Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 130/03.7IDAVR.P1 |  |
CONDIÇÕES DE PUNIBILIDADE
Tribunal Judicial de Oliveira de Azeméis – ….º Juízo de Comp. Espec. Criminal
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO
1. No processo comum registado sob o n.º130/03.7IDAVR, a correr termos no ...º Juízo de Competência Especializada Criminal do Tribunal Judicial de Oliveira de Azeméis, foram julgados os arguidos:
B………….., C…………, D…………. e E………….., S.A., melhor identificados nos autos, pelos factos e incriminações legais constantes da acusação deduzida contra todos no processo comum com o n.º 277/04.2TAOAZ, do mesmo ...º Juízo (processo apensado aos presentes autos), em que lhes foi imputada a prática de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, na forma continuada, p. e p. nos termos do artigo 27.º-B, do Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, na redacção introduzida pelo artigo 2.ºdo Decreto-Lei n.º 140/95, de 14 de Junho e artigo 107.º da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho,
e bem assim pelos factos e incriminações legais constantes da acusação deduzida neste processo n.º130/03.7IDAVR contra os arguidos B…………., D…………. e E…………., S.A., em que lhes foi imputada a co-autoria material de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo artigo 105.º, n.º1 e 5, do R.G.I.T., sendo a sociedade criminalmente responsável nos termos do artigo 105.º, n.º5, do mesmo diploma.
Realizada a audiência de julgamento, foi proferido acórdão que decidiu nos seguintes termos:
«Pelo exposto e tudo ponderado, de facto e de direito, deliberam os juízes que compõem este Tribunal Colectivo:
A- Em matéria criminal:
1- Absolver o arguido C………… da prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punido pelo art. 107.º, da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho (RGIT) (PC n.º 277 /04.2TAOAZ), mandando-o em paz;
2- Condenar cada um dos arguidos B………….. e D…………. pela prática, em co-autoria material, de um crime de abuso de confiança simples contra a segurança social, previsto e punido pelo 107.º, da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho (RGIT), na pena de 2 anos e 4 meses de prisão (PC n.º 277/04.2TAOAZ),
3- Condenar a sociedade "F……….., S.A", por um crime de abuso de confiança simples contra a segurança social, previsto e punido pelos art. 12.º, n.º 3, 15° e 107.º, da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho (RGIT), na multa de 320 dias, à taxa diária de € 25,00, ou seja, na multa de € 8.000,00 (PC n.º 277 /04.2T AOAZ),
4- Condenar cada um dos arguidos D…………. e B…………, acusados no âmbito do PC n.º 130/03.7IDAVR, pela prática, em co-autoria material e sob a forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo art. 105.º, n.º 1, do RGIT:
a) O D……………, na pena de 2 anos e 10 meses de prisão.
b) O B……….., na pena de 2 anos e 10 meses de prisão.
c) A "F…………, S.A.", actualmente, a sua massa insolvente, também nos termos dos art.os 7.º, n.º 1 e 12.º, n.º 2 e 3, do RGIT, na pena de 400 dias de multa, à taxa diária de € 25,00, ou seja, na multa de € 10.000,00.
Efectuando o cúmulo jurídico das penas, ao abrigo do disposto no art. 3.º, al. a), do RGIT e o art. 77.º, n.º 1 e 2, do Código Penal, vão condenados:
A) O arguido B…………, na pena única de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;
B) O arguido D………., na pena única de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;
C) A sociedade "F................., S.A." na pena única de 550 dias de multa, à taxa diária de € 25,00, ou seja, na multa de € 13.750,00.
B- Em matéria cível, e apenas no que concerne ao PC n.º …../04.2TAOAZ, o único em que foi deduzido, relativamente ao abuso de confiança contra a segurança social, delibera-se julgar parcialmente procedente o pedido e, em consequência:
1- Absolve-se o arguido C.................;
2- Condenam-se solidariamente os arguidos B………….., D................., e a sociedade "F................., S.A." no pagamento da quantia indemnizatória de € 186.769,62, a que acrescem os respectivos juros de mora, contados nos termos do Decreto-Lei n.º nº 73/99, de 19 de Março, sobre cada uma das quantias mensais que integram aquele montante desde a data em que cada uma delas se venceu (o primeiro dia imediatamente a seguir ao termo do prazo de entrega de cada prestação à Segurança Social) relativamente aos meses de Setembro de 2002 a Junho de 2003 e no período de Agosto e Setembro de 2003, até integral pagamento.»
Mais foi decidido suspender a execução das penas de prisão impostas aos arguidos B………… e D……….., por 3 anos e 6 meses, sob a condição de, no mesmo período, pagarem à Segurança Social as quantias devidas no âmbito do pedido de indemnização civil e ao Fisco as quantias devidas a título de IVA e de IRS, objecto de incriminação, ou seja, o montante de €826.834,00 e acréscimos legais.
2. Inconformados, os arguidos D................. e B................. recorreram do acórdão condenatório, formulando, na respectiva motivação, as seguintes conclusões: (transcrição das conclusões):
A) A Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, que aprovou o Orçamento de Estado para o ano de 2009, em vigor desde o dia 1 de Janeiro de 2009, introduziu várias alterações ao RGIT;
B) Com o regime que entrou em vigor o facto só é juridicamente relevante e, por isso, criminalmente punível se a prestação que deva ser entregue for de valor superior a € 7.500,00;
C) Existe uma continuidade normativa quando o valor é superior a € 7.500,00, caso em que se aplica a lei mais favorável – cfr. artigo 2.º, n.º 4 do Código Penal - sendo que quando a prestação não ultrapassa aquele valor existe um verdadeira despenalização, nos termos do artigo 2.º n.º 2 do Código Penal, com a consequente extinção do procedimento criminal;
D) A referida despenalização é aplicável ao artigo 107.º do RGIT, que prevê o crime de abuso de confiança contra a segurança social;
E) Presentemente, para que se preencha objectivamente e subjectivamente o tipo é necessário que as prestações ultrapassem os 7.500€ e que o arguido soubesse e quisesse omitir a entrega de tais valores, ou pelo menos, se conformasse que os valores excederiam os 7.500€;
F) O legislador estabeleceu um valor preciso e concreto, abaixo do qual não considera existir ilícito criminal - "limiar mínimo de ilicitude";
G) Uma interpretação de acordo com a hermenêutica jurídica, tomando como ponto de partida a letra, mas buscando o espírito, a teleologia da alteração normativa, a componente histórica e a inserção sistemática, apenas poderá conduzir a que se conclua que tal “limiar mínimo de ilicitude” também é exigível nos crimes contra a segurança social;
H) São vários os argumentos que apontam inexoravelmente neste sentido: Elemento teleológico - ratio legis subjacente a tal alteração legislativa: O orçamento procurou, como resulta da leitura dos relatórios, e de declarações públicas de membros do governo, combater a actual crise económica, designadamente tentando aliviar a pressão sobre as PME's, de molde a lograr evitar o seu colapso e estabilizar a economia. O legislador ao descriminalizar omissões de entrega inferiores a 7.500€, atenta a conjuntura económica, teve presente essa necessidade;
I) Uma interpretação de acordo com a ratio só poderá concluir que o tal "limiar mínimo de ilicitude" é aplicável aos crimes contra a segurança social, evitando-se a perseguição criminal a omissões que o Estado considerou não serem susceptíveis de atingir o limiar mínimo de afectação de valores essenciais da comunidade;
J) Elemento histórico: Quem compare os dois normativos em questão - artigo 105.° e 107.° do RGIT - decerto constata que desde a introdução do artigo 107.° do RGIT, e por força das remissões do artigo 107.° do RGIT para o 105.° do RGIT, existe uma preocupação do legislador em equiparar os normativos em termos de valores monetários;
K) Equiparam-se nas condições de punibilidade, equiparam-se nos montantes nos quais o legislador entende existir um agravamento de ilicitude e equiparam-se na causa de exclusão da responsabilidade criminal, que foi revogada Se historicamente sempre existiu este paralelismo, muito por força das remissões do artigo 107.° do RGIT, então, reiteramos que a melhor interpretação é de que tal vontade do legislador se perpetua com as recentes alterações;
L) Ou seja, ao introduzir o tal limiar mínimo de ilicitude, a história dos preceitos diz-nos que o legislador pretende que os 7.500€ seja o ponto de partida dos dois tipos legais, tal como entende que os 50.000€ justificam o agravamento do ilícito do artigo 105.º e 107.° do RGIT e tal como entendia que os 2.000€ era um valor que justificava nos dois tipos legais uma notificação para pagamento da mesma pelos arguidos, funcionando como causa de exclusão da responsabilidade criminal, e tal como entende que as condições que justificam a punição são iguais em ambos os tipos;
M) A interpretação literal e sistemática: só uma interpretação demasiadamente literal poderia ser suficiente para concluir que o facto do legislador não ter introduzido expressamente uma expressão similar à utilizada no artigo 105.º, n.º 1 do RGIT no artigo 107.° do RGIT, quis com isso significar que neste tipo legal, não pretendeu deixar de punir as omissões de entrega inferiores a 7.500€. É que a própria letra da lei e muito menos o espírito permitem tal conclusão;
N) Se a pena, por definição, é a reacção criminal a uma conduta que o legislador considera ilícita, se este apenas considera ilícitas omissões de entregas superiores a 7.500€, que sentido faria continuar a manter uma remissão para as penas aplicáveis ao n.º 1 do artigo 105.°, se não quisesse efectivamente transmitir que era sua vontade aplicar tal limiar mínimo de ilicitude aos dois tipos legais;
O) Mais, revogando o legislador o n. ° 6, não ressalvando a manutenção da sua aplicação ao tipo legal do artigo 107.° do RGIT, então, na nossa óptica, pretende significar exactamente com isso o mesmo sentido que tal revogação tem no artigo 105.° do RGIT, ou seja, não faz sentido a manutenção do n.º 6 do artigo 107.° do RGIT quando a responsabilidade criminal apenas existia em omissões de entrega superiores 7.500€;
P) Seria absurdo, atento tudo o que ficou dito, ser a intenção do legislador agravar a posição a 7.500€;
Q) Devem ser despenalizadas as condutas relativas ao tipo de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social de que os arguidos vêm acusados, no que concerne ao:
a) Regime de Jovens à Procura do 1° Emprego e Desempregados de Longa Duração, referentes aos meses de Novembro de 2004 a Abril de 2005 no montante de € 430,15 (quatrocentos e trinta euros e quinze cêntimos);
b) Sub-regime dos beneficiários dos órgãos estatutários ou equiparados, referentes aos meses de Setembro de 2002 a Janeiro de 2003; Abril de 2003 a Maio de 2004; e Novembro de 2004 a Abril de 2005; no valor de € 22.346,55 (vinte e dois mil trezentos e quarenta e seis euros e cinquenta e cinco cêntimos);
c) Sub-regime dos beneficiários pensionistas por velhice referentes aos meses de Janeiro de 2003; Abril de 2003 a Maio de 2004; Novembro de 2004 a Abril de 2005; no montante de € 1.579,16 (mil quinhentos e setenta e nove euros e dezasseis cêntimos).
R) Mal andou o Tribunal ao considerar que as hipotecas legais constituídas em Novembro de 2003 se destinaram a garantir também quantias devidas a título de quotizações vencidas e indicadas no item 4° dos factos provados do Processo n.º …./04.2TAOAZ;
S) Com o devido respeito foi incorrectamente apreciada a prova produzida, porquanto existia nos autos prova documental que salvo melhor opinião impunha decisão contrária;
T) Para tal o Tribunal atendeu às informações escritas da Segurança Social, as quais considerou apoiadas nos documentos que as acompanhavam - as certidões do registo predial juntas aos autos pela Segurança Social (fls. 915 e segs., 5° Volume - Processo n.º 130/03.7IDAVR;
U) Tal como consta do texto das hipotecas legais juntas, estas destinaram-se exclusivamente a garantir o pagamento das contribuições em dívida;
V) Se assim não fosse, teria seguramente sido definida em que medida seria garantido o pagamento de umas e outras prestações, o que não aconteceu;
W) O referido pela Segurança Social não tem qualquer suporte documental, sendo antes uma conclusão extrapolada, com o intuito de legitimar as imputações de cumprimento que foram sendo realizadas;
X) Confrontada com a necessidade de cumprir com o prescrito no artigo 784.º CC quanto à imputação das retenções efectuadas para legitimar a imputação do valor das retenções nas prestações cujas faltas foram imputadas aos arguidos para efeitos criminais e justificar a não extinção de obrigações posteriormente vencidas, a Segurança Social veio referir que as hipotecas legais constituídas se referiam também a quotizações;
Y) Da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento resultou claramente provado que o valor das retenções efectuadas aos arguidos e remetidas à Segurança Social foi em valor muito superior ao da dívida das quotizações: com efeito, foram retidos € 1.030.552,61, pelo que mesmo atendendo ao valor constante da douta acusação € 493.748,37 - que como se demonstrará não corresponde nem de longe nem de perto ao efectivamente devido - o primeiro chegaria para liquidar na totalidade o segundo, acrescido dos respectivos juros legais - cf. item 18 dos factos provados do processo nº …./04.2TAOAZ;
Z) Confrontada com tal realidade, a qual colocaria em crise o procedimento criminal, a Segurança Social numa inversão do que até então tinha dito e escrito em Tribunal, passou a defender que também as quotizações estavam garantidas;
AA) A própria Segurança Social na sua informação escrita de 4 de Novembro de 2008 - ponto 16 sob a epigrafe Garantias prestadas no ISS, IP. veio aos autos dizer que "Estes serviços procederam à constituição de hipotecas legais, registadas em 1 ° grau (para garantia do pagamento de contribuições declaradas nas declarações de remuneração dos meses de Set./02 a Jan./03, Abr./03 a Jun./03, Ago./03 a Set./03, no valor do crédito de 700.449,77€, juros e mora vencidos até Out/03 - 52.710,76€ e juro legal de 4% - 84.053,97€, no montante máximo de 836.953,51€);
BB) Apenas em 18.12.2008, a Segurança Social veio através de informação escrita junta referir - pela primeira vez - que as hipotecas legais de que se vinha falando se destinavam afinal a garantir quotizações e contribuições, porque pese embora aí se falasse em contribuições era em sentido amplo;
CC) O referido é tanto mais verdade que o próprio colectivo, também apanhado de surpresa com tal nova informação, deu sem efeito a audiência agendada para leitura do acórdão e reabriu a discussão;
DD) Da prova produzida nada de novo surgiu - apenas a "renovada" versão da Segurança Social, sem qualquer apoio para tal, assentado numa infundada e conveniente interpretação do referido nas certidões prediais juntas;
EE) As hipotecas legais em causa, em nada legitimam o que não passa de um esforço apreciável da Segurança Social para fazer crer que as hipotecas legais realizadas se destinavam a garantir o pagamento de contribuições e quotizações em dívida, o que, percute-se, não corresponde ao sucedido.
FF) Os arguidos foram notificados para pagar a quantia de € 579.222,07, posteriormente tal valor veio a ser rectificado para € 493.748,37, para afinal se concluir que o efectivamente era devido pelos arguidos à Segurança Social era a quantia de € 186.769,62!
GG) O valor em dívida era muito inferior ao notificado aos arguidos - cerca de três vezes menos…
HH) A acusação foi deduzida com base nas "contas" e elementos fornecidos pela Segurança Social, os quais estavam comprovadamente estão errados;
II) Como poderiam os arguidos ter exercido o seu direito de contraditório, de forma eficaz, em fases processuais anteriores;
JJ) Como poderiam pagar voluntariamente a quantia em dívida, quando para isso foram notificados pelo Tribunal, se o apuramento da dívida, afinal, estava mal feito?
KK) A notificação para pagamento voluntário é condição objectiva de punibilidade, sendo suposto que, nessa fase, o valor a pagar esteja estabilizado, sendo certo, líquido e exigível, o que, no caso dos autos, não aconteceu;
LL) Os arguidos poderiam não ter dinheiro para pagar a dívida que lhes foi notificada, mas ter dinheiro para pagar um outro valor menor (três vezes menor) e que era o efectivamente devido;
MM) Tendo os arguidos sido notificadas para liquidar € 579.222,07, quando o que estava em dívida para com a Segurança Social eram € 186.769,62, atendendo à grande disparidade de valores, inadmissível e injustificável, deve-se ter por não satisfeita a condição objectiva de punibilidade constante do artigo 105.º, n.º 4, aI. b) do RGIT, não, podendo, pelo menos nos presentes autos, os arguidos serem punidos por tais factos.
NN) A pena aplicada aos arguidos é manifestamente desadequada, por desajustada quer à culpa, quer à ilicitude, quer às exigências de prevenção, pois ficou em julgamento sobejamente demonstrado a existência de diversas circunstâncias atenuantes, as quais não foram, atendidas pelo Tribunal a quo e as quais necessariamente tenderiam a diminuir a ilicitude e culpa dos arguidos;
OO) É necessário contextualizar a actuação dos arguidos, designadamente com a situação e as vicissitudes da sociedade também arguida;
PP) A sociedade arguida ter chegado a tal situação - insolvência deveria ter sido, em face do demonstrado, dado como provado: não foi má gestão mas única e exclusivamente pelo facto de durante largos meses, mesmo anos, as diversas entidades públicas para quem havia executado trabalhos pagassem - de tal sorte que a E................. acumulou créditos já titulados por facturas em valor superior a 5 milhões de euros, valor que tinha de receber quando se viu na contingência de se apresentar à insolvência - itens 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 dos factos de interesse geral dados como provados;
QQ) O Estado não foi seleccionado para não ser pago; outros credores, lamentavelmente, sofreram as mesmas consequências, não se estando perante uma situação de "delinquência patrimonial de astúcia", nem tal consta da matéria dada como provada;
RR) É manifestamente desproporcionada a posição de desequilíbrio e desigualdade entre o empresário, como os arguidos, que não conseguindo gerar os meios financeiros suficientes, optam por solver os encargos sociais (salários) mantendo a empresa em funcionamento com o fito de a recuperar e o Estado - Administração Fiscal - que por inabilidade, incompetência e / ou inépcia dos seus órgãos demora anos até exigir a liquidação da responsabilidade fiscais ....
SS) Se do ponto de vista das exigências de prevenção geral, não se desconhece que importa considerar as dificuldades de tesouraria do Estado e a frequência com que estes crimes são praticados, importa considerar a delonga da reacção das entidades públicas a uma situação de incumprimento, delonga esta que não deixou de contribuir de algum modo para o alongar de uma situação de infracção que de outro modo teria uma dimensão decerto mais reduzida;
TT) Por outro lado, no valor das prestações em dívida deve-se ter em conta que no que concerne à Segurança Social como se deixou claro as prestações nem sequer são devidas e a serem nunca seria pelo valor mencionado no douto aresto;
UU) Por outro lado, pese embora no acórdão seja sopesado o longo período de tempo a que respeita o IRS em falta a verdade é que as prestações relativas a essa rubrica nem sequer deveriam ter sido consideradas em sede de processo crime por força da despenalização ocorrida e aliás referida em fls. 39 do aresto, pelo que mal andou o Tribunal a ponderar tal aspecto;
VV) Na determinação da medida da pena o Tribunal a quo não valorou adequadamente o facto de os arguidos terem confessado os factos, colaborado com a investigação, demonstrando arrependimento sincero, tendo logrado provar que estão integrados familiarmente e socialmente, bem como, ainda, o facto de inexistirem antecedentes criminais;
WW) A suspensão da execução da pena de prisão é obrigatoriamente associada ao pagamento, o que, necessariamente, absorverá todas as outras ponderações;
XX) Tal subordinação obrigatória pressupõe o alheamento de uma qualquer ponderação da personalidade do agente, das suas condições de vida, da sua capacidade económica, da avaliação da culpa, da avaliação da ilicitude, das necessidades concretas de ressocialização, de prevenção;
YY) Tal condição é estranha à justificação e à finalidade constitucionalmente relevante das penas;
ZZ) Numa violação de princípios constitucionais, tais como o da igualdade, da necessidade e da proporcionalidade da pena consagrados nos artigos 13.º e 18.º, n.º 2 da CRP.
Nestes termos e nos melhores de direito, que V. Exas. doutamente melhor suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso e, por via disso, ser revogada a decisão recorrida, substituindo-a por outra que contemple as conclusões atrás aduzidas, tudo com as legais consequências.
Decidindo deste modo, farão V. Exas., aliás como sempre um acto de inteira e sã justiça.
3. Respondeu o Ministério Público junto da 1.ª instância, concluindo nos seguintes termos (transcrição):
A) A despenalização operada pela Lei n.º64-A/2008, de 31 de Dezembro ao introduzir a alteração no n.º1 do artigo 105.° do RGIT que considera criminalmente punível a não entrega de prestação tributária superior a 7.500€ não é aplicável ao artigo 107.° do RGIT que pune o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social.
B) Não deverá merecer qualquer reparo, por devidamente sustentada em na prova testemunhal e documental devidamente indicada na motivação, a decisão do Tribunal a quo que considerou como facto provado “14) Relativamente aos meses e quantias devidas a título de cotizações vencidas e indicadas sob as alíneas a) a d) do item 4°, participadas à secção de processos, ou seja, ao "IGFSS, LP", entidade com competência executiva, tais dívidas, nas datas das imputações efectuadas pela Segurança Social com o valor das retenções, já estavam garantidas:
a)- por hipotecas legais constituídas em Novembro de 2003 e ainda por privilégio imobiliário geral, as compreendidas no período de Setembro de 2002 a Junho de 2003 e no período de Agosto e Setembro de 2003, no total de €186.769,62;”
C) Bem andou o Tribunal Colectivo ao considerar como verificada a condição objectiva de punibilidade a que se alude na alínea b) do n.º4 do artigo 105.° do RGIT.
D) A pena em que os recorrentes foram condenados não deverá merecer qualquer reparo por conforme com os ditames legais.
Assim, negando-se provimento ao recurso interposto pelos arguidos e condenando-os nos precisos termos do Acórdão recorrido, farão V Ex.as JUSTIÇA.
4. Respondeu, igualmente, o assistente Instituto da Segurança Social, I.P., pugnando pela improcedência do recurso.
5. Admitido o recurso e subidos os autos a este Tribunal da Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, na intervenção a que alude o artigo 416.º, do Código de Processo Penal, pronunciou-se no sentido da sua improcedência (cfr. fls. 1172 e seguintes).
6. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º2, do Código de Processo Penal (diploma que passaremos a designar de C.P.P.), foram os autos à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º3, do mesmo diploma.
Cumpre agora apreciar e decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO
1. Segundo jurisprudência constante e pacífica, o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como o são os vícios da sentença previstos no artigo 410.º, n.º 2 (entre muitos, os Acs. do S.T.J., de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242; de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271; de 28.04.99, CJ/STJ, Ano VI, Tomo II, p. 196).
As questões a apreciar são as seguintes:
- Se devem ser despenalizadas as condutas relativas ao tipo de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social de que os arguidos vêm acusados, no que concerne ao:
a) Regime de Jovens à Procura do 1° Emprego e Desempregados de Longa Duração, referentes aos meses de Novembro de 2004 a Abril de 2005 no montante de € 430,15 (quatrocentos e trinta euros e quinze cêntimos);
b) Sub-regime dos beneficiários dos órgãos estatutários ou equiparados, referentes aos meses de Setembro de 2002 a Janeiro de 2003; Abril de 2003 a Maio de 2004; e Novembro de 2004 a Abril de 2005; no valor de € 22.346,55 (vinte e dois mil trezentos e quarenta e seis euros e cinquenta e cinco cêntimos);
c) Sub-regime dos beneficiários pensionistas por velhice referentes aos meses de Janeiro de 2003; Abril de 2003 a Maio de 2004; Novembro de 2004 a Abril de 2005; no montante de € 1.579,16 (mil quinhentos e setenta e nove euros e dezasseis cêntimos);
- A questão da abrangência das garantias por hipotecas legais;
- A questão do preenchimento da condição objectiva de punibilidade constante do artigo 105.º, n.º4, alínea b), do R.G.I.T.;
- A questão da determinação da medida concreta das penas aplicadas, considerando os recorrentes não terem sido devidamente ponderadas todas as circunstâncias do caso;
- Saber se condicionar a suspensão da execução da pena ao pagamento constitui uma violação dos princípios constitucionais da igualdade, da necessidade e da proporcionalidade da pena, consagrados nos artigos 13.º e 18.º, n.º2, da Constituição da República.
2. O acórdão recorrido
2.1. No acórdão proferido na 1.ª instância foram dados como provados o seguintes factos (transcrição):
Da audiência de julgamento resultaram provados os seguintes factos:
Do processo comum com o nº …./04.2TAOAZ, do …° Juízo Criminal deste Tribunal Judicial de Oliveira de Azeméis
1- Os arguidos B................., D................. e C................. são legais representantes da sociedade arguida sendo que a partir do ano de 1998 sempre esteve a cargo dos arguidos D………….. e B…………, sendo estes os actuais vogais do respectivo conselho de administração;
2- Foram aqueles dois arguidos e apenas eles que, designadamente, entre os anos de 2002 e 2005, em conjunto, geriram toda a actividade económica e financeira da sociedade, comprando matérias-primas, vendendo produto confeccionado, recebendo obras em adjudicação, definindo preços e obras e pagando os salários a todos os trabalhadores da sociedade arguida que tem como principal actividade a construção civil e obras públicas, serralharia civil, electricidade, carpintaria mecânica, terraplanagens;
3- Naquela qualidade de administradores da "E................., S.A.", os arguidos D………. e B…………., procederam ao desconto de cotizações referentes a salários pagos aos seus trabalhadores dependentes, relativamente a jovens à procura do 1.º emprego e desempregados de longa duração, no âmbito do sub-regime dos beneficiários dos órgãos estatutários ou equiparados e ainda quanto ao sub-regime dos beneficiários pensionistas por velhice nos períodos e montantes abaixo discriminados sem que tivessem entregue à Segurança Social o valor das cotizações debitadas a cada um dos trabalhadores;
4- Assim, foram pagos os valores totais de salários mensais e não entregues à Segurança Social os seguintes valores:
a)- Trabalhadores por conta de outrem (regime geral): € 469.392,91 (quatrocentos e sessenta e nove mil trezentos e noventa e dois euros e noventa e um cêntimos), calculados de acordo com a aplicação da taxa de 11 %, às remunerações base de incidência (art. 1.º, do Decreto-lei n.º 140-D/86, de 14 de Junho, e art. 24.º da Lei 39-B/94, de 27 de Dezembro), referente aos meses de Setembro de 2002 a Janeiro de 2003; Abril de 2003 a Maio de 2004; e de Novembro de 2004 a Abril de 2005;
b)- Relativamente ao Regime de Jovens à Procura do 1.º Emprego e Desempregados de Longa Duração, calculado de acordo com a aplicação da taxa de 11%, às remunerações base de incidência (art. 37.º do Decreto-lei n.º 1999/99 de 8/06, al. a) do art. 8.º e n.º 1 do art. 9.º da Lei 103/99 de 26/07 e Decreto-lei n.º 51/99 de 20/02), referentes aos meses de Novembro de 2004 a Abril de 2005 no montante de € 430,15 (quatrocentos e trinta euros e quinze cêntimos);
c)- Relativamente ao sub-regime dos beneficiários dos órgãos estatutários ou equiparados, referentes aos meses de Setembro de 2002 a Janeiro de 2003; Abril de 2003 a Maio de 2004; e Novembro de 2004 a Abril de 2005; no valor de € 22.346,55 €(vinte e dois mil trezentos e quarenta e seis euros e cinquenta e cinco cêntimos) calculado à taxa de 10% sobre as remunerações base de incidência contributiva - art. 5.º do Decreto-lei n.º 103/80 de 20 de Abril, e
d)- Relativamente ao sub-regime dos beneficiários pensionistas por velhice referentes aos meses de Janeiro de 2003; Abril de 2003 a Maio de 2004; Novembro de 2004 a Abril de 2005; no montante de € 1.579,16 (mil quinhentos e setenta e nove euros e dezasseis cêntimos), calculado à taxa de 9,5% sobre as remunerações base de incidência contributiva - art. 5.º do Decreto-lei n.º 103/80 de 20 de Abril;
5- O que perfaz um total de cotizações (al.s a), b), c) e d)) de € 493.748.37 (quatrocentos e noventa e três mil setecentos e quarenta e oito euros e trinta e sete cêntimos);
6- Os referidos descontos deveriam ter sido entregues, pelos arguidos, à Segurança Social o que, todavia, não se verificou;
7 - Os arguidos estavam obrigados a efectuar e não efectuaram o pagamento à Segurança Social das cotizações até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que cada uma delas respeitava, e, igualmente, não realizaram tais pagamentos nos 90 dias subsequentes a essas datas;
8- Os arguidos D……….. e B………., em representação da "E................., S.A." deduziram e retiveram do valor das remunerações efectivamente pagas aos trabalhadores sem entregar à Segurança Social, as respectivas cotizações legais, no montante global de €493.748.37 (quatrocentos e noventa e três mil setecentos e quarenta e oito euros e trinta e sete cêntimos);
9- Com o comportamento descrito os arguidos agiram de forma livre, voluntária e consciente, de comum acordo e em conjugação de esforços, cientes de que estavam a afectar como afectaram aqueles valores ao giro comercial da sociedade que representavam, em detrimento da Segurança Social, bem sabendo que lhes não pertenciam e que assim violavam a lei;
10- Para além do referido sob o item 4°, entre os referidos meses de Setembro de 2002 e Dezembro de 2005, os arguidos deixaram de entregar outras prestações a título de cotizações, designadamente vencidas entre Julho de 2004 e Outubro de 2004, Setembro de 2002 e Maio de 2004, mas vieram a liquidá-las posteriormente e, por efeito, já não foram objecto de procedimento criminal;
11- Entre 29 de Julho de 2005 e Outubro de 2006 foram efectuadas sucessivas retenções na fonte de valor de facturação da "F................., S.A." por parte de diversas entidades públicas donas de obra, designadamente autarquias locais (1 nota de rodapé: CM de Oliveira de Azeméis, Serviços Municipalizados de Aveiro, CM de Viseu, CM de Águeda, CM de Vila Nova de Famalicão, INOVA, Universidade de A veiro, CM de Sever do Vouga, CM de Tondela, CM de Tavira, CM de Albergaria-a-Velha, CM de Nisa, CM de Vale de Cambra, CM de Salvaterra de Magos, CM de Vila Real de Santo António, CM de S. João da Madeira, CM da Ribeira Brava, Águas de Gaia EM, CM do Funchal, CM de Sátão e CM de Olhão), que, assim descontando 25% do valor de cada factura da arguida, entregavam esse valor, como entregaram, ao ISS para abatimento da dívida dela relativa a contribuições, em sentido lato (2 nota de rodapé: Ao abrigo do Decreto-lei nº 411/91, de 17 de Outubro);
12- Não tendo a "F................., S.A." - apesar de conhecer as retenções e a que se destinavam - indicado o destino que o ISS deveria dar ao dinheiro retido e entregue pelas referidas entidades públicas, e não tendo a arguida entregado também valores relativos a contribuições devidas à Segurança Social, vencidas e relativas a diversos meses compreendidos entre Junho de 2005 e Setembro de 2006, do total de retenções efectuado e recebido, no valor de € 1.030.552,00, aquele instituto público afectou, a título de pagamento, € 658.191,76 às ditas contribuições, € 32.750,10 a juros e € 339.610,10 a cotizações, todas vencidas e relativas a diversos meses compreendidos entre Maio de 2005 e Setembro de 2006 e, depois de esgotados os pagamentos destes meses, sucessivamente, nos meses de Setembro de 2002, Junho, Julho, Agosto, Setembro e Dezembro de 2001, Setembro de 2002, Abril a Dezembro de 2003, Janeiro, Fevereiro e Abril a Agosto de 2004, e ainda Setembro de 2002;
13- O “ISS, I.P.” efectuou a imputação nas dívidas por cotizações referidas sob o item 12.º (anos de 2005 e 2006) e não em dívidas anteriores, designadamente as discriminadas sob o item 4.º, por nas datas do recebimento das retenções estas terem sido já participadas ao “IGFSS, I:P.”, e aquelas não o terem sido e, por isso, se encontrarem ainda na sua disponibilidade administrativa;
14- Relativamente aos meses e quantias devidas a título de cotizações vencidas e indicadas sob as al.s a) a d) do item 4.º, participadas à secção de processos, ou seja, ao “IGFSS, I.P.”, entidade com competência executiva, tais dívidas, nas datas das imputações efectuadas pela Segurança Social com o valor das retenções, já estavam garantidas:
a)- por hipotecas legais constituídas em Novembro de 2003 e ainda por privilégio imobiliário geral, as compreendidas no período de Setembro de 2002 a Junho de 2003 e no período de Agosto e Setembro de 2003, no total de € 186.769,62;
b)- As demais quantias devidas estavam apenas garantidas por privilégio imobiliário e mobiliário geral (Julho de 2003, de Outubro a Dezembro de 2003, de Janeiro a Maio de 2004, de Novembro e Dezembro de 2004 e de Janeiro a Abril de 2005, no total de € 306.978,84;
15- Por todas as dívidas relativas a contribuições, stricto sensu (contribuições, sem as cotizações) nomeadamente vencidas nos períodos de tempo referidos sob o item 4.º, o “IGFSS, I.P.” beneficia de hipotecas voluntárias que se constituíram, designadamente no período em que os valores retidos foram imputados no pagamento de cotizações e de contribuições para a Segurança Social e beneficia ainda de privilégio imobiliário geral;
16- E também pelas contribuições referidas sob o item 15.º o "IGFSS, I.P." beneficia das hipotecas legais a que se refere o item 14.º, a);
17- Nenhuma das dívidas vencidas a partir de Maio de 2005, fosse por cotizações, fosse por contribuições stricto sensu, oferecia mais garantias para a Segurança Social do que as anteriormente vencidas, estando apenas garantidas por privilégio imobiliário geral, e as imputações dos valores de retenção foram sempre efectuadas em dívidas vencidas;
18- Acaso a totalidade das quantias retidas tivesse sido imputada no pagamento das cotizações referidas sob o item 4.º e dos respectivos juros de mora (e não também nas contribuições e respectivos juros de mora, como aconteceu), fosse nas datas da efectivação de cada uma das retenções nas entidades administrativas, fosse nas datas de cada entrega desses valores à Segurança Social, a mesma seria suficiente para liquidar todas aquelas cotizações e respectivos juros, restando ainda liquidez na ordem das dezenas de milhares de euros para outras imputações.
Do processo comum com o nº 130/03.7IDAVR do …° Juízo Criminal deste Tribunal Judicial de Oliveira de Azeméis
1- A primeira arguida, "E................., S.A.", actualmente "F................., S.A." cujo objecto consiste na construção, encontra-se sediada na área do 1.º Serviço de Finanças de Oliveira de Azeméis;
2- Para efeitos fiscais, a arguida, cujo NIF é o 501 155 570, esteve enquadrada no regime mensal para efeitos de IVA;
3- A gestão da arguida "E................., S.A.", a partir dos anos de 1998 esteve sempre a cargo dos arguidos D…………. e B……….., sendo estes os actuais vogais do respectivo conselho de administração;
4- Nessas qualidades, aqueles arguidos, de comum acordo, em datas não apuradas dos meses de Janeiro e Fevereiro de 2005, decidiram não fazer a entrega aos Cofres do Estado (Serviços de Administração do I.V.A.), dos montantes que a sociedade arguida viesse a receber dos seus clientes a título de IVA, montantes esses que ambos sabiam pertencer ao Estado e que a ele deveriam ser entregues;
5- Assim, actuando em nome e no interesse da sociedade arguida, os arguidos D………. e B………… enviaram aos Serviços de Administração do I.V.A. as declarações periódicas de IVA correspondentes aos referidos meses de Janeiro e Fevereiro de 2005;
6- Porém, não enviaram o respectivo meio de pagamento, apesar de terem liquidado o montante desse imposto nas suas transacções comerciais, gerindo e utilizando tais montantes em benefício da "E................., S .A.", como se lhe pertencesse;
7- De facto, os arguidos, em representação da sociedade, efectuaram transacções comerciais que lhes permitiram obter os seguintes montantes de IVA nos respectivos períodos que a seguir se discriminam:
►Janeiro de 2005 - 4.791,97€;
►Fevereiro de 2005 - 45.889,51€.
8- No exercício das suas funções, impendia também sobre os ditos arguidos a obrigação de, em nome da sociedade arguida, reterem no acto de pagamento das remunerações mensais aos trabalhadores por sua conta e de outras retribuições a colaboradores, assim como relativamente às rendas prediais pagas, as importâncias correspondentes à taxa legalmente prevista, por conta do IRS respeitante ao ano em que esses actos ocorreram;
9- Contudo, aqueles dois arguidos, de comum acordo, em data não apurada do mês de Junho de 2002, decidiram não fazer a entrega aos Cofres do Estado dos montantes que a sociedade arguida retivesse nos pagamentos aos trabalhadores da empresa (rendimentos enquadráveis na categoria A), o mesmo sucedendo quanto aos pagamentos feitos a colaboradores e comissionistas (rendimentos enquadráveis na categoria B) e relativamente a rendas prediais (rendimentos enquadráveis na categoria F), montantes esses que pertenciam ao Estado como ambos bem sabiam que e a ele deveriam ser entregues;
10- Assim, actuando em nome e no interesse da sociedade arguida, os mesmos arguidos, apesar de terem efectuado as retenções a que alude o art. 98.º do Código do IRS aos seus trabalhadores, colaboradores e nas rendas prediais pagas, não entregaram esses montantes nos cofres do Estado, utilizando tais quantias no giro comercial da sociedade arguida, que administravam, e em benefício dela, como se a ela pertencessem;
11- Com efeito, tais arguidos, em representação da sociedade e por decisões sucessivas, que foram renovando a partir daquela decisão inicial, retiveram IRS e não o entregaram nos cofres do Estado nos períodos e montantes que a seguir se discriminam:
Categoria A:
=>Junho de 2002 - 20 484,34€;
=>Julho de 2002 - 23 190,88€;
=>Agosto de 2002 -19 176,62€;
=>Setembro de 2002 - 39 125,33€;
=>Outubro de 2002 - 18 988,02€;
=>Novembro de 2002 - 19 462,00€;
=>Dezembro de 2002 - 42 695,00€;
=>Janeiro de 2003 -18 778,00€;
=>Fevereiro de 2003 -19 236,00€;
=>Março de 2003 - 19 438,00€;
=>Abril de 2003 - 19 311,00€;
=>Maio de 2003 - 19 535,00€;
=>Junho de 2003 - 19 467,00€;
=>Julho de 2003 - 18 952,00€;
=>Agosto de 2003 -18 639,00€;
=>Setembro de 2003 - 36 303,00€;
=>Outubro de 2003 - 18 979,00€;
=>Novembro de 2003 - 19 367,00€;
=>Dezembro de 2003 - 37 640,00€;
=>Janeiro de 2004 -19 457,00€;
=>Fevereiro de 2004 - 19 792,006;
=>Março de 2004 - 20 340,00€;
=>Abril de 2004 - 19 815,00€;
=>Maio de 2004 - 20 931,00€;
=>Junho de 2004 - 17 844,00€;
=>Julho de 2004 - 20 108,00€;
=>Agosto de 2004 -18 487,00€;
=>Setembro de 2004 - 35 960,00€;
=>Outubro de 2004 - 19 205,00€;
=>Novembro de 2004 - 20 421,00€;
=>Dezembro de 2004 - 34 339,00€;
=>Janeiro de 2005 - 18 887,00€;
=>Fevereiro de 2005 - 19 464,00€;
=>Março de 200 - 20 408,00€;
=>Abril de 2005 -19 314,00€;
=>Maio de 2005 - 18 165,00€;
=>Junho de 2005 -14 473,00€;
=>Julho de 2005 - 12 878,00€;
=>Agosto de 2005 - 13 568,00€;
=>Setembro de 2005 - 25 165,00€;
=>Outubro de 2005 - 12 953,00€;
=>Novembro de 2005 -11218,00€.
Categoria B:
=>Abril de 2002 - 4,64€;
=>Maio de 2002 - 239,89€;
=>Junho de 2002 -1 923,78€;
=>Julho de 2002 - 2 333,79€;
=>Agosto de 2002 - 2 496,44€;
=>Setembro de 2002 -766,196;
=>Outubro de 2002 - 2 025,94€;
=>Novembro de 2002 -1 517,76€;
=>Dezembro de 2002 - 2516, 78€;
=>Janeiro de 2003 - 93,60€;
=>Fevereiro de 2003 - 1 370,70€;
=>Março de 2003 - 855,83€;
=>Abril de 2003 - 661,39€;
=>Maio de 2003 - 766,00€;
=>Junho de 2003 - 614,98€;
=>Ju1ho de 2003 - 559,806;
=>Agosto de 2003 - 60,00€;
=>Setembro de 2003 - 522,90€;
=>Outubro de 2003 - 2 827,92€;
=>Novembro de 2003 -1 739,39€;
=>Dezembro de 2003 - 2 923,42€;
=>Janeiro de 2004 - 951,32€;
=>Fevereiro de 2004 - 386,32€;
=>Março de 2004 - 1137,33€;
=>Abril de 2004 - 2 192,50€;
=>Maio de 2004 -1642,85€;
=>Junho de 2004 -1538,20€;
=>Julho de 2004 - 2 002,66€;
=>Agosto de 2004 - 633,50€;
=>Setembro de 2004 -1 661,95€;
=>Outubro de 2004 - 1 115,72€;
=>Novembro de 2004 - 2 366,44€;
=>Dezembro de 2004 - 5 402,56€;
=>Janeiro de 2005 -1 31 0,68€;
=>Fevereiro de 2005 - 2 432,80€;
=>Março de 2005 -1101,006;
=>Abril de 2005 - 2 095,99€;
=>Maio de 2005 - 1 945,68€;
=>Junho de 2005 - 439,85€;
=>Julho de 2005 -1413,90€;
=>Agosto de 2005 - 347,75€;
=>Setembro de 2005 - 3,40€;
=>Outubro de 2005 - 1 034,92€.
Categoria F:
=>Abril de 2002 -179,56€;
=>Maio de 2002 -7,66€; ,
=>Junho de 2002 - 276,83€;
=>Julho de 2002 - 523,74€;
=>Agosto de 2002 - 29,92€;
=>Setembro de 2002 - 14,96€;
=>Outubro de 2002 - 14,96€;
=>Novembro de 2002 - 14,96€;
=>Janeiro de 2003 - 29,94€;
=>Março de 2003 -14,97€;
=>Abril de 2003 - 14,97€;
=>Setembro de 2004 - 75,00€;
=>Novembro de 2004 - 97,50€;
=>Maio de 2005 - 221 ,25€;
=>Junho de 2005 -75,00€;
=>Setembro de 2005 - 75,00€.
12- Pesem embora aqueles não pagamentos, os arguidos, em representação da "E................., S.A.", procederam ao pagamento de alguns dos valores em dívida a título de IRS, designadamente o montante de 189.129,56€ por conta do ano de 2002, 903,69€ por conta do ano de 2003 e 111,59€ por conta do ano de 2005;
13- Da totalidade das transacções comerciais efectuadas com os clientes, nomeadamente com a sociedade "G………….., Lda" e Serviços Municipalizados de Aveiro, os arguidos, na qualidade de representantes legais e administradores da "E................., S.A." receberam, a título de IVA, a quantia total de 50.681,48€ (4.791,97 + 45.889,51€) que não pagaram;
14- No entanto, não entregaram aos Serviços de Administração do IVA, ou noutro local autorizado, no trimestre seguinte àquele em que foram recebidas, nem nos noventa dias seguintes ou mesmo nos trinta dias que lhe foram posteriormente concedidos para esse efeito, as referidas quantias de IVA, ainda que parcialmente, utilizando-as antes no interesse da arguida sociedade;
15- O mesmo sucedeu quanto ao IRS retido aos trabalhadores e colaboradores a quem pagaram uma remuneração pelo trabalho prestado, e ainda quanto às rendas prediais pagas, num montante global correspondente à soma de todas as parcelas referidas sob o item 11.º, que não foram entregues nos cofres do Estado no mês seguinte àquele em que foram retidos, nem nos noventa dias seguintes ou mesmo nos trinta dias que lhe foram posteriormente concedidos para esse efeito;
16- Ao actuarem da forma descrita, renovando os seus propósitos conforme os interesses da sociedade que administravam, os arguidos agiram em conjugação de intentos e de forma livre e consciente, bem sabendo que os montantes que receberam a título de IVA e retiveram/deduziram em sede de IRS e Imposto de Selo eram devidos à Fazenda Nacional e a esta deviam ser entregues, não devendo ser gastos em benefício da sociedade "E................., S.A.", tal como fizeram e que, por esse motivo, não podiam agir desse modo;
17- Ao assim procederem, os arguidos conheciam o carácter proibido e criminalmente punido das suas condutas.
- Quer no que respeita aos impostos, quer às cotizações, os arguidos foram decidindo não entregar as prestações ao Fisco e à Segurança Social, respectivamente, à medida que as recebiam ou as descontavam das remunerações que a sociedade pagava aos trabalhadores e, dentro dos prazos devidos, não as entregavam àquelas entidades.
Factos de interesse geral e situação pessoal dos arguidos
1- A "E................., S.A.", actualmente "F................., S.A." é uma empresa que tem por objecto a realização de obras de construção civil e obras públicas, sendo estas últimas a sua principal actividade;
2- Entre os anos de 2001 e 2005, tal como nos anos anteriores, a realização de obras públicas constituía cerca de 80% ou 85% de todo seu volume de negócios;
3- O know-how da empresa resulta de mais de tinta anos de trabalho do arguido C................. que já no ano de 1962 começou a trabalhar como empresário em nome individual no sector da construção civil e que constituiu, no ano de 1981, a sociedade comercial por quotas "E................., Lda.", que, posteriormente, em 1993, adoptou o formato de sociedade anónima sob a denominação "E................., S.A.";
4- Desde a constituição da sociedade por quotas que o arguido C................. passou a ser auxiliado pelos seus dois filhos, aqui também arguidos, B………… e D…………., cujo papel na gestão se revelou a partir da transformação em sociedade anónima;
5- A partir dos anos de 1997 e 1998, o arguido C................., com problemas de saúde do foro cardíaco já anteriormente manifestados (em 1995/95), foi-se afastando da administração da empresa e da sua gestão efectiva, apesar de ter continuado a figurar como o presidente do seu Conselho de Administração;
6- E ainda, por volta de 1998, o arguido C................., apesar de presidente do Conselho de Administração, deixou de tomar decisões na empresa, acabando por se reformar perto do ano de 2001;
7- A partir de 1997/1998, progressivamente, os arguidos D………… e B………… passaram a fazer a gestão efectiva da empresa, chamando a si a iniciativa e responsabilidade pelas decisões mais importantes e a que pessoalmente deram a sua execução;
8- Ao longo da década de oitenta e princípio da década de noventa a empresa conheceu um crescimento muito grande, angariando e executando um grande volume de obras, também fruto do aumento exponencial das obras públicas em Portugal;
9- O que conduziu a arguida, na década de 90, ao aumento do seu investimento em equipamentos para poder responder aos seus compromissos contratuais, chegando a dar trabalho - considerando os seus trabalhadores próprios e os dos pequenos empreiteiros com quem contratava - a mais de 200 trabalhadores em simultâneo;
10- Esta conjuntura favorável manteve-se até ao final da década de 90 para a generalidade das empresas de construção civil e obras públicas dado o aumento do investimento público na criação e desenvolvimento de novos equipamentos sociais, redes rodoviárias e toda uma vasta gama de obras públicas, assim como o aumento de obras particulares incrementado pela baixa taxa de juro que conduziu à construção para aquisição de habitação própria por particulares;
11- Todavia, nos últimos anos da década de noventa, sobretudo a partir do ano 1999, a conjuntura alterou-se, passando a ser mais difícil obter a adjudicação do mesmo volume de obras públicas porque a concorrência aumentou exponencialmente, não só pela criação de muitas novas empresas de construção civil, mas também devido à entrada em Portugal de sociedades estrangeiras, sobretudo espanholas, aumentando a concorrência e esmagando preços no mercado;
12- Começou então uma fase de retrocesso que, rapidamente, se converteu num período de dificuldades financeiras também sentidas pela arguida;
13- O Estado Central, as autarquias locais, institutos públicos e outras entidades públicas, de um modo geral, deixaram de cumprir algumas obrigações contratuais de pagamento de preços dentro dos prazos estipulados nos contratos;
14- Relativamente à "E................., S.A." decorreram largos meses, mesmo anos, sem que a "E................., S.A." lograsse cobrar créditos a algumas autarquias locais (Águeda, Oliveira de Azeméis, Serviços Municipalizados de Aveiro, entre outras mesmo do Algarve), encontrando ainda em falta avultadas quantias relativas a obras públicas (preços de obras e indemnizações), mas também alguns valores respeitantes a obras particulares (caso do clube de futebol "H…………");
15- Os créditos malparados da "E................., S.A." começaram a aumentar em grande medida a partir dos anos 1999/2000;
16- Relativamente aos anos 2000 a 2006, a "E................., S.A." acumulou, progressivamente, créditos já titulados por facturas que emitiu de valor superior a 4 ou 5 milhões de euros que tinha a receber aquando da declaração de insolvência por sentença transitada em julgado a 20.11.2006;
17- Tal situação levou à descapitalização progressiva da empresa que, assim, a partir do ano 2001, teve grandes dificuldades em pagar aos seus trabalhadores e fornecedores de matéria-prima, gerando-se grande desequilíbrio económico-financeiro que afectou fortemente a estrutura económica da empresa;
18- E para assegurar o normal funcionamento da empresa e honrar os seus compromissos, na esperança de que melhores dias voltassem, a empresa, já no ano 2000 começou a endividar-se, recorrendo à banca para contrair empréstimos, constituir factorings e subscrevendo títulos de crédito que, várias vezes, no interesse da empresa, os próprios arguidos C……….., D………. e B………… - o primeiro através de procuração concedida aos filhos - avalizaram constituindo também garantias reais sobre o seu património familiar a instituições bancárias que chegou a ser também penhorado e executado;
19- Desse recurso à banca resultaram encargos muito elevados relacionados com empréstimos e factorings que a "E................., S.A." teve que suportar e que não foram compensados pelos seus devedores que ainda não pagaram ou, tendo pago, o fizeram sem juros ou outras despesas resultantes do atraso no cumprimento;
20- Os arguidos D……… e B………. sempre ordenaram a remessa das folhas da Segurança Social e das declarações periódicas do IVA, nunca ocultando à Administração Fiscal a situação da empresa que só deixou de cumprir as obrigações fiscais e parafiscais quando se viu confrontada com os referidos factores externos, dando prioridade ao pagamento da retribuição líquida aos trabalhadores e das matérias-primas aos fornecedores, pois que sem estes pagamentos deixaria de ser fornecida e de poder concluir as obras em curso e de honrar os seus compromissos contratuais, com a inerente cessação da sua actividade e perda de largas dezenas de postos de trabalho;
21- E foi com vontade de que a empresa recuperasse que, no princípio de Outubro de 2006, apresentaram a sociedade à insolvência em autos que correm termos sob o nº …./06.0TBSJM, no Tribunal Judicial de S. João da Madeira, sendo que a empresa "E................., S.A." mudou a sua denominação para "F................., S.A.", assim identificada no referido processo;
22- E com a mesma vontade, já anteriormente, a "E................., S.A." celebrara dois acordos com a Segurança Social, o último dos quais datado de Julho de 2008, para pagamento de dívidas à Segurança Social em prestações, em cujo cumprimento interferiu a necessidade de cumprirem o Plano de Recuperação da empresa;
23- Por outra via, as referias retenções de fracção da facturação levadas a efeito pelas autarquias locais em favor da Segurança Social entradas neste Instituto Público e imputadas nas dívidas (por quotizações, contribuições e juros) da "E................., S.A.", vencidas entre Maio de 2005 e Setembro de 2006, pelo elevado valor que cada uma tinha relativamente ao total de cada factura (25%), representaram um duro golpe na já debilitada capacidade financeira da sociedade que, por essa razão, se viu ainda mais incapaz de cumprir outras obrigações decorrentes do seu comércio, facilitando a decisão da administração em se apresentar à insolvência;
24- A "F................., S.A." nunca informou a Segurança Social sobre o destino que esta deveria dar aos valores das retenções e a Segurança Social também não ia informando aquela sociedade sobre as vantagens ou desvantagens da sua aplicação nas cotizações ou nas contribuições, que ia fazendo segundo critério que também não explicou à devedora;
25- Ao longo dos anos de 2002 a 2005, apesar de não terem entregado valores relativos às cotizações acima referidas, nunca a administração da sociedade deixou de enviar para a Segurança Social as declarações relativas aos respectivos descontos na retribuição ilíquida dos trabalhadores por conta de outrem, no 1.º emprego, pensionistas e órgãos estatutários, sendo sua vontade vir a pagar posteriormente, quando, em seu critério, dispusesse de financeiros que o permitisse fazer;
26- Apesar das dificuldades, nos anos de 2002 a 2005, os arguidos D……….. e B………….., em representação da "E................., S.A.", pagaram algumas dívidas fiscais às Finanças, chegando a ceder-lhes, para o efeito, alguns dos créditos que tinham sobre clientes;
27- Os arguidos ao longo de todo o processo investigatório nunca ocultaram documentos, nunca dificultaram o acesso à contabilidade da empresa e nunca tentaram obter dos técnicos da Administração qualquer vantagem ilegal;
28- Os arguidos D………… e B………… aceitaram a administração da insolvente e têm colaborado com ela na execução do plano de insolvência e, com empenho, no desenvolvimento da sua actividade, acreditando na sua recuperação;
29- Cada um dos dois referidos arguidos vive com esposa e filhos numa habitação gratuitamente cedida pelo seu pai, C................., junto das instalações da sociedade, e gerem duas outras empresas, de menor dimensão, cujos objectos respeitam a limpezas florestais, extracção de inertes e aplicação de relvados sintéticos;
30- O arguido D………. tem um filho com 13 anos de idade e a esposa frequenta um curso de formação profissional;
31- Actualmente a "F................., S.A." está impedida de concorrer a obras públicas em virtude da dívida que tem para com a Segurança Social e o Fisco, pelo que não tem carteira de obras, mas vem realizando obras particulares ou subempreitadas em obras públicas;
32- Tem cerca de 90 trabalhadores aos quais vem pagando a retribuição com atraso de cerca de 10 ou 15 dias;
33- O arguido B………. não tem filhos, sendo a esposa empregada de escritório, com o vencimento de cerca de € 1.000,00 por mês'
34- O arguido C................., doente e reformado desde 2001, vive da sua pensão de reforma que tem 1/3 do valor penhorado, recebendo cerca de € 1.070,00 por mês;
35- Tal penhora resultou de avais concedidos na defesa de interesses da "E................., S.A." e seus credores;
36- Todos os arguidos e suas famílias vivem actualmente de rendimentos de nível médio, sem sinais de riqueza;
37- Nenhum dos arguidos tem antecedentes criminais;
38- Por comunicação postal datada de 1.3.2007, no PC n.º …../04.2TAOAZ, os arguidos e, bem assim, o administrador da massa insolvente da "E................., S.A." foram notificados nos termos do despacho de fls. 863 e verso, designadamente para "no prazo de 30 dias procederem ao pagamento das prestações em dívida à Segurança Social, dos respectivos juros e da coima mínima prevista no art. 114.º n.º 1 do RGIT, juntando prova aos autos nesse mesmo prazo do respectivo pagamento (art°s.105.º n.º 4 e 107.º n.º 2 do RGIT)".
39- Por comunicação postal datada de 13.3.2007, no PC n.º130/03.7IDAVR, os aí arguidos foram notificados para, "no prazo de 30 dias, comprovarem nos autos o pagamento, junto da administração fiscal, da prestação, dos juros e do mínimo de coima aplicável, nos termos previstos no art. 105.º, n.º 4 e 6 do RGIT".
2.2. Quanto a factos não provados consignou-se (transcrição):
MATÉRIA NÃO PROVADA
De resto não se provaram outros factos relevantes para a boa decisão da causa, sejam eles da acusação, da contestação ou da discussão em audiência, designadamente:
Quanto à matéria do PC n.º …../04.2TAOAZ,
A prática pelo arguido C................. de qualquer acto de gestão da sociedade "E................., S.A." a partir de finais da década de 90, designadamente em matéria de pagamento de retribuição a trabalhadores, desconto de cotizações para a Segurança Social e respectiva decisão de entregar ou não entregar tais deduções.
Que as cotizações de trabalhadores por conta de outrem relativas aos meses de Outubro a Dezembro de 2005 não foram pagas;
Que as cotizações de órgãos estatutários ou equiparados relativas a Outubro a Dezembro de 2005 ficaram por pagar;
Que as cotizações respeitantes ao sub-regime dos beneficiários pensionistas por velhice e relativas aos meses de Outubro a Dezembro de 2005 ficaram por pagar.
Quanto à matéria do PC n.º 130/03.7IDAVR,
Que os arguidos tiraram qualquer vantagem pessoal ou tiveram interesse em a tirar quando decidiram não entregar os valores do IVA e do IRS ao Estado.
Quanto a um e outro processo, qualquer outra matéria que tenha sido alegada, com interesse para a boa decisão da causa, e que não conste dos factos provados.
2.3. O tribunal recorrido fundamentou a formação da sua convicção nos seguintes termos (transcrição):
MOTIVAÇÃO
Factos provados
O Tribunal Colectivo formou a sua convicção com base na conjugação crítica de todas as provas atendíveis e produzidas em audiência de julgamento, tais como a documentação junta aos autos e os depoimentos testemunhais, na medida em que, fundamentadamente, conduziram à formação de um todo lógico e coerente de verdade.
Mais concretamente:
Quanto ao PC nº 130/03.7IDAVR, relativo a IVA e a IRS
Os arguidos D……… e B………. prestaram declarações confirmativas da existência das dívidas fiscais da empresa, apelando às grandes dificuldades que sentiram na respectiva gestão em razão das condições do mercado e dos clientes não pagarem à sociedade os seus créditos, de resto em conformidade com o que logrou também adesão de prova.
Além das declarações dos referidos arguidos, merece destaque especial o depoimento das testemunha I…………, inspector tributário principal nos Serviços Tributários, que no exercício das suas funções fiscalizadoras, inspeccionou a empresa em finais de 2003, em matéria de IRS (apenas) no que respeita ao período de tempo que vai de Abril de 2002 a Julho de 2003, numa acção que demorou apenas algumas horas e em que, sobretudo, analisou documentos, designadamente os que reflectiam pagamentos de salários em que a empresa, com verdade e sem intenção de ocultar para defraudar, espelhava os descontos de vencimento para IRS e que haviam sido enviados às entidades fiscais, e os recibos de vencimento assinados pelos trabalhadores confirmativos de pagamento efectivo e nem sequer posto em causa. Trocou impressões com os referidos arguidos e colheu informação do técnico de contas.
E foi com base na prestação desta testemunha que o Tribunal Colectivo levou em consideração os factos novos respeitantes a Janeiro, Fevereiro, Março e Abril de 2003 que obtiveram também prova cabal.
De grande relevância, desta feita relativamente à matéria do IVA e de IRS relativos aos períodos de Maio de 2003 a Novembro de 2005, foi também a prestação testemunhal de J…………, inspectora tributária, também da Direcção de Finanças de Aveiro, cuja acção inspectiva decorreu entre Janeiro e Março de 2006. Nas instalações da empresa, analisou extractos de conta, recibos de vencimento dos trabalhadores, recibos de rendas, etc., confirmando os valores efectivamente pagos como, de resto, ninguém pôs em causa. Trocou impressões com o técnico de contas e com a funcionária K……….. que trabalhava nos serviços de contabilidade.
Confirmou os valores da acusação na parte que à sua acção diz respeito e nos termos que ficaram provados, reconhecendo que tais valores estavam mesmo auto-declarados pela "E................., S.A.". Não encontrou sinais de sonegação de provas de valores ou de provas.
Nenhuma destas testemunhas encontrou sinais de o arguido C................. intervir efectivamente na administração da empresa. A testemunha J………… ficou mesmo com a ideia de que o pai dos arguidos, C…………, já estava afastado da actividade empresarial, assim justificando a razão pela qual nem sequer foi acusado neste processo.
Tendo surgido dúvidas sobre o eventual pagamento de alguma parte da dívida objecto da acusação, designadamente por via coerciva, foi solicitada informação ao serviço de finanças competente, tendo-se concluído negativamente.
Nesta matéria foram ainda relevantes os documentos de fls. 56 a 333, 363 e 364, 379 a 382, 383 a 388, e os documentos que o serviço de finanças de Oliveira de Azeméis fez juntar já no decurso da audiência de julgamento e o plano de insolvência. Alguma discrepância entre valores resultante da primeira destas informações (oficio nº 5420, de 1.10.2008) foi resolvida pela informação subsequente, de 3.11.2008, em conjugação com o resultado inspectivo, por ser este que mais confiança nos merece.
Quanto ao PC n.º …../04.TAOAZ, relativo às cotizações para a Segurança Social
O arguido C................. negou a prática dos factos, tendo-se declarado afastado da administração efectiva da empresa já na data da prática dos mesmos, enquanto os dois outros arguidos, filhos daquele, assumiram a responsabilidade pela gestão da sociedade arguida, designadamente no período de tempo aqui em causa e até desde momento bastante anterior, assim como assumiram a falta de pagamento das cotizações para a Segurança Social dentro do prazo legal, invocando, para o efeito, também as dificuldades financeiras da "E................., S.A." e a necessidade de darem pagamento a fornecedores e a trabalhadores para manterem os postos de trabalho e a actividade empresarial, honrando contratos. Quanto ao mais, as suas declarações foram no sentido da matéria provada, fazendo com que se abrisse em audiência a discussão dos valores das retenções e da sua aplicação/imputação pela Segurança Social nas quotizações, nas contribuições e nos juros de mora. Daí que, já na sua pendência, a Segurança Social tenha vindo a elaborar e a juntar, sucessivamente, mapas com os valores de quotizações e contribuições em dívida, assim como a relação discriminada da imputação das retenções efectuadas na fonte pelas entidades públicas devedoras à "E................., S.A." desde que foram iniciadas até Setembro de 2006, ou mesmo até 2007 no caso das simulações solicitadas, realizadas pela Segurança Social e juntas aos autos já na fase final da audiência cuja análise foi fundamental no âmbito dos factos novos.
Se aqueles relatórios tiveram importância fundamental, foram relevantes os depoimentos das testemunhas da acusação L………….. e M………….., em especial o daquela, técnica de contas de formação e funcionária da Segurança Social, e o último ex-funcionário do mesmo instituto e técnico oficial de contas, tendo ambos realizado, por partes, a análise de declarações e elementos informáticos fornecidos pela "E................., S.A." com vista ao controlo de pagamentos das contribuições e cotizações aqui em causa, entre outras.
O M………… esteve na "E................., S.A." em Setembro de 2004 onde, analisando o período compreendido entre Setembro de 2002 e Maio de 2004, confirmou as retenções feitas nos vencimentos dos trabalhadores e a colaboração da empresa na sua acção inspectiva.
Mais uma vez se realça a prestação da testemunha L…………. Por ser ainda funcionária da Segurança Social - foi técnica superior e é actualmente assessora -, foi a responsável pela investigação que se mostrou necessário realizar ao longo das várias sessões da audiência e cujos resultados foram feitos verter nos relatórios que se juntaram aos autos, ainda que não assinados por ela. O seu depoimento prolongou-se até se terem por esclarecidos os elementos escritos novos que a Segurança Social foi juntando ao processo e foi essencial para a compreensão dos valores que a Segurança Social considerou ainda por pagar e que, partindo dos que constam da acusação, foram sendo corrigidos pela própria testemunha em razão dos elementos novos que foi colhendo, designadamente ao nível da imputação do valor das retenções que fizeram nas cotizações e nas contribuições, até se terem encontrado os valores definitivos e que se deram como provados. Deu explicação sobre as guias de retenção juntas aos autos, as razões das imputações dessas retenções efectuadas, designadamente em cotizações e contribuições e porque não começaram pelas mais antigas, apelando ao critério supletivo do art.o 784.º, do Código Civil.
Este depoimento relevou também para a alteração não substancial dos factos havida nesta matéria, designadamente a que resulta agora da al. c) do item 4.º dos factos provados e quanto à generalidade da matéria relativa às imputações de valores de retenção e simulações efectuadas por escrito e juntas na fase final da audiência.
Os depoimentos destas duas testemunhas mostraram-se explicados com apelo a realidades concretas, e foi o de L…………. de tal modo discutido que deu origem a pedidos de novos esclarecimentos e correcções, por escrito e novamente discutidos em audiência até se terem coligido os últimos elementos, de novo submetidos a discussão e aceites pela generalidade dos sujeitos processuais e aos quais acresceram ainda os documentos entrados na fase final destinados a comprovar garantias de pagamento e registos a favor do "ISS, I.P.", mas também do "IGFSS, I.P." (entrados a 18.12.2008), sendo ao nível das garantias que mais divergências surgiram da parte das defesas no final da audiência, mas o tribunal atendeu, como não podia ter deixado de o fazer, às informações escritas enviadas e juntas ao processo pela Segurança Social, na medida em que se mostram apoiadas nos documentos que as acompanham. Até pelos valores considerados nas certidões de registo predial se constata que as hipotecas legais abrangem as contribuições em sentido lato (contribuições e cotizações), mas já as penhoras documentadas dizem a terceiros exequentes e as reclamações de créditos por banda da Segurança Social foram efectuadas com base no privilégio imobiliário geral.
Relevaram também as declarações do administrador responsável pela massa insolvente, Dr. N……….. que tomou posse do cargo em 16.10.2006. Referiu-se às dificuldades financeiras da empresa (antigas e actuais), às causas dessa situação e à esperança na sua recuperação pelo funcionamento do respectivo plano, assim como à colaboração que os arguidos D………… e B………….. vêm prestando na empresa com vista à dita recuperação (prestação de garantias pessoais e de trabalho), e também aos créditos da empresa que considerou serem de 4 ou 5 milhões de euros no início da sua administração, em 2006, tudo, no essencial, em conformidade com os factos que, nesta parte, se deram como provados. Analisou elementos contabilísticos juntos aos autos. Não encontrou sinais de enriquecimento dos arguidos, designadamente à custa do património da empresa, tendo ela um volume de negócios de cerca de 18 milhões de euros por ano antes do estado de insolvência. Em matéria de créditos o Tribunal Colectivo não deixou de ponderar também o balanço de créditos relativo a 2000 a 30 de Setembro de 2006 junto aos autos em pasta autónoma, cujo valor é superior ao indicado pelo administrador da massa insolvente, razão pela qual se considerou provado serem superiores a 4 ou 5 milhões de euros.
De entre os documentos, para além dos que foram juntos em fase de audiência de julgamento (e que constam sobretudo dos volumes 6.º do PC n.º …./04) e, seguidamente, dos volumes 3.º e (2x) 4.º volumes do PC 130/03), relevaram os de fls. 9 a 249, 253 a 265, 306 a 320, 340 e 341, 343 e 344, 346 e 347, 352 e 352.1, 373 a 380, 382 a 586, 605 a 646, 648 a 650, 662 a 668, 694 a 699, 794 a 802, 836 a 847, 852 a 857, 949 a 1148, 1195 a 1206, todos regularmente examinados.
No que respeita aos arguidos, designadamente à situação económica e financeira da "F................., S.A." e à situação pessoal de cada um dos demais, o Tribunal Colectivo levou em consideração as suas declarações e os depoimentos das testemunhas oferecidas pelas defesas, mas também das próprias testemunhas de acusação, na medida em que estas mostraram também conhecimento directo da realidade, conjugando-os com os documentos juntos aos autos.
Nesta matéria são de realçar as prestações de:
- N………….., o administrados da massa insolvente e, enquanto tal, subscritor do plano de insolvência junto a fls. 786 e segs dos autos (130/03) que, em audiência de julgamento, se referiu de modo esclarecido à situação deficitária da sociedade, suas causas e dificuldades em geral, assim como ao interesse dos arguidos na sua recuperação e à empenhada colaboração que continuam a prestar nesse sentido. O seu conhecimento provém do que lhe é dado observar e do exame que, necessariamente, teve que fazer para tomar e desempenhar o seu cargo. Interpretou documentos e mostrou compreender as opções dos administradores em face dos problemas financeiros e da necessidade que sentiram em manter a actividade empresarial, responsabilizando-se para com trabalhadores e fornecedores.
- O……………. que, na empresa, tem sido responsável pela facturação e pagamentos, ali trabalhando desde 1988. Descreveu a evolução da empresa, desde o seu começo, em nome individual do arguido C…………. até à actualidade. Apresentou justificação para os problemas financeiros com base no que lhes era dado observar e pelo conhecimento que teve que ter no exercício das suas responsabilidades funcionais.
- Em sentido semelhante depôs também a testemunha P…………, sendo ele escriturário da sociedade arguida desde 1986, referiu-se aos salários em atraso dos trabalhadores, à falta de fundos financeiros, às dificuldades de cobrança aos clientes e às retenções, à penhora de créditos da "F................., S.A.", aos bancos com que a empresa trabalhava e à perda progressiva de confiança junta da Banca Comercial dado o aumento de encargos e de dificuldades, referindo-se a pormenores de acção para justificar as afirmações; aliás, à semelhança do que se exigiu das demais testemunhas.
- Também o Eng.º Q………….. trabalha na empresa, desde 1989. Mostrou desinteresse e conhecimento da situação financeira e económica e do papel dos arguidos D………… e B…………., os únicos que, pelo que sempre verificou, dirigem a sociedade. Falou das causas do problema situando-o na crise do sector e, principalmente, nos atrasos no pagamento dos créditos da "F................., S.A.". A empresa, tendo perspectivado a continuação do seu crescimento, tinha custos de expansão que, assim, não conseguiu suportar.
- Depoimentos avalizados e bem fundamentados foram também e sobretudo os de R…………, técnico oficial de contas da empresa em regime de prestação de serviços desde o início da sociedade, há mais de 20 anos, e de S…………., o revisor oficial de contas que acompanha a empresa desde 1990. Os seus depoimentos revelam conhecimento de documentos juntos aos autos, com que foram confrontadas e outros, um adequado conhecimento da contabilidade e da situação financeira da sociedade. Explicaram de uma forma bem fundamentada toda a sua situação financeira, as razões da crise e o efeito "roda dentada de problemas" ou "contaminação sistémica" como, respectivamente, lhe chamaram.
E colocaram mesmo o assento tónico das dificuldades na conjugação da crise no sector, com maior concorrência e esmagamento dos preços, com os grandes e insustentáveis atrasos de cobrança, os elevados encargos que estes trouxeram para a "F................., S.A." (recurso ao crédito dispendioso, tal como o factoring), jamais compensados, e ainda o incomportável valor das retenções de que a Segurança Social veio a beneficiar em 2005 e 2006, situado muito acima do valor do lucro da sociedade, não deixando para a empresa, tão-pouco, o necessário para fazer frente aos custos da actividade facturada e agravando o seu sufoco financeiro. O revisor de contas mostrou-se mesmo convencido de que, tivesse a Segurança Social actuado em tempo, logo que surgiram os atrasos no pagamento das cotizações e, certamente, não se teria chegado a tão difícil situação. Confirmaram nomeadamente o balancete de créditos da "F................., S.A." correspondente ao período de 2000 a 30 de Setembro de 2006, junto aos autos em audiência e com que foram confrontadas.
Deve dizer-se, aliás, que nesta matéria, não foram notadas contradições entre as prestações testemunhais, incluindo as próprias testemunhas da Segurança Social e do Fisco (oferecidas pelas acusações) na parte em que mostram ter também conhecimento dois factos, como seja a colaboração dos arguidos B………… e D…………. e a ausência e o afastamento que também notaram do C................. da administração da sociedade, confirmando que, de facto, não tinha já poder de decisão efectiva na empresa, como lhes foi dado observar, designadamente por análise documental e informação colhida aquando das suas acções investigatórias.
As declarações dos arguidos vão também, no essencial, no mesmo sentido.
Todos os documentos foram regularmente examinados.
Matéria não provada
Assim resultou por falta de referências probatórias ou por referências inseguras ou contraditórias não esclarecidas por melhor prova. Resultou também não provada matéria cujo contrário se demonstrou.
3. Apreciando
3.1. A primeira questão que os recorrentes colocam reporta-se à determinação dos efeitos, nos presentes autos, da entrada em vigor, no dia 1 de Janeiro de 2009, da actual redacção do artigo 105.º, n.º1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho (regime que doravante será designado por R.G.I.T.), introduzida pela Lei n.º64-A/2008, de 31 de Dezembro, que aprovou o Orçamento Geral do Estado para 2009 – sendo que a referida nova redacção introduziu um limiar de relevância penal da prestação tributária – fixado em € 7.500 –, questionando-se se o mesmo é ou não aplicável ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto no artigo 107.º do R.G.I.T., com a consequente descriminalização de todas as condutas que, preenchendo os elementos do tipo deste crime, respeitem a contribuições deduzidas e não entregues de valor igual ou inferior a € 7.500.
A Lei n.º 64-A/2008 introduziu modificações no artigo 105.º, n.º 1 e revogou o n.º 6 do mesmo preceito, que passou a ter a seguinte redacção:
Artigo 105.º
Abuso de confiança
1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a €7.500,00, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
2 - Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.
3 - É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.
4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
5 - Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a € 50.000, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas.
6 - (Revogado).
7 - Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária.
Ocorreu uma modificação no regime legal que consiste em que apenas constituem crime as omissões de entrega de prestações tributárias de valor superior a € 7.500,00, devendo este montante ser tomado por referência a cada declaração legalmente devida à administração tributária.
O referido diploma legal não alterou o artigo 107.º do R.G.I.T., que permanece com a seguinte redacção:
Artigo 107.º
Abuso de confiança contra a segurança social
1 - As entidades empregadoras que, tendo deduzido das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não os entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos n.º 1 e 5 do artigo 105.°.
2 - É aplicável o disposto nos n.º 4, 6 e 7 do artigo 105.°.
Lê-se no acórdão da Relação de Coimbra, de 4 de Março de 2009, no processo 257/03.5TAVIS.C1 (disponível em www.dgsi.pt):
«O 107º nº 1 do RGIT define integralmente o tipo de abuso de confiança contra a segurança social e apenas remete para as penas previstas no 105º nºs 1 e 5 e não para os elementos do tipo ou condições de procedibilidade do 105º nºs 1 e 5.
O tipo legal de crime de abuso de confiança contra a segurança social encontra no nº 1 do art. 107º do RGIT a completa descrição da matéria proibida e de todos os outros requisitos de que depende em concreto a punição que torna objectivamente determinável o comportamento proibido e objectivamente dirigível a conduta do cidadão, sem necessidade de recurso ao art. 105º do RGIT para tal efeito.
A alteração ao art. 105º nºs 1 e 5 do RGIT introduzida pelo art. 113º da Lei 64-A/2008, de 31.12 (Lei do Orçamento de 2009) limita-se a introduzir um novo elemento objectivo ao tipo – limitando-o à não entrega de prestações tributárias “de valor superior a € 7500”.
Conclui-se, assim, que essa alteração não abrange o crime de acuso de confiança contra a segurança social, que mantém a sua tipificação autónoma e integral na previsão do art. 107º do RGIT.
Existem outros elementos de interpretação que apontam neste sentido.
Na sistematização do RGIT existe uma parte (título II, capítulo II) das “contra-ordenações fiscais” (art. 113º e segs.) onde encaixa o abuso de confiança fiscal de menos de 7.500 € (art. 114º nº 1).
Porém, o RGIT deixa de fora a previsão das contra-ordenações contra a Segurança Social.
É (ainda) o Decreto-Lei 64/89 de 25.2 que estabelece o regime sancionatório da Segurança Social e define as contra-ordenações nesta matéria (sem prejuízo da existência de outros diplomas que prevêem contra-ordenações contra a Segurança Social em matérias que não estão relacionadas com a entrega das contribuições devidas).
Nesse diploma não existe qualquer contra-ordenação por falta de entrega das contribuições à Segurança Social.
Consequentemente, a entender-se que o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social foi despenalizado, cria-se um espaço de absoluta impunidade para comportamentos bem mais censuráveis do que aqueles que são tipificados como contra-ordenações contra a Segurança Social.
Por outro lado, o art. 113º da Lei 64-A/2008, de 31.12 (Lei do Orçamento de 2009) integra-se na sua secção II –“Procedimento e Processo Tributário” do Capítulo XI –“Procedimento, processo tributário e outras disposições”, enquanto as alterações legislativas que o OE contempla para o regime da Segurança Social se inserem no seu Capítulo V –“Segurança Social” (art.s 55º e seguintes) e, nesta parte é que poderia – deveria – caber qualquer alteração aos crimes contra a segurança social.
Acresce, como bem salienta o Ex.mo Sr. Procurador-Geral Adjunto no seu parecer “…ser esta a melhor hermenêutica face às distintas proveniências e destinatários dos montantes em causa, e valores tutelados em cada um dos crime, pois, como se refere no Acórdão da Relação do Porto de 15/10/2003,
“Enquanto nos crimes fiscais os deveres impostos aos contribuintes convergem para a revelação da real capacidade contributiva de cada um e de todos os cidadãos obrigados a pagar impostos, tendo em vista a realização da igualdade e justiças tributárias, reconduzindo-se assim a um mais amplo bem jurídico tutelado, qual seja "a confiança da administração fiscal na verdadeira capacidade contributiva do contribuinte";
Já no crime de Abuso de Confiança contra a Segurança Social, não é o Estado/Administração Fiscal o destinatário desses montantes, mas sim o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, com personalidade jurídica e património próprio, dotado de autonomia administrativa e financeira para a gestão dos interesses de segurança social que lhe estão cometidos defender e prosseguir, e cujo orçamento próprio assenta fundamental e prioritariamente nas receitas provenientes das prestações sociais resultantes dos descontos efectuados, sendo pois esta efectiva arrecadação o bem jurídico tutelado”.
Assim, presumindo-se que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, como impõe o art. 9º do Código Civil, tem de se concluir que o art. 113º da referida lei não procedeu a qualquer despenalização dos crimes de abuso de confiança contra a segurança social.»
Por sua vez, no acórdão da mesma Relação, de 8 de Julho de 2009, proferido no recurso n.º 386/07.6TAMGL.C1, subscrito pelo agora relator na qualidade de adjunto, escreveu-se:
«Atentando no teor do art. 107º, nº 1 referido, podemos afirmar que o tipo do crime de abuso de confiança contra a segurança social aí se encontra descrito de forma completa.
Assim, o que nele se recebe do art. 105º, nº 1 do RGIT é apenas a moldura penal abstracta neste prevista, e não também, qualquer elemento constitutivo do tipo do crime de abuso de confiança fiscal.
Aliás, não pode esquecer-se que, embora integrando o crime de abuso de confiança fiscal e o crime de abuso de confiança contra a segurança social a categoria dos crimes tributários, são distintos os valores tutelados por cada uma das incriminações, o que levou o legislador a assegurar a respectiva autonomia ao nível da sistematização do RGIT, onde os crimes fiscais estão previstos no Capítulo III, e os crimes contra a segurança social estão previstos no Capítulo IV.
Ora, o que a Lei nº 64-A/2008, de 31 de Dezembro fez foi introduzir no art. 105º, nº 1 do RGIT, um novo elemento objectivo do tipo do crime de abuso de confiança fiscal, ao estabelecer um limite mínimo típico para o valor da prestação tributária deduzida e não entregue.
E não adoptou idêntico procedimento relativamente ao art. 107º, nº 1 do RGIT o que, face à apontada autonomia entre os dois tipos legais, permite concluir que não foi propósito do legislador introduzir o referido limite no crime contra a segurança social. É que deve sempre presumir-se que o legislador consagrou a solução mais acertada e soube exprimir correctamente o seu pensamento (art. 9º, nº 3, do C. Civil) pelo que não deixaria certamente, caso pretendesse estabelecer também um limite de tipicidade para o crime de abuso de confiança contra a segurança social, de o fazer no local tecnicamente adequado, na norma que define o tipo portanto, no art. 107º, nº 1, do RGIT.
Dizer-se, como se diz, na decisão recorrida, que terá sido por lapso que o legislador não operou a modificação do art. 107º, nº 1 do RGIT, no seguimento do que fez com o nº 1 do art. 105º é, ressalvado sempre o devido respeito, afirmação indemonstrada. E, em nosso entender, a circunstância de no art. 107º, nº 2 do RGIT continuar a ser feita referência ao nº 6 do art. 105º, quando este número foi expressamente revogado pela Lei nº 64-A/2008, de 31 de Dezembro, para além de, aqui sim, se revelar um erro manifesto – que, infelizmente, se vêm tornando frequentes no direito penal tributário – aponta antes no sentido de nunca ter estado na mente do legislador proceder a qualquer alteração do art. 107º, nº 1 e do tipo nele previsto. E bem se compreende que assim tenha sido, conhecidas que são as crescentes dificuldades de equilíbrio e sustentabilidade do sistema de segurança social.
Por isso se entende que a decisão recorrida, apelando à interpretação extensiva, considerou que o legislador terá dito menos do que quis, quando nada aponta nesse sentido.
Concluindo, o art. 113º, da Lei nº 64-A/2008, de 31 de Dezembro em nada alterou o crime de abuso de confiança contra a segurança social designadamente, não descriminalizou a omissão de entrega de valores deduzidos a remunerações quando iguais ou inferiores a € 7.500 (…)»
Muito embora se reconheça o assinalável esforço argumentativo desenvolvido pelos recorrentes, não vemos qualquer razão para alterar o entendimento que tem vindo a ser sustentado majoritariamente pelas Relações e que já subscrevemos anteriormente (cfr., neste sentido, Acs. da R. de Coimbra de 4 de Março de 2009, proc. nº 257/03.5TAVIS.C1, de 17 de Junho de 2009, proc. n.º 37/05.3TASEI.C1, de 8 de Julho de 2009, proc. n.º 148/98.0IDCBR.C2; da R. do Porto de 20 de Abril de 2009, proc. nº 8419/02.6TDPRT, de 27 de Maio de 2009, proc. nº 946/07.5TABGC, de 21 de Outubro de 2009, proc. n.º 7310/02.0TDPRT.P1; da R. de Guimarães de 25 de Maio de 2009, proc. n.º 10976/02.8TABRG-B.G1 e de 27 de Abril de 2009, proc. nº 1304.8TABGR.G1; da Relação de Lisboa de 21 de Outubro de 2009, proc. 7136/07.5TDLSB.L1-3 e de 28 de Outubro de 2009, proc. 6857/07.7TDLSB.L1-3, in, http://www.dgsi.pt).
Assim, fazendo nossos os fundamentos constantes dos mencionados acórdãos cujas passagens acima citamos, não tendo o artigo 107.º, n.º 1, do R.G.I.T., sofrido qualquer alteração operada pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, nos termos sobreditos, não existe, por tal fundamento, razão para considerar quaisquer condutas descriminalizadas, improcedendo, nesta parte, o recurso.
3.2. Quanto à imputação do valor das retenções efectuadas por devedores e à abrangência das garantias, lê-se no acórdão recorrido:
«Acontece porém que, ainda antes dessa notificação para pagamento, já diversas entidades públicas, designadamente Câmaras Municipais e a Universidade de Aveiro haviam efectuado entre Maio de 2005 e Setembro de 2006, nos termos da lei aplicável, retenções na fonte da ordem de 25% sobre cada um das diversas facturas emitidas pela "E................., S.A." para cobrança de créditos, com a obrigação de enviarem o valor das retenções efectivas à Segurança Social, tudo conforme o mapa respectivo que esta entidade elaborou e fez juntar aos autos na fase da audiência de julgamento.
O que se verifica, como se provou, é que a Segurança Social fez a imputação do valor dessas retenções apenas em dívidas por quotizações vencidas, como competia, mas naquelas que se venceram a partir de Maio de 2005, deixando por liquidar dívidas anteriores, seja por contribuições em sentido restrito, seja por cotizações propriamente ditas e só estas são susceptíveis de preencher o tipo de crime porque só estas são deduzidas do valor das remunerações devidas a trabalhadores, como dispõe o n.º 1 do citado art. 105.º
A questão é saber se a Segurança Social deveria, e em que medida, ter imputado o valor das retenções nas prestações cujas faltas agora se atribuem aos arguidos para efeitos criminais, em lugar de extinguir obrigações posteriormente vencidas.
A Segurança Social, na falta de outro critério, seguiu aquele que a lei civil (Código Civil) consagra nos art.os 783.º e 784.º relativo à imputação do cumprimento. E parece-nos que bem, na adopção do critério, sendo apenas discutível se o utilizou adequadamente. É disso que cuidaremos.
Se tivesse imputado a totalidade do valor das retenções nas dívidas por cotizações que foram objecto da acusação é facto provado que chegaria para as liquidar na totalidade, assim como os respectivos juros. Tal não aconteceu. E porquê?
Voltemos ao critério legal.
O n.º 1 daquele art. 783.º dispõe assim: “Se o devedor, por diversas dívidas da mesma espécie ao mesmo credor efectuar uma prestação que não chegue para as extinguir a todas, fica à sua escolha designar as dívidas a que o cumprimento se refere.”
E o dito art. 784.º determina que “se o devedor não fizer a designação, deve o cumprimento imputar-se na dívida vencida; entre várias dívidas vencidas, na que oferece menor garantia para o credor; entre várias dívidas igualmente garantidas, na mais onerosa para o devedor; entre várias dívidas igualmente onerosas, na que primeiro se tenha vencido; se várias se tiverem vencido simultaneamente, na mais antiga em data.”
Temos assim que, não havendo escolha do devedor - como não houve no caso em análise - as prestações devem ser imputadas nas dívidas vencidas. A Segurança Social cumpriu; pois todas as dívidas objecto de imputação das prestações estavam vencidas.
De entre as dívidas vencidas, o credor há-de imputar as prestações na dívida que ofereça menor garantia para ele, só depois de cumprido este critério, se presumirá que o devedor quer extinguir a dívida mais onerosa, e só em último lugar se atende à data de vencimento.
É tempo de vermos de que garantias beneficiava a Segurança Social.
Desde já se nos afigura irrelevante para o efeito a distinção entre o Instituto da Segurança Social e o IGF, pese embora a respectiva autonomia. O facto de alguns créditos terem transitado para o IGF, só por si, não dá origem à constituição de garantias. É necessários que elas se tenham constituído e existam efectivamente.
Todas as dívidas estavam garantidas por privilégios mobiliário e imobiliário geral; sejam elas por contribuições stricto sensu ou por quotizações, antigas ou mais recentes. Desde logo, esta garantia resulta dos art.os 10.º e 11.º do Decreto-lei n.º 103/80, de 9 de Maio. Neste campo nenhum dos créditos está mais bem garantido do que qualquer dos outros.
Mas haverá dívidas por cotizações objecto da acusação que não gozem de mais garantias do que aquelas mais recentes que a Segurança Social extinguiu pela imputação das retenções?
A resposta é afirmativa, como resulta dos factos provados.
São elas as prestações de Julho de 2003, de Outubro a Dezembro de 2003, de Janeiro a Maio de 2004, de Novembro e Dezembro de 2004 e de Janeiro a Abril de 2005, num total de quotizações no valor de € 306.978,84.
Nesta situação impunha-se à Segurança Social dar cumprimento à regra supletiva subsequente, extinguindo as dívidas mais onerosas para a "E................., S.A." ("F................."), sendo elas as mais antigas, pois que, necessariamente, tinham então já uma maior carga de juros ditada pelo decurso do tempo e estavam, por elas, os arguidos ameaçados de procedimento criminal.
Como refere Almeida Costa in "Direito das Obrigações", Almedina 1979, pág. 743, “a onerosidade ou gravosidade das dívidas - critério a atender em terceiro lugar - terá de ser apreciada pelo tribunal segundo as circunstâncias concretas de cada caso. Entre várias dívidas deve considerar-se mais pesada para o devedor aquela cuja extinção lhe traga maiores vantagens”. E se a cláusula penal, a existir, deve ser também um elemento a ponderar, por maioria de razão não se poderá olvidar a possível responsabilização criminal dos devedores, como é, manifestamente, o caso.
Reforçando este entendimento ensina Inocência Galvão Telles, in "Direito das Obrigações", Coimbra, 3.ª edição, pág. 163 que "dívida mais onerosa para o devedor" é a que representa maior gravam e para ele ou a que ele tem mais interesse em saldar, devendo, em cada caso, o tribunal apreciar, em face das circunstâncias, que a dívida se deve considerar mais onerosa segundo o critério enunciado.
Com efeito, afigura-se-nos que as primeiras quantias percebidas a partir de Julho de 2005 pela Segurança Social a título de retenção não deveriam ter sido imputadas nas prestações dos meses de Maio de 2005 e segs. enquanto não estivessem liquidadas, através das retenções, as dívidas mais antigas por cotizações que, tendo sido objecto de acusação, não beneficiavam de garantias que não fossem os referido privilégios, até perfazer o pagamento da referida quantia de € 306.978,84 e respectivos juros de mora. Só então a Segurança Social poderia e deveria imputar o dinheiro das retenções recebidas nas prestações de Maio de 2005 e segs.
Não o tendo feito, apesar do domínio do facto, a Segurança Social violou o critério legal de imputação do cumprimento naquele valor pecuniário que, assim, só por sua culpa --- e nunca por culpa dos arguidos ou por factos a eles imputáveis --- não se extinguiram aquelas dívidas por cotizações mais antigas. Há uma situação objectiva de pagamento que a Segurança Social não formalizou adequadamente. O pagamento é um facto objectivo.
É certo que essa imputação seria efectuada depois da consumação do crime, mas também é seguro que em momento anterior ao decurso do prazo concedido à devedora sociedade para pagar, nos termos do art. 105.º, n.º 4, al. b) do RGIT, na redacção dada pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, e que, como se viu já, configura uma condição objectiva de punibilidade (v.d. também o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.10.2007, www.dgsi.pt).
Deve, pois, ter-se como satisfeita tal condição relativamente às prestações identificadas sob o item 13°, al. b), relativas aos meses de Julho de 2003, de Outubro a Dezembro de 2003, de Janeiro a Maio de 2004, de Novembro e Dezembro de 2004 e de Janeiro a Abril de 2005, no total de € 306.978,84. Daí que, verificando-se, nesta medida, a referida condição objectiva de punibilidade, estes factos não são puníveis, sendo-o apenas aqueles que respeitam aos restantes meses e valores: as compreendidas no período de Setembro de 2002 a Junho de 2003 e no período de Agosto e Setembro de 2003, no total de € 186.769,62.»
No que toca às garantias prestadas, o tribunal recorrido deu como provado:
«14- Relativamente aos meses e quantias devidas a título de cotizações vencidas e indicadas sob as al.s a) a d) do item 4.º, participadas à secção de processos, ou seja, ao “IGFSS, I.P.”, entidade com competência executiva, tais dívidas, nas datas das imputações efectuadas pela Segurança Social com o valor das retenções, já estavam garantidas:
a)- por hipotecas legais constituídas em Novembro de 2003 e ainda por privilégio imobiliário geral, as compreendidas no período de Setembro de 2002 a Junho de 2003 e no período de Agosto e Setembro de 2003, no total de € 186.769,62;
b)- As demais quantias devidas estavam apenas garantidas por privilégio imobiliário e mobiliário geral (Julho de 2003, de Outubro a Dezembro de 2003, de Janeiro a Maio de 2004, de Novembro e Dezembro de 2004 e de Janeiro a Abril de 2005, no total de € 306.978,84;»
Mais se deu como provado:
«15- Por todas as dívidas relativas a contribuições, stricto sensu (contribuições, sem as cotizações) nomeadamente vencidas nos períodos de tempo referidos sob o item 4.º, o “IGFSS, I.P.” beneficia de hipotecas voluntárias que se constituíram, designadamente no período em que os valores retidos foram imputados no pagamento de cotizações e de contribuições para a Segurança Social e beneficia ainda de privilégio imobiliário geral;
16- E também pelas contribuições referidas sob o item 15.º o "IGFSS, I.P." beneficia das hipotecas legais a que se refere o item 14.º, a);
17- Nenhuma das dívidas vencidas a partir de Maio de 2005, fosse por cotizações, fosse por contribuições stricto sensu, oferecia mais garantias para a Segurança Social do que as anteriormente vencidas, estando apenas garantidas por privilégio imobiliário geral, e as imputações dos valores de retenção foram sempre efectuadas em dívidas vencidas; (…)»
A tese sustentada no recurso é a de que mal andou o tribunal recorrido ao considerar que as hipotecas constituídas abrangiam as «contribuições em sentido lato», abrangendo contribuições e quotizações, quando, no entendimento dos recorrentes, as hipotecas legais destinavam-se a garantir apenas o pagamento das contribuições stricto sensu.
A questão assume evidente relevo, porquanto existiam retenções que importava imputar nas dívidas vencidas, nos termos do preceituado no artigo 784.º do Código Civil.
Daí a importância de saber se as hipotecas legais constituídas se referiam também a quotizações.
É que, no entender dos recorrentes, as dívidas cujo cumprimento se encontrava garantido, quer através de hipotecas voluntárias, quer de hipotecas legais, quer, ainda, por privilégio imobiliário geral, eram apenas as respeitantes a contribuições stricto sensu, com as inerentes consequências ao nível do cumprimento do disposto no artigo 784.º do Código Civil, na imputação de cumprimento levada a cabo pela Segurança Social.
A este respeito, importa salientar que a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º2, do C.P.P., no que se convencionou chamar de “revista alargada”; ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.º, n.º3, 4 e 6, do mesmo diploma.
No primeiro caso, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do n.º 2 do referido artigo 410.º, cuja indagação, como resulta do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento (cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 10. ª ed., 729, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed., 339 e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 77 e ss.).
No segundo caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.º 3 e 4 do art. 412.º do C.P. Penal.
No caso em apreço, os recorrentes não suscitaram a impugnação ampla da matéria de facto, através do cumprimento do atinente ónus de especificação relativamente à prova pessoal (declarações e depoimentos) documentada, muito embora se insurjam contra a decisão sobre a matéria de facto, na parte relativa à delimitação da abrangência das referidas garantias, por entender que lhe falta o suporte documental.
É certo que na certidão de registo predial junta aos autos, que os recorrentes invocam, se pode ler a expressão «garantia do pagamento de contribuições».
Da análise da motivação da decisão de facto extrai-se que foi objecto de debate, no decurso da audiência de julgamento, o alcance do termo «contribuições».
Podemos ler, em sede de motivação, além do mais:
«Mais uma vez se realça a prestação da testemunha L………... Por ser ainda funcionária da Segurança Social - foi técnica superior e é actualmente assessora -, foi a responsável pela investigação que se mostrou necessário realizar ao longo das várias sessões da audiência e cujos resultados foram feitos verter nos relatórios que se juntaram aos autos, ainda que não assinados por ela. O seu depoimento prolongou-se até se terem por esclarecidos os elementos escritos novos que a Segurança Social foi juntando ao processo e foi essencial para a compreensão dos valores que a Segurança Social considerou ainda por pagar e que, partindo dos que constam da acusação, foram sendo corrigidos pela própria testemunha em razão dos elementos novos que foi colhendo, designadamente ao nível da imputação do valor das retenções que fizeram nas cotizações e nas contribuições, até se terem encontrado os valores definitivos e que se deram como provados. Deu explicação sobre as guias de retenção juntas aos autos, as razões das imputações dessas retenções efectuadas, designadamente em cotizações e contribuições e porque não começaram pelas mais antigas, apelando ao critério supletivo do art.º 784.º, do Código Civil.
Este depoimento relevou também para a alteração não substancial dos factos havida nesta matéria, designadamente a que resulta agora da al. c) do item 4.º dos factos provados e quanto à generalidade da matéria relativa às imputações de valores de retenção e simulações efectuadas por escrito e juntas na fase final da audiência.
Os depoimentos destas duas testemunhas mostraram-se explicados com apelo a realidades concretas, e foi o de L………. de tal modo discutido que deu origem a pedidos de novos esclarecimentos e correcções, por escrito e novamente discutidos em audiência até se terem coligido os últimos elementos, de novo submetidos a discussão e aceites pela generalidade dos sujeitos processuais e aos quais acresceram ainda os documentos entrados na fase final destinados a comprovar garantias de pagamento e registos a favor do "ISS, I.P.", mas também do "IGFSS, I.P." (entrados a 18.12.2008), sendo ao nível das garantias que mais divergências surgiram da parte das defesas no final da audiência, mas o tribunal atendeu, como não podia ter deixado de o fazer, às informações escritas enviadas e juntas ao processo pela Segurança Social, na medida em que se mostram apoiadas nos documentos que as acompanham. Até pelos valores considerados nas certidões de registo predial se constata que as hipotecas legais abrangem as contribuições em sentido lato (contribuições e cotizações), mas já as penhoras documentadas dizem a terceiros exequentes e as reclamações de créditos por banda da Segurança Social foram efectuadas com base no privilégio imobiliário geral.»
Não se afigura que ao perfilhar tal entendimento, cuja razão de ser fundamenta com meridiana clareza, tenha o tribunal a quo actuado de forma destituída de razoabilidade e contrária à prova documental existente nos autos.
É o próprio legislador que emprega o termo «contribuições» em sentido amplo, de modo a abranger a contribuição stricto sensu, correspondente à parcela da prestação devida pela entidade empregadora, e bem assim a quotização que corresponde à parcela da prestação devida pelo trabalhador.
Assim, o artigo 47.º da Lei n.º 32/2002, de 20 de Dezembro, diploma que aprovou as Bases da Segurança Social, sob a epígrafe «Responsabilidade pelo pagamento das contribuições», reportava-se à responsabilidade das entidades empregadoras pelo pagamento das contribuições por si devidas e das quotizações correspondentes aos trabalhadores ao seu serviço, bem como à responsabilidade dos trabalhadores que não exerçam actividade profissional subordinada pelo pagamento das suas próprias quotizações. Como é evidente, o termo «contribuições» utilizado na epígrafe abrangia contribuições stricto sensu e quotizações.
O artigo 59.º da Lei n.º 4/2007, de 16 de Janeiro, diploma que aprovou as Bases gerais do sistema de segurança social e revogou a mencionada Lei n.º 32/2002, veio estabelecer:
Artigo 59.º
Responsabilidade pelo pagamento das contribuições
1 - As entidades empregadoras são responsáveis pelo pagamento das quotizações dos trabalhadores ao seu serviço, devendo para o efeito proceder, no momento do pagamento das remunerações, à retenção na fonte dos valores correspondentes.
2 - São nulas as cláusulas do contrato, individual ou colectivo, pelo qual o trabalhador assuma a obrigação de pagar, total ou parcialmente, as contribuições devidas pela entidade empregadora.
Note-se que, sob a epígrafe de «Responsabilidade pelo pagamento de contribuições», o referido preceito refere-se, logo no seu n.º1, apenas às quotizações dos trabalhadores.
O artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 199/99, de 8 de Junho, relativo às taxas contributivas aplicáveis no âmbito do regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem, sob a designação de taxa contributiva global, compreende duas parcelas: a contribuição stricto sensu que cabe à entidade empregadora e a quotização do trabalhador beneficiário.
Por conseguinte, temos como seguro que o legislador emprega por vezes o termo «contribuições» em sentido amplo, de modo a abranger as próprias quotizações.
A Lei n.º 110/2009, de 16 de Setembro, que aprovou o Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social, que ainda não entrou em vigor, irá introduzir um maior rigor na utilização dos conceitos, referindo no seu artigo 12.º que as contribuições e as quotizações são prestações pecuniárias destinadas à efectivação do direito à segurança social, evidenciando-se no articulado o propósito de distinguir os conceitos, com a definição de que as contribuições são da responsabilidade das entidades empregadoras, dos trabalhadores independentes, das entidades contratantes e dos beneficiários do seguro social voluntário, consoante os casos, e as quotizações são da responsabilidade dos trabalhadores, nos termos previstos no referido Código.
Trata-se, porém, de diploma que não pode obnubilar a realidade até ao momento vigente e que se traduz numa utilização «lato sensu» do termo «contribuições» por parte da própria lei.
Por isso, compreende-se que o termo «contribuição» tenha sido utilizado em sentido lato em diversos documentos oficiais da Segurança Social e que o tribunal recorrido, no seu labor de apreciação global da prova, tenha atendido, como não podia ter deixado de o fazer, às informações escritas enviadas e juntas ao processo pela Segurança Social e aos esclarecimentos resultantes da prova pessoal.
E, como se realça na motivação da decisão de facto, até pelos valores considerados nas certidões de registo predial se constata que as hipotecas legais abrangem as contribuições em sentido lato (contribuições e quotizações).
Entendemos, assim, que a decisão do tribunal recorrido, nesta parte, não merece qualquer censura, não se denotando qualquer erro na apreciação da prova que deva ser corrigido, razão pela qual também nesta parte o recurso claudica.
3.3. Alegam os recorrentes existir uma disparidade entre os valores constantes da notificação efectuada nos termos do artigo 105.º, n.º4, alínea b), do R.G.I.T., mencionados na acusação, e os que se verificaram estar efectivamente em dívida à Segurança Social, razão que os faz entender que não foi satisfeita a respectiva condição objectiva de punibilidade.
É sabido que na sua versão primitiva dizia o n.º 4 do artigo 105.º, do R.G.I.T., que o facto só era punível se tivessem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.
O n.º 6 do mesmo artigo 105.º estabelecia que «se o valor da prestação (...) não exceder € 2000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária».
Tem sido entendido que o n.º 4 consagra uma condição de punibilidade (o decurso de mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação) e que o n.º 6 consagra uma causa de extinção da responsabilidade criminal (o pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável até 30 dias após notificação para o efeito pela administração tributária), limitada, todavia, pelo valor da prestação.
Entretanto, o artigo 95.º da Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, diploma que aprovou o Orçamento Geral do Estado para 2007, alterou a redacção do n.º 4 do artigo 105.º do R.G.I.T., que passou a ter a seguinte redacção:
«Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.»
A introdução da mencionada alínea b) suscitou larga controvérsia jurisprudencial quanto às suas consequências nos processos pendentes.
Foram desenvolvidas duas grandes linhas de orientação. Por um lado, o entendimento de que as condutas anteriores estavam descriminalizadas/despenalizadas, o que devia ser imediatamente declarado, nos termos do artigo 2.º, n.º2, do Código Penal; por outro, os que propugnavam no sentido de que ao arguido fosse dada a oportunidade de satisfazer a nova condição, notificando-o para, em 30 dias, pagar a prestação, acrescida dos respectivos juros e do valor da coima aplicável, invocando-se, para o efeito, a existência de um problema de sucessão de leis penais a resolver no âmbito do artigo 2.º, n.º4, do Código Penal.
As assinaladas controvérsias derivavam de diferentes formas de configurar, em termos dogmáticos, a nova exigência de notificação constante da alínea b) do n.º4, do artigo 105.º, do R.G.I.T., discutindo-se a sua qualificação como elemento do ilícito típico, como condição objectiva de punibilidade, como condição de procedibilidade, causa de extinção da responsabilidade, etc.
A jurisprudência dos tribunais superiores, de forma largamente majoritária, entendeu que a nova exigência de notificação se traduz numa condição objectiva de punibilidade, não implicando uma alteração do ilícito típico.
Entretanto, o Supremo Tribunal de Justiça, por Acórdão de 9 de Abril de 2008, tirado por unanimidade, uniformizou jurisprudência nos seguintes termos (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 6/2008, Diário da República, 1.ª série — N.º 94 — 15 de Maio de 2008):
«A exigência prevista na alínea b) do n.º4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade que, por aplicação do artigo 2.º n.º4 do Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor. Em consequência, e tendo sido cumprida a respectiva obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos do referido normativo [alínea b) do n.º4 do artigo 105.º do RGIT].»
No caso em apreço, as notificações em causa foram efectuadas, como se infere dos factos provados.
Ocorre que, por via da prova produzida, o tribunal concluiu que os valores relevantes em dívida à Segurança Social eram inferiores aos constantes da acusação.
Pelos motivos devidamente explanados no acórdão recorrido, o tribunal a quo considerou como não satisfeita a condição objectiva de punibilidade relativamente às prestações identificadas sob o item 13.º, alínea b), relativas aos meses de Julho de 2003, de Outubro a Dezembro de 2003, de Janeiro a Maio de 2004, de Novembro e Dezembro de 2004 e de Janeiro a Abril de 2005, no total de € 306.978,84, pelo que decidiu que tais factos não eram puníveis, sendo-o apenas aqueles que respeitam aos restantes meses e valores: as compreendidas no período de Setembro de 2002 a Junho de 2003 e no período de Agosto e Setembro de 2003, num total de € 186.769,62€.
Tais motivos prendem-se, em síntese, na violação por parte da Segurança Social do critério legal de imputação das mencionadas quantias retidas, mais concretamente do disposto nos artigos 783.º e 784.º, ambos do Código Civil.
No entanto, afigura-se-nos que dessa circunstância, ou seja, da existência de uma disparidade entre os valores constantes na notificação efectuada aos arguidos nos termos do artigo 105.º, n.º4, alínea b) do R.G.IT, e os que foram, a final, considerados como relevantes para efeitos do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social em causa nestes autos, não é legítimo retirar a consequência preconizada pelos recorrentes - a não verificação da condição objectiva de punibilidade.
A ser assim, sempre que da prova produzida resultasse uma redução do valor considerado em dívida na acusação, haveria que concluir no sentido da não verificação da condição objectiva de punibilidade, conclusão que não pode merecer o nosso acolhimento.
Na esteira do Acórdão desta Relação, de 24 de Setembro de 2008, proc. n.º 0811683, que entendeu que a notificação a que alude a alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do R.G.I.T, em caso de crime de abuso de confiança contra a segurança social, tanto pode ser feita pelo tribunal como pela segurança social, e bem assim que nada impõe que nessa notificação se faça a concretização dos valores que têm de ser pagos, afigura-se-nos que os recorrentes nunca estiveram impedidos, se assim o pretendessem e se para tal tivessem condições económicas e financeiras, de saldar os montantes que considerassem estar em dívida à Segurança Social.
Por conseguinte, não se podem escudar os recorrentes, em defesa do não pagamento dos valores que foram considerados como tendo relevância criminal, a circunstância de terem sido notificados para liquidar uma quantia superior que era a que constava da acusação e não se veio a provar.
Não há qualquer razão, consequentemente, para não considerar validamente preenchida, nos termos assinalados no acórdão recorrido, a condição objectiva de punibilidade em relação às prestações em função das quais os recorrentes foram condenados, claudicando, nesta parte, o recurso interposto.
3.4. Como já se assinalou, os recorrentes não suscitaram a impugnação ampla da matéria de facto, através do cumprimento do atinente ónus de especificação relativamente à prova pessoal documentada (declarações e depoimentos).
Falece, por conseguinte, a pretensão deduzida no corpo da motivação, no sentido de que não se provou a existência de actuação dolosa.
Não se verificando, outrossim, qualquer dos vícios decisórios previsto no n.º2 do artigo 410.º do C.P.P., tem-se como estabilizada, por assente, a matéria de facto provada.
3.5. O acórdão recorrido entendeu que, «pela omissão de pagamento de IVA e de IRS, os arguidos respondem pela prática de um crime continuado de abuso de confiança fiscal, previsto e punível pelo art. 30.º, n.º 2, do Código Penal e art. 105.º, n.º 1 e n.º 7, do R.G.I.T., com a redacção introduzida pelo art. 95.º da Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro e pelo art. 113.º da Lei n.º 64-A/200S, de 31 de Dezembro, devendo ser punidos com a pena aplicável à conduta mais grave integrante da continuação, ou seja, prisão até três anos ou multa até 360 dias (art. 79.º, n.º 1, do Código Penal - redacção introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, por ser a mais favorável na sua globalidade).» Por sua vez, quanto à matéria relativa à não entrega de valores de quotizações declaradas a favor do Instituto da Segurança Social (PC n.º …../04.7TAOAZ), considerou existir também um crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punido pelo 107.º, da Lei n.º 15/2001, na forma continuada (como resulta da fundamentação, ainda que não exactamente expresso no dispositivo).
Alegam os recorrentes não terem sido devidamente ponderadas as circunstâncias do caso, em sede de determinação da medida concreta das penas, além de entenderem que a suspensão da execução da pena condicionada ao pagamento constitui uma violação dos princípios constitucionais da igualdade, da necessidade e da proporcionalidade da pena.
Lê-se no acórdão recorrido:
«Daremos lugar à aplicação da pena de prisão aos arguidos pessoas singulares. A gravidade dos factos e o elevado prejuízo causado ao longo de vários anos - quando podiam e deviam ter tomado medidas que, pelo menos, evitariam o agravamento do incumprimento - não permitem formar a indispensável ideia de suficiência e adequação da pena não privativa da liberdade. De resto, ambos os arguidos D……….. e B…………. continuam ligados à vida empresarial e à própria "F................., S.A.", sendo actual o perigo de prosseguirem na prática de condutas delituosas do tipo que aqui está em causa.
Em todo o caso, serão oportunamente considerados os motivos da conduta dos arguidos e as circunstâncias em que os factos foram praticados, bem como a ausência de condenações dos arguidos em Juízo em matéria fiscal ou de outra natureza.
A sociedade-arguida é responsável criminalmente nos termos dos art. 7.º e 12.º do RGIT já que as duas infracções foram cometidas pelos seus órgãos de gestão e no seu interesse social e colectivo em razão da afectação dada aos valores dos impostos.
A taxa diária de cada multa será encontrada, para a arguida sociedade entre € 5,00 e € 5.000,00.
DA ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
Dado o elevado valor da soma das prestações em falta, o longo período de tempo a que respeita o IRS e até a falta de pagamento, ainda que parcial, dos mesmos valores, assim, sem reposição da verdade tributária (art. 22.º, n.º 2), não vemos razão para atenuar especialmente a pena, devendo toda a situação ser ponderada ao nível da sua determinação concreta.
A MEDIDA CONCRETA DAS PENAS
Passa-se à determinação da medida concreta das penas a aplicar aos arguidos incriminados, sendo de considerar os critérios aplicáveis nos termos dos art. 12.º e 15.º, com especial relevância para o valor do prejuízo causado com a prática do crime e em função da situação económica e financeira e dos encargos de cada um dos arguidos, na medida em que isso é conhecido.
Deve ponderar-se também o critério emergente do Código Penal, em função do qual a determinação da pena se fará aferindo da medida da culpa concreta de cada um dos arguidos D……….. e B…………, revelada no facto (a culpa é o fundamento axiológico-normativo da pena e a razão máxima da sua medida - cfr. art. 40.º, n.º 2, daquele código), mais se atendendo às exigências de prevenção geral e especial e às circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor e contra os arguidos.
A culpa funcionará ao mesmo tempo como fundamento e limite inultrapassável da pena a aplicar ao agente - sendo o suporte axiológico-normativo da punição - funcionando as exigências de prevenção geral como o mínimo da moldura de prevenção a estabelecer e atingindo-se a medida ideal da pena, com o funcionamento, entre esses dois limites, da prevenção especial.
Temos assim que a medida de prevenção geral a considerar há-de repercutir aquele mínimo de penalização que, em função da gravidade da situação e dos padrões médios da cultura e da ética social, preserve na comunidade social a firme convicção de que o direito existe e funciona através da reprovação pela pena, de modo a que, no futuro, continue a sentir-se generalizadamente que o crime não compensa. Trata-se - como lhe é chamado no douto acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24/5/1995, Colectânea de Jurisprudência do Supremo, T. II, pág. 210 - da "defesa do ordenamento jurídico" ou também "a medida exigida pela tutela dos bens jurídicos".
São muito fortes as necessidades de prevenção geral dada a frequência com que crimes desta natureza são praticados, quase sempre com elevados prejuízos para a comunidade e sempre acentuando a desigualdade dos cidadãos no cumprimento de obrigações tributárias e na distribuição de responsabilidades sociais, com violação de um dever sem o qual não é possível justiça tributária e solidariedade social justa equitativa.
A gestão de uma empresa implica obrigações, quer perante o mercado, quer perante os trabalhadores, quer perante a administração tributária, existindo recursos ou expedientes financeiros e legais para suprir dificuldades económicas conjunturais, ou simples dificuldades de tesouraria (não esqueçamos, por exemplo, que o incumprimento da entrega das cotizações à segurança social tem uma condição de procedibilidade de 90 dias), sendo dever das empresas e dos seus responsáveis recorrer, no momento certo, a medidas de recuperação, de apresentação à insolvência, à lei dos salários em atraso, bem como às diversas medidas de regularização das dívidas tributárias.
Por outro lado, agrava a posição dos arguidos o muito elevado valor do prejuízo causado, pois que quase atingiu duzentos mil euros de cotizações à Segurança Social e ultrapassou os oitocentos mil euros no que respeita a IVA e a IRS, sem que tivesse sido reparado, ainda que parcialmente.
Em todo o caso, não se faria justiça se não atendêssemos à realidade deste caso concreto, aos motivos da conduta dos arguidos e a todas as circunstâncias que facilitaram a prática do crime e, bem assim, à situação pessoal de cada um dos arguidos, aos seus antecedentes comportamentais e à sua situação familiar e profissional, sem esquecer a situação económica e financeira da arguida sociedade.
Na verdade, a falta de pagamento não teve em vista enriquecer os administradores ou mesmo criar uma vantagem para a sociedade que não fosse o necessário para, à sua maneira (discutível, é certo), poder manter a produção, os postos de trabalho e assegurar a sua subsistência como empresa de obras públicas, sem o que não poderia sequer cumprir as suas obrigações contratuais que colocou acima das obrigações legais fiscais.
De outro passo, há que ponderar a seu favor que para a sua situação deficitária, impulsionadora do incumprimento fiscal persistente da sociedade e seus representantes, contribuiu também o agravamento das condições gerais do mercado, com quebra da carteira de obras devido ao aumento da concorrência, redução da oferta e, em larga medida, o censurável atraso de pagamento por parte de entidades públicas donas de obra que, com tal conduta, contribuíram de modo muito expressivo para o agravamento das dificuldades da arguida sociedade no cumprimento das suas obrigações, conduzindo-a a um dever de estabelecer prioridades de pagamento pela forma que melhor lhe permitiria continuar a laborar, assim sacrificando o Estado por dele esperar também retardamento na sua reacção e acreditar que, entretanto, poderia vir a resolver a situação. E foi também este atraso de reacção do Fisco e da Segurança Social que permitiu que a sociedade prosseguisse ao longo de anos no seu incumprimento.
Com efeito, a sociedade arguida, apesar de credora de quantias muito elevadas, não logrou evitar a declaração de insolvência que ela própria requereu em data que peca também por ser tardia.
Desta feita, temos que atender às actuais dificuldades financeiras e económicas da insolvente, aos reduzidos rendimentos dos arguidos que foram seus administradores, sua situação familiar, ausência de antecedentes criminais, colaboração que vêm prestando na empresa, acreditando na sua recuperação, e ao facto de, na prática do crime, não terem agido na satisfação de interesses pessoais e egoístas, assim, sem intenção de enriquecimento do património pessoal e familiar. De resto, tendo chegado a garantir e a responder pessoalmente e com o seu património por dívidas da sociedade.
As circunstâncias em que os arguidos agiram estão longe de os desresponsabilizar, mas atenuam a censurabilidade da sua conduta.
A sociedade "E................., S.A.", hoje "F................., S.A." tirou vantagem do não pagamento das quantias devidas a título de IRS, de IVA e das cotizações para a Segurança Social, afectando-as à satisfação do seu interesse próprio, liquidando outras obrigações, sem que tivesse evitado a insolvência.
As dificuldades financeiras por que passava já ao longo dos meses em que os factos foram praticados - e que jamais logrou ultrapassar - não justificam nem desculpam a sua conduta. Contudo atenuam a sua responsabilidade criminal.
A situação da empresa veio a dificultar progressivamente a reparação voluntária do prejuízo causado.»
Mais adiante, depois de fixadas as penas parcelares e as penas conjuntas, resultantes de cúmulo jurídico, determinou-se a suspensão das penas de prisão com a seguinte fundamentação:
«O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente (mormente revelada através das circunstâncias em que o crime foi cometido), às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (art.o 50.º, n.º 1, do Código Penal).
Como se extrai do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8/7/1998, in Colectânea de Jurisprudência do Supremo, T. II, pág. 251 (v.d. também acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30/6/1993, BMJ 428/353, citando Jescheck) «o tribunal, ... deve suspender a sua execução sempre que, reportando-se ao momento da decisão, possa fazer um juízo de prognose favorável, baseada num risco prudencial, relativamente ao comportamento futuro do arguido, o qual não deve assentar, necessariamente numa certeza; basta uma expectativa fundada de que a simples ameaça da pena seja suficiente para realizar as finalidades da punição, e, consequentemente, a ressocialização, em liberdade, do arguido».
Os arguidos D……….. e B………. colaboram na descoberta da verdade e não têm antecedentes criminais.
De alguma forma, a sociedade foi vítima de factores de mercado que a arrastaram para dificuldades financeiras, tendo sido no âmbito destas que os arguidos cometeram os factos delituosos. Acreditaram que, no futuro, poderiam vir a pagar dívidas sociais, dando, aliás, algumas garantias pessoais de pagamento a diversos credores da sociedade.
A sociedade, insolvente, é agora gerida pelo administrador da respectiva massa, dando os arguidos D………. e B……….. alguma colaboração.
Pelo referido e mais ponderando o que se considerou atenuante na determinação da medida concreta das penas, temos por manifestamente excessivo e injustificado conduzir os arguidos a um cumprimento efectivo de prisão porquanto se mostra suficiente e adequada às finalidades da punição a simples censura do facto e a ameaça da pena.
Assim sendo, tudo ponderado nos termos do art.o 50.º, n.º 1, 4 e 5, do Código Penal e art.o 14°, do RGIT, delibera-se suspender a execução das penas únicas aplicadas aos arguidos D………. e B……….. pelo período de 3 (três) anos e 6 (seis), porém, sob a condição de, no mesmo período de tempo, pagarem à Segurança Social as quantias devidas no âmbito da decisão do pedido de indemnização civil e ao Fisco as quantias devidas a título de IVA e de IRS, objecto da incriminação, ou seja, o montante de € 826.834,00 e acréscimos legais.»
Sendo questionadas as penas aplicadas, importa recordar os passos a trilhar no âmbito do procedimento de determinação da pena concreta.
A determinação da pena envolve diversos tipos de operações, sendo de assinalar que, nos termos do artigo 40.º do Código Penal, as finalidades das penas reconduzem-se à protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e à reintegração do agente na sociedade (prevenção especial).
O juiz começa por determinar a moldura penal abstracta e, dentro dessa moldura, determina depois a medida concreta da pena que vai aplicar, para finalmente escolher a espécie da pena que efectivamente deve ser cumprida.
No caso concreto, não se verificam quaisquer circunstâncias modificativas que alterem as molduras legais.
Realmente, só em situações excepcionais e por força de circunstâncias que atenuassem acentuadamente a culpa, a ilicitude ou a necessidade da pena, seria legítimo lançar mão ao instituto da atenuação especial, enquanto válvula de segurança do sistema.
Pressuposto material da atenuação especial da pena, no quadro do artigo 72.º, do Código Penal, autónomo ou integrado pela intervenção valorativa das circunstâncias exemplificativamente enunciadas, é a acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção.
Ensina o Prof. Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, pp. 302 e ss.), a propósito do paralelismo entre o sistema (ou o «modelo») da atenuação especial do artigo 72.º e o da determinação normal da pena previsto no artigo 71º, que tal paralelismo é só aparente, pois enquanto no procedimento normal de determinação da pena são princípios regulativos os da culpa e da prevenção, na atenuação especial tudo se passaria ao nível de uma acentuada diminuição da ilicitude ou da culpa, e, portanto em último termo, ao nível do relevo da culpa. Pareceria, por isso, serem irrelevantes as exigências da prevenção. Porém, logo acrescenta que situações que a lei expressamente considera relevantes para aquele efeito – o da atenuação especial – são de todo insignificativas do ponto de vista da culpa (e, por consequência, também do ilícito típico) e só significativas sob a perspectiva da necessidade da pena (e, por consequência, das exigências da prevenção), concluindo que o princípio regulativo da aplicação do regime da atenuação especial é a diminuição acentuada não apenas da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena e, portanto, das exigências da prevenção (ob. cit., p. 304 e 305, sob os § 450 e 451).
Ora, no âmbito do artigo 72.º do Código Penal, a atenuação especial resultante da acentuada diminuição da ilicitude do facto e da culpa do agente ou das exigências da prevenção corresponde, como é amplamente reconhecido, a uma válvula de segurança do sistema, que só pode ter lugar em casos extraordinários ou excepcionais, em que a imagem global do facto resultante da actuação da (s) atenuante (s) se apresenta com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura correspondente ao tipo de crime respectivo (Acórdão do S.T.J., de 7.11.2007, processo 07P3225, disponível em www.dgsi.pt, seguindo a doutrina sustentada por Figueiredo Dias).
Por outro lado, ainda claramente a montante dessas considerações em sede de determinação da pena, poder-se-ia questionar a aplicabilidade dos artigos 35.º e 36.º do Código Penal, relativos ao estado de necessidade desculpante e ao conflito de deveres, tendo em vista o tipo de argumentação que os recorrentes desenvolvem.
O estado de necessidade abrange casos de exclusão da ilicitude (direito de necessidade) e de exclusão da culpa (estado de necessidade desculpante). O conflito de deveres, por sua vez, é configurado como uma dirimente da ilicitude, justificando a conduta.
A tese da aplicabilidade do estado de necessidade (justificante ou desculpante) e do conflito de deveres aos crimes de abuso de confiança fiscal e contra a segurança social, nas situações em que a conduta do agente é motivada pelo intuito de manter a empresa em laboração e de assegurar o pagamento dos salários dos trabalhadores, não tem tido acolhimento jurisprudencial, com base no entendimento de que nesses casos inexiste preponderância do interesse a salvaguardar em relação ao interesse sacrificado, porque o dever de pagar salários e a necessidade de manter a empresa a funcionar não têm superioridade sobre o dever legal de entregar os descontos feitos à Segurança Social, e bem assim por falta de demonstração, nesses casos, de que se esteja perante um perigo actual e não removível de certos bens jurídicos – vida, integridade física, honra ou a liberdade do agente ou de terceiro – e que não fosse razoável exigir comportamento diferente (veja-se, a este respeito, entre muitos outros: Acórdão do Acórdão do S.T.J., de 20 de Junho de 2001, C.J., Acs. do STJ, Ano IX, tomo II, p. 227; Acórdão do S.T.J., de 18 de Junho de 2003, proc. 02P3723; Acórdão da Relação de Coimbra, de 17 de Outubro de 2001, C.J., Ano XXVI, tomo IV, p. 61; Acórdão da Relação de Guimarães, C.J., Ano XXIX, tomo V, p. 209; os Acórdãos da Relação do Porto, de 14 de Dezembro de 2005 e de 26 de Setembro de 2007, proc. 0443829 e 0712239; Acórdão da Relação de Lisboa, de 12 de Julho de 2005, C.J., Ano XXX, tomo IV, 133 – os acórdãos sem outra indicação estão disponíveis em www.dgsi.pt).
Ainda que em tese geral se admita o funcionamento das causas de justificação e de exculpação no âmbito dos crimes de abuso de confiança fiscal e contra a segurança social, sempre seria necessário que estivessem reunidos os necessários pressupostos.
Tais circunstâncias não se verificam e, em bom rigor, nem sequer os recorrentes invocam expressamente a sua existência.
Regressando ao procedimento de determinação da pena, nos termos do disposto no artigo 70.º do Código Penal, o tribunal, perante a previsão abstracta de uma pena compósita alternativa, deve dar preferência à multa sempre que formule um juízo positivo sobre a sua adequação e suficiência face às finalidades de prevenção geral positiva e de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial de socialização, preterindo-a a favor da prisão na hipótese inversa. Neste momento do procedimento de determinação da pena, o único critério a atender é o da prevenção.
No caso em apreço, o tribunal a quo optou pela prisão, tendo em consideração: «A gravidade dos factos e o elevado prejuízo causado ao longo de vários anos - quando podiam e deviam ter tomado medidas que, pelo menos, evitariam o agravamento do incumprimento - não permitem formar a indispensável ideia de suficiência e adequação da pena não privativa da liberdade. De resto, ambos os arguidos D……….. e B………….. continuam ligados à vida empresarial e à própria "F................., S.A.", sendo actual o perigo de prosseguirem na prática de condutas delituosas do tipo que aqui está em causa.»
A nosso ver, não merece qualquer censura a opção a favor da prisão em detrimento da multa, atentas as razões invocadas, sendo certo que a existência de um acervo atenuativo que beneficia os recorrentes não obnubila a gravidade dos factos, expressa nas avultadas quantias em dívidas.
Porém, a escolha da pena principal de prisão em detrimento da multa não significa que desde logo se opte pela execução ou cumprimento da pena privativa da liberdade, pois entretanto haverá que ponderar a aplicação das penas de substituição que são aplicáveis depois de escolhida a pena de prisão e de concretamente determinado, nos termos do artigo 71.º, o seu quantum.
Dentro da moldura legal, estabelece o artigo 71.º, n.º1, do Código Penal, que a determinação da medida da pena é feita «em função da culpa do agente e das exigências de prevenção».
Em termos doutrinais tem-se defendido que as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade e que, neste quadro conceptual, o processo de determinação da pena concreta seguirá a seguinte metodologia: a partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma sub-moldura para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela de bens jurídicos e das expectativas comunitárias e, como limite inferior, o quantum abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar. Dentro dessa moldura de prevenção actuarão, de seguida, as considerações extraídas das exigências de prevenção especial de socialização. Quanto à culpa, compete-lhe estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a estabelecer (cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, pp. 227 e segs.).
Como refere o S.T.J., em Acórdão de 17 de Abril de 2008, «as circunstâncias e os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente» (proc. 08P571, disponível em www.dgsi.pt).
Revertendo ao caso concreto, temos que o acórdão recorrido, depois de condenar os recorrentes em penas parcelares que temos como equilibradas no quadro dos parâmetros legais – relevando a gravidade dos factos, em face das muito avultadas quantias em dívida e as fortes exigências de prevenção que se impõem, em contraposição com o acervo de atenuantes, essencialmente no plano da culpa -, fixou as penas conjuntas em 3 anos e 6 meses para cada um, nos termos do artigo 77.º do Código Penal.
Seguindo o catálogo das penas de substituição, apenas uma seria de ponderar: a suspensão da execução da pena, que foi efectivamente aplicada, como plenamente se justificava, mas condicionada ao pagamento da prestação em dívida, nos termos do disposto no artigo 14.º do R.G.I.T., cuja inconstitucionalidade os recorrentes invocam.
Trata-se de questão já largamente debatida e respondida, de modo uniforme, pelo Tribunal Constitucional, secundado pelo Supremo Tribunal de Justiça e pelas Relações, todos concordantes quanto à não verificação da apontada inconstitucionalidade.
Quanto ao referido artigo 14.º do R.G.I.T., que determina que a suspensão da execução da pena seja sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, «da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa», disse o Supremo Tribunal de Justiça, em Acórdão de 31 de Maio de 2006 (Proc. 06P1294, www.dgsi.pt):
«Essa exigência de pagamento, à margem da condição económico-pessoal do responsável tributário, nada tem de desmedida, justificando-se pela necessidade da eficácia do sistema penal tributário e o tratamento diferenciado – desligadamente de outros interesses a ponderar, ao invés do que sucede na sujeição a deveres impostos como condição de suspensão da execução da pena, nos termos do art.º 51.º, n.º 1, do CP, aqui se cuidando “ ao mesmo tempo da vítima e do delinquente “ – Cons. Manso Preto, Textos – Centro de Estudos Judiciários, 1990-91, 173 –, face ao interesse preponderantemente público, a acautelar.
E semelhante inconsideração de possibilidade, pressuposta legalmente, mesmo assim tem sido havida como conforme à C.R.P. porque a lei não exclui a suspensão, porque mesmo parecendo impossível a satisfação da prestação não é de excluir que, por mudança de fortuna, o devedor esteja em condições de arcá-la, porque só o incumprimento doloso determina a revogação, por fim porque sempre restam, em casos de dificuldades de cumprimento, alternativas, já que no regime rege o princípio “rebus sic stantibus”, norteado pelos princípios da culpa e da adequação, não se apresentando com a rigidez que aparenta.
Os Acs. do TC, de 21.5.2003, sob os n.ºs 256/03 , in P.º n.º 647/02, de 7.7.2003, 335/03, P.º n.º 282 /03, de 20.1.2004 e 54/2004, in P.º n.º 640/03 (este citando os Acs. n.ºs 312/00, in DR ., II Série, de 17.10.2000, 389 /01, DR., II Série, 683/98, in DR ., II Série, de 15.1.98 e 516/00, DR, II Série, de 31.1.2001), inscrevem-se numa linha de orientação uniforme daquele Tribunal em favor da conformidade constitucional e que a argumentação dos recorrentes não comporta virtualidade para afastar em sede de conformação da lei tributária ao diploma fundamental.»
Ainda mais recentemente, o Tribunal Constitucional, através do Acórdão n.º 327/2008, de 18 de Junho de 2008, decidiu, uma vez mais: «Não julgar inconstitucional a norma que se extrai do artigo 14.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, em conjugação com o n.º 5 do artigo 50.º do Código Penal, interpretada no sentido de que a suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de duração da pena de prisão concretamente determinada, a contar do trânsito em julgado da decisão, da prestação tributária e acréscimos legais.» Para sustentar tal entendimento, reafirmou que continuam a ser válidas as três razões pelas quais se afasta a objecção de que se está a impor ao arguido um dever que se sabe de cumprimento impossível e, com isso, a violar os princípios da proporcionalidade e da culpa: (i) o juízo quanto à impossibilidade de pagar não impede legalmente a suspensão; (ii) sempre pode haver regresso de melhor fortuna; (iii) e a revogação não é automática, dependendo de uma avaliação judicial da culpa no incumprimento da condição. E precisa, mencionando a jurisprudência constante desse Tribunal no sentido de não haver inconstitucionalidade: «(…) continua a verificar-se a razão que essa jurisprudência enuncia como decisiva para não julgar violados os princípios da culpa e da proporcionalidade e que se retira do artigo 55.º do Código Penal: “o não cumprimento não culposo da obrigação não determina a revogação da suspensão da execução da pena. Como claramente decorre do regime do Código Penal para o qual remetia o artigo 11.º, n.º 7, do RJIFNA, bem como do n.º 2 do artigo 14.º do RGIT, a revogação é sempre uma possibilidade; além disso, a revogação não dispensa a culpa do condenado”».
Não se vê, pois, que o artigo 14.º do R.G.I.T. viole os princípios constitucionais da igualdade, da necessidade e da proporcionalidade da pena, improcedendo, face ao exposto, as invocadas inconstitucionalidades.
3.6. Conclui-se, assim, que o recurso não merece provimento na sua totalidade.
3.7. Uma vez que os arguidos-recorrentes decaíram no recurso que interpuseram são responsáveis pelo pagamento da taxa de justiça e dos encargos a que a sua actividade deu lugar (artigos 513.º e 514.º do C.P.P.).
De acordo com o disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 87.º do Código das Custas Judiciais a taxa de justiça varia entre 2 e 30 UC.
Tendo em conta o que consta da situação económica dos recorrentes e a complexidade do processo, julga-se adequado fixar essa taxa em 5 UC para cada um deles.
III – Dispositivo
Em face do exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal desta Relação do Porto em julgar inteiramente improcedente o recurso, confirmando o acórdão recorrido.
Condena-se os recorrentes nas custas do recurso, fixando-se em 5 Ucs a taxa de justiça de cada um.
Porto, 06 de Janeiro de 2010
(Consigna-se que o acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo primeiro signatário – artigo 94.º, n.º2, do C.P.P.)
Jorge Manuel Baptista Gonçalves
Adelina da Conceição Cardoso Barradas de Oliveira