Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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DIREITO DE RETENÇÃO
PENHORA
II - Não obsta, porém, à penhora e subsequente venda do prédio, não podendo o promitente-comprador travar ou paralisar a execução de outros credores com embargos de terceiro..
I. RELATÓRIO
B………. e marido, C………., residentes na Rua ………., n.º …, r/c Esqº, ………., deduziram, por apenso à execução ordinária n.º …/2001, do .º Juízo do Tribunal Judicial de Valongo, embargos de terceiro contra a D………., com sede na Rua ………., nºs … a …, Lisboa, e E………., residente na ………., n.º …, .º, Porto, alegando, em síntese, o seguinte:
- Por contrato-promessa de compra e venda, celebrado em 9 de Julho de 1999, o 2º embargado, E………., prometeu vender aos embargantes, livre de qualquer ónus ou encargo, as fracções autónomas designadas pelas letras “A” e “V”, correspondentes a uma habitação tipo T3 e a um lugar de garagem, ambas do prédio urbano, em regime de propriedade horizontal, sito na Rua ………., freguesia de ………. .
- No momento da celebração de tal contrato, as ditas fracções encontravam-se inscritas a favor do 2º embargado e com inscrição hipotecária a favor da 1ª embargada.
- Os embargantes entraram na posse das fracções logo na data da celebração do contrato-promessa, porquanto nessa data o 2º embargado entregou as chaves da fracção “A” e permitiu aos embargantes o aparcamento da sua viatura na fracção “V”.
- Desde essa data e até 1 de Janeiro de 2002, data em que começaram a habitar tal fracção e a aparcar a respectiva viatura no lugar de garagem, os embargantes começaram a colocar dentro daquela todas as suas mobílias e haveres pessoais.
- Por culpa exclusiva do promitente vendedor, o contrato definitivo não pôde realizar-se.
- Pelo incumprimento daquele, adquiriram os embargantes o direito ao dobro do sinal passado.
- Em 27 de Janeiro de 2003, os embargantes tomaram conhecimento de que as citadas fracções estavam penhoradas.
Concluem o seu articulado pedindo que:
a) Se reconheça aos embargantes, para garantia do crédito resultante do não cumprimento do referido contrato-promessa, imputável ao embargado E………., consubstanciado no dobro do sinal prestado, o direito de retenção sobre as fracções autónomas prometidas comprar;
b) Seja restituída aos embargantes a posse das fracções “A” e “V”, ordenando-se o levantamento da respectiva penhora.
Depois de inquirida a prova testemunhal arrolada, os embargos foram admitidos – v. fls. 53/54.
O embargado D………. contestou, negando que os embargantes tenham direito de retenção sobre as fracções em causa e invocando a inconstitucionalidade material e orgânica do regime jurídico do direito de retenção, consagrado nos DL n.º 236/80, de 18 de Julho, e n.º 379/86, de 11 de Novembro, bem como a nulidade do contrato-promessa.
Na réplica, os embargantes rebateram as excepções deduzidas pelo 1º embargado.
No despacho saneador o Mmº Juiz julgou improcedentes as excepções arguidas pelo 1º embargado e, conhecendo do mérito da causa, julgou também improcedentes os embargos de terceiro.
Os embargantes não se conformaram e recorreram.
O recurso foi admitido como de apelação, com subida imediata nos próprios autos e com efeito suspensivo.
Na motivação do recurso os apelantes pedem que se revogue o julgado e se dê prosseguimento aos autos, formulando, para esse fim, várias conclusões nas quais sustentam que, figurando os embargantes, no contrato-promessa, como promitentes compradores e sendo a posse efectiva das fracções prometidas vender anterior à penhora, assiste-lhes o direito de retenção dessas fracções.
Não houve contra-alegações.
Foram colhidos os vistos legais.
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Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões dos recorrentes – arts. 684º, n.º 3 e 690º do CPC – a questão a dirimir é a que se referiu supra.
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II. FUNDAMENTAÇÃO
OS FACTOS
O Tribunal recorrido prescindiu – e bem – da enunciação dos factos provados, por a considerar desnecessária.
A questão sob recurso demanda apenas a aplicação de normas de direito à materialidade fáctica alegada e acima descrita sumariamente.
Assim, passemos ao Direito.
O DIREITO
No presente pleito, os embargantes alegam ter celebrado com o 2º embargado, em 9 de Julho de 1999, um contrato-promessa de compra e venda mediante o qual aquele lhes prometeu vender, pelo preço de € 74.320,89, duas fracções prediais, tendo sido passado um sinal no valor de € 4.987,98. Alegam ainda que, desde essa altura, entraram na posse das ditas fracções e que, como houve por parte do promitente vendedor recusa definitiva e clara de prestar o facto a que se havia obrigado, lhes assiste o direito de retenção das fracções prediais para garantia do seu crédito resultante do incumprimento definitivo do contrato-promessa.
O Mmº Juiz julgou improcedentes os embargos no despacho saneador e, a nosso ver, essa decisão não merece qualquer reparo.
Vejamos:
A entrega antecipada ao promitente comprador da coisa prometida vender tem sido qualificada pela doutrina e jurisprudência como um contrato atípico ou inominado, análogo ao comodato, mas autónomo relativamente ao contrato-promessa e gerador de um direito pessoal de gozo que, por si só, autoriza o promitente-comprador a usar a coisa até à celebração do contrato prometido ou até à resolução do contrato por parte do promitente vendedor – v. Vaz Serra, RLJ 115º, pág. 206, Acs. STJ de 03.03.2005, no processo n.º 05B002 (Oliveira Barros), em www.dgsi.pt., e Ac. STJ de 02.11.1989 (Fernandes Fugas), BMJ 391, pág. 538.
Os poderes em que o promitente-comprador fica investido com a traditio da coisa objecto da promessa integram um verdadeiro direito de uso. É verdade que, com a traditio, o promitente-comprador passa a aproveitar directamente as utilidades que o imóvel pode proporcionar ao homem. Todavia, essa materialidade não alcandora o promitente-comprador ao estatuto de possuidor. Como clarifica Antunes Varela, “o promitente-comprador, investido prematuramente no gozo da coisa, que lhe é concedido na pura expectativa da futura celebração do contrato prometido, não é possuidor dela, precisamente porque, sabendo ele, como ninguém, que a coisa pertence ainda ao promitente vendedor e só lhe pertencerá a ele depois de realizado o contrato translativo prometido, não pode agir seriamente com a intenção de um titular da propriedade ou de qualquer outro direito real sobre a coisa” – v. RLJ, Ano 128º, pág. 146.
O contrato-promessa, com efeito, não é susceptível de, só por si, transmitir a posse ao promitente-comprador. Se este obtém a entrega da coisa antes da celebração do negócio translativo, adquire o corpus possessório, mas não assume o animus possidendi, ficando, pois, na situação de mero detentor ou possuidor precário – v. art. 1253º do CC.
Mesmo assim, e segundo o art. 755º, n.º 1, al. f), do CC, oriundo da redacção do DL 379/86, de 11 de Novembro, o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido tem direito de retenção sobre essa coisa, pelo crédito resultante do incumprimento imputável à outra parte, nos termos do art. 442º.
O direito de retenção, enquanto direito real de garantia, tem, em princípio, duas finalidades: a de coerção e a de garantia: por um lado, possibilita ao seu titular que não entregue a coisa a quem a ela tem direito, enquanto este não cumprir uma obrigação que tem para com ele; por outro, permite-lhe, em caso de venda do bem em execução, ser pago pelo seu valor com preferência a qualquer outro credor do mesmo devedor que não disponha de privilégio imobiliário sobre ela.
Destina-se, pois, o direito de retenção conferido ao promitente-comprador de prédio urbano com traditio a garantir que este seja ressarcido do crédito emergente do incumprimento por parte do promitente vendedor, mantendo o seu direito a reter a coisa, isto é, de recusar a sua entrega, enquanto se mantiver a sua situação creditícia advinda do incumprimento contratual da outra parte.
Esta solução legislativa, que já constava do anterior n.º 3 do art. 442º, na redacção do DL 236/80, contou com a forte oposição do Prof. Antunes Varela (v. “Sobre o Contrato-Promessa”, 2ª edição, pág. 154/155).
A verdade, porém, é que ao atribuir o direito de retenção ao promitente-comprador de fracção autónoma com tradição da coisa, o legislador procedeu em conformidade com o imperativo constitucional da tutela do consumidor: conferindo primazia aos aspectos sociais, no conflito de direitos entre as instituições de crédito credoras do promitente vendedor e os interesses dos promitentes-compradores com tradição, fez, justificadamente, prevalecer estes últimos – v. Ac. STJ de 12.02.2004 (Oliveira Barros), CJSTJ Ano XII, Tomo I, pág. 57 e preâmbulo do DL 379/86.
Pois bem:
Dizem os embargantes que as fracções lhes foram entregues de imediato pelo promitente vendedor. A ser assim, teria havido traditio das fracções prometidas vender, embora essa circunstância não tivesse origem em qualquer obrigação decorrente do contrato-promessa junto aos autos. A entrega consubstanciou um acordo complementar, contemporâneo ou posterior ao contrato-promessa, entre o promitente-vendedor e os promitentes-compradores.
É, nesse contexto, inquestionável o direito de retenção dos promitentes-compradores sobre o objecto do contrato prometido, ou seja as fracções prediais “A” e “V”.
Será, porém, que, tendo sido penhoradas as fracções “A” e “V” entregues aos embargantes, estes podiam embargar de terceiro?
O art. 351º do CPC, que trata do fundamento dos embargos de terceiro, estabelece no seu n.º 1:
“Se a penhora, ou qualquer outro acto judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens, ofender a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular quem não é parte na causa, pode o lesado fazê-lo valer, deduzindo embargos de terceiro”.
Da leitura apressada deste preceito podia resultar a ideia de que, face ao direito de retenção que tenha surgido na decorrência do incumprimento contratual imputável ao promitente-vendedor, seria possível aos apelantes (promitentes-compradores), deduzirem embargos de terceiro e obstar ao prosseguimento da execução quanto ao bem penhorado. Mas, de facto, não é assim.
A simples celebração de contrato-promessa sem eficácia real (como é o caso) não pode impedir que na execução dirigida contra o promitente-vendedor e proprietário do bem, seja penhorado e vendido, para cobrança coerciva do crédito do exequente, o bem que tenha sido objecto do contrato. Se o promitente-comprador tiver direito de retenção (como também é o caso), poderá reclamar o seu crédito no processo de execução, o qual será preferencialmente atendido, independentemente de registo, prevalecendo sobre a penhora ou sobre a hipoteca – v. art. 759º do CC.
É este o sentido largamente maioritário da doutrina e da jurisprudência – v. Lebre de Freitas, “Acção Executiva”, 2ª edição, pág. 231, nota 24, Abrantes Geraldes, “Direito de Retenção – Breves Notas”, CEJ, 1998, págs. 40 e seguintes, Acs. do STJ de 12.02.2004, loc. cit., de 11.07.2006 (Fernandes Magalhães), no processo n.º 06A1880 e de 26.02.1992 (Nascimento Costa), no proc. n.º 081497, em www.dgsi.pt. Como se decidiu no último dos acórdãos citados, “o direito de retenção é um direito de garantia de créditos, de dividas de dinheiro ou de valor, não de prestação de qualquer outra natureza, conferindo ao seu titular o direito de ser pago com prioridade sobre os demais credores e de executar a coisa retida, para isso, mas não o de se opor a que outros credores executem a mesma coisa e a penhorem”.
O direito de retenção do promitente-comprador não pode, portanto, travar ou paralisar, através dos embargos de terceiro, as investidas de outros credores do executado (promitente-vendedor) que legitimamente se dirigem à satisfação dos seus créditos. Se assim fosse estaria a consagrar-se uma tutela ao promitente-comprador que excedia as finalidades do próprio instituto do direito de retenção.
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III. DECISÃO
De acordo com o exposto, julga-se improcedente a apelação e confirma-se a decisão da 1ª instância.
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Custas pelos apelantes, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficiam – v. fls. 77/78.
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PORTO, 27 de Fevereiro de 2007
Henrique Luís de Brito Araújo
Alziro Antunes Cardoso
José Manuel Cabrita Vieira e Cunha