Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 268/09.7PIPRT.P1 |  |
Porto
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto.
2ª secção
I-Relatório.
Nos autos n.º 268/09.7PIPRT-0501 que correu termos pelo Departamento de Investigação e Acção Penal do Porto, foi deduzida acusação (fls. 79 a 83) contra B…, melhor identificado a fls. 79, sendo-lhe imputada a autoria material de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art. 143º, n.º 1 do Código Penal, tendo como ofendido o menor C….
Inconformado com a acusação veio o arguido requerer a abertura de instrução a fls. 92 dos autos.
Declarada aberta a instrução, procedeu-se a diligências e realizou-se debate instrutório, onde o arguido foi pronunciado pelos factos e incriminações constantes de fls. 130 a 135, por um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143º, n.º1 do CP, na pessoa do ofendido C….
No final do mesmo despacho de pronúncia foi ainda deixada a seguinte ordem de notificação:
“Notifique, sendo a progenitora do menor, identificada supra em 5, para em dez dias, declarar, querendo, se pretende o procedimento criminal contra o arguido, com a advertência que na falta de qualquer declaração sua os autos serrão arquivados por falta de uma condição de procedibilidade.”
Após ulteriores diligências, a mãe do menor veio a ser notificada, consoante ofício de fls. 180 e após foi proferido o seguinte despacho:
«Na falta de declaração da representante legal do menor manifestando vontade de procedimento criminal contra o arguido pelos factos constantes da pronúncia, determinamos o arquivamento dos autos por falta de uma condição de procedibilidade.
Notifique.»
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Inconformado, o MP interpôs recurso, apresentando a motivação de fls. 187 a 193 que remata com as seguintes conclusões:1. O Ministério Público acusou o arguido B… pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelos art. 143º, nº 1, do CP, praticado contra o menor C….
2. Requerida a instrução, o Mº Juiz proferiu despacho de pronúncia do arguido, mas ordenou a notificação da mãe do menor C…, para em dez dias, declarar se pretende procedimento criminal contra o arguido B… pelos factos constantes da pronúncia, com a advertência que, na falta de qualquer declaração sua os autos serão arquivados por falta de uma condição de procedibilidade (cfr. despacho de fls. 179).
2 Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código de Processo Penal, 3ª ed., 2009, 305 (nota 6, f), ao art. 120º).
3. A progenitora do menor C… foi então notificada para o efeito, através de carta simples, datada de 21.06.2011, a de fls. 180.
4. Em 21.09.2011, na ausência de qualquer comunicação da progenitora do menor C…, o Mº Juiz proferiu, a fls. 181, despacho do seguinte teor: Na falta de declaração da representante legal do menor manifestando vontade de procedimento criminal contra o arguido pelos factos constantes da pronúncia, determinamos o arquivamento dos autos por falta de uma condição de procedibilidade.
5. É deste despacho, de fls. 181, que vem interposto o presente recurso, porquanto, as notificações por via postal simples (art. 113º, nº 1, al. c), do CPP) só são permitidas nos casos em que a lei expressamente admitir essas formas de notificação. Compreende-se as cautelas porque não há forma de garantir que o notificando tome efectivo conhecimento da notificação.
6. A via postal simples está prevista para o arguido, sujeito a TIR, mas não para as testemunhas e outros intervenientes processuais, designadamente, a via postal simples não pode ser utilizada para aqueles intervenientes processuais que nunca tenham tidos contacto com o processo como sucede com D…, representante do menor C….
7. Por outro lado, o art. 247º, nº 1, do CPP determina que o ofendido deve ser informado da notícia do crime, pelo que a comunicação a D…, representante do menor ofendido C…, do teor do douto despacho de fls. 179, nos termos e para os efeitos do citado art. 247º, n. 1, do CPP, mostra-se imprescindível.
8. A D…, representante do menor C…, deveria pois ter sido notificada, do despacho de fls. 179, datado 20.06.2011, pessoalmente ou através de carta registada e não através de carta simples, como resulta da melhor interpretação do citado art.113º, nº 1, als. a), b) e c), do CPP.
9. A notificação de fls. 180, do douto despacho de fls. 179, efectuada através de via postal simples, não obedeceu pois aos requisitos legais, razão porque deverá ser considerada nula ou inexistente.
10. Verifica-se haver insuficiência da instrução, por não ter sido praticado acto legalmente obrigatório, face ao teor do douto despacho de fls. 179 - a notificação de D…, representante do menor C…, através de um dos meios legalmente previstos.
1l. Foi assim praticada a nulidade prevista no art. 120º, nº 2, al, d) do CPP.
12. A douta decisão de fls. 181, que determinou o arquivamento dos autos, ora recorrida, violou o decidido no douto despacho de fls. 179 e o disposto nos art. 247º, nº 1, e 113º, nº 1, als. a) e b), ambos do CPP.
13. Razão porque deverá ser modificada a douta decisão recorrida e ordenar-se seja notificada D…, representante do menor C…, do teor do douto despacho de fls. 179, através de um dos meios legalmente previstos.
V. Ex.as, porém, como sempre, Farão a mais elevada,
JUSTIÇA
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Não houve resposta.O recurso foi admitido para este Tribunal da Relação do Porto, por despacho constante de fls. 197.
Nesta Relação, o Ministério Público emitiu douto parecer, no sentido da procedência do recurso, por motivos diversos dos invocados pelo MP, junto do tribunal de primeira instância, nomeadamente pugnando pela nulidade insanável prevista no artigo 119º al. e) do CPP, do despacho sob recurso
Cumprido o artigo 417º, n.º 2, do Código de Processo Penal, não houve resposta.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
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II- Fundamentação.Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido - artigo 412.º, n.º 1, do CPP -, que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.
1.-Questões a resolver
Face às conclusões extraídas pelos recorrentes da motivação apresentada, são as seguintes as questões a apreciar e decidir:
Questão I – saber se o Juiz de instrução após proferir despacho de pronúncia pode proferir despacho de arquivamento do processo por falta de uma condição de procedibilidade.
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2. Factos provadosSegue-se a transcrição do despacho de pronúncia e despacho de arquivamento.
Com data de 16.06.2010, foi proferido o seguinte:
«Despacho de pronúncia proferido nos autos de instrução nº 5/10 (inquérito 268/09.7PIPRT).
Inconformado com a acusação pública que lhe imputa a autoria de um crime de ofensa à integridade física simples, o arguido B… veio requerer a abertura de instrução alegando não ter praticado os factos.
Inexistem quaisquer questões prévias ou incidentais que obstem ao conhecimento do mérito salvo a da eventual falta de uma condição de procedibilidade.
O procedimento criminal pelo crime de ofensa à integridade física simples previsto e punível pelo artigo 143º, nº 1, do Código Penal depende de queixa, apresentada pelo ofendido, nos termos que resultam das disposições conjugadas dos artigos 143º, nº 2, 113º, e 115º, todos do Código Penal.
O artigo 113º, nº 3, do Código Penal preceitua que "se o ofendido for menor de 16 anos ou não possuir discernimento para entender o alcance e o significado do exercício do direito de queixa, este pertence ao representante legal e, na sua falta, às pessoas indicadas nas alíneas do número anterior, segundo a ordem aí referida, salvo se alguma delas houver comparticipado no crime".
O queixoso nestes autos é pai do menor C…, nascido em 24/01/1998, o qual foi confiado à guarda e cuidados da sua mãe, D…, a quem foi atribuído e exercício do poder paternal, nos termos da sentença de 10/03/2008 que homologou o acordo do exercício do poder paternal, cfr. documentos de fls. 14 e 15.
Isto significa que a queixa devia ter sido apresentada pela mãe do menor, e não o foi.
Porém, a queixa foi apresentada em 9/02/2009, após a entrada em vigor da Lei nº 61/2008, de 31/10, que substituiu o conceito jurídico do "poder paternal" pelo conceito de responsabilidades parentais", fixando como regra o exercício conjunto das responsabilidades parentais, desse modo consagrando o princípio da igualdade dos dois progenitores relativamente a esse exercício.
Como afirma o Dr. Guilherme de Oliveira, em artigo publicado na Revista de Legislação e Jurisprudência nº 133, pág. 94-96, o artigo 113º, nº 2, do Código Penal remete para o direito civil a determinação de quem é o representante e do modo como a representação é exercida. Nesse sentido, invoca o ensinamento de Figueiredo Dias (Direito Penal Português, Lisboa, Aequitas/Ed. Notícias, 1993, pág. 673) - «representante legal - que se determina exclusivamente segundo as regras de direito civil. ..», só podendo considerar-se validamente apresentada a queixa depois de os dois progenitores do menor ofendido se terem posto de acordo sobre isso. "Os progenitores de um menor não podem desempenhar individualmente a representação, a não ser quando a lei civil o permite. Numa palavra, o «representante legal» ... são dois e têm de agir de comum acordo."
A apresentação de uma queixa crime em nome do menor é uma questão de particular importância na medida em que pode obrigar o menor a um contacto com o sistema judiciário, e a suportar o formalismo e o desgaste de um processo judicial.
O legislador civil assumiu que a representação conjunta do menor, por parte dos seus progenitores, é a que melhor assegura a representação dos melhores interesses da criança ou jovem.
Assim, a declaração do pai do menor, formulada na denúncia e na subsequente inquirição a fls, 21, não pode ter como efeito dispensar idêntica declaração da progenitora do menor no sentido de mover procedimento criminal contra o arguido.
Para que a queixa apresentada pelo pai do menor possa ter seguimento, será necessário que a mãe do menor manifeste idêntica vontade de procedimento criminal contra o ofendido, sem a qual não pode considerar-se existir o acordo dos progenitores, sobretudo atendendo à versão dos factos apresentada pelo arguido que alegou que "o ofendido C… (...) atirava pedrinhas ao automóvel do arguido". (...) Sentindo as pedras que caíam no seu carro, saiu do carro e perguntou ao ofendido C… o seguinte: "o que se passa?", ao que o ofendido respondeu, mal-educado e confrontando o arguido: "o que é que queres ó velho, vai-te embora, não metas nojo!", ao que o arguido lhe disse para ir embora e não fazer mais aquilo. (...) Acresce que, o filho do arguido frequenta a mesma turma do ofendido, e verificou também que o ofendido não faltou às aulas, portanto não teve incapacidade nenhuma, nem mancava, nem se encontrava lesionado, pois que até de imediato fez as aulas de educação física e brincava no recreio correndo, pelo que também é falso o que consta na acusação acerca dos ferimentos do ofendido, que não existiram, pois que, não podiam ser consequência directa de algo que nem aconteceu, porque o arguido não desferiu nenhum golpe nem levantou (...) a mão, nem empurrou, o ofendido, que é da mesma idade do filho do arguido."
Perante estas alegações, que encontram, em parte, algum suporte indiciário na prova pericial que concluiu inexistir qualquer incapacidade temporária para o trabalho, e tendo as testemunhas presentes afirmado que o ofendido falou com o arguido num tom ofensivo (depoimento de fls. 74) e que após a queda chegou a dirigir alguns insultos ao arguido (depoimento de fls. 76), será forçoso reconhecer que a atitude do menor ofendido também não foi correcta, ao manifestar desrespeito e falta de consideração pelo adulto, pai de um seu colega da escola, usando de palavras ofensivas "velho" e "não metas nojo", proferidas em tom agressivo.
É evidente que tal comportamento, censurável, não justifica a actuação do arguido, mas reduz consideravelmente a ilicitude do acto e a culpa pelo mesmo revelada. Ele ter-se-á limitado a reagir, com um empurrão, à provocação de que tinha sido alvo.
Por estas razões, e atendendo a que o menor já tinha recuperado completamente da lesão, tendo apenas, à data do exame, queixas subjectivas relativamente a outro pé, não relacionadas com a actuação imputada ao arguido, é extremamente duvidoso que o seu confronto (e o dos seus progenitores) com o arguido e com as obrigações e formalidades de um processo penal, corresponda efectivamente ao melhor interesse do menor.
Nesse sentido, a progenitora do menor, D…, que terá o mesmo domicílio do menor, deverá declarar, em dez dias, se pretende procedimento criminal contra o arguido B….
Entrando na análise do objecto da instrução, visa esta fase do processo a comprovação judicial da suficiência ou insuficiência de indícios para a pronúncia do arguido em ordem a submeter ou não a causa a julgamento - artigos 286º, 308º e 277º do Código de Processo Penal.
Assim, o artigo 308º do Código de Processo Penal preceitua que se até ao encerramento da instrução tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos, caso contrário profere despacho de não pronúncia.
Compulsada a prova recolhida nos autos, nomeadamente na fase do inquérito, com destaque para o depoimento das testemunhas inquiridas que confirmaram ter o arguido empurrado o ofendido, afiguram-se-nos reunidos indícios suficientes para a pronúncia do arguido pelos factos essenciais da acusação, apenas se alterando a referência às bolotas, uma vez que se indicia que eram ouriços, e suprimindo-se a referência às lesões registadas no pé direito quando do exame médico por não terem relação com o evento, uma vez que no Hospital o ofendido se queixou apenas do pé esquerdo.
Pelo exposto e decidindo, nos termos do artigo 308º do Código Penal, pronuncio:
- B…, viúvo, nascido em 16/1111944, natural de …, Porto, filho de E… e de F…, e residente na Rua …, n.º .., …, casa .., no Porto;
porquanto indiciam suficientemente os autos que:
No dia 5 de Fevereiro de 2009, pelas 16h 45m, o arguido B… deslocou-se, ao volante do veículo automóvel de marca Renault, modelo .., matrícula XA-..-.., às imediações da Escola …, sita na Rua …, no Porto, a fim de recolher o seu filho menor, tendo naquelas circunstâncias estacionado o seu veículo junto ao portão de entrada do mencionado estabelecimento de ensino.
Naquelas circunstâncias de tempo e lugar e junto ao aludido portão encontrava-se o menor C…, nascido em 24/01/1998, a brincar com outros menores com ouriços que caíam de árvores existentes naquele local.
A dada altura, um dos mencionados ouriços atingiu o veículo do arguido, levando a que o arguido se abeirasse do Ofendido C… e o repreendesse por aquele se encontrar a arremessar tais ouriços.
De imediato, o ofendido, negando ter atirado qualquer ouriço para o veículo do arguido, dirigiu-lhe as seguintes palavras: "Que é queres ó velho? Vai-te embora, não metas nojo."
Nessa ocasião entraram ambos em discussão verbal tendo a dada altura o arguido desferido no ofendido um empurrão, projectando-o contra um veículo que se encontrava naquele local.
Por força do aludido empurrão que lhe foi desferido pelo arguido, o ofendido desequilibrou-se e tombou no solo sofrendo contusão do bordo externo do pé esquerdo que lhe determinou cinco dias de doença "sem afectação da capacidade de trabalho geral".
Por força da conduta adoptada pelo arguido, teve o ofendido C… que receber tratamento hospitalar no Hospital ….
Ao actuar do modo descrito agiu o arguido livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que atingia corporalmente o ofendido no seu corpo e na sua saúde, mas ainda assim não se absteve de adoptar tal conduta agindo com o propósito de o molestar fisicamente, e de lhe causar, como logrou, lesões corporais.
Sabia o arguido que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Pelo exposto, cometeu o arguido, em autoria material, um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art. 143º nº 1 do Código Penal.
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(…)*
Notifique, sendo a progenitora do menor, identificada supra em 5, para em dez dias, declarar, querendo, se pretende o procedimento criminal contra o arguido, com a advertência que na falta de qualquer declaração sua os autos serão arquivados por falta de uma condição de procedibilidade.»Com data de 21.09.2011, a fls. 181 dos autos foi proferido o seguinte despacho:
«Na falta de declaração da representante legal do menor manifestando vontade de procedimento criminal contra o arguido pelos factos constantes da pronúncia, determinamos o arquivamento dos autos por falta de uma condição de procedibilidade.
Notifique.»
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3.- Apreciação do recurso.A questão essencial a resolver é a de saber se o Juiz de instrução após proferir despacho de pronúncia pode proferir despacho de arquivamento do processo por falta de uma condição de procedibilidade.
Vejamos. Dispõe o artigo 17º do CPP que: Compete ao juiz de instrução proceder à instrução, decidir quanto à pronúncia e exercer todas as funções jurisdicionais até à remessa do processo para julgamento, nos termos prescritos neste código.
Por sua, vez, o artigo 308º do CPP: n.º1- Se até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia.
n.º3 No despacho referido no n.º1 o juiz começa por decidir das nulidades e outras questões prévias ou incidentais que possa conhecer.
Dispõe o artigo 310º, n.º1 do CPP que: A decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público, formulada nos termos do artigo 283º ou do n.º4 do art. 285, é irrecorrível, mesmo na parte em que apreciar nulidades e outras questões prévias ou incidentais – excepção feita à nulidade do artigo 309º do CPP -, e determina a remessa imediata dos autos ao tribunal competente para o julgamento, excepção feita à nulidade do artigo 309º do CPP.
Dispõe o artigo 311º, n.º1 do CPP: Recebidos os autos no tribunal, o presidente pronuncia-se sobre as nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa, de que possa desde logo conhecer.
Como decorre dos despachos transcritos o meritíssimo juiz de instrução pronunciou o arguido B… pela prática de um crime p. e p. pelo artigo 143º, n.º1 do CP, embora tenha constatado que lhe faltavam elementos para aferir de uma condição de procedibilidade.
Não obstante, não cabe no objecto do presente recurso saber se são admissíveis pronúncias sujeitas a condição, nomeadamente, resolutiva.
Em causa neste recurso está o despacho de arquivamento proferido pelo meritíssimo juiz de instrução cerca de 15 meses depois de proferido despacho de pronúncia do arguido, e o seu antecedente lógico, a notificação da mãe do menor – ofendido – para os fins assinalados no final do despacho de pronúncia.
Decorre das citadas disposições do código de processo penal que proferido despacho de pronúncia esgota-se o poder jurisdicional do juiz de instrução, que deve remeter de imediato os autos para julgamento, o que emerge quer da letra do artigo 310º, n.º1 do CPP, quer do facto de a decisão instrutória ser irrecorrível, mesmo na parte em que apreciar nulidades e outras questões prévias ou incidentais, quer ainda do facto de o juiz de julgamento ter o poder de pronunciar-se sobre as nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa, de que possa desde logo conhecer.
Deste entendimento resulta que proferido despacho de pronúncia fica esgotado o poder jurisdicional do juiz de instrução.
Toda a subsequente tramitação processual fica a cargo do juiz de julgamento, a quem devem ser remetidos os autos.
Ora, o despacho em causa nos autos foi proferido muitos meses depois do despacho de pronúncia, pelo juiz de instrução e tem como consequência a anulação do despacho de pronúncia uma espécie de despronúncia do arguido - ordenando o arquivamento dos autos, por falta de uma condição de procedibilidade.
A competência funcional para proferir um tal despacho, conforme resulta da conjugação dos artigos 310º, n.º1 e 311º, n.º1 do CPP, e levando em conta o disposto no nº3 do artigo 308º do CPP, é da competência do juiz de julgamento, ultrapassada que está a fase em que o juiz de instrução o poderia ter feito.
Dispõe o artigo 119º, al. e) do CPP que constituem nulidades insanáveis que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento, além das que como tal forem cominadas em outras disposições legais: a violação das regras de competência do tribunal, sem prejuízo do disposto no n.º2 do artigo 32º do CPP.
Assim, em face do exposto, entendemos claramente violada, no despacho sob escrutínio, a competência funcional do juiz de instrução, o que tem como consequência a nulidade insanável do mesmo nos termos do artigo 119º, al. e) do CPP, como aliás entendeu o excelentíssimo PGA no seu douto parecer.
Assim, e em consequência haverá que revogar-se o despacho de arquivamento sob escrutínio que deverá ser substituído por outro que ordene a remessa dos autos ao juízo competente para julgamento. Caberá ao juiz de julgamento, aferir de eventual necessidade de repetição de notificação da mãe do ofendido, para efeitos de pronúncia sobre a verificação de condições de procedibilidade.
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III- Decisão.Pelo exposto, acordam os juízes desta secção do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso interposto pelo recorrente MP, ordenando a substituição do despacho de arquivamento proferido a fls. 181 dos autos, por outro despacho que ordene a remessa dos autos para julgamento.
Sem custas.
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Processado em computador e revisto pela relatora – artigo 94º, n.º 2, do CP.P.Porto, 11 de Janeiro de 2012
Maria Dolores da Silva e Sousa
José João Teixeira Coelho Vieira