Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 800/10.3TBVLG.P1 |  |
ERRO SOBRE A ILICITUDE
ERRO SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS DE FACTO
NEGLIGÊNCIA
II - Sendo aquele desconhecimento imputável a uma falta de informação a uma falta de informação ou de esclarecimento, conforma o mesmo, quando censurável, o específico tipo de censura da negligência.
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto.
I-Relatório.
A Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte – CCDRN condenou no presente procedimento contra-ordenacional B…, Ldª., pela prática de uma contra-ordenação de aterro em área incluída na Reserva Ecológica Nacional (abreviadamente designada por REN), prevista nos artigos 20º, n. 1, alínea d), e 37º, nº 3, alínea a), do D.L. 166/2008, de 22/08 (Regime Jurídico da REN), e punida no artigo 22º, nº 4, alínea b), da Lei 50/2006, de 29/08 (Lei quadro das contra-ordenações ambientais - LQCOA), na coima de € 100.000,00, tendo suspendido parcialmente a execução da sanção relativamente à quantia de € 97.500,00 pelo período de um ano, quantia a que acresceram € 50,00 pela instrução do respectivo processo.
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Não se conformando com a decisão proferida, B…, Ldª., dela veio interpor recurso, nos termos do disposto no artigo 59º, do Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas para o Tribunal Judicial da Comarca de Valongo, onde se realizou julgamento e a final se decidiu julgar totalmente improcedente o presente recurso de contra-ordenação, e manter na íntegra a decisão administrativa. É desta decisão judicial, proferida no dia 05 de Julho de 2010, com depósito no dia seguinte, constante a fls. 116 a 123, que vem agora interposto recurso para este Tribunal da Relação, e onde a recorrente apresenta a motivação de fls. 125 a 134, que remata com as seguintes conclusões:
“I. A questão central e principal neste recurso prende-se com o facto de a recorrente ter agido sem culpa.
II. Pelo tribunal “a quo”, foi dado como facto provado que a recorrente ignorava que o terreno onde efectuou a descarga estava classificado como área de REN.
III. Na verdade, a recorrente não tem obrigação de conhecer se o referido terreno se encontrava classificado como área de REN, pois, a responsabilidade de conhecer tal facto incumbia unicamente ao proprietário do mesmo.
IV. A descarga de terras no referido terreno, apenas teve lugar devido à solicitação e consequente autorização do proprietário do terreno, facto este que foi, inclusivamente, dado como provado pelo tribunal "a quo".
V. Ao proceder à referida descarga de terra, a recorrente agiu sem consciência da ilicitude do facto, pois desconhecia, nem tinha obrigação de conhecer, que o referido terreno se encontrava classificado como área REN.
VI. A obrigação de conhecer da classificação do terreno recaía sobre o proprietário do terreno e não da recorrente.
VII. O proprietário nunca comunicou à recorrente da classificação daquele terreno como REN, aliás, porque ele próprio desconhecia tal classificação.
VIII. Quem deveria ter zelado pelo cumprimento da legalidade era o proprietário e nunca a aqui recorrente, pois esta apenas procedeu conforme solicitado pelo proprietário.
IX. Era sobre o proprietário que impendia a obrigação de conhecer as características do terreno de sua propriedade, devendo ter-se assegurado destas antes de solicitar à recorrente que efectuasse a descarga de terras. X. A recorrente agiu com a consciência de que o proprietário teria pleno conhecimento das características daquele terreno.
XI. A recorrente apenas procedeu à descarga naquele local, uma vez que tal foi solicitado pelo proprietário do sobredito terreno, caso contrário, a descarga teria sido efectuada onde habitualmente a recorrente efectuas as ditas descargas, isto é, no aterro licenciado de sua propriedade, sito em Recarei.
XII. Em circunstância alguma, a recorrente teria efectuado a descarga naquele local, caso não fosse a solicitação e consequente autorização do seu proprietário.
XIII. Conforme Ac. R. Porto, de 29/04/2009, proc. nº 454/07.4GCSJM (www.dgsi.pt), "o comportamento da recorrente é enquadrável na figura do erro, na medida em que a ignorância ou má representação da realidade traduz-se num problema de valoração sobre a realidade, o que é sinónimo de uma falta de consciência de ilicitude, não censurável"
XIV. O proprietário contactou a recorrente para fazer uma reestruturação do terreno e posteriormente plantar um eucaliptal, sendo sua obrigação reunir todas as condições, quer para requerer a autorização com vista a realizar a referida reflorestação, quer para conhecer das características da classificação do terreno.
XV. Em virtude de o proprietário nunca ter dado conhecimento à recorrente da dita classificação, a recorrente não achou conveniente nem necessário consultar o PDM de Valongo.
XVI. Está assim, afastada a censurabilidade da prática da contra-ordenação pelo qual vem a aqui recorrente acusada.
XVII. A recorrente é uma empresa que há mais de vinte anos se encontra no mercado da construção civil e terraplanagens, que se preocupa e zela pela preservação do meio ambiente, tendo todos os cuidados exigíveis no exercício da sua actividade profissional.
XVIII. A recorrente possui um aterro próprio, devidamente licenciado, onde efectua habitualmente descargas das terras provenientes da sua actividade, não tendo necessidade alguma de efectuar descargas ilícitas ou em local que não se encontre devidamente licenciado.
XIX. Deve ser absolvida da presente contra-ordenação por entender que não praticou os factos a título de dolo.
XX. Caso a recorrente venha a ser condenada pela prática desta contra-ordenação, tendo que proceder ao pagamento da coima que lhe vier a ser aplicada, sempre se dirá que tal montante colocará em risco sério o cumprimento por parte da mesma das suas obrigações, nomeadamente, fiscais, a trabalhadores e aos fornecedores.
XXI. A coima aplicada à recorrente, teve por base a conjugação de várias disposições legais, nomeadamente, do artigo 37º, nº3, alínea a), do D.L. 166/2008, de 22/08, com o artigo 22º, nº4, alínea b), da Lei 89/2009, de 31/08, aplicada por força do regime previsto no artigo 4º, nº2 da LQCOA.
XXII. Coima esta aplicada a título doloso, o que não poderia ter acontecido, dado que este tipo de contra-ordenação, só a título de negligência pode ser sancionada.
XXIII. Dispunha o artigo 9º, nº2, da Lei 50/2006 (LQCOA) que, "salvo disposição expressa em contrário, as contra-ordenações ambientais são sempre puníveis a título de negligência", ou seja, caso não fosse expressamente prevista a punibilidade a título de dolo, as contra-ordenações ambientais apenas eram punidas a título de dolo.
XXIV. Após a alteração introduzida pela Lei 89/2009, o nº 2 do referido artigo 9º passou a ter a seguinte redacção: "A negligência nas contra-ordenações ambientais é sempre punível", isto é, a regra de que as contra-ordenações ambientais apenas eram punidas a título de dolo caso existisse previsão expressa, desapareceu.
XXV. Assim, entre ambos os regimes há uma significativa discrepância quanto aos casos de punibilidade: enquanto que o anterior regime exigia a expressa menção para punição a título de dolo, o regime actualmente vigente veio impor a punição para todos os casos, dispensando-se qualquer menção especial.
XXVI. Dado isto, o regime anteriormente em vigor mostra-se mais favorável à recorrente, dado que apenas poderia ser punida a título de dolo, uma vez que inexiste qualquer menção expressa relativamente ao preceito legal infringido, e portanto, a ser punida, apenas o poderia ser a título negligente.
XXVII. Impõe-se, portanto, a aplicação do regime constante da Lei 50/2006, de 29/08, por força do disposto no nº 2 do artigo 4º desse mesmo diploma, aplicando-se porém, a moldura abstracta correspondente à negligência constante do Artigo 22º, nº 4, alínea b), da Lei 89/2009.
XXVIII. Assim, para aplicação da referida coima, a entidade administrativa e consequentemente o tribunal “a quo", não efectuaram uma correcta aplicação dos respectivos preceitos legais.
XXIX. Desta forma, como a coima efectivamente aplicada pelo tribunal “a quo” foi pelo seu mínimo legal, deverá, caso haja condenação a título de negligência, ser igualmente aplicada coima especialmente reduzida.
Termos em que com a procedência do presente recurso se fará
JUSTIÇA!”
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O Mº Pº junto do Tribunal a quo respondeu, pugnando pelo não provimento do recurso.Nesta Relação, o Ministério Público emitiu parecer, no sentido de a recorrente ser apenas punida a título de negligência, atenta a prova de que agiu em erro censurável sobre a ilicitude e atento o disposto no artigo 8º do RGCOC, caso em que haverá que reduzir os montantes da coima em consonância com o artigo 22º, n.º4 al. b) da Lei n.º 89/2009 de 31.08 e artigo 12º da Lei n.º 50/2006 de 29/08.
Terminou dando parecer no sentido da procedência do recurso, e da revogação da sentença recorrida na parte em que determina os limites da coima e fixa o seu montante concreto, fixando-se nova coima segundo os critérios do artigo 18º do RGCOC e respectiva suspensão parcial de acordo com o supra exposto.
Cumprido o artigo 417º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o recorrente nada disse.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
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II- Fundamentação.Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – vícios decisórios e nulidades referidas no artigo 410.º, n.º s 2 e 3, do Código de Processo Penal – é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.
1.-Questões a resolver
Face às conclusões extraídas pelos recorrentes da motivação apresentada, pela ordem em que são enunciadas, são as seguintes as questões a apreciar e decidir:
Questão I.- A recorrente agiu sem culpa? com falta de consciência da ilicitude não censurável? A contra-ordenação imputada à recorrente só pode ser punida a título de negligência?
Questão II.- Medida da coima, caso a punição seja a título negligente.
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2. Factos provadosSegue-se a enumeração dos factos dados como provados na primeira instância.
“II- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO FACTOS PROVADOS:
Discutida a causa, e de relevante para a decisão da mesma, provaram-se os seguintes
factos:
1.No dia 24/1 0/2008, pelas 11h45m, num terreno não edificado situado na ligação viária entre … e …, freguesia de …, concelho de Valongo, foram descarregados cerca de 15m3 de terra do camião de marca Volvo, com a matrícula ..-..-UT;
2.O camião referido em 1. é propriedade da sociedade arguida;
3.O terreno referido em 1. é propriedade de C…;
4.O terreno referido em 1. está classificado no Plano Director Municipal de Valongo como área de Reserva Ecológica Nacional;
5.O proprietário do terreno referido em 1. solicitou à sociedade arguida que lhe cedesse a terra referida em 1., pois pretendia reestruturar o terreno aí referido com a finalidade de nele plantar um eucaliptal;
6.Em consequência disso, autorizou que a sociedade arguida descarregasse no seu terreno a terra referida em 1., ignorando que tal terreno estivesse classificado como área de Reserva Ecológica Nacional;
7.A arguida também ignorava que o terreno referido em 1. estava classificado como área de Reserva Ecológica Nacional;
8.À data dos factos descritos em 1., o condutor do camião propriedade da arguida não se fazia acompanhar do documento de autorização do proprietário do terreno;
Provou-se ainda que:
9.A arguida costuma fazer as descargas de terra decorrentes do exercício da sua actividade num aterro situado em Recarei.
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FACTOS NÃO PROVADOS: Da discussão da causa não resultaram provados quaisquer outros factos com interesse para a decisão da causa, designadamente, não se provou que:
a)Nas circunstâncias referidas em 1., se tenha procedido à descarga de saibro;
b) Foi efectuada uma única descarga no local referido em 1.;
c) A sociedade arguida não retirou qualquer benefício económico da prática dos factos referidos em 1.
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MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO o Tribunal fundou a sua convicção a partir da análise crítica dos elementos constantes dos autos: os documentos juntos e os depoimentos das testemunhas prestados em sede de julgamento.
Com efeito, a prova de todos os factos no sentido apurado supra resultou do depoimento consensual, e que reputamos como sério, das testemunhas:
- D…, fiscal do ambiente da Câmara Municipal de … que elaborou a participação de fls. 3;
- C…, proprietário do terreno onde foi feita a descarga de terra, que referiu ter sido ele próprio a solicitar à arguida tal descarga e desconhecer a classificação do seu terreno como área da REN;
- E…, funcionário da arguida e motorista do camião na altura em que foi feita a descarga, tendo mencionado, de relevante, que na altura dos factos não se fazia acompanhar da autorização escrita do proprietário do terreno para efectuar a descarga de terra. No mais, confirmou saber que havia sido o proprietário do terreno a solicitar a descarga de terra, pois usualmente faz tais descargas no aterro da arguida, situado em Recarei;
- F…, escriturário da sociedade arguida à data dos factos, que confirmou que a descarga de terra foi solicitada pelo proprietário do terreno e que a arguida tem um aterro situado em Recarei.
Alicerçou-se ainda a convicção deste Tribunal nos documentos juntos aos autos, designadamente:
- na participação de fls. 3;
- nos fotogramas de fls. 6;
- nas plantas de fls. 7 e 33;
- na declaração de autorização do proprietário do terreno de fls. 13.
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Quanto aos factos a), b) e c), não foi produzida qualquer prova.”*
3.- Apreciação do recurso.No caso concreto o recurso é restrito à matéria de direito, nos termos do artigo 75º do RGCO (Regime Geral das Contra-Ordenações - DL n.º 433/82 de 27/10, actualizado pelo DL n.º 356/89 de 17/10 e Lei n.º 109/2001 de 24/12), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
A questão que importa decidir contende com saber se a recorrente agiu sem culpa? Ou com falta de consciência da ilicitude, não censurável? Ou se a contra-ordenação imputada à recorrente só pode ser punida a título de negligência?
Analisemos os factos e o direito.
Não há dúvidas que no dia 24/10/2008, pelas 11h45m, num terreno não edificado situado na ligação viária entre … e …, freguesia de ……., concelho de …, foram descarregados cerca de 15m3 de terra do camião de marca Volvo, com a matrícula ..-..-UT e que o referido camião é propriedade da sociedade arguida, a qual efectuou tal descarga a solicitação do proprietário do terreno referido com a finalidade de nele plantar um eucaliptal.
O Tribunal a quo entendeu que a recorrente ao actuar da forma descrita agiu com falta de consciência da ilicitude censurável, nos seguintes termos:
“III - ENQUADRAMENTO JURÍDICO DOS FACTOS
Determinada a matéria de facto relevante, cumpre agora apreciar os fundamentos de recurso apresentados pela recorrente.
Como referido supra, a recorrente sustenta o seu recurso com os fundamentos que sintetizamos da seguinte forma:
- desconhecer por completo a qualificação do terreno onde foi feito o aterro segundo o Plano Director Municipal de Valongo, pelo que não sabia tratar-se de área de REN e, consequentemente, ter agido em erro sobre a ilicitude, erro esse não censurável, pois agiu com autorização do proprietário do terreno, desconhecendo também ele próprio a sua classificação;
- ser a coima aplicada manifestamente desproporcional e desequilibrada e claramente excessiva.
Apreciemo-los então.
Ora, em primeira linha, a questão central aprecianda reconduz-se à problemática da actuação em erro sobre as proibições, mais concretamente em erro sobre a ilicitude.
A este propósito dispõe o artigo 12°, da Lei-quadro das contra-ordenações ambientais - LQCOA: "J - Age sem culpa quem actua sem consciência da ilicitude do facto, se o erro lhe não for censurável. 2 - Se o erro lhe for censurável, a coima pode ser especialmente atenuada."
Também no Direito de mera ordenação social foi acolhido o critério dualista de tratamento do erro sobre as proibições, com origem no Direito Penal. Isto é, temos por um lado uma modalidade de erro sobre as proibições que exclui o dolo (artigo 8°, nº 2, do RGCOC e artigo 9°, nº 3, da LQCOA) e um erro sobre a ilicitude que apenas poderá excluir a culpa, se for não censurável, e atenuar a sanção quando o mesmo for censurável. Portanto, no Direito de mera ordenação social o erro sobre a proibição pode ser tratado quer como um problema de dolo (artigo 8°, nº2, do RGCOC e artigo 9°, nº 3, da LQCOA), quer como um problema da culpa (art. 9°, do RGCOC e artigo 12° da LQCOA). Note-se, porém, que o critério da censurabilidade só vale para esta última modalidade de erro.
Ora, acerca da problemática do erro sobre a ilicitude, TERESA BELEZA, in "Direito Penal", 2º vol., escreve: "o que está em causa é saber-se se, numa situação concreta, a pessoa tinha a obrigação de suspeitar que aquele acto realmente fosse ilícito ou lícito e, em consequência disso, intentar verificar se assim era ou não (...), concretamente, informar-se (...). E isto porque (...) haverá que evitar o «amolecimento ósseo» do Direito Criminal", Por isso, afirma também a mesma Autora in "Problemática do erro sobre a ilicitude", pág. 71: "o agente não tem de conhecer a norma violada, bastando-lhe uma consciência da ilicitude material que, normalmente, se presume. E quando o facto, para além de ser uma infracção do Direito, constitui também uma violação da ordem moral e ética, o erro é normalmente evitável, já que a valoração normativa pode surgir do próprio sentimento jurídico com um maior ou menor esforço da consciência".
Podem apontar-se linhas jurisprudenciais gerais no tratamento do problema do erro sobre a ilicitude - o problema da valoração jurídica da ignorância da lei - no direito de mera ordenação social. Saliente-se desde já que, embora o legislador tenha consagrado as mesmas soluções teóricas neste ramo do direito e no direito penal, dúvidas não há de que a aplicação prática das normas recorrerá a critérios de exigência menos apertados no direito de mera ordenação social, atendendo ao seu carácter secundário e à axiologia e sentimentos jurídicos que lhe subjazem, e ainda à especificidade normativa que o caracteriza.
Com efeito, e a par do que defendeu FIGUEIREDO DIAS, em "O movimento de descriminalização e o ilícito de mera ordenação social" [publicado originariamente in CEJ (org.), Jornadas de Direito Criminal: o novo Código Penal Português e Legislação Complementar, I, CEJ, Lisboa, 1983, pp. 317- 336, agora incluído na colectânea IDPEE (org.), Direito Penal Económico e Europeu: textos doutrinários, vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 1998 (pp. 19-33), p. 29.], a culpa referida pelo legislador nesta área do Direito de mera ordenação social não é uma "culpa ética", mas apenas "uma imputação do facto à responsabilidade social do seu autor; dito de outra forma, da adscrição social de uma responsabilidade que se reconhece exercer ainda uma função positiva e adjuvante das finalidades admonitórias da coima".
Na verdade, o juízo de censura no Direito de mera ordenação social, nomeadamente aquele que em sede de erro sobre a ilicitude permite distinguir o erro dirimente da responsabilidade do erro que não possui esse efeito (artigo 9°, do RGCOC), não se deve fundar ou reportar à atitude ética do sujeito perante os valores do sistema jurídico (nomeadamente, à luz de uma ética universal da pessoa humana), deve antes funcionar com um referente social que sirva de auxiliar (e de reforço) em relação às finalidades preventivas das sanções neste ramo do Direito. Nesta perspectiva, tomam-se mais relevantes para formular o juízo de censura em causa elementos de outra natureza como, por exemplo, a inserção sócio-profissional do agente e as exigências próprias do circuito económico, laboral ou social em que os factos ocorrem.
Assim, os Tribunais têm usado critérios de exigibilidade, quanto ao conhecimento das obrigações legais, adaptados ao estatuto profissional dos agentes e à sua experiência na área. Pode mesmo falar-se, em alguns casos, de uma exigibilidade intensificada pelo nível de profissionalismo dos agentes envolvidos.
A par deste critério, é também usado o critério da falta de diligência na obtenção da informação, isto é, o agente podia ter-se informado melhor (junto das fontes ao seu alcance) antes de decidir praticar o facto e não o fez.
Finalmente, surgem ainda critérios de natureza ética, isto é, em que se invoca a indiferença do arguido perante os valores protegidos pelas normas a que está adstrito e, noutro caso, a ausência de uma recta consciência ético jurídica que, a existir, poderia afastar o juízo de censurabilidade sobre o erro em causa.
Em suma, para decidir da censurabilidade da falta de consciência da ilicitude do agente no âmbito do Direito de mera ordenação social deve partir-se de critérios de exigibilidade adequados ao circuito económico e profissional onde se insere o agente; num segundo nível, pode identificar-se uma exigibilidade intensificada pelas circunstâncias do caso (por exemplo, facilidade de conhecimento das normas vigentes ou de acesso a informação relevante) ou pela qualidade do agente (por exemplo, em função do tempo de exercício da profissão ou do nível profissional assumido pelo agente); finalmente, pode recorrer-se a critérios de censura "ético-profissional". Adicionalmente, podem ser ainda utilizadas considerações preventivas sobre a finalidade das sanções, formuladas a par dos critérios atrás descritos, ou a atitude de indiferença do agente relativamente aos valores tutelados pelas normas contraordenacionais, a que o agente deve respeito em função de um certo estatuto profissional que pressupõe o conhecimento e o acatamento das regras legais vigentes.
Ora, no caso dos autos, resultou provado que a arguida ignorava que o terreno onde descarregou a terra estava classificado como área de Reserva Ecológica Nacional. E resultou ainda provada que só efectuou tal descarga nesse terreno porque o seu proprietário assim o solicitou e autorizou, pois, normalmente, costuma fazer as descargas de terra decorrentes do exercício da sua actividade num aterro situado em Recarei.
Dúvidas não restam, portanto, que a base fáctica da ignorância da ilicitude da conduta da arguida se encontra provada. Com efeito, concluímos que a arguida agiu em erro sobre a ilicitude: a arguida representou e quis descarregar a terra naquele terreno (realidade factual/dolo), mas não representou as repercussões jurídicas (realidade jurídica/falta de consciência da ilicitude), não tendo consciência que o mesmo seria ilícito e que se subsumia a uma norma cuja violação acarretaria uma contra-ordenação - os artigos 20°, nº 1, alínea d), e 37°, nº 3, alínea a), do D.L. 166/2008, de 22/08 (Regime Jurídico da REN).
Note-se, a propósito da violação do disposto no artigo 20º, nº 1, alínea d) do mencionado D.L., é irrelevante não ter resultado provado que a descarga era de saibro - com efeito, preenche-se a previsão normativa com as acções de iniciativa privada que se traduzam em aterros nas áreas incluídas na REN, sem necessidade de especificação do objecto.
E o que dizer quanto à censurabilidade dessa ignorância da ilicitude? Podemos censurar a arguida pela situação de erro em que se encontrava?
Seguindo os critérios materiais de valoração da ignorância da lei supra expostos, forçosa é a conclusão pela afirmativa.
Com efeito, lançando mão do critério da inserção sócio-profissional do agente e das exigências próprias do circuito económico, laboral ou social em que os factos ocorrem, seguindo a orientação da falta de diligência na obtenção da informação, conclui-se que impendia sobre a sociedade arguida, operando na área da construção civil, fazendo escavações e aterros regularmente no âmbito da sua actividade profissional, tendo inclusive um aterro próprio em que efectua regularmente as necessárias descargas de terra no decurso da sua actividade económica, a obrigação de verificar a priori se estavam reunidas as condições para que se procedesse à descarga de terra naquele terreno.
Ademais, seria de esperar da arguida que tivesse uma actuação diligente e verificasse a existência de condicionantes no terreno onde iria efectuar a descarga de terra e não se bastasse com o mero consentimento do seu proprietário. E tal actuação diligente não seria demasiado exigente, na medida em que se bastava com a consulta do PDM de Valongo, sendo esta de acesso livre e universal.
Assim, compreende-se e acompanha-se a autoridade administrativa quando afirma que é inaceitável que a arguida agiu na convicção de que podia efectuar o aterro naquele local somente com o consentimento do proprietário, pois, além de ser do conhecimento comum que existem diversas classificações do solo (urbano, agrícola, florestal, ecológico ...), a diversa legislação nesta matéria ambiental não é recente e, atento o seu ramo de actividade, não se concebe como a sociedade arguida não estivesse alertada para estas questões.
Em face do exposto, impõe-se a conclusão de que é censurável o erro sobre a ilicitude em que a arguida agiu.”
Alegou a recorrente que ignorava que o concreto terreno onde levou a cabo descarga dos cerca de 15 m3 de terra fosse classificado como área de Reserva Ecológica Nacional e provou mesmo que, tal como o seu proprietário a pedido de quem descarregou ali a terra, ignorava que o terreno em causa estava classificado como área de Reserva Ecológica Nacional.
O Mº Pº nesta instância entende que tendo o tribunal admitido a existência de um erro sobre a ilicitude do facto traduzido no desconhecimento de que o terreno integrava a Reserva Ecológica Nacional e da consequente proibição de ali efectuar descargas (…) forçoso será concluir que, no caso em apreço, aceitando-se o erro sobre a proibição a conduta deve ser punível a título de negligência nos termos conjugados do artigo 8º, n.º 1 do RGCOC e 22º, n.º4 al. b) da lei n.º 89/2009 de 31.08.
Também a recorrente sustenta ou a sua actuação sem culpa, ou com erro sobre a ilicitude não censurável, ou então a título negligente.
Dispõe o artigo 9º, n.º1 da LQCOA que: As contra-ordenações são puníveis a título de dolo ou negligência.
E o artigo 8º, n.º1 do RGCO, que serve de modelo ao artigo descrito anteriormente diz que: “Só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência”.
Um dos princípios basilares do código penal e do RGCO é o princípio da culpa (não há pena sem culpa e a culpa decide da medida da pena).
Embora o ilícito de mera ordenação social não tenha por base a formulação de uma censura de tipo ético-pessoal, a opção legislativa tem na sua base fazer valer aqui também o princípio da culpabilidade (nulla poena sine culpa), nos termos do qual toda a sanção contra-ordenacional tem por base uma culpa concreta.
«…não se trata de uma culpa, como a jurídico criminal, baseada numa censura ética, dirigida à pessoa do agente e à sua atitude interna, mas apenas de uma imputação do facto à responsabilidade social do seu autor dito de outra forma, da adscrição social de uma responsabilidade que se reconhece exercer ainda uma função positiva e adjuvante das finalidades admonitórias da coima». (Figueiredo Dias, in “O movimento da Descriminalização e o ilícito de mera ordenação social”, inserido in Direito Penal Económico e Europeu, Textos Doutrinários, pag. 29)
Para que exista culpabilidade do agente no cometimento de um facto é necessário que o mesmo lhe possa ser imputado a título de dolo ou de negligência, como claramente resulta da estatuição em causa.
O dolo consiste no propósito de praticar o facto descrito na lei contra-ordenacional. Ou no conhecimento e vontade de praticar o facto. A negligência consiste na actuação do agente sem que proceda com o cuidado a que, segundo as circunstâncias concretas está obrigado e de que é capaz. Sendo que os diversos tipos de dolo ou negligência estão previstos nos artigos 14º e 15º do CP.
O dolo tem uma dupla dimensão ou estrutura: a dimensão psicológica-intelectual e a dimensão ético-pessoal. Do que decorre que numa qualquer conduta tipificada como crime haverá, em primeiro lugar que averiguar da existência do dolo do tipo, ou da factualidade típica e num segundo momento averiguar se há dolo ético ou culpa dolosa.
O dolo do tipo é constituído por dois elementos: O intelectual e o volitivo.
O elemento intelectual consiste na representação pelo agente, no momento em que pratica a conduta, de todos os elementos constitutivos do tipo de ilícito objectivo e da proibição legal, quando o conhecimento desta proibição for indispensável para que o agente possa ter consciência da ilicitude do facto.
O erro sobre o tipo ou o erro sobre os elementos constitutivos do tipo de ilícito ou sobre as proibições legais, exclui o dolo – artigo 16º, n.º1 e 2 do C.P.
Diferentemente se passam as coisas no que ao erro sobre a valoração diz respeito, este não é, obviamente, um erro sobre o facto ou sobre as circunstâncias do facto, mas sim um erro sobre a lei. O agente supõe que está a agir em plena conformidade com o direito, ou com um direito, que ele erroneamente pensa existir.
“Importa determinar em primeiro lugar – e este será o verdadeiro critério decisivo de distinção entre o erro sobre as circunstâncias do facto subsumível ao regime do erro do art. 16º, e o erro sobre a ilicitude, subsumível ao art. 17º - se, no caso concreto, já o simples conhecimento do tipo objectivo pelo agente, em todas as suas circunstâncias relevantes, de facto e de direito, era suficiente para uma correcta orientação daquele para o desvalor do ilícito. Se se concluir que não e que, no caso, era ainda para tanto necessário o conhecimento da proibição (v.g., porque é fraca a coloração ética da conduta em causa; porque são razões de pura oportunidade ou de estratégia social que baseiam a proibição; ou porque nos deparamos com uma hipótese de neocriminalização que ainda não ganhou a devida ressonância ético-social), estamos então perante um erro sobre elementos, de facto ou de direito, do tipo – isto é, em suma, perante um erro sobre circunstâncias do facto, nos termos do art. 16º, que não ainda não perante um erro sobre a ilicitude, relevante nos quadros do art. 17º. Se, porém, o aplicador do direito concluir que o agente possui todo o conhecimento razoavelmente indispensável para tomar consciência da ilicitude do facto e todavia não a alcançou, então é a própria falta de consciência do ilícito que vale como elemento emocional requerido e que, quando censurável, fundamenta a culpa dolosa (ou, pelo menos, a punição do agente a esse título). O tratamento da hipótese reentra pois, de pleno, no artigo 17º do novo Código Penal.
Compreende-se agora bem, creio, a verdadeira diferença que intercede entre os dois preceitos da nova lei. No primeiro deles estaremos ainda – tal como no caso de erro sobre elementos do tipo – perante uma falta de conhecimento que deve ser imputada a uma falta de informação ou de esclarecimento e que por isso, quando censurável, conforma o específico tipo de censura da negligência. Pelo contrário, no segundo caso estamos perante uma deficiência da própria consciência ético-jurídica do agente, que lhe não permite aprender correctamente os valores jurídico-penais e que, por isso, quando censurável, conforma o específico tipo de censura do dolo.” (Figueiredo Dias, in “Pressupostos da Punição e causas que excluem a ilicitude e a culpa”, inserido in Jornadas de Direito Criminal O Novo Código Penal Português, editado pelo Centro de Estudos Judiciários, pags. 72 e 73)
Compulsando os factos verificamos que ficou provado que: O terreno referido em 1. está classificado no Plano Director Municipal de … como área de Reserva Ecológica Nacional; O proprietário do terreno referido em 1. solicitou à sociedade arguida que lhe cedesse a terra referida em 1., pois pretendia reestruturar o terreno aí referido com a finalidade de nele plantar um eucaliptal; Em consequência disso, autorizou que a sociedade arguida descarregasse no seu terreno a terra referida em 1., ignorando que tal terreno estivesse classificado como área de Reserva Ecológica Nacional; A arguida também ignorava que o terreno referido em 1. estava classificado como área de Reserva Ecológica Nacional;
Ora, a ignorância, provada, é o desconhecimento absoluto da realidade ou a ausência de conhecimento da mesma, diferente do erro que é uma falsa concepção da realidade, ou um conhecimento deformado ou incorrecto da realidade - vide Contra-ordenações - Anotações ao Regime Geral, 6ª edição 2011, pag.139 de Manuel Simas Santos e Jorge Lopes de Sousa
Assim, os factos provados e atrás transcritos vão no sentido da total exclusão do dolo, por falta de representação da recorrente dos elementos integrantes do facto ilícito, nomeadamente por desconhecimento material de circunstâncias essenciais de facto que pertencem ao tipo legal – ignorância de que o terreno onde foi efectuada a descarga de terra estivesse classificado como área de Reserva Ecológica Nacional -, a que acresce o facto de a reestruturação do terreno ser pretendida para fazer uma plantação de eucaliptos, de onde decorre que, mesmo que a situação do terreno fosse num local de floresta (como parece decorrer das fotos de fls. 2 usadas para motivar a decisão de facto) tal localização não fazia prever, ante a provada ignorância da classificação na REN, que o seu proprietário não podia nivelar o terreno para fazer aquela plantação e consequentemente a Ré não podia fazer a descarga de terra para o efeito.
Portanto, entendemos que, diferentemente do que entendeu a primeira instância, a recorrente não agiu em erro sobre a ilicitude, mas em erro sobre as circunstâncias de facto, por não ter podido representar intelectualmente todos os elementos que constituem o tipo de ilícito objectivo, ficando, assim, excluído o dolo.
Excluído o dolo fica, no entanto, ressalvada, nos termos do artigo 8º, n.º3 do RGCO e 9º, n.º2 do LQCOA, a punição da contra-ordenação a título de negligência, porquanto neste caso de erro sobre as circunstâncias de facto (como vimos acima, com Figueiredo Dias), estamos perante uma falta de conhecimento que deve ser imputada a uma falta de informação ou de esclarecimento e que por isso, quando censurável, conforma o específico tipo de censura da negligência.
A contra-ordenação pela qual a recorrente foi sancionada é punível a título de negligência quer no regime da Lei 50/2006, redacção original quer na redacção que lhe foi dada com a Lei 89/2009, já que na vigência do regime daquela primeira redacção, pelo menos a partir da entrada em vigor do DL 166/2008 (em 21 de Setembro de 2008, o que para nós basta já que a infracção em causa é de praticada em 24.10.2008), o artigo 37º, n.º5 do DL 166/2008, prevê expressamente que a negligência é sempre punível, sendo certo que o referido artigo 9º, n.º2, para excluir a punibilidade da negligência exigia uma disposição expressa em contrário e o que aqui existe é uma disposição expressa no sentido da punibilidade. O actual artigo 9º, n.º2 da LQCOA, na redacção da Lei 89/2009, diz que a negligência nas contra-ordenações ambientais é sempre punível.
Vejamos então se temos elementos para considerar provada actuação da recorrente a título de negligência.
Consta da sentença sob recurso, o seguinte facto na parte da subsunção jurídica:
A sociedade arguida, opera na área da construção civil, fazendo escavações e aterros regularmente no âmbito da sua actividade profissional. E consta dos factos provados: A arguida costuma fazer as descargas de terra decorrentes do exercício da sua actividade num aterro situado em Recarei.
Está aqui, preto no branco, provada a violação do dever objectivo de cuidado pela Recorrente, na sua actuação.
A recorrente fazendo escavações e aterros regularmente e tendo um aterro próprio em que efectua regularmente as necessárias descargas de terra decorrentes do exercício da sua actividade, sabe que não pode descarregar terra em qualquer lugar, de onde decorre que as capacidades adquiridas no exercício da sua actividade levá-la-iam a diligenciar no sentido de obter informação para saber se naquele terreno podia efectuar descargas de terra, caso tivesse agido com o cuidado a que estava obrigada e de que era capaz.
Concluímos, assim, que a recorrente agiu com negligência ao fazer a descarga de terras naquele terreno, negligência que lhe é censurável, porquanto estando inserida nessa actividade de terraplanagens sabe exactamente como obter essas informações, nomeadamente junto das Câmara Municipais, consultando os PDM.
Procede, assim, parcialmente esta questão, com o reconhecimento de que a recorrente praticou a infracção em que vem condenada a título de culpa negligente.
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Questão II.- Medida da coima.A contra-ordenação praticada é, como vimos, punível a título de negligência, nos termos dos artigos 20º, n. 1, alínea d), e 37º, nº 3, alínea a), do D.L. 166/2008, de 22/08 (Regime Jurídico da REN), artigo 22º, n.º4 al. b) da Lei 50/2006, na redacção que lhe foi dada pela Lei 89/2009 de 31 de Agosto.
Nos termos do artigo 37°, nº 3, alínea a), do D.L. 166/2008, de 22/08: Constitui contra-ordenação ambiental muito grave: a) A realização de usos ou acções interditos nos termos do artigo 20º do mesmo diploma.
Ao abrigo do disposto no artigo 22º, nº 4, alínea b), da LQCOA na redacção em vigor à data da prática dos factos: Às contra-ordenações muito graves correspondem as seguintes coimas: b) Se praticadas por pessoas colectivas, de € 60.000 a € 70.000 em caso de negligência e de € 500000 a € 2500000 em caso de dolo.
Dispõe o artigo 4º, nº 2, da referida Lei, que: "Se a lei vigente ao tempo da prática do facto for posteriormente modificada, aplica-se a lei mais favorável ao arguido, salvo se este já tiver sido condenado por decisão definitiva ou transitada em julgado."
Ora, tal Lei foi alterada pela Lei n.º 89/2009, de 31/08, que altera o artigo 22º, nº 4, alínea b), passando o mesmo a ter seguinte redacção: "Às contra-ordenações muito graves correspondem as seguintes coimas: b) Se praticadas por pessoas colectivas, de € 38.500 a € 70.000 em caso de negligência e de € 200.000 a € 2.500.000 em caso de dolo."
Assim, por ser mais favorável à recorrente, pessoa colectiva - Sociedade de responsabilidade limitada -, e por a moldura da coima ser menos elevada quer no seu limite mínimo quer no seu limite máximo, é aplicável, no caso, a redacção do referido artigo operada pela Lei 89/2009.
Não há que proceder à atenuação especial da coima, porquanto o artigo 8º do RCGO e 9º da LQCO (aplicável por força da acção da recorrente com desconhecimento material de circunstâncias essenciais de facto que pertencem ao tipo legal e, portanto, punível a título de negligência) não contêm uma norma equivalente ao artigo 9º, n.º2 do RGCO e 12º n.º2 da LQCOA (acção em erro sobre a ilicitude, censurável).
Nos termos do artigo 18º, do RGCO a determinação da medida da coima faz-se em função da gravidade da contra-ordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da prática da contra-ordenação.
A contra-ordenação é classificada pelo artigo 37, nº3 al. a) do DL 166/2008 de muito grave, mas tal gravidade já está contemplada na moldura da coima, a culpa com que a arguida actuou é negligente e a descarga de terreno que efectuou, fê-la a solicitação do próprio proprietário do terreno. Pois se provou que a recorrente costuma fazer as descargas de terra decorrentes do exercício da sua actividade num aterro situado em Recarei. A infracção consistiu apenas na descarga de 15 m3 de terra. A arguida é uma sociedade e não ficou provado que tenha obtido qualquer benefício económico com a sua actuação.
Ponderando o exposto entendemos fixar a coima no seu limite mínimo, isto é, no montante de 38.500,00€.
A suspensão parcial da coima, pelo período de um ano, mantida na prima instância e aplicada pela sanção administrativa, não vem posta em causa. Assim, atenta a nova medida da coima, há apenas que estipular a quantia sobre a qual há-de incidir a suspensão.
Considerando as circunstâncias supra expostas em sede de medida da coima, entendemos suspender a coima nos termos do artigo 39º da LQCOA, parcialmente como o permite o n.º1 do artigo, pelo período de um ano, n.º3 do artigo, incidindo a suspensão sobre a quantia de 36.000,00€.
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Pelo exposto procede parcialmente o recurso interposto, com o afastamento do dolo da recorrente na sua comprovada actuação, e fixando-se uma nova coima em função da negligência com actuou.*
III- Decisão.Pelo exposto, acordam os juízes da 2ª secção criminal deste Tribunal da Relação do Porto em julgar parcialmente procedente o recurso interposto e, em consequência, condenar a recorrente pela prática de uma contra-ordenação de aterro em área incluída na Reserva Ecológica Nacional, a título de negligência, prevista nos artigos 20º, n. 1, alínea d), e 37º, nº 3, alínea a), do D.L. 166/2008, de 22/08, e punida no artigo 22º, nº 4, alínea b), primeira parte, da Lei 50/2006, de 29/08, na redacção que lhe foi dada pela Lei 89/2009, na coima de 38.500,00€, ficando esta coima parcialmente suspensa na sua execução, nos termos do artigo 39º, n/s 1 e 3 da LQCOA, suspensão que incide sobre a quantia de € 36.000,00€, pelo período de um ano.
Sem tributação.
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Processado em computador e revisto pela relatora – artigo 94º, n.º 2, do CP.P.Porto, 23 de Março de 2011.
Maria Dolores da Silva e Sousa
José João Teixeira Coelho Vieira