. M1…, sobre os registos de enfermagem de fls. 99 a 102, como impossível que o bebé tivesse ao nascer boa frequência cardíaca e ao mesmo tempo, não só apresentasse um índice de Apgar 2 e tivesse efectuado massagem cardíaca com ambú. Referiu o Dr. M1… que, no mínimo, o que consta daquele registo de enfermagem, no mínimo, é uma má avaliação.
Depoimento do DR. U… que subscreveu a Consulta médico-científica do Instituto Nacional de Medicina Legal junta aos autos a fls. 251 a 254, também este admitiu na sessão de 06.07.2010, agora confrontado com o caso em concreto, a existência de elementos que tornam admissível a relação (das lesões apresentadas pelo H…) com o parto.
Depoimento do Dr. N1..., além de muitas outras considerações sobre os riscos que decorriam para o feto do que consta dos registos cardiotocográficos disponíveis, refere que as lesões de encefalopatia hipóxico-isquémica são causadas sobretudo por baixa oxigenação na altura ou do parto ou então do período neo-natal precoce. Diz que havendo uma documentação objectiva de uma baixa oxigenação no período periparto, então chamamos a isso uma lesão hipóxico-isquémica e a consequência de facto, mais frequente é a paralisia cerebral. As convulsões são uma manifestação de encefalopatia. Se fizer convulsões na primeira hora de vida e eu tiver documentado uma baixa oxigenação, eu diria aquilo é uma encefalopatia hipóxico-isquémica quase de certeza. Na primeira hora de vida, convulsões faz-me pensar mais que terá sido um evento intraparto ou muito, muito próximo desse momento. E mais à frente esclarece que se a estimulação cardíaca, o oxigénio e o ambú foram feitos imediatamente após o nascimento, isso sugere que tenha sido uma hipoxia naqueles trinta minutos que precederam o parto.
Ora, como decorre do documento de fls. 102, do apenso 7, “nasceu às 21,10h, RN (recém-nascido) rosa pálido, com boa frequência cardíaca, mas não chorava, foi de imediato assistido pela pediatra que se encontrava já na sala de partos, foi estimulado, posto O2 e oxigenado com ambú e massagem cardíaca.” Destes elementos resulta sem dúvida como foi explicado várias vezes, uma falta de oxigenação do recém-nascido imediatamente depois do nascimento. Por outro lado, resulta do documento de fls. 221 do apenso 7 que inicia convulsões na primeira hora de via, nas sem malformações aparentes e um perímetro cefálico normal, a hipoxia nos trinta minutos que precederam o nascimento é a causa que se apresenta como adequada às lesões verificadas.
No mesmo sentido de estabelecimento de um nexo causal inequívoco entre a não actuação da recorrente, a partir do momento em que se verifica sofrimento fetal e a anoxia verificada durante o parto vai o parecer do Sr. Professor K…, nomeadamente nas suas declarações em audiência, que refere que na ausência de infecções, de traumatismos, de alterações genéticas que pudessem explicar a situação, se a gravidez foi normal, é a paralisia cerebral, tendo como causa a anoxia, a falta de oxigénio, que explica a situação. E sobre a decisão de resolver de qualquer maneira a anóxia, diz que ela era somente da médica. Simplesmente ela não podia resolver de maneira nenhuma porque não estava lá. Refere que a anoxia começou realmente quando houve aquele sofrimento fetal (verificado nos registos cardiotocográficos) e que a partir daqui a médica tinha de intervir o mais brevemente possível. Por isso é que faz parte dos contratos com o ministério da Saúde a presença do obstetra. A tal presença física, a presença profissional. E no final do seu depoimento diz “caso a médica estivesse lá havia mais possibilidade do que houve, que não houve nenhuma (de ela ter evitado que a criança ...tivesse problemas de anoxia).
Concluindo, tendo a gravidez da assistente decorrido normalmente. Os exames efectuados durante a gravidez não detectaram quaisquer anomalias no feto. O líquido amniótico libertado pela rotura de membranas apresentava-se normal, o que exclui a hipótese de sofrimento fetal, situação em que o líquido amniótico seria esverdeado pela expulsão de mecónio. A bradicardia verificada às 18:00h era sinal de sofrimento fetal. Os registos cardiotocográficos (consoante fls. 253), contrariamente ao que consta dos registos de enfermagem não eram “normais”, pois da sua leitura verifica-se sempre a presença de uma frequência excessiva de contracções uterinas (7-8 cada 10 minutos). E no registo que se inicia cerca das 19:00horas, a este excesso de contracções associam-se algumas anomalias de frequência cardíaca fetal, como perda de variabilidade, desacelarações, discretas mas recorrentes, que persistem até ao fim do registo disponível cerca das 20:45h, tudo isto sinais de sofrimento fetal que foram, consoante fls. 659 dos autos, classificados como parâmetros de avaliação fetal claramente patológicos. No parecer constante a fls. 659 dos autos só não foi estabelecido qualquer nexo de causalidade entre tais achados e eventual situação clínica desfavorável do recém-nascido, porque do processo a que o relator teve acesso não constava qualquer informação sobre a situação clínica do recém-nascido.
Por outro lado, depois do nascimento, o bebé apresentava peso, comprimento e perímetro cefálico normais, mas nasceu com um índice de Apgar 2 e teve de ser reanimado com massagem cardíaca, foi colocado O2 e oxigenado com Ambú. Assim, da conjugação de todo o exposto é de concluir como concluiu o Tribunal a quo que as lesões apresentadas pelo H… são consequência directa e necessária da asfixia perinatal surgida durante o parto e que não fora o facto de a arguida não ter acompanhado o parto e ter recusado comparecer no hospital e prestar auxílio médico necessário, solicitado, em tempo útil, e o H… não nasceria com as sequelas com nasceu.
Finalmente, impõe-se uma referência à “permanência do feto no canal de parto e às dificuldades respiratórias”.
A permanência do feto no canal de parto a que se alude nos factos provados obviamente é a situação de encravamento que se refere no ponto 8 dos factos provados e determinou o telefonema para a arguida pelas 21:02h, tornava-se necessária a presença da médica porque o bebé ficara encravado e a apresentação não progredia, ficara encaixado e parado numa posição que não permitia a progressão da apresentação e consequente expulsão, não obstante os esforços efectuados e os meios tentados.
Decorre do ouvido em audiência que só após o nascimento é que o recém-nascido começa a usar os pulmões e a respirar. Pelo que em rigor não se pode falar em dificuldades respiratórias ou respiração antes do nascimento, mas esta imprecisão técnica do domínio médico não invalida que se tenha verificado, como verificou, “a falta de oxigenação do sangue, com consequente perigo para a sua integridade física e até para a sua vida”, que é o facto que realmente interessa.
Pelo exposto, não há qualquer prova que imponha decisão diversa, e manifestamente a pretensão da recorrente improcede quanto ao erro de julgamento.
Pretende ainda a recorrente existir erro notório da apreciação da prova, nos termos do artigo 410º, n.º2 al. c) do CPP e violação dos artigos 32º, n.º2 da CRP e 127º do CPP.
Sabendo que o erro notório na apreciação da prova é um erro calamitoso que não passa despercebido ao homem de formação média, ao homem comum, e que tal erro tem de sobressair do texto da decisão, por ser uma patologia desta e não do processo de formação da convicção do julgador, lido e relido o Acórdão não vislumbramos que o acórdão padeça de tal patologia.
Quanto à violação do princípio da presunção da inocência e artigo 32º, nº2 da CRP, ou mais especificamente na sua dimensão de violação do princípio in dubio pro reo, não ressalta do texto da decisão que o tribunal na dúvida sobre a verificação de um qualquer facto tenha optado pela sua prova, desfavorecendo a arguida. As dúvidas, apenas, verbalizadas pela recorrente, sem se dar ao trabalho de as objectivar, não são relevantes para aplicação do princípio in dubio pro reo, já que é ao tribunal que cabe julgar e só as dúvidas do tribunal, razoáveis, objectivadas e insanáveis são de molde a determinar que se faça uso do princípio in dubio pro reo. Não vislumbramos, do texto da sentença que tais dúvidas tenham assaltado o tribunal a quo, nem nós as tivemos quando apreciamos a prova, como deixamos exposto.
Quanto à violação do artigo 127º do CPP.
Dispõe o artigo 127º do CPP que a prova é apreciada segundo as regras da experiência e da livre convicção da entidade competente.
Lida a motivação da decisão de facto do Tribunal a quo não se verifica que haja qualquer violação das regras da experiência comum na apreciação da prova, e também não foram identificadas, pelo recorrente, quaisquer regras da experiência comum, que tenham sido violadas, pelo Tribunal. Por outro lado a convicção do tribunal a quo encontra-se alicerçada em provas produzidas em audiência, pelo que eleger umas e afastar outras como fez o Tribunal a quo, objectivando a razão dessa sua preferência e do afastamento de outras, nomeadamente na credibilidade que lhe mereceram em função da imediação e contacto directo com a prova, está dentro dos poderes de livre apreciação da prova.
Não há assim qualquer violação das mencionadas normais e improcede, na totalidade a questão posta.
*
Questão II- Contradição entre factos provados e não provados e respectiva fundamentação – artigo 410º, al. b) do CPP.Pretende a recorrente que existe contradição nos seguintes termos:
A decisão ora em crise dá, nomeadamente, como provado:
N° 6° dos factos dados por provados - Não obstante encontrar-se em regime de presença física no Hospital …, com o dever de acompanhar o parto de E…, a arguida, única obstetra de serviço durante o referido trabalho de parto, a partir das 17.00 horas, ausentou-se do Hospital para sua casa, ficando a enfermeira F…, cuja preparação era conhecida pela arguida, a avaliar e conduzir o trabalho de parto, sem a presença da arguida B…, o que até era habitual, tornando-se, então, a presença da arguida necessária junto da assistente, desde que solicitada a sua presença, em caso de surgir alguma situação que a mesma não conseguisse resolver.
Nº 20º dos factos dados por provados - O acompanhamento das parturientes em muitos hospitais e também no hospital … era, muitas vezes, feito por parteiras especialistas, que levavam a cabo o parto, só chamando a médica obstetra se tal considerassem necessário."
N° 22º dos factos dados por provados - A arguida B… conhecia a preparação da arguida F….
Não se compreende pois, como a mesma decisão dá como factos não provados a seguinte matéria vertida na contestação que traduz igual circunstancialismo:
Em tais circunstâncias, dispunha a arguida F… do poder e do saber para avaliar e conduzir o trabalho de parto, sem a presença da arguida B….
A arguida confiava na aptidão da F… para o desempenho das suas funções.
Sabia que se algo de anormal se passasse logo a dita enfermeira desses factos lhe daria conhecimento,
A decisão ora em crise dá, nomeadamente, como provado que:
Nº 21º dos factos provados - A enfermeira especialista F…, estava a seguir o parto, o qual se previa vir a ser normal, nomeadamente porque a gravidez também o foi (excepto um episódio de eritema maculo-papular difuso às 35 semanas de gestação que motivou internamento e avaliação por Dermatologia)
N° 23º dos factos provados - A gravidez foi normal, nada apontando para um parto que não fosse normal
Para, posteriormente dar como não provado:
Não era previsível para a arguida B…, ou para outro médico, medianamente diligente, em momento algum, que o H… pudesse nascer com os problemas de saúde que nasceu, pois não há elemento algum que em tal sentido pudesse apontar.
E mais tarde referir na fundamentação da decisão ora em Recurso
Que "o parto decorria sobre o signo da normalidade" não se provou, excepto na apreciação que do mesmo fez a enfermeira F…, que, no registo de enfermagem descreveu os registos carditocográficos como “normais”.
Efectivamente o próprio tribunal recorrido considera que os dados cardiotocográficos nos registos de enfermagem são considerados normais por quem estava a acompanhar o parto.
Nº 19º dos factos provados - Actuou livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo da ilicitude da sua conduta.
Cremos ser um conceito jurídico, que deverá ser dado por não escrito pois não traduz qualquer facto.
Vejamos.
Não existe qualquer contradição entre os factos provados sob os nºs 6º, 20º, e 22º e os factos referidos em 8º, 9º e 10º lugar dos não provados.
Efectivamente uma realidade é aquela que decorre de, neste concreto parto, quem ficou a avaliar e conduzir este parto ter sido a enfermeira F…, e mesmo assim, com a incumbência de caso surgisse alguma situação que a mesma não conseguisse resolver, chamar a arguida. Outra realidade bem diferente é que a enfermeira F… dispusesse do poder e do saber para avaliar e conduzir o trabalho de parto, sem a arguida B…. Dispor do poder e do saber é ter capacidade para dispor sobre tudo o que se relaciona com o parto, e num parto podem ocorrer e ocorrem quase sempre actos médicos, que só este tem poder e saber para efectuar.
Também não existe qualquer contradição entre o facto provado de caso ocorresse alguma situação que a enfermeira F… conseguisse resolver esta solicitaria a presença da arguida e o facto não provado de que a arguida Sabia que se algo de anormal se passasse logo a dita enfermeira desses factos lhe daria conhecimento, pois nos factos provados não está dito que a enfermeira parteira tinha uma competência tal que lhe permitia destrinçar o “normal” do “anormal” e decorre daquilo que anteriormente dissemos e, nomeadamente, do relatório de enfermagem do dia do parto, que não sabia fazer essa destrinça.
O facto provado de a arguida conhecer a preparação da enfermeira F… não colida em nada com o facto não provado de que a arguida confiava na aptidão da F… para o desempenho das suas funções, já que não está provado o nível de conhecimento que a arguida tinha sobre a preparação da enfermeira F…, se era muito bom, bom, mau ou suficiente.
Quanto aos factos provados sob os pontos 21º e 23º e a expectativa de que o parto decorresse sobre o signo da normalidade, por a gravidez ter sido normal, esta prova não contradiz aquele outro facto não provado de que não era previsível para a arguida B…, ou para outro médico, medianamente diligente, em momento algum, que o H… pudesse nascer com os problemas de saúde que nasceu, pois não há elemento algum que em tal sentido pudesse apontar, pois aqui notoriamente já não estamos a falar das expectativas em relação ao parto, mas do trabalho de parto em si mesmo e quanto a este, houve ao longo do trabalho de parto vastos elementos que apontavam no sentido de sofrimento fetal, como aqueles que decorrem dos registos cardiotocográficos já referidos e se tivessem sido analisados pela arguida B…, ou por outro médico, medianamente diligente, teriam obtido a leitura de problemas de saúde do feto. E por isso também não existe qualquer contradição entre aquele facto provado e o que se referiu na fundamentação da decisão: Que "o parto decorria sobre o signo da normalidade" não se provou, excepto na apreciação que do mesmo fez a enfermeira F…, que, no registo de enfermagem descreveu os registos carditocográficos como “normais”. Pois não obstante a enfermeira F… ter classificado de “normais “ os registos cardiotocográficos, a verdade é que feita a leitura deles por um perito, os mesmos foram considerados patológicos.
Quanto ao Nº 19º dos factos provados - Actuou livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo da ilicitude da sua conduta. Pretende o recorrente que se trata de um conceito jurídico, que deverá ser dado por não escrito pois não traduz qualquer facto. Mas não é assim, trata-se de um facto que descreve o dolo do agente, para efeitos do artigo 14º do CP.
Improcede, assim a questão posta, por inexistir qualquer contradição.
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Questão III- Enquadramento jurídico-penal dos factos.Dispõe o art.º 284º do Código Penal: O médico que recusar o auxílio da sua profissão em caso de perigo para a vida ou de perigo grave para a integridade física de outra pessoa, que não possa ser removido de outra maneira, é punido com pena de prisão até cinco anos.
Na análise do enquadramento jurídico seguiremos de muito perto, com as devidas adaptações resultantes de termos agora factos provados e não meros indícios, o Ac. desta Relação do Porto constante dos autos, e relatado pelo Sr. Desembargador António Gama.
“O crime de recusa de médico é um crime especial ou específico próprio ou puro. Crime específico num duplo sentido: agente deste crime só pode ser um médico e a conduta terá de consistir na omissão de cuidados médicos, sendo estes imprescindíveis para remover o perigo para a vida ou o perigo grave para a integridade física – vide Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo, II, comentário ao art.º 284º, Conceição Cunha, Algumas considerações sobre a responsabilidade penal médica por omissão, Liber Discipulorum, p. 844 e Teresa Quintela de Brito, Responsabilidade Penal dos médicos, RPCC, Ano 12, n.º3, p. 391.”
“Este normativo pune casos de omissão própria - Tipos especificamente descritos na lei como tais. Já a omissão imprópria abarca os tipos não especificamente descritos na lei como tais, mas em que a tipicidade resulta de uma cláusula geral de equiparação da omissão à acção, caso do art.º 10º do Código Penal. Esta classificação varia de autor para autor, assim Roxin, puras são aquelas omissões típicas que não têm correspondência num delito de acção, aquelas relativamente às quais o delito de acção não existe; impuras aquelas para cuja tipicidade se torna necessária uma cláusula de equiparação. Como refere, F Dias, Direito Penal, Tomo I, 2004, pág. 681, citando Stratenwerth, a escolha entre as distinções é pouco mais que uma questão de conveniência. Isto partindo do pressuposto, aceite pela generalidade dos autores, de que o critério fundamental de distinção entre crimes de omissão puros e impuros passa pela circunstância decisiva de os impuros, ao contrário dos puros não se encontrarem descritos num tipo legal de crime da parte especial, tornando-se necessário o recurso à cláusula de equiparação contida no art. 10º para resolver correcta e seguramente os problemas do círculo dos autores idóneos e da caracterização do seu dever de garantia.
Os bens jurídicos protegidos são a vida e a integridade física.
O crime é de perigo concreto, quanto ao grau de lesão dos bens jurídicos protegidos – vida e integridade física – e de resultado quanto à forma de consumação do ataque ao objecto da acção.
A não prestação de cuidados consiste numa omissão, numa recusa de prestar os cuidados médicos indicados, em tempo útil, uma vez conhecida, directa ou indirectamente, a situação de perigo para a vida ou saúde.
Exige-se finalmente que o perigo não possa ser removido de outra maneira, sendo a actuação médica, em concreto, o único meio capaz de eliminar o perigo.
O tipo legal em análise é doloso: terá de haver o dolo de perigo concreto, ou seja, no caso da recusa de médico, a representação do perigo para a vida ou do perigo de grave lesão da integridade física, a consciência acerca da “indispensabilidade e adequação do auxílio médico que o omitente podia ter prestado” e a conformação (atitude de indiferença) perante tal situação. Se o agente se mantém passivo, apesar de ter consciência do perigo e da imprescindibilidade (para remoção do perigo) de auxílio médico, que podia prestar, poderá concluir-se que, no mínimo, se conformou com esse perigo, demonstrando uma atitude de indiferença (dolo eventual) – vide Conceição Cunha, Algumas considerações sobre a responsabilidade penal médica por omissão, Liber Discipulorum, Pág. 847.
Este tipo legal parece-nos subsidiário, na consideração estrita do que aqui importa, relativamente ao crime de ofensa corporal graves.
Dispõe o art. 285º do Código Penal:
Se dos crimes previstos nos artigos (…) 284º resultar morte ou ofensa à integridade física grave de outra pessoa, o agente é punido com a pena que ao caso caberia, agravada de um terço nos seus limites mínimo e máximo.
Portanto, para que tenha lugar a agravação da pena é necessário que se verifique um resultado: “a morte ou a ofensa à integridade física grave”. Tal significa, pois, que da prática dos crimes descritos tem de resultar ou a morte ou uma ofensa à integridade física grave, esta nos termos do art. 144.º do Código Penal.
“Esta agravação pelo resultado tem de ser conjugada com o art. 18º do Código Penal que em matéria de agravação da pena pelo resultado estatui:
Quando a pena aplicável a um facto for agravada em função da produção de um resultado, a agravação é sempre condicionada pela possibilidade de imputação desse resultado ao agente pelo menos a título de negligência.
No caso, o ofendido é um nascituro que sofreu lesões a nível da sua saúde.”
Como se trata de nascituro importa esclarecer se ao mesmo é dispensada tutela penal. A resposta é quanto a nós afirmativa. Uma vez que a omissão da arguida se verifica durante o período de parto e até pelas 21:07horas, período durante o qual o H… se manteve em sofrimento fetal agudo.
“O nascituro está incluído no âmbito e no fim de protecção da norma do art. 284º, como do art. 144º do Código Penal. Não tem aqui aplicação o art. 66º n.º1 do Código Civil, que remete a tutela penal para o fim do processo de nascimento – o nascimento completo e com vida – a protecção penal neste e outros casos, como ofensas corporais e homicídio, começa logo com o início de nascimento – vide Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo, I, p. 6-7 e Conceição Cunha, Algumas considerações sobre a responsabilidade penal médica por omissão, Liber Discipulorum, p. 821.
No caso, impendia sobre a arguida B…, um dever jurídico de garante. O facto de este tipo de ilícito, art. 284º do Código Penal, não exigir esse elemento, não significa que a presença de tal elemento impeça a sua aplicabilidade.
Se a arguida tinha a obrigação de estar presente e acompanhar o parto e não o faz, isso, só por si, configura uma situação de recusa de médico. O perigo, em abstracto, para a vida ou integridade física existe sempre em qualquer parto, sendo do conhecimento da arguida que, de um momento para o outro um parto se pode complicar, pelo que é necessária a presença da obstetra para atempadamente tomar decisões e desenvolver práticas que só ao médico cabem, como, decidir se o parto vai ser via baixa, com fórcepes, cesariana, aplicação de ventosa, etc.
A ausência do hospital da única obstetra de serviço durante o trabalho de parto, sem se preocupar ou indagar da situação clínica da parturiente, sabendo como é óbvio na sua especialidade, que de um momento para o outro a situação pode reclamar a tomada de decisões e onde o factor tempo, mais uns minutos menos uns minutos, pode fazer a diferença entre a vida e a morte, configura, em abstracto, a recusa de médico. Como já disse o Supremo Tribunal de Justiça, pode haver recusa no caso de simples inércia do agente – vide Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7.1.93, CJ, I, tomo I, p. 164, e Pinto de Albuquerque, Código Penal, anotação ao art.º 284º p. 729
No caso, mais do que perigo abstracto, que não é típico como sabemos, existiu um perigo concreto grave para a integridade física do feto, o que foi do conhecimento da arguida, pois foi-lhe claramente dito pela enfermeira que precisava da sua ajuda pelas 20.33 horas. Se uma enfermeira parteira experimentada, diz à médica que precisa da sua ajuda, porque a parturiente estava muito ansiosa por não ter voltado a ver a médica, na fase final de num parto via baixa, que mais é preciso para concluir pela gravidade da situação? Se dizem à obstetra que a parturiente está ansiosa, que mais precisa ela saber para concluir que o parto se está a complicar e com isso corre grave perigo a integridade física do feto e da mãe ou mesmo a vida de ambos? Uma mãe em primeira gravidez, que na fase final de um parto prolongado entra em ansiedade, como muito bem sabe a arguida, é uma mãe que dificilmente vai colaborar adequadamente na expulsão do feto. E sem colaboração da mãe o feto só pode ser tirado com intervenção do obstetra, que em tempo oportuno terá que decidir qual a melhor via: via baixa, cesariana, fórcepes, aplicação de ventosa, etc.
A arguida B… era já uma profissional experimentada, conhecia as capacidades da enfermeira desde há anos e se esta lhe diz que precisa da sua presença é porque a situação é mesmo de emergência. Ou será que alguém entende que no caso só se podia indiciar o tipo de ilícito de recusa de médico se a enfermeira, munida do Código Penal e lendo à arguida B… o art.º 284º do Código Penal, lhe dissesse Sr.ª Dr.ª «há perigo para a vida ou perigo grave para a integridade física» do feto ou da parturiente? A comunicação entre oficiais do mesmo ofício tem códigos conhecidos e usados pelos intervenientes. Se a enfermeira pediu ajuda era porque não era capaz, como não foi, de fazer o parto sem a obstetra tendo que esperar pela sua chegada.
A omissão da arguida é qualificada pois tinha o dever, que violou, de assistir ao desenrolar do parto, comportamento omissivo que reiterou quando, solicitada cerca das 20:33horas, se recusou a comparecer. Se foi pedida a sua comparência foi porque era precisa, pois só nesses casos era chamada. Neste contexto a arguida conhecia e tinha consciência da situação de perigo grave para a saúde. E quando, depois da segunda chamada, compareceu já não foi em tempo útil, pois a lesão já se tinha produzido. E a arguida sabia que num parto, uns minutos, podem ser a diferença entre a vida e a morte, uma criança saudável e um ser sem qualquer qualidade de vida, como é o caso do H… que nem os reflexos de sucção e de deglutição tem, com uma incapacidade permanente de 95%. Por isso não é preciso enfatizar o conhecimento do perigo pois é da natureza das coisas, um facto notório na classe médica.
A arguida B… ignorou o pedido de ajuda efectuado pela Enfermeira F…, pelas 20.33 horas, para que regressasse ao hospital, quando a dilatação da parturiente já estava nos 8 centímetros, quando o parto era eminente. Mais, nessa altura a arguida B… teve conhecimento que a parturiente estava «muito ansiosa por não ter voltado a ver a médica»; «a sua médica», a médica que a seguiu em toda a gravidez, internou a parturiente e decidiu desencadear o parto. Ao pedido da enfermeira respondeu que «estavam duas parteiras no Hospital que era para trabalhar porque também o ganhavam». Só depois do telefonema das 21.02 horas é que compareceu.
Este último telefonema foi efectuado em consequência de o feto encravado no canal de perto não progredir na apresentação. Foi por este motivo que a médica foi novamente chamada. Como o desenvolvimento do parto dependia da obstetra e nenhuma das pessoas presentes se sentia habilitada a fazer mais o que quer que fosse, esperaram pela obstetra que foi chamada pelo telefone, pois como sabemos encontrava-se fora do hospital. O parto ocorre às 21.10 horas, com o H… a revelar asfixia perinatal, surgida durante o parto.
Uma médica obstetra, para mais a directora daquele serviço, com o dever jurídico de presença física no hospital, sendo a única obstetra de serviço, quando lhe telefonam às 20.33 horas, na eminência do parto, pedindo que venha e ela não vem, tem de ter a consciência da necessidade da sua presença, se não acede ao pedido é porque venceu no seu íntimo a vontade de recusar assistência médica. A afirmação produzida pela arguida B… de que estão aí duas enfermeiras é para trabalhar … é, sem outros comentários, quanto a isso eloquente. No caso, provou-se que a arguida sabia ser médica com a especialidade de ginecologia e obstetrícia, ter o dever de acompanhar o parto do H…, correr este perigo grave na sua integridade física e até na sua vida e, pese embora solicitada a sua ajuda profissional médica, que sabia ser devida, para remover esse perigo, e que não poderia ser removido de outro modo, recusou essa mesma ajuda profissional, em tempo útil, prevendo e conformando-se com a possibilidade desse perigo vir a sobrevir/concretizar-se, como veio a acontecer, com a falta dessa ajuda profissional vide - Nesta conclusão em caso similar – sofrimento fetal prolongado, sucessivos sinais de alerta ignorados, nascimento em morte aparente – Conceição Cunha, ob cit. P.827.
Uma «obstetra média», para mais directora de serviço, jamais abandonaria um parto por si ordenado e da sua exclusiva responsabilidade, ausentando-se do hospital onde o mesmo decorria e nunca recusaria comparecer se solicitada.
No caso, não há elementos de facto que apontem para qualquer conflito de deveres – impossibilidade de assistir várias parturientes em risco – aquele era o único parto, e a arguida ausentou-se para casa…
Conclui-se assim que está a coberto de qualquer dúvida que existiu recusa.
A arguida tinha consciência, em virtude da sua experiência e conhecimentos, do perigo de grave lesão que a integridade física do feto e da parturiente corriam, pelo menos a partir das 20.33 horas e sabia que a sua presença para pronta actuação era indispensável. Ao não estar no hospital como era sua obrigação, ao não ter regressado ao hospital como lhe foi pedido, apesar de ter consciência do perigo e da imprescindibilidade do auxílio médico, que podia prestar, poderá concluir-se que, no mínimo, se conformou com esse perigo, demonstrando uma atitude de indiferença, pelo que actuou com dolo eventual.
Que esse perigo não podia ser removido de outra maneira, como resulta do exposto, é uma conclusão clara fornecida pelos autos: estando presentes a anestesista, a pediatra, duas enfermeiras parteiras, ninguém conseguiu fazer o parto, apesar de o terem tentado por todos os meios, chegando a um ponto de impasse em que apenas lhes restou esperar pela chegada da arguida para realizar o parto, que foi novamente contactada para o efeito pelas 21.02:20horas.
Nexo causal e imputação do resultado:
O nexo causal e a imputação do resultado nos crimes por omissão tem de ser visto com olhos diversos dos que apreciam a condutas por acção. Em sede de omissão, quando se responsabiliza o agente pelo resultado danoso, é porque se entende que o agente podia ter «interrompido» aquele processo «naturalístico» tomando medidas, actuando de modo a que, no caso, com um grau de quase certeza evitaria o resultado, mas não tomou.
“Como F Dias – F Dias, Direito Penal, parte geral tomo I, questões fundamentais a doutrina geral do crime, pág. 694.- acaba de reafirmar o problema da imputação objectiva nos crimes de omissão, conforme pôs em evidência Liszt- Já no fim do séc. XIX Liszt dizia que o melhor modo de tratar os problemas da omissão é propor a questão correctamente. E acrescentava, não deve ser formulada nestes termos: «Quando é que a omissão é causal»? Mas sim deste modo «quando é que a omissão é ilegal? «Quando é que o não impedir o resultado equivale a causá-lo?» , Tratado de direito penal, tomo I, p. 232, Russell editores, 2003. - não é propriamente uma questão de causalidade que deverá ser equacionado nos crimes omissivos. Mas já de uma perspectiva normativa poderá falar-se, à maneira de Engisch e agora Roxin, de uma causalidade da omissão como condição conforme à lei. Deste modo, o problema da imputação objectiva do resultado típico à omissão só poderá ser em definitivo solucionado no seio da chamada «conexão do risco»: a acção esperada ou devida deve ser uma tal que teria diminuído o risco de verificação do resultado típico.”
Será que o resultado pode ser imputado à arguida?
Dispõe o art.º 18 do Código Penal que a agravação é sempre condicionada pela possibilidade de imputação desse resultado ao agente pelo menos a título de negligência.
A agravação pelo resultado decorre duma real e reconhecida existência de perigo, ínsito na conduta omissiva e por ela posto em marcha. Exige-se assim um nexo de causalidade entre a omissão típica e o resultado agravante. E é condicionada pela possibilidade de imputação desse resultado ao agente ao menos a título de negligência. A negligência, nestes casos de crimes qualificados pelo resultado, satisfaz-se com a previsibilidade desse resultado. A imputação objectiva, a agravação pelo resultado, deve restringir-se aos casos em que esse resultado mais grave é consequência imediata da comissão do ilícito fundamental ou básico, já que o motivo para a agravação da pena reside somente na realização do perigo específico ligado ao tipo básico - Hans-Heinrich Jescheck, Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, 2002, p. 278-280.
No caso indicia-se a existência de uma relação de causalidade entre a omissão da arguida – não actuou em tempo útil – e a produção do resultado agravado. Esse resultado era objectivamente previsível para a arguida, dados os seus conhecimentos científicos e aptidões profissionais, sendo que para o caso releva o tipo de agente concreto, não o «homem médio» - Sobre o requiem do homem médio tradicional e geral, Maria Joana Castro Oliveira, A imputação objectiva na perspectiva do homicídio negligente, p. 110. -, quando muito «o médico obstetra médio». Pode assim estabelecer-se uma relação de causalidade entre a omissão da arguida e o resultado. Mesmo na sua formulação mais exigente, que exige que fique demonstrado que o resultado poderia ter sido evitado mediante o comportamento conforme às regras e que essas regras têm como objectivo evitar a produção de resultados como o que ocorreu no caso. Que o acompanhamento do parto pela arguida evitaria o resultado decorre dos factos provados, nomeadamente dos factos provado sob os artigos 17º e 18º; que a obrigação de presença física, com o dever de acompanhar o parto de E… tem como objectivo obstar a resultados como o dos autos é claríssimo em face da imposição do regime de presença física, que a arguida conhecia, devia seguir e que não devia ter desprezado.
Provou-se que não fora o facto de a arguida não ter acompanhado o parto e ter recusado comparecer no Hospital e prestar auxílio médico necessário solicitado, em tempo útil, e o H… não nasceria com as sequelas com que nasceu. Segundo os factos provados durante o período de parto e até pelas 21:07 horas, o H… manteve-se em sofrimento fetal agudo, que revelava asfixia perinatal surgida durante o parto e como consequência dessa asfixia perinatal, o H… sofreu edema cerebral extenso e veio a nascer com paralisia cerebral e epilepsia, em consequência da encefalopatia hipoxico-isquémica, atraso muito marcado do desenvolvimento psico-motor e microcefalia, com uma incapacidade. Sofre de tetraparésia espástica e epilepsia de difícil controle, apresentado, do ponto de vista neurológico, um gravíssimo atraso de desenvolvimento psico-motor, não tendo feito qualquer aquisição desde o nascimento, sem atenção visual, sem reflexos de sucção e deglutição, grave hipotonia axial sem controle cervical.
Conclui-se assim pela existência de nexo causal e pela imputação objectiva do resultado agravado – lesões físicas graves – pelo menos a título de negligência.
Verificam-se, pois, os elementos constitutivos do tipo de crime pelo qual vem a arguida condenada, pelo que improcede a questão posta e com ela a totalidade do recurso.
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III- Decisão.Pelo exposto, acordam os juízes nesta secção do Tribunal da Relação do Porto em julgar totalmente não provido o recurso interposto pela recorrente B…, confirmando-se o acórdão recorrido.
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Custas pela recorrente, nos termos dos artigos 513º, n.º s 1, 2 e 3 e 514º, n.º 1, do Código de Processo Penal (na redacção anterior à que lhes foi dada pela Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro – Regulamento das Custas Processuais - com as alterações introduzidas pelo artigo 156º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, uma vez que de acordo com o artigo 27º daquela Lei, o novo regime de custas processuais só é de aplicar aos processos iniciados a partir de 20 de Abril de 2009), e nos termos dos artigos 74º e 87º, n.º 1, alínea a) e n.º 3, do Código das Custas Judiciais, com taxa de justiça de 6 unidades de conta.*
Elaborado e revisto pela relatora – artigo 94º, n.º 2, do CP.P.Porto, 22 de Fevereiro de 2012.
Maria Dolores da Silva e Sousa
José João Teixeira Coelho Vieira