Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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INCONSTITUCIONALIDADE
I.
Em 18.11.1993, o Magistrado do Ministério Público propôs acção declarativa (de investigação de paternidade), com processo ordinário, contra Francisco L............., pedindo que o menor Francisco ............... seja declarado filho do réu.
Alegou, para tanto, e em síntese, que o menor nasceu em 20.08.1992; que a mãe do menor e o réu mantiveram uma relação amorosa com trato sexual; e que, nos primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento, a mãe do menor só com o réu manteve relações sexuais.
Contestando, o réu negou ter mantido com a mãe do menor relações sexuais, antes, durante ou depois do período da concepção, e alegou que aquela, durante aquele período, manteve relações de sexo com vários homens.
A mãe do menor, Maria ............, requereu a sua intervenção como assistente, intervenção que foi admitida.
Proferido despacho saneador e elaborada a especificação e questionário, o processo seguiu a sua tramitação, tendo-se procedido a exame de investigação de filiação biológica.
O réu requereu um segundo exame, que foi indeferido, tendo aquele interposto recurso de agravo do despacho de indeferimento.
Após audiência de discussão e julgamento, com intervenção do tribunal colectivo, foi proferida sentença a julgar a acção procedente.
Inconformado, o réu interpôs recurso de apelação.
Esta Relação, por acórdão de 28.3.2000, negou provimento ao agravo e julgou improcedente a apelação, mantendo as decisões recorridas.
Novamente inconformado, o réu recorreu para o Supremo Tribunal de Justiça que, por acórdão de 3.4.2001 (fls. 403-414), proferiu a seguinte decisão: “Devendo ter lugar um segundo exame nos termos requeridos, anula-se a decisão proferida na 1ª instância e acórdão subsequente, devendo ser proferida nova sentença após realização do exame, aproveitando-se todos os actos que for possível aproveitar por não entrarem em colisão com a necessidade do exame”.
Tendo os autos baixado à 1ª instância, ali se procedeu ao ordenado exame.
Designada data para a realização da audiência de julgamento, o réu apresentou, a fls. 633, um requerimento em que pedia que a testemunha por si arrolada, Sr. Conselheiro Luís Noronha do Nascimento, fosse notificada nos termos do art. 626º, nº 2 do CPC, e dava conta de que avisaria as demais testemunhas por si arroladas para comparecerem em audiência.
Tal requerimento foi indeferido por despacho em que o M.mo Juiz, após invocar os termos da decisão do Supremo Tribunal de Justiça, escreveu:
“Não existe, por isso, qualquer fundamento legal para a produção de meios de prova distintos daqueles que já foram objecto de produção (para além, obviamente, do exame ordenado e eventuais esclarecimentos pelos senhores peritos), exceptuando a inquirição das testemunhas ouvidas em sede de audiência de julgamento cujo depoimento não tenha ficado registado (refiro-me à assistente, Carlos .............. e Fernando ..............., estes últimos a apresentar pelo réu. (...)”.
Desse despacho interpôs o Réu recurso de agravo, tendo rematado a respectiva alegação com as seguintes conclusões:
1. No caso dos autos, anulada a primitiva audiência de julgamento, a realização da nova audiência de julgamento implica, nos termos do art. 652º do CPC, a possibilidade de serem inquiridas as testemunhas arroladas pelas partes, independentemente de terem ou não chegado a ser inquiridas na audiência anulada;
2. Salvo o devido respeito, isso é o que decorre do espírito de tal preceito legal – erroneamente aplicado -, da consequência de ter sido anulada a primitiva audiência de julgamento e ainda dos princípios do contraditório e do acesso à justiça.
Contra-alegou a assistente, pugnando pela confirmação do despacho recorrido.
Realizou-se audiência de discussão e julgamento (com juiz singular e gravação dos esclarecimentos prestados pelos peritos e depoimentos da assistente e testemunhas inquiridas), após o que foi proferida sentença, declarando que o menor Francisco ............... é filho do réu e condenando este na multa de 100 UCs como litigante de má fé.
De novo inconformado, o réu interpôs recurso de apelação, terminando a sua alegação com a formulação das seguintes conclusões:
1. A presente acção é proposta pelo Ministério Público, ao abrigo do regime instituído nos arts. 1865° e 1866° do CC.
2. Tais preceitos legais conferem ao Ministério Público o direito a proceder a uma averiguação oficiosa da paternidade sem que ninguém lho tenha reclamado, a que se segue o poder de intentar a respectiva acção de investigação.
3. E tal averiguação é precedida de uma instrução secreta, que está regulada no art. 202° e ss. e demais disposições aplicáveis da O.T .M.
4. O recorrente já sustentou, em alegações anteriores, a inconstitucionalidade dos arts. 1865° e 1866° do C.C., bem como do art. 202° e 85. da O.T.M., o que ora se renova, uma vez que tais preceitos legais, na sua aplicação ao caso concreto, implicam a violação do princípio da reserva da intimidade da vida privada e familiar, tal como está consagrado no art. 26° n° 1 da C.R.P, bem como no art. 8º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, o que impede a procedência de uma acção que se funda em tal regime legal.
5. A matéria fáctica respondida com referência aos quesitos 5° a 10º do questionário foi considerada assente com base no depoimento das testemunhas referidas a fls. 717, bem como no depoimento da assistente.
6. O depoimento das testemunhas está reduzido a escrito a fls. 137, 159 e 183 e ss.; o depoimento da assistente está gravado, constando da cassete 3, lado A, 0744 até 1688.
7. Avaliados tais depoimentos, que, a não ser o da assistente, são de ouvir dizer, sendo certo que o depoimento daquela assistente em si mesmo é insubsistente para o efeito em causa, nos termos do art. 712° n° 1-a) e n° 2 do C.P.C., reapreciando as provas em que assentou a resposta aos quesitos 5° a 10°, deve considerar-se não provada tal matéria fáctica.
8. Quanto à matéria do quesito 11º - o que estabelece propriamente a paternidade -, apesar da prova pericial ser impressionante, mas sempre falível, tem de efectuar-se um adequado cruzamento com elementos de outra natureza, o que pode fazer-se através da produção da prova a que se reporta o agravo de fls. 664, que, assim, mantém o maior interesse para a descoberta da verdade.
9. O Recorrente nunca impediu a descoberta da verdade, tendo-se colocado ao dispor do tribunal para todos os exames que sejam julgados necessários, não tendo actuado maliciosamente nem tendo feito uso reprovável dos autos.
10. É certo que a sua versão fáctica se choca com uma probabilidade estatística de mais de 99%, mas tal divergência, em matéria que tem a ver com a intimidade da vida privada, perante a falibilidade de tais exames clínicos, não deve levar à condenação como litigante de má fé.
11. E, devendo sê-lo, nunca pelo limite máximo, que, no caso, parece manifestamente excessivo.
O Ministério Público e a assistente contra-alegaram, defendendo a confirmação da sentença e pedindo aquela que o réu seja condenado como litigante de má fé, em multa e numa indemnização não inferior a € 10.000 para o menor e igual quantia para a assistente.
Corridos os vistos, cumpre decidir.
II.
O tribunal a quo considerou assente a seguinte factualidade:
1. No dia 20.08.92, na freguesia de .............., concelho de ..........., nasceu Francisco ..............., que apenas foi registado como filho de Maria ................ (alínea A da especificação).
2. Não existe qualquer grau de parentesco ou afinidade entre a referida Maria .............. e o Réu (alínea B).
3. O Réu conheceu a mãe do menor no ano de 1974, quando esta estudava na Faculdade de ............. em ............. (resposta ao quesito 1°);
4. Em 1976 iniciaram uma relação de namoro que durou alguns meses (resp. quesito 2°).
5. Desde o ano de 1977 até 1982 não mais se encontraram, visto que a mãe do menor casou e ficou a viver em ............ e o Réu veio viver para ............. (resp. quesito 3°).
6. Após se ter divorciado, em Fevereiro de 1984, a mãe do menor e o Réu reiniciaram uma relação amorosa com trato sexual, que se manteve até Dezembro de 1991, inclusive (resp. quesito 5°).
7. O relacionamento sexual entre ambos acontecia quando o Réu ia a ............ e pernoitava com a mãe do menor, em casa desta ou de amigos, e também em hotéis, quando a mãe do menor vinha ao .......... passar fins-de-semana com o Réu, ou quando iam passar fins-de-semana em pousadas ou hotéis, de diversos locais do país como, por exemplo, a ............, ............, ............ e .......... (resp. quesitos 6°, 7° e 8°).
8. Designadamente no ano de 1991, em Novembro e até 24 de Dezembro, data em que a mãe do menor soube da gravidez, esta e o Réu mantiveram relações sexuais de cópula completa (resp. quesito 9°).
9. Nos primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento do menor, a mãe deste apenas manteve relações sexuais com o Réu (resp. quesito 10°).
10. Foi das ditas relações de cópula completa entre o Réu e a mãe do menor que resultou a gravidez desta e da gravidez o nascimento do Francisco (resp. quesito 11º).
III.
Mérito dos recursos:
A) Recurso de agravo:
A única questão a decidir é a de saber se, no julgamento a que se procedeu após o douto acórdão do STJ proferido a fls. 403-414, devia (como defende o recorrente) ou não (como se decidiu no despacho impugnado) ter lugar a inquirição das testemunhas pelo réu arroladas e que não haviam sido inquiridas no primeiro julgamento.
A solução da questão há-de radicar, essencialmente, no teor do citado acórdão.
Ora, como vimos, tal aresto anulou a decisão proferida na 1ª instância e subsequente acórdão da Relação, por forma a que fosse realizado o requerido segundo exame, mas aproveitando-se todos os actos que fosse possível aproveitar por não entrarem em colisão com a necessidade do exame.
Não houve, portanto, anulação do julgamento. O que estava em causa era apenas a necessidade de realização de mais uma diligência, no caso um novo exame, e não a repetição ou produção de outras diligências.
Assim sendo, e à luz do citado acórdão, de modo algum havia fundamento, justificação ou necessidade de repetição da prova testemunhal anteriormente produzida. E menos ainda se justificaria a inquirição de testemunhas que anteriormente o não haviam sido. De modo algum estavam em causa actos que entrassem “em colisão com a necessidade do exame”.
Acresce que o réu se obrigara a apresentar, com excepção de uma, todas as testemunhas por ele arroladas (vd. fls. 60). E o certo é que, com excepção daquela e de uma outra, não as apresentou, o que deve ser entendido como tendo prescindido da sua inquirição.
Ora, tendo prescindido ou desistido da inquirição (o que podia fazer a todo o tempo, mesmo daquelas cuja comparência não se obrigara fazer – art. 619º, nº 2 do CPC), não poderia pretender agora que a inquirição se fizesse, tanto mais que, como já se referiu, não houve sequer anulação do primeiro julgamento, mas tão-só a determinação da realização de uma diligência em falta – diligência sobre cujo resultado e valor o réu sempre teria, como teve, oportunidade de se pronunciar, não havendo, pois, violação dos invocados princípios do contraditório e do acesso à justiça.
Tendo parte dos depoimentos produzidos aquando do primeiro julgamento sido prestados por deprecada e, por isso, reduzidos a escrito, agora apenas haveria que repetir – como se repetiram, e com gravação - os depoimentos que haviam sido prestados oralmente, e isto por força da diferente composição do tribunal.
O despacho recorrido não merece, pois, qualquer censura.
B) Recurso de apelação:
Neste recurso suscita o recorrente as seguintes questões:
- inconstitucionalidade do regime dos arts. 1865º e 1866º do CC;
- modificação da decisão sobre a matéria de facto;
- condenação por litigância de má fé.
Apreciando:
1. Começa o recorrente por invocar a inconstitucionalidade dos arts. 1865º e 1866º do CC e 202º da OTM porque – alega – tais preceitos, na sua aplicação ao caso concreto, implicam a violação do princípio da reserva da intimidade privada e familiar.
No que toca à invocada desconformidade constitucional da averiguação oficiosa, já o Ac. do STJ, de 20.5.97 (CJ/STJ, 1997, II, 91) se pronunciou negativamente, doutrina que sufragamos.
O direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar, constitucionalmente garantido no art. 26º, nº 1 da CRP, não pode limitar ou sobrepor-se a outros direitos ou interesses também constitucionalmente protegidos, como seja o direito à identidade pessoal, igualmente reconhecido na mesma norma.
Ora, como escrevem P.Lima e A. Varela, CC anotado, V, 286, quando o Mº Pº propõe uma acção de investigação de paternidade, o interesse fundamental em jogo, para além dos múltiplos interesses públicos subjacentes a todas as acções de filiação, é o do filho no reconhecimento oficial dos seus progenitores, como célula fundamental do seu direito à identidade pessoal.
Com as acções de investigação de paternidade prosseguem-se, pois, interesses públicos, relacionados com o estado das pessoas, e interesses particulares, maxime do filho cuja filiação se investiga.
A averiguação e estabelecimento da paternidade decorrem, assim, e desde logo, daquele mais elementar direito da pessoa humana: o direito à identidade pessoal.
Por isso, - e como bem escreveu o Ex. mo Procurador da República na sua contra-alegação (fls. 808) - “na ponderação dos interesses em conjunto, consubstanciados designadamente no direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar e no direito do menor à sua identidade pessoal, incluindo o direito à historicidade pessoal, traduzido no direito ao conhecimento da identidade dos progenitores (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República anotada, anotação ao art. 26º), o legislador ordinário entendeu dar particular ênfase a este último, editando normas a permitir a investigação da paternidade ou maternidade através das respectivas acções”, entre as quais as acções de averiguação oficiosa.
No que tange ao carácter secreto da instrução nos processos de averiguação oficiosa (art. 203º, nº 1 da OTM), daí não decorre qualquer inconstitucionalidade, desde logo porque o mesmo tem um “carácter mais administrativo do que judicial, inteiramente distinto da acção de investigação da paternidade” (P. Lima e A. Varela, ob. cit., 285), destinando-se a obter um juízo de viabilidade de determinada acção a propor, onde o pretenso pai terá todas as possibilidades de defesa.
Como se escreveu no citado Ac. do STJ, de 20.5.97, instaurada a acção de investigação, o réu aí tem todas as possibilidades legais de intervenção, à luz do princípio do contraditório e da defesa. A impossibilidade da sua intervenção na averiguação oficiosa em nada afecta direitos e interesses sérios seus.
Conclui-se, assim, pela inexistência das alegadas inconstitucionalidades.
2. Quanto à modificação da decisão sobre a matéria de facto:
No caso em apreço, vem posta em causa a decisão do tribunal a quo sobre a matéria de facto, pretendendo o apelante que sejam alteradas, para negativas, as respostas positivas dadas aos quesitos 5º a 11º do questionário.
Vejamos:
Como é sabido, o tribunal aprecia livremente as provas, decidindo o juiz segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto (art. 655º, nº 1 do CPC), norteando-se por padrões de probabilidade forte, quase nunca de “certeza absoluta”. É o chamado princípio da liberdade de julgamento.
E, na formação daquela convicção entram, necessariamente, elementos – além dos factores racionalmente demonstráveis – que, em caso algum podem ser importados para o registo escrito ou gravação da prova, como o comportamento, postura e reacções dos depoentes, a sua espontaneidade, hesitações, reticências ou insinuações, etc.
Mas, como se escreveu no Ac. da RC, de 3.10.2000, CJ, 2000, pg. 27, citando Teixeira de Sousa, “o que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique «os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado». O que a este tribunal da segunda jurisdição compete é, então, apurar da razoabilidade da convicção probatória do primeiro grau dessa mesma jurisdição face aos elementos que agora lhe são apresentados nos autos”, tendo-se em conta que apenas se tem em vista a detecção e correcção de “pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento”.
O tribunal de recurso apenas procura saber se a convicção expressa pelo tribunal a quo tem suporte razoável naquilo que o registo da prova e demais elementos existentes nos autos pode exibir perante si (vd. Ac. citado e ainda Ac. nº 415/2001, do Trib. Constitucional, de 3.10.2001, DR, II série, de 30.11.2001).
No caso vertente, a M.ma Juíza fez a necessária análise crítica do conjunto da prova produzida (depoimentos da assistente e das testemunhas, prova pericial e esclarecimentos prestados pelos peritos em audiência de julgamento) e, na fundamentação apresentada, especificou e justificou os motivos que foram decisivos para formar a sua convicção (vd. fls. 717).
Ora, a reapreciação das provas em que assentou a parte impugnada da decisão não faz alterar essa decisão.
Ou seja, perante os elementos de que dispomos não podemos deixar de ter por razoável e aceitável a convicção probatória gerada a quo, expressa e alicerçada nos elementos invocados.
O argumento do apelante com vista à pretendida alteração decorre essencialmente do facto de os depoimentos das testemunhas serem de “ouvir dizer”.
Diremos, no entanto, que sendo a prova testemunhal falível, não será só pelo facto de se tratar de testemunhas “auriculares”, ou de pessoas ligadas por laços de amizade, que se deverá, sem mais, pôr em causa a sua isenção, credibilidade ou força probatória.
Como escreveu A. dos Reis, CPC anotado, IV, 358, “o juiz pode formar a sua convicção através do depoimento de testemunha auricular e em sentido contrário ao depoimento de testemunha ocular” e “no sistema de prova livre nada obsta a que o julgador se determine na formação da sua convicção precisamente pelo testemunho de parente ou amigo da parte a quem esse testemunho aproveita”.
No caso em apreço, não estamos apenas perante testemunhas com conhecimento indirecto, pois várias são as que tiveram conhecimento pessoal e directo do relacionamento existente entre a mãe do menor e o réu (vd., designadamente, depoimento das testemunhas Helena ............ (fls. 137), Maria U.............. (fls. 160), Maria B........... (fls. 163) e Luís ............. (fls. 197).
E, se relativamente ao relacionamento mais íntimo, o conhecimento lhes foi transmitido por aquela, tal é perfeitamente natural e compreensível, atenta a natureza do relacionamento e dos actos em causa.
Uma valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, da experiência e dos conhecimentos científicos, do depoimento da assistente e dos prestados pela generalidade das testemunhas por si arroladas, conjugados com os impressionantes (para usar um termo do próprio Réu) resultados dos exames efectuados (a probabilidade da paternidade do réu como pai do menor Francisco .............. foi fixada em 99,9999994% (!) – vd. fls. 571), conduz, seguramente, às respostas positivas dadas aos quesitos em causa.
Concluímos, assim, que é de manter a decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto, nos termos que supra se deixaram apontados.
E, inalterada a decisão sobre e matéria de facto, obviamente que terá de manter-se a decisão proferida pelo tribunal a quo sobre o aspecto jurídico da causa, o que, de resto, não vem posto em crise.
3. Quanto à condenação por litigância de má fé:
Insurge-se o Réu contra a sua condenação por litigância de má fé.
Nos termos do art. 456º do CPC, o Tribunal pode condenar em multa uma das partes, ou ambas, quando, culposamente, alterem a verdade dos factos que não pudessem deixar de conhecer, deduzam pretensão ou oposição manifestamente infundada, ou façam do processo uma utilização abusiva ou ilegítima.
Ora, a disparidade entre a apurada realidade dos factos e a versão trazida ao processo pelo Réu é claramente demonstrativa de que este negou factos pessoais, mormente o trato sexual que manteve com a mãe do menor, de inquestionável relevância para a decisão da causa. E não deixa de impressionar a sua contumaz persistência na negação de factos, sabendo necessariamente que não tem razão, como os autos por demais patenteiam. É evidente a sua actuação dolosa.
Como escreve Abrantes Geraldes, Temas Judiciários, I, 321, o exercício do direito de defesa não admite o uso de qualquer meio, devendo ter subjacente a alegação de factos ou de normas jurídicas de onde seja razoável concluir-se pela razão do demandado. Um dos deveres processuais que vincula ambas as partes é o da verdade, não sendo legítimo a qualquer delas, de forma consciente ou gravemente culposa, afirmar factos que não sejam verdadeiros, do mesmo modo que é vedada a negação de factos que a parte sabe que são verdadeiros.
Este processo foi instaurado há mais de 10 anos, e a postura do Réu revela o propósito de, pelo menos, retardar o mais possível o reconhecimento da paternidade do menor Francisco ...............
Por isso, e por tudo o mais que consta da decisão recorrida, que se acolhe, bem aplicada foi a sua condenação como litigante de má fé.
No sentido de que a negação de factos pessoais, em acções de investigação de paternidade, deve ser sancionada como litigância de má fé, vd., entre outros, o já citado Ac. do STJ, de 20.5.97, e Ac. da RP, de 1.7.96, BMJ, 459º-366 e da RC, de 5.3.91, BMJ, 412º-559.
A lei não de fine o critério orientador da fixação do montante da multa.
A. dos Reis (CPC anotado, II, 268) ensina que, “não estando o juiz adstrito a quaisquer critérios legais, nem devendo proceder caprichosa e atrabiliariamente, há-de usar do seu prudente arbítrio na fixação do montante da multa”.
No caso em apreço, a multa foi aplicada no seu montante máximo (100 UCs).
Sem embargo da elevada intensidade dolosa da conduta do Réu (também ele pessoa do meio jurídico), cuja pertinaz oposição é claramente infundada e desajustada aos factos provados; da natureza da acção e demoras provocadas no alcançar da decisão final; e da função pedagógica da condenação como litigante de má fé (vd. Ac. do STJ, de 14.5.91, BMJ, 407º-406), afigura-se-nos, como mais ajustada, a sua fixação em 75 UCs.
Ao contrário do peticionado, não há lugar à condenação do Réu em indemnização a favor da assistente e do seu filho, dado que só a “parte contrária” tem direito a indemnização decorrente da litigância de má fé (cf. art. 456º, nº 1, do CPC), sendo certo que o menor não é parte e a assistente é apenas parte acessória, com a posição de auxiliar do Autor (arts. 335º e 337º do CPC).
IV.
Nestes termos, e sem necessidade de outras considerações, nega-se provimento ao agravo e julga-se improcedente a apelação, confirmando-se as decisões recorridas, mas reduzindo-se para 60 UCs a condenação do Réu como litigante de má fé.
Custas pelo recorrente.
Porto, 26 de Fevereiro de 2004
Estevão Vaz Saleiro de Abreu
Fernando Manuel de Oliveira Vasconcelos
José Viriato Rodrigues Bernardo