Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1433/08.0TBMCN-A.P1 |  |
OPOSIÇÃO
AVAL PRESTADO POR INSOLVENTE
EFICÁCIA
II - Esse acto de prestação de aval não perde eficácia, porque dele não resulta, sem mais, a disposição de bens compreendidos na massa insolvente, elemento essencial para obter a declaração de ineficácia de qualquer acto de disposição ou de administração do insolvente.
III - É que pelas dívidas do insolvente constituídas após a declaração de insolvência respondem apenas os seus bens não integrantes da massa insolvente.
Oposição à Execução Comum 1433/08.0TBMCN-A, 1º Juízo do Tribunal Judicial de Marco de Canavezes
Acórdão
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório
Por oposição à execução comum para pagamento de quantia certa que o B…, S.A., com sede na …, Lote …, .º piso, …, …, Lisboa, move a C…, residente em Rua …, …, …, este deduziu oposição à execução, pedindo a sua extinção.
Para tanto, alegou que assinou a livrança dada à execução, mas não tinha poderes para o fazer. Foi declarado insolvente por sentença de 2-03-2006 e a declaração de insolvência priva imediatamente o insolvente dos poderes de administração e de disposição dos bens integrantes da massa insolvente, os quais passam a competir ao administrador da insolvência. O aval que prestou consubstanciou um acto de disposição sobre o seu património e, atenta a data de vencimento aposta na livrança, sempre teria com tal acto comprometido os bens da massa insolvente. Por outro lado, são ineficazes os actos realizados pelo insolvente em violação do disposto artigo 81º do CIRE, respondendo a massa insolvente pela restituição do que lhe tiver sido prestado apenas segundo as regras do enriquecimento sem causa, ressalvadas as situações nele definidas. Por isso, o aval por si prestado é ineficaz, o que significa que se não obrigou validamente, não sendo responsável pela dívida exequenda.
Recebida liminarmente a oposição à execução, notificado o exequente, contestou alegando que a D…, Lda. celebrou o contrato de aluguer nº …….., através do qual declarou ceder-lhe o gozo da viatura de marca Renault modelo …, com a matrícula ..-EE-... Nesse acto a empresa foi representada pelo oponente que, na outorga do contrato, exibiu e entregou procuração lavrada por notário, na qual o único sócio da sociedade, E…, lhe concede, a ele oponente, C…, poderes de gerência. Para garantia do bom cumprimento do contrato celebrado, foi subscrita a livrança que constitui o título executivo, em branco, onde assinou o oponente na qualidade de gerente da D…, Lda. e em nome pessoal como avalista. Só através da oposição tomou conhecimento que o oponente foi declarado insolvente por sentença em 2-03-2006, isto é, um ano e meio antes de celebrado o contrato de aluguer subjacente à livrança dada à execução. Agiu de boa-fé e com o cuidado e precauções usuais, confiando no declarado pelo oponente, o qual actuou de má-fé, num claro abuso do direito.
Dispensada a audiência preliminar e considerando que o estado do processo permitia o conhecimento do mérito da causa no saneador, foi proferido despacho saneador sentença que julgou improcedente a oposição à execução.
Inconformado, recorreu o oponente cuja alegação assim rematou:
A. A matéria constate da alínea H. da matéria assente não pode manter-se.
B. A exequente na sua contestação não especificou qualquer matéria de excepção.
C. A exequente contestou por impugnação.
D. Consta da matéria assente que a sentença de 12-4-2006 foi devidamente publicitada através do seu registo no Registo Civil.
E. Com tal publicitação a exequente ficou a tomar conhecimento da situação de insolvência em que o oponente se encontrava.
F. Não pode manter-se a matéria constante da al. H dos factos assentes por contraditória com a matéria constante das al. F. e G. pelo que deve ser excluída dessa matéria assente, o que se requer.
G. SEM PRESCINDIR
H. O recorrente quando solicitado para subscrever os documentos em causa assinou-os na expectativa que tal assinatura era vinculativa e válida.
I. A recorrida tem obrigação de nunca outorgar contratos, nomeadamente de financiamentos a particulares sem previamente se certificar da capacidade vinculativa desses mesmos cidadão na assinatura que apõem nos respectivos documentos.
J. Não é crível que uma instituição desta natureza negligencie a informação que a publicação e publicitação dos registos obrigatórios efectuados na competente conservatória do registo civil concede.
K. O recorrente assinou documentos a que não se podia vincular.
L. A recorrida dispõe de mecanismos públicos de informação que negligenciou.
M. A douta sentença em crise no entendimento que faz de abuso do direito, desiguala a igualdade de armas a que as partes devem estar sujeitas, protegendo uma delas que negligenciou a informação pública e legal disponível e que é facultada pelas instituições públicas, em detrimento da outra que subscreveu contrato sem capacidade vinculativa.
N. Face à declaração de insolvência e aos seus efeitos, nos termos do art.º 81º do CIRE, o insolvente fica privado imediatamente dos poderes de administração e de disposição dos bens integrantes da massa insolvente, os quais passam a competir ao administrador de insolvência.
O. O nº 2 do mesmo artigo refere que ao devedor fica interdita a cessão de rendimentos ou alienação de bens futuros susceptíveis de penhora, qualquer que seja a sua natureza, mesmo tratando-se de rendimentos que obtenha ou de bens que adquira posteriormente ao encerramento do processo.
P. O recorrente com aposição da assinatura na livrança, praticou um acto de disposição sobre o seu património e ainda que tivesse efeitos apenas para o futuro, atenta a data de vencimento aposta na mesma.
Q. E Não tinha poderes para proceder a tal assinatura vinculativa.
R. O nº 6 do art.º 81 do CIRE atribui ineficácia aos actos realizados pelo insolvente em violação do disposto pelos números anteriores, respondendo a massa insolvente pela restituição do que lhe tiver sido prestado, apenas segundo as regras do enriquecimento sem causa, salvo se estes actos, cumulativamente:
a) forem celebrados a titulo oneroso com terceiros de boa fé anteriormente ao registo da sentença de declaração de insolvência efectuado nos termos do nº 2 ou 3 do art.º 38 consoante os casos;
b) não forem de algum dos tipos referidos no nº 1 do art.º 121º do CIRE.
S. Os actos em causa não preenchem cumulativamente as excepções transcritas e
T. A livrança foi assinada cerca de 16 meses após do registo da sentença de declaração de insolvência.
U. Negligenciando a recorrida esse registo e a respectiva publicitação que o mesmo dá.
V. O aval foi dado quando o recorrente já havia sido declarado insolvente e registada tal declaração.
W. É tal aval ineficaz, não produzindo quaisquer efeitos.
X. Não está o recorrente obrigado por via do mesmo.
Y. O instituto do abuso do direito não tem a virtualidade de manietar os normativos supra referidos e consequentemente impor ao recorrente a obrigação decorrente do aval ineficazmente dado.
Z. Ainda mais quando a contraparte não agiu com os cuidados e precauções usuais no tráfico jurídico.
AA. Violou a douta sentença crise o disposto nos artigos 334º do C.C. e 81º, 121º do CIRE.
Termos em que deve o presente recurso merecer provimento e em consequência, revogar-se a douta sentença em crise e substituir-se por outra que julgue a presente oposição procedente com todas as legais consequências.
Respondeu o exequente concluindo nos seguintes termos:
A) A 9 de Agosto de 2007, foi celebrado contrato de aluguer, entre o recorrido e a firma D…, Lda.
B) O recorrido subscreveu o mesmo na qualidade de representante legal da firma, e pessoalmente, prestando o seu aval.
C) Para comprovar a sua qualidade de representante legal da firma, exibiu ao recorrido procuração lavrada por notário.
D) O recorrido tomou conhecimento de que o recorrente havia sido declarado insolvente, aquando da notificação da oposição à execução, por aquele, deduzida.
E) O recorrente não podia ignorar a sua insolvência e bem assim os deveres e direitos que a tal declaração sobre si acarreta.
F) Ao invocar a insolvência, o recorrente pretende provocar a ineficácia do acto jurídico por si, voluntariamente, praticado.
G) Ao fazê-lo age em claro e flagrante abuso do direito, vide artigo 334º do CC.
H) Estatui tal preceito legal que “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
I) Durante a vigência do contrato celebrado, o recorrente, pautou a sua conduta modo consentâneo com a validade e eficácia.
J) Agora que o mesmo se encontra incumprido, com valores a liquidar, alega ineficácia, invalidade e ilegitimidade.
K) Tal contradição configura “Venire contra factum proprium”.
L) Tal figura traduz, o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente.
M) Postula assim, duas condutas da mesma pessoa, licitas entre si, mas diferidas no tempo, sendo a primeira (factum proprium) contraditada pela segunda (venire).
N) Sendo o “Venire contra factum proprium” proibido quando defronta inadmissivelmente uma situação de confiança legítima gerada pelo factum proprium.
O) Ora, com o devido respeito por opinião contrária, a conduta perpetrada pelo recorrente se enquadra nesta figura.
Termos em que não deve ser concedido provimento ao recurso interposto e, em consequência, ser mantida a sentença que condena o recorrente e determina a prossecução da execução. Pois só assim se fará a costumada Justiça!
II. Objecto do recurso
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações dos recorrentes (artigos 684º, 3, 685º-A e 685º-B do Código de Processo Civil[1]). Assim, incumbindo a este Tribunal o conhecimento das questões que lhe são colocadas, embora não tenha que apreciar todos os fundamentos usados para apoiar a sua pretensão, importa analisar os seguintes temas:
1. A impugnação da decisão de facto.
2. A insolvência do avalista e a ineficácia do aval.
3. O abuso do direito.
III. Fundamentação
1. Impugnação da decisão de facto
Defende o apelante que a matéria constante da al. H) não pode manter-se, porque o exequente não obedeceu ao disposto no artigo 488º do Código de Processo Civil, especificando, na contestação, a dedução da excepção e, por isso, “toda a sua contestação foi por impugnação”. Acresce que, constando do registo civil a sua declaração de insolvência, foi publicitado o acto em termos do exequente dele poder tomar conhecimento, o que determina a exclusão da matéria provada na al. H).
A alínea H) tem o seguinte teor: “Em 9-08-2007, a exequente / oposta desconhecia o referido em F”, ou seja, que o executado C… havia sido declarado insolvente por sentença proferida em 2-03-2006.
A oposição à execução, após o seu recebimento liminar, determina a notificação do exequente para contestar em 20 dias, seguindo-se, sem mais articulados, os termos do processo sumário de declaração (artigo 817º, 2, do Código de Processo0 Civil[2]). E se não houver contestação, convocam-se os efeitos de revelia no processo de declaração, ressalvados os factos que estiverem em oposição com os expressamente alegados pelo exequente no requerimento executivo (artigo 817º, 3, do Código de Processo Civil). A falta de contestação pode ou não ter efeito cominatório semi-pleno, já que se não consideram confessados os factos que estejam em oposição com os expressamente alegados no requerimento executivo[3].
Decantemos os articulados das partes.
O oponente apela à declaração da sua insolvência por sentença de 2-03-2006 para retirar eficácia executiva ao aval por si prestado, numa livrança datada de 9-08-2007, com vencimento 14-02-2008, no valor de 13.909,44 euros, subscrita pela D…, Lda., sob o qual foi aposta a assinatura de C…. No verso da livrança consta a assinatura do executado/oponente, C…, aposta imediatamente após a menção “Bom para aval ao(s) subscritor(es), a preencher nos termos e condições do contrato a que a livrança se reporta, e que são do meu/nosso conhecimento”. A livrança destinou-se a garantir o cumprimento do contrato de aluguer n.º …….., celebrado, em 9-08-2007, entre o exequente e a sociedade executada. Assim, é patente que, quando o oponente subscreveu a livrança na qualidade de representante da sociedade e declarou prestar-lhe o seu aval pessoal, em 9-08-2007, já estava declarado insolvente há quase um ano e meio.
Face a tal articulado, na contestação, veio o exequente alegar o seu desconhecimento da declaração de insolvência do executado/oponente, pronunciando: “Ora, tomou conhecimento o exequente, através da presente oposição que contesta, de que o Executado C… foi declarado insolvente por sentença em 2-03-2006” (artigo 8º).
Por ser processualmente inadmissível, este articulado/contestação não obteve resposta, mas o tribunal a quo deu aquele facto por provado, o que o apelante impugna em sede recursiva. Com efeito, inexistindo articulado que faculte à parte contrária a pronúncia sobre aquele facto e não se podendo considerar documentalmente demonstrado, vedado está ao tribunal considerá-lo admitido por acordo. O silêncio do oponente pode derivar da mera circunstância de não lhe ser conferido meio para se pronunciar, razão pela qual o seu silêncio não pode ser interpretado como confissão ficta.
É irrelevante o apelo da recorrente à omissão do contestante no que toca à especificação da matéria que reputa de impugnação e de excepção. É certo ter o exequente, ao contestar, oposto a excepção peremptória de abuso do direito, sem que tenha qualificado essa defesa como exceptiva. Embora o artigo 488º do Código de Processo Civil estatua que, na contestação, o réu deve individualizar a acção e expor as razões de facto e de direito por que se opõe à pretensão do autor, especificando separadamente as excepções, a sua omissão não opera, no caso, qualquer consequência.
O desrespeito pela imposição da discriminação separada das excepções, quando traduzir a dedução encapotada de excepções, pode dar lugar à inoperância do disposto no artigo 505º do mesmo diploma, isto é, a admissão dos factos alegados pelo réu em sede de excepção, quando não seja apresentada a réplica, se admissível, ou, apresentada, nela não seja considerada a excepção deduzida[4].
Estando em causa a oposição à execução, repetimos, não são admitidos quaisquer articulados para além da petição e da contestação, pelo que não podendo o oponente responder às excepções, a matéria factual que as integra tem-se por controvertida, salvo se estiver previamente confessada pelo oponente. Não sendo essa a situação delineada, na procedência da correspondente argumentação do apelante, não pode reputar-se admitido por acordo aquele facto, o que nos determina a eliminá-lo do elenco dos factos provados (al. H.).
2. Factos provados
Com a alteração introduzida neste Tribunal da Relação, ficam provados os seguintes factos:
A. O exequente B…, SA instaurou contra D…, Lda. e C…, a acção executiva n.º 1433/08.0TBMCN, para pagamento de quantia certa, através da apresentação, em 3 de Dezembro de 2008, de requerimento executivo onde alega que é dono e legítimo possuidor de uma livrança subscrita pelo valor de €13.909,44.
B. Da livrança referida em A. consta como local e data de emissão “Marco de Canaveses, 2007-08-09”, como vencimento “2008-02-14”, como valor “13.909,44€”, como assinatura do subscritor um carimbo com a inscrição “D…,. Lda. A Gerência”, sobre o qual foi aposta a assinatura de C….
C. No verso da livrança referida em A. consta a assinatura do executado C…, aposta imediatamente após a menção “Bom para aval ao(s) subscritor(es), a preencher nos termos e condições do contrato a que a livrança se reporta, e que são do meu/nosso conhecimento”.
D. Da livrança referida em A. não consta qualquer outra menção.
E. A livrança referida em A. destina-se a garantir o cumprimento do contrato de aluguer n.º …….., celebrado, em 9-o8-2007, entre a exequente e a executada D…, Lda., junto por cópia com a contestação e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para os devidos e legais efeitos.
F. Por sentença proferida em 2-03-2006, o executado C… foi declarado insolvente.
G. Em 12-04-2006 foi registada na Conservatória do Registo Civil a insolvência referida em F.
3. O direito
3.1. O aval e a insolvência
O enquadramento jurídico feito pelo apelante é o de que o aval por si prestado, porque o foi após a sua declaração de insolvência, é ineficaz e, por isso, retira validade à obrigação por si assumida, levando à extinção da execução que, com base nele, lhe é movida pelo exequente.
A decisão recorrida, atribuindo ao aval a natureza de garantia do direito de crédito cambiário titulado pela livrança dada à execução, concluiu que o oponente, como avalista, é responsável da mesma maneira que a sociedade executada, por ele afiançada, e que a sua obrigação se mantém ainda que a obrigação que garantiu seja nula por qualquer razão que não o vício de forma. Depois analisou os efeitos da insolvência sobre esse acto de prestação de aval pelo insolvente para ajuizar pela eficácia do aval, porque com esse acto ele não dispôs dos bens integrantes da massa insolvente nem cedeu os seus rendimentos ou alienou bens futuros.
Com efeito, o artigo 81º, 1 e 2, do CIRE[5] dispõe que a declaração de insolvência priva imediatamente o insolvente, por si ou pelos seus administradores, dos poderes de administração e de disposição dos bens integrantes da massa insolvente, os quais passam a competir ao administrador da insolvência. Ao devedor fica interdita a cessão de rendimentos ou a alienação de bens futuros susceptíveis de penhora, qualquer que seja a sua natureza, mesmo tratando-se de rendimentos que obtenha ou de bens que adquira posteriormente ao encerramento do processo, para estatuir que são ineficazes os actos realizados pelo insolvente em violação dessas regras, respondendo a massa insolvente pela restituição do que lhe tiver sido prestado apenas segundo as regras do enriquecimento sem causa, salvo se esses actos, cumulativamente, forem celebrados a título oneroso com terceiros de boa fé anteriormente ao registo da sentença da declaração de insolvência e não forem de algum dos tipos referidos no n.º 1 do artigo 121.º. Relativamente aos actos praticados pelo insolvente após a declaração de insolvência que não contrariem o disposto no n.º 1, pelas sua dívidas respondem apenas os seus bens não integrantes da massa insolvente. É, assim, patente que a declaração de insolvência importa que o devedor fique privado dos poderes de administração e disposição do seu património. Perde a posse material e as faculdades de administração e disposição, quer dos bens que possui aquando da declaração de insolvência, quer dos bens e rendimentos que, de futuro, lhe advenham (artigo 46º do CIRE)[6]. Privação que se não estende aos bens excluídos da massa insolvente, em relação aos quais o devedor conserva a liberdade de disposição, mas se o insolvente celebrar negócios sobre os bens da massa insolvente, estes são considerados ineficazes em relação a ela, passando a mesma a responder apenas nos termos do enriquecimento sem causa pelo que lhe tiver sido prestado (artigo 81º, 6, do CIRE)[7]. Deste modo, o insolvente, pessoa singular, não está impedido de praticar actos com carácter patrimonial, apenas lhe está vedada a possibilidade de os praticar se tiverem reflexos na massa insolvente.
Partindo destes princípios, a decisão impugnada finalizou que a prestação do aval pelo insolvente, não obstante ter ocorrido após a sua declaração de insolvência, publicitação e registo, mantém a sua eficácia, pois com o aval ele não dispôs de bens integrantes da massa insolvente nem cedeu os seus rendimentos nem alienou bens futuros. Na verdade, limitou-se a garantir o pagamento do crédito inscrito na livrança em situação paritária com a sua subscritora e se a livrança não for paga na data do seu vencimento, o seu portador está legitimado a demandar quer a subscritora quer o avalista, mas este só responde na medida dos bens de que disponha e que não integrem a massa insolvente [artigo 81º, 8, a), do CIRE].
A generalidade dos efeitos da declaração de insolvência são instrumentais em relação ao processo de insolvência, devendo servir o seu fim - tornar mais fácil a satisfação paritária dos interesses dos credores ou, pela negativa, impedir que, após a declaração de insolvência, algum credor obtenha uma satisfação mais eficaz, mais completa ou mais rápida, do que os demais. Os efeitos da declaração de insolvência têm subjacente o princípio par conditio creditorium ou princípio da igualdade dos credores, o qual deve orientar a aplicação de todas as normas que os consagram[8]. Efeitos há quanto ao devedor que são necessários, cuja produção é automática em função da sentença de declaração de insolvência. E nesses se integra, dentre outros, a privação dos poderes de administração e de disposição dos bens integrantes da massa insolvente e, se praticados actos em violação desse dever, eles são ineficazes (artigo 81º do CIRE).
Primordialmente, esse efeito da declaração de insolvência sobre o devedor é de natureza patrimonial, pelo que ele fica privado dos seus poderes de administração e disposição quanto aos bens compreendidos na massa (artigo 46º do CIRE). Em rigor, a massa não abrange a totalidade dos bens do devedor susceptíveis de avaliação pecuniária, mas apenas os que forem penhoráveis e não excluídos por disposição especial, acrescidos dos que, não sendo penhoráveis, sejam voluntariamente oferecidos pelo devedor, conquanto a sua impenhorabilidade não seja absoluta. Igualmente os bens advenientes ao devedor no decurso do processo, seja a que título for, integrarão a massa insolvente se penhoráveis ou se decorrerem da sua oferta voluntária. Claro que se o devedor insolvente apresentar voluntariamente os bens relativamente impenhoráveis, eles passarão a integrar a massa definitivamente e não mais poderão ser desafectados enquanto decorrer o processo[9].
Considerações que facultam a conclusão de que o devedor, não obstante a sua declaração de insolvência, pode administrar e dispor dos seus bens desde que não integrem a massa insolvente, o que equivale a afirmar que o devedor insolvente não sofre quaisquer limitações aos poderes de administração e até de disposição de bens não compreendidos na massa insolvente e que, em princípio, esses actos são válidos e eficazes[10].
A prestação de aval após a declaração de insolvência reflecte-se nos poderes de actuação do devedor no domínio da sua esfera patrimonial, mas pode não atingir quaisquer bens compreendidos na massa.
A livrança dada à execução constitui a denominada livrança em branco, que ficou na posse do exequente com a faculdade de acabar de a preencher pelo valor constante do seu crédito ao tempo do incumprimento da obrigação caucionada, fixando-lhe a data do vencimento. Figura admitida pela Lei Uniforme Sobre Letras e Livranças, doravante designada por LULL, e que passa a produzir todos os efeitos próprios da livrança se preenchida antes da apresentação a pagamento (artigos 10º e 77º LULL). A perfeição da obrigação cambiária ocorre desde que o preenchimento ocorra aquando do vencimento, quer se entenda que a obrigação surge no momento da emissão ou tão só no momento do vencimento[11]. Pode suceder que o pagamento da livrança seja, no todo ou em parte, garantido por aval. Garantia que é dada por um terceiro ou mesmo por um signatário da livrança (artigos 30º e 77º LULL).
No caso da livrança sob execução o oponente prestou o seu aval, apondo a sua assinatura no seu verso, assim garantindo a obrigação da empresa avalizada. Essa é a função específica do aval: garantir ou caucionar a obrigação do subscritor cambiário. A obrigação do avalista é autónoma da do avalizado e a responsabilidade imanente à prestação do aval é do avalista e afecta o seu património pessoal. De facto, o dador do aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada (artigo 32º LULL), pelo que a medida da sua responsabilidade é a do avalizado, embora a sua obrigação se insira ao lado da obrigação do subscritor cambiário, cobrindo-a e caucionando-a. “Responde da mesma maneira” que o avalizado e ocupa posição igual à deste, respondendo como obrigado directo ou de regresso consoante a obrigação do avalizado. Ao dar o aval ao subscritor de livrança em branco, fica o avalista sujeito ao direito potestativo do portador preencher o título nos termos constantes do contrato de preenchimento, assumindo mesmo o risco de esse contrato não ser respeitado e de ter de responder pela obrigação configurada no título[12]. Garantindo o avalista o pagamento da dívida avalizada, ao dar o aval, ele assume o pagamento de uma dívida própria, obrigando-se, por isso, a título principal e não meramente acessório.
Equivale a dizer que, accionado por via do aval, o oponente garante com o seu património, como dívida própria, o pagamento da obrigação da avalizada, a significar que afectou o seu património. Não cremos, ainda assim, que esse acto de prestação de aval seja ineficaz, porque dele não resulta, sem mais, a disposição de bens compreendidos na massa insolvente, elemento essencial para obter a declaração de ineficácia de qualquer acto de disposição ou de administração do insolvente. Reiteramos, resulta da própria norma que pelas dívidas do insolvente constituídas após a declaração de insolvência respondem apenas os seus bens não integrantes da massa insolvente (artigo 81º, 8, a), do CIRE). Encerrado o processo de insolvência, o devedor recupera até, em regra, o poder de disposição dos seus bens (artigo 233º, 1, a), do CIRE). Tudo a justificar a subsistência do acto praticado pelo insolvente após a sua declaração de insolvência.
Ademais, o apelante não atacou este segmento decisório do despacho saneador sentença e, por isso, tendo transitado em julgado, ele mantém-se inatacável. Daí que, por essa via, sempre se manteria a responsabilidade do avalista.
3.2. O abuso do direito
A decisão sindicada ainda aditou que, se tivesse optado pela ineficácia do aval, sempre a mesma seria paralisada pelo abuso do direito do oponente, na modalidade do venire contra factum proprium. Ao avalizar a livrança dada à execução, consciente da sua situação de insolvente, omitindo qualquer referência do facto ao exequente, o oponente agiu com má fé e, aproveitando essa sua conduta, deduziu a sua ilegitimidade para prestar o aval, em contradição com o anterior comportamento.
O recorrente rejeita a verificação desses pressupostos, alegando não ser um cidadão avisado na área jurídica, ao passo que o exequente, uma instituição de crédito consolidada no mercado, não deveria aceitar a outorga de qualquer mútuo sem averiguar da capacidade vinculativa dos obrigados. Refere não ser crível nem aceitável que tenha negligenciado a obrigatória publicação e publicitação da declaração de insolvência.
É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito (artigo 334º do Código Civil). Está plasmada a concepção objectiva do abuso de direito, sendo desnecessária a consciência de haver excesso, com o seu exercício, nos limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito; basta que se excedam esses limites de forma manifesta. E para determinar os limites impostos pela boa fé e pelos bons costumes há que atender, de modo especial, às concepções ético-jurídicas dominantes na colectividade, o que equivale à firmação de que, admitido, em tese geral, certo direito como válido e legal, surge, todavia, no caso concreto, exercitado em termos clamorosamente ofensivos da justiça, ainda que ajustados ao conteúdo formal do direito. Pressupõe o abuso do direito a existência e a titularidade do direito e o seu exercício em aberta contradição com o fim (económico ou social) a que esse direito se encontra adstrito ou com o condicionalismo ético-jurídico (boa fé e bons costumes) que, em cada época histórica, envolve o seu reconhecimento.
O abuso do direito tem um carácter polimórfico, sendo a proibição do venire contra factum proprium uma das suas manifestações, quando o seu titular exceda manifestamente os limites da boa fé. Corresponde a uma aplicação do princípio da responsabilidade pela confiança, a uma concretização do princípio ético-jurídico da boa fé[13]. Tem como pressuposto uma situação objectiva de confiança, a anterior conduta de um sujeito jurídico que, objectivamente considerada, é idónea a despertar noutrem a convicção de que ele também no futuro se comportará, coerentemente, de certa maneira. É o investimento na confiança e a irreversibilidade desse investimento que aquela conduta do sujeito jurídico causalmente criou no destinatário, que determinou a sua decisão. O venire contra factum proprium postula dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro – o factum proprium – é, porém, contrariado pelo segundo[14]. Só se considera como venire contra factum proprium a contradição directa entre a situação originada pelo factum proprium e o segundo comportamento do autor. Destarte, há venire contra factum proprium, “numa de duas situações: quando uma pessoa, em termos que, especificamente, não a vinculem manifeste intenção de não ir praticar determinado acto e, depois, o pratique e quando uma pessoa , de modo, também, a não ficar especificamente adstrita, declare pretender avançar com certa actuação e , depois, se negue.”[15]
Entende-se que o efeito jurídico próprio do instituto é desencadeado quando se verificam uma situação objectiva de confiança, o investimento na confiança e a boa fé da contraparte que confiou. A primeira ocorre quando uma conduta de alguém possa ser entendida como uma tomada de posição vinculante em relação a dada situação futura. O segundo reflecte a necessidade de tutela jurídica quando a contraparte, com base na situação de confiança criada, toma disposições ou organiza planos de vida de que lhe surgirão danos se a legítima confiança se frustrar. Por fim, a confiança da contraparte só merece protecção jurídica se actuar de boa fé e agir com o cuidado e precaução usuais no tráfico jurídico[16].
Recentrados no quadro negocial apurado, vemos que o devedor, não obstante estar consciente da sua declaração de insolvência, avalizou uma livrança dada em garantia ao banco credor e, judicialmente accionado por via do aval, vem opor ao credor a sua ineficácia devido ao seu estado de insolvência à data da sua vinculação.
O primeiro comportamento do devedor, ao prestar o aval na livrança, é gerador de uma situação de confiança, traduzida na boa fé própria da pessoa que acredita numa conduta alheia (no factum proprium); pessoa que tem justificação para essa confiança, pois é plausível a confiança na estabilidade do factum proprium. Vale por dizer que o banco fez um investimento de confiança, traduzido no facto de ter havido por parte do confiante o desenvolvimento de uma actividade na base do factum proprium, de tal modo que a destruição dessa actividade (pelo venire) e o regresso à situação anterior se traduzem numa injustiça clara; imputação da confiança à pessoa atingida pela protecção dada ao confiante, ou seja, que essa confiança (no factum proprium) lhe seja de algum modo recondutível”[17].
Na verdade, não é razoável admitir que alguém se disponha a prestar um aval numa livrança subscrita por terceiro para, a seguir, ao ser accionado, r excepcionar a ineficácia do aval. A atitude do oponente fez criar no banco credor a legítima expectativa do mesmo honrar o aval prestado e foi o investimento nessa confiança que, decerto, o levou a aprovar a operação negocial subjacente à emissão da livrança. Daí que seja insustentável, do ponto de vista do direito, vir agora o devedor contra o seu factum proprium depois de ter determinado o credor a assumir determinada conduta negocial, a justificar a verificação dos dois apontados pressupostos do instituto do venire contra factum proprium.
Exige-se igualmente a boa fé da contraparte que confiou, ou seja, a confiança da contraparte só merece protecção jurídica quando estiver de boa fé (por desconhecer aquela divergência) e tiver agido com cuidado e precauções usuais no tráfico jurídico[18]. Equivale a dizer que a confiança só se mostra digna de tutela jurídica se o destinatário se encontrar de boa fé em sentido objectivo, defende alguma jurisprudência[19], e em sentido subjectivo, propugna outra[20]. A propósito entende-se que a confiança só merece protecção jurídica se o confiante “se encontrar de boa fé em sentido subjectivo, ou seja, se houver agido na suposição de que o autor do factum proprium estava vinculado a adoptar a conduta prevista e se, ao formar tal convicção, tiver tomado todos os cuidados e precauções usuais no tráfico jurídico. Cautelas que deverão ser tanto maiores quanto mais vultosos forem os investimentos inspirados na confiança”[21].
Cremos que a conduta do oponente foi no sentido de criar no exequente, com razoabilidade, uma expectativa sólida de que poderia confiar na validade da prestação do aval, a querer significar estamos em presença de uma situação objectiva de confiança, com base na qual o credor fez o seu “investimento de confiança” naquela garantia, realizando o negócio com a avalizada na expectativa do avalista ser responsável na mesma medida daquela. A invocação da ineficácia do aval, depois de gerar na contraparte a confiança na sua validade, representa uma flagrante injustiça e viola as regras da lealdade e boa fé negociais[22]. Conquanto já não esteja adquirido que o banco exequente aceitou a prestação de aval do oponente por ignorar a sua situação de insolvência (facto eliminado por esta Relação do quadro factual apurado), cabe indagar se o banco exequente agiu de boa fé, no sentido de que tomou todas as habituais providências do tráfico jurídico para se convencer que o oponente estava em condições de prestar o aval.
Nada está apurado nem alegado quanto à actuação do banco no sentido de averiguar a situação do avalista, designadamente se o seu registo civil exibia a declaração de insolvência, uma vez que, sendo uma pessoa singular, a declaração de insolvência é registada na conservatória do registo civil (artigo 38º, 2, a), do CIRE). Sendo certo que a partir do registo da sentença de declaração de insolvência se presume o seu conhecimento generalizado, ele pode ser afastado mediante alegação e prova do contrário. Alegação que o banco exequente produziu, mas que não pode ser dada por assente face ao que acima explicitámos e que, por isso, se mantém controvertida.
Neste contexto, admitimos que o presumido conhecimento do banco exequente da situação de insolvência do avalista exclua a sua boa fé e, consequentemente, a protecção jurídica conferida pelo abuso do direito. Não cremos poder atribuir ao banco o negligenciar de precauções mínimas usuais no tráfico jurídico. Parece-nos irrazoável admitir que um insolvente se disponha a avalizar um título de crédito e, por isso, aceitamos que o banco tenha prescindido dessa indagação prévia. Contudo, face à publicitação da declaração de insolvência através do registo, cremos ser maior a exigência imposta ao banco, já que sempre se lhe impõe afastar a presunção de conhecimento que lhe é inerente.
Aqui chegados, como o banco alegou matéria factual que poderia conduzir ao afastamento do facto presumido, seríamos tentados a determinar o prosseguimento dos autos com a elaboração da base instrutória e subsequente audiência de julgamento para sujeitar aquela matéria a discussão. Julgamo-lo, no entanto, desnecessário, porque essa opção teria apenas em vista a procedência da excepção do abuso do direito para paralisar a ineficácia do aval. Como o pedido de ineficácia do aval foi tido por improcedente, fica prejudicada a apreciação da matéria exceptiva.
Nestes termos, não obstante a procedência da apelação quanto à revogação da excepção do abuso do direito, mantemos a decisão impugnada com a declaração de eficácia do aval prestado pelo oponente e consequente prosseguimento da execução.
Sintetizando:
1. Tendo o insolvente avalizado a livrança dada à execução após a sua declaração de insolvência, accionado por via do aval, garante com o seu património, como dívida própria, o pagamento da obrigação da avalizada.
2. Esse acto de prestação de aval não perde eficácia, porque dele não resulta, sem mais, a disposição de bens compreendidos na massa insolvente, elemento essencial para obter a declaração de ineficácia de qualquer acto de disposição ou de administração do insolvente.
3. É que pelas dívidas do insolvente constituídas após a declaração de insolvência respondem apenas os seus bens não integrantes da massa insolvente.
IV. Decisão
Ante o exposto, acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto em julgar procedente a apelação e, por conseguinte, improcedente a excepção do abuso do direito mas, mantendo-se a decisão recorrida quanto à eficácia do aval prestado pelo oponente, determinam o prosseguimento da execução.
Custas da apelação a cargo do apelante (artigo 446º, 1, do Código de Processo Civil).
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Porto, 5 de Fevereiro de 2013Maria Cecília de Oliveira Agante dos Reis Pancas
José Bernardino de Carvalho
Eduardo Manuel B. Martins Rodrigues Pires
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[1] Na redacção introduzida pelo Decreto-Lei 303/2007, de 24 de Agosto, à qual pertencerão todas as normas que desse Código viermos a indicar e que por aquele diploma foram alteradas.
[2] Na redacção dada pelo Decreto-Lei 226/2008, de 20 de Novembro, por estar em causa acção executiva instaurada após 31 de Março de 2009, e à qual se reportarão todas as normas que desse Código mencionarmos e que por aquele normativo tenham sido alteradas.
[3] Fernando Amâncio Ferreira, “Curso de Processo de Execução”, 7ª ed. revista e actualizada, pág. 157.
[4] José Lebre de Freitas, Montalvão Machado, Rui Pinto, “Código de Processo Civil”, Anotado, 2º Volume, 2ª ed., pág. 321.
[5] Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de Março, alterado pelos Decretos-Lei n.º 200/2004, de 18 de Agosto, e 76-A/2006, de 29 de Março, já que as subsequentes alterações não têm aplicação ao caso, abreviadamente designado por CIRE.
[6] Luís Manuel Teles de Menezes de Leitão, “Direito da Insolvência”, 2ª ed., pág. 154.
[7] Luís Manuel Teles de Menezes de Leitão, ibidem, pág. 156.
[8] Catarina Serra, “O Novo Regime Português da Insolvência, Uma Introdução”, 4ª ed., pág. 45.
[9] Luís Carvalho Fernandes e João Labareda, “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, Reimpressão, 2009, pág. 222.
[10] Luís Carvalho Fernandes e João Labareda, “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, Reimpressão, 2009, pág. 342.
[11] Ferrer Correia, “Lições de Direito Comercial”, Reprint, pág. 483.
[12] Paulo Sendim, “Letra de Câmbio”, II, pág. 149; In www.dgsi.pt: Ac. STJ de 29-11-2011, 7288/07.4TBVNG.P1.S1.
[13] Ac.STJ de 18-12-2008, in www.dgsi.pt., ref. 08B2688.
[14] Menezes Cordeiro, “Da Boa Fé no Direito Civil”, II, pág. 745.
[15] Menezes Cordeiro, ibidem, pág. 747.
[16] Baptista Machado, “Obra Dispersa”, Volume I, pág. 415 a 418.
[17] Menezes Cordeiro, in, ROA, 58º, 1998, pág. 964.
[18] Baptista Machado, “Obra Dispersa”, Scientia Iuridica, 1991, I, págs. 415 a418.
[19] Ac. STJ de 15-05-2007, in www.dgsi.pt, ref. 07A1180.
[20] Ac. STJ de 11-12-2012, in www.dgsi.pt, processo 116/07.2TBMCN.-P1.S1.
[21] Almeida Costa, in R.L.J. 129º, pág. 62.
[22] Ac.STJ de 26-06-2007, 18-12-08, in www.dgsi.pt, ref.07A1970, 08B2688, respectivamente; Ac. STJ de 10-01-2008, in CJ on-line, ref.6/2008.