Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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Recurso n.º 6166/04
Processo n.º …../03. 1TABGC
Acordão em audiência na 1.ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto
RELATÓRIO
1. No Tribunal Judicial da comarca de Bragança, no …..º juizo, no processo acima referido, foram os arguidos B…… e C….., com os sinais dos autos, julgados em processo comum, com tribunal colectivo, tendo sido condenados pela forma seguinte:
- o B……, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 21° n.°1 e 24°, alínea h), ambos do DecLei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela anexa 1-A, na pena de cinco anos e seis meses de prisão ;
- o arguido C……, como reincidente, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 21° n.°1 e 24°, alínea h), ambos do DLei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela anexa 1-A, na pena de nove anos de prisão.
2- Inconformado, recorreu o arguido C……., tendo concluído a sua motivação pela forma seguinte, em síntese :
foram indevidamente dados como provados os factos que respeitam ao envolvimento do recorrente com o co-arguido B…… e E…… ;.
o depoimento do arguido B….. bem como o depoimento do guarda prisional impunha conclusão diferente ;
conclui-se que o arguido vendeu a inúmeros reclusos, mas tal afirmação é generalizada e destituída de fundamento fáctico, pelo que não deve ser tida em conta, pois inexiste nos autos suporte documental ou testemunhal que a suporte ;
o arguido B….. prestou declarações e referiu ser a droga sua pertença, excluindo de todo e por qualquer forma o envolvimento do recorrente ;
o guarda prisional limitou-se a descrever o auto de apreensão, em nada referindo o nome do arguido, nesta parte não foi produzida ou examinada qualquer outra prova, pelo que o tribunal violou o disposto no art°. 379.°b) e art°. 374 n°. 2 do CPP ;
no que concerne aos factos relacionados com o co-arguido E….., entende o recorrente que mal andou o Tribunal ao
imputar-lhe tais factos - art°. 412.°n°. 3 a), pois o arguido, infelizmente, faleceu ;
o tribunal valorou o declarado pela testemunha F……, mas o depoimento desta testemunha traduz depoimento indirecto, por referir o que lhe havia sido transmitido pelo E......., nunca tendo visto nada em concreto ;
no acordão refere-se que o C…… servia-se do E....... que trabalhava na cozinha e aí guardava o produto, mas tal não decorre da prova documental constante dos autos, pois a fls. 485 o EP informa que nesta altura aquele não trabalhava na cozinha e consequentemente, não podia ai ocultar droga pois era sítio que não frequentava ; nesta parte verifica-se violação do disposto no art." 410.º -2 b) ;
para a condenação do recorrente no que concerne a venda de 5 gramas ( 2 vezes) entendeu o tribunal que o depoimento da testemunha F......., depoimento que merece sérias reservas, entrando em várias contradições ;
o tribunal violou o disposto no art. 379.º e 374.º- 2 ao dar como provado o facto 5. visto que a testemunha inquirida ao mesmo nada disse de relevante ;
o tribunal valorou prova proibida por lei, art. 125.º, art°. 355.º -1 e 2 e art 356.° e sgs no que concerne à valoração do relatório final de Izeda e no relatório de fls 170, pois tais relatórios traduzem declarações e depoimentos de arguidos e testemunhas no Inquérito que não podiam nem deviam ter sido valorados; ao formar a sua convicção com base em tal, o tribunal baseou-se em prova proibida por lei ;
o acórdão está por isso ferido de nulidade, devendo ser ordenado o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do art°. 426.º do CPP ;
não se verifica no caso a agravante porque é do domínio público que nas cadeias prolifera a droga e que a comunidade não tem mecanismos para o evitar a tal circunstância agravativa só se verifica quando é encontrada droga em unidades livres ou sujeitas a terapêuticas de tratamento, o que não é o caso vertente ;
a pena aplicada ao arguido é manifestamente desproporcional e desajustada, tendo o tribunal nesta parte tido critérios diferentes para condutas com dolo inferior, a culpa tem necessariamente que ser em função da quantidade detida, e esta é consideravelmente diminuta;
e a referida pena corta os laços do arguido com a familia.
3. Nesta Relação, o Exmo PGA emitiu douto parecer, subscrevendo a posição do MP na primeira instância ( que se pronuncia pela inexistência dos vicios apontados no recurso e pela improcedência do mesmo ) dizendo ainda em síntese que o recorrente pretende substituir a sua convicção à do julgador e pretende um novo julgamento, o que não é necessário nem admissivel no caso presente
4- Foram colhidos os vistos legais e teve lugar a audiência de discussão e julgamento.
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FUNDAMENTAÇÃO
Os factos
Na 1.ª instância deram-se como provados os seguintes factos :
1. No dia 11 de Fevereiro de 2003, pelas 1 1 horas e 45 minutos, no EP de Izeda, e no momento em que o arguido, B…… se dirigiu ao 1 ° Piso "A", a fim de ser atendido pelo Técnico de Reinserção Social, foi-lhe feita revista pelo Guarda, M……, o qual encontrou na respectiva posse, dentro do bolso interior do casaco, dois pequenos embrulhos, os quais, só deixou retirar, após oferecer alguma resistência.
2. Num dos embrulhos encontrava-se uma nota de 5 € e, no outro, treze doses individuais, as quais continham heroína, com o peso líquido de 0,873 gr.
3. Tal substância estupefaciente havia-lhe sido entregue pelo arguido C……, para que, posteriormente, o B…… a vendesse a outros reclusos do Estabelecimento Prisional, recebendo em troca por isso, pequenas quantidades de heroína, as quais consumia.
4. Em tal actividade de venda de heroína no interior do EP de Izeda, utilizava o arguido C……, não só o arguido referido, mas também o arguido E……, o qual tinha a tarefa de a guardar em locais seguros, a fim de não ser detectada.
5. Após a sua entrada no aludido estabelecimento, o C……., ali tentou introduzir e vender heroína e cocaína e, tendo-se apercebido que o E…… trabalhava no refeitório e era consumidor, começou por lhe solicitar que lhe levasse à cela diversos produtos alimentares, dando-lhe, em troca de tal serviço, para o respectivo consumo, alguma heroína.
6. Após ter conseguido ganhar a confiança do E……, consegue o C…….. convencer o arguido E….. a guardar a heroína que tinha para venda, o que aquele fazia, no próprio refeitório.
7. Por isso, no dia 14 de Maio, sabendo o C……. que o E…… ia começar a cumprir castigo de 10 dias em cela disciplinar, solicitou-lhe a devolução da heroína que se encontrava guardada em seu poder. No momento em que tal se ia processar, na cela do arguido C……, pelas 13 horas e 20 minutos, foi interceptada ao E……, pelo Guarda, J……., dois pacotes, os quais continham no respectivo interior, heroína, com o peso global de 8,453 gr.
8. Ao C……, foi-lhe encontrado na respectiva posse, uma nota de 5 €, uma nota de 10 € e 90 senhas de café, as quais resultavam da venda de heroína antes efectuada pelo arguido E…..
9. O arguido, C……, para além da venda de heroína a inúmeros reclusos, vendeu-a, pelo menos duas vezes, ao recluso, F……, em quantidades que atingiram as cinco gramas de cada vez, substância essa que lhe era paga, pela companheira deste, G……., a qual remetia dinheiro, por vale postal, a favor de pessoas indicadas por C…… ao F……, e que este transmitia à G……, incluindo telefonicamente .
10. O dinheiro era entregue à aludida G……, ou no estabelecimento prisional, ou através da mãe do F……, sendo que esta desconhecia a que se destinavam os vales que enviava.
11. Posteriormente o C…… confirmou ao F…… ter recebido o dinheiro enviado pelos vales, sendo certo que numa das moradas para onde eram enviados os vales existia uni n° de telefone em nome de H……, companheira do C……, que o visitava com assiduidade no E.P. de Izeda, sendo assim que o aludido C…… tinha conhecimento da chegada do dinheiro .
12. Os arguidos conheciam a natureza estupefaciente da "heroína":
13. Motivo pelo qual sabiam não poder adquiri-la, detê-la, vendê-la ou fornecê-la, a qualquer título, a outrem.
14. Agiram livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era punida por Lei.
15. Ambos os arguidos têm antecedentes criminais, sendo que o arguido, C……., cumpre desde 24/5/02, uma pena de 4 anos, por factos praticados em Maio de 2002, à ordem do processo 203/02.3P6PRT, da 4" Vara Criminal do Porto, por tráfico de estupefacientes.
16. O arguido B…… era, antes de estar preso, empregado de hotelaria. auferia cerca de € 350 euros mensais, tem o 6° ano de escolaridade
17. O arguido C…… era. antes de estar preso, vendedor de imóveis, auferia cerca de 1200 euros mensais, é divorciado e tem a 4.ª classe
18. O aludido arguido D……. é conhecido, pelo menos no meio policial como "N….." e tinha já ficha policial na Polícia Judiciária.-
O direito
Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, extraídas da motivação apresentada, cabe agora conhecer das questões ali sucitadas.
Desde logo importa dizer que o recorrente invoca a violação das disposições dos arts 379.º-b) e 374.º-2 do CodProcPenal, mas manifestamente estes dispositivos nada têm que a ver com os fundamentos reais do recurso, pois que a forma externa da sentença foi observada pelo tribunal recorrido, e isso não é posto em causa pelo recorrente, e a sentença não condenou por factos diferentes dos acusados ( segunda norma referida ), pelo que não tem sentido invocar a dita nulidade
Começa o recorrente por entender haver na sentença factos tidos como provados factos sem que tenham sido produzida prova suficiente em audiência de julgamento, como é o caso dos factos relativos à venda de droga pelo arguido a outras pessoas e à relação do recorrente com o co-arguido B…… e E……. ;
Para verificar a existência dos vicios do art. 410.º-2 do CodProcPenal, que são do conhecimento oficioso ( Ac do STJ, fixador de jurisprudência, de 95-10-19, DR de 28-12-95 ) e para tomar posição sobre a correcta qualificação jurídico-penal dos factos, o tribunal de recurso tem de averiguar se os mesmos resultam do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência; se tais vicios não forem aparentes, o tribunal de recurso não pode tomar conhecimento dos mesmos.
O fundamento do recurso assenta, portanto, numa primeira linha, na insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão do âmbito do princípio da livre apreciação da prova, pretendendo-se com tal censura demonstrar que o Tribunal não podia decidir como decidiu, pois que tendo fundado a sua convicção na prova produzida em audiência, valorou indevidamente tal prova.
Mas também aqui o recorrente confunde tal vício com a formação da convicção do julgador feita a partir das provas produzidas, situação esta que não se pode configurar como um vício que é intrínseco á sentença sem outro apoio que não seja o seu próprio texto e as regras da experiência comum.
Dir-se-á contudo que lendo a transcrição da prova não se vê que o tribunal tenha decidido contra ela, ou seja que tenha acolhido uma versão que esta não comporta ou que tenha violado qualquer regra da experiência comum ao valorar os depoimentos nos termos em que o fez.
É preciso referir, neste particular, que a convicção do tribunal se firmou nas declarações das diversas testemunhas e documentos existentes nos autos agentes da autoridade intervenientes nos factos e que, como se extrai do art. 127.º do CódProcPenal, salvo os casos de prova vinculativa, o julgador aprecia a prova segundo a sua própria convicção, formada à luz das regras da experiência comum. E, só perante a constatação de que tal convicção se configurou em termos errados é legalmente possível ao tribunal superior alterar a matéria de facto fixada pelo tribunal recorrido.
Ora, o tribunal recorrido fundamentou suficientemente as razões que levaram à sua convicção. Na verdade, o tribunal recorrido, depois de referir que avaliou o conjunto de toda a prova produzida refere « foi patente que os arguidos mentiram ao tribunal, procurando esconder por todos os meios alterar a verdade dos factos. Por um lado, o arguido B…… procurou assumir a responsabilidade pela posse da droga que lhe foi encontrada, negando quer mesma pertencesse ao arguido C….., mas confrontado com perguntas objectivas titubeava e não conseguia dar respostas convincentes. Aliás, foi patente que sempre que lhe era perguntado se a droga pertencia ao C……, mentia e assumia ele próprio que a droga era sua ( ... )
Nos depoimentos das testemunhas: M….., guarda prisional, tendo esclarecido o tribunal ter sido a pessoa que revistou o arguido B….. e lhe encontrou dois pacotes que entregou a um seu superior, tendo este procedido à sua abertura verificando-se que continha droga e dinheiro; L……, guarda prisional que confirmou a infor reação de fls. 59/60, as buscas, revistas e apreensões, a existência de suspeitas de tráfico, pelos arguidos; F……,( ... ) disse, de forma totalmente convincente, confirmar a carta que enviou e se encontra junta aos autos, ter comprado droga ao arguido C......., as quantidades, formas de pagamento e quantias, o facto de o arguido E....... levar à cela do arguido C....... refeições, recebendo em troca heroína e cocaína, o consumo que ambos faziam na cela, o facto de o arguido C....... lhe ter dito que se precisasse de droga para venda ele arranjava, e o facto também de o arguido F….. lhe ter dito que guardava droga do arguido C.......; esclareceu também que as compras que efectuou ao C……. eram depois entregues pelo preso I..; I…… - esta testemunha negou, de forma não convincente, ter entregue à testemunha F….. droga comprada por esta testemunha ao C……, sendo patente que mentiu relativamente a isto. Aliás, mesmo acareadas, ambas as testemunhas mantiveram os seus depoimentos, sendo certo que o Tribunal mais uma vez se apercebeu da serenidade e veracidade com que ambos os depoimentos foram prestados, assim, e mais uma vez, se convencendo o tribunal colectivo que a testemunha F…… contou a verdade e que nenhum motivo tinha para mentir, tudo conjugado, obviamente, com a restante prova produzida; G….. ( ... ) de forma clara e convincente, esclareceu ter enviado dois vales de correio, a pedido do F......., para direcções e pessoas que não pode precisar, porquanto as indicações que tinha era que tais vales se destinavam ao pagamento de cigarros e outra parte do montante era para "o advogado"; que o dinheiro dos vales o ia buscar a casa da mãe do F......., que por não saber ler nem escrever não podia ela própria mandá-los; O…… (... ) afirmou clara e objectivamente ao tribunal, e de forma convincente, que numa das suas saídas precárias, o arguido C……. lhe pediu que lhe trouxesse droga, tendo recebido € 50 para o efeito; para tanto deveria contactar familiares do C……, que lhe entregariam, tendo esta testemunha apenas a função de a introduzir pela forma como entendesse no E.P.; porém, a testemunha não o chegou a fazer, acabando por ser por ele ameaçado; aliás ameaças essas que sofreu no decurso da audiência e do C……., relativamente ao que viria depor a julgamento»
E conclui-se naquele acordão recorrido : « é absoluta convicção do tribunal o seguinte que a droga apreendida ao arguido B….. era de facto do arguido C……. e que o B….. tinha apenas funções de distribuição. Por um lado porque foi patente que ambos mentiram quanto a essa questão. Por outro porque foi evidente que era assim que a droga chegava ao C……., ou seja, através daqueles que beneficiavam de saídas precárias que depois, por diversas formas, a introduziam no E.P. de Izeda. Acresce ainda o facto de na posse do arguido C....... terem sido encontradas 90 senhas de café, que, como se sabe, e começa a ser amis que notório (... ) se trata de meio de pagamento entre reclusos e, nomeadamente, quanto ao forneciemnto de droga »
Como se diz no Ac. Rel.Coimbra de 6/12/2000 ( www.dgsi.pt - Acórdãos da Relação de Coimbra ) «o tribunal superior só em casos de excepção poderá afastar o juízo valorativo das provas feito pelo tribunal a quo, pois a análise do valor daquelas depende de atributos ( carácter; probidade moral) que só são verdadeiramente apreensíveis pelo julgador de 1.ªinstância ». Ou, consoante se escreveu no igualmente douto Ac. RelCoimbra de 3-11-2004 ( recurso penal n.° 1417/04 ) «... é evidente que a valoração da prova por declarações e testemunhal depende, para além do conteúdo das declarações e dos depoimentos prestados, do modo como os mesmos são assumidos pelo declarante e pela testemunha e da forma como são transmitidos ao tribunal, circunstâncias que relevam, a par da postura e do comportamento geral do declarante e da testemunha, para efeitos de determinação da credibilidade deste meio de prova, por via da amostragem ou indiciação da personalidade, do carácter, da probidade moral e da isenção de quem declara ou testemunha » ( Cfr. no mesmo sentido, entre outros: Ac de. 02.06.19 e de 04.02.04, recursos n°s 1770/02 e 3960/03; Ac de. 02.06.19 e de 04.02.04, recursos n°s 1770/02 e 3960/03, todos da Relação de Coimbra ).
A prova tem de ser analisada, examinada criticamente, segundo a livre convicção e as regras da experiência, levando aos factos provados aqueles que se consideram como tal, e aos não provados os demais.
Do texto da sentença resulta que o tribunal recorrido valorou de forma diferente as declarações do F…… e do O…… em relação aos depoimentos de outras testemunhas, que julgou menos convincentes, mas não resulta minimamente que o julgador tenha aprecia indevidamente a prova ou que tenha decidido contra as regras da experiência; simplesmente deu mais valor e crédito àqueles depoimentos.
Refira-se que analisando os depoimentos em causa, as ditas testemunhas disseram, de facto, o que o tribunal exprimiu na sua motivação relativa à factualidade.
E considerado o exposto, estão assim afastados dois argumentos invocados pelo recorrente, a saber: que o tribunal violou o principio da igualdade de tratamento e da proprocionalidade ao valorar de forma diferente as diversas declarações; não se pode concluir, como o fez o acordão, que o arguido vendeu a inúmeros reclusos, pois tal afirmação é generalizada e destituída de fundamento fáctico, inexistindo nos autos suporte documental ou testemunhal que a suporte;
Como refere o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20/09/2005 (em www.dgsi.pt/jstj.nsf/, com o nº 05A2007), « a convicção do tribunal é construída dialecticamente, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e das lacunas, das contradições, hesitações, inflexões de voz, (im)parcialidade, serenidade, olhares, "linguagem silenciosa e do comportamento", coerência do raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, por ventura, transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos". Elementos que a transcrição não fornece e de que a reapreciação em sede de recurso não dispõe »
Assim, por força daquele principio da livre apreciação da prova, o tribunal pode e deve valorar diferentemente as declarações das testemunhas, ou até considerar diferentemente as partes das declarações de uma mesma testemunha, por exemplo dando crédito a um determinado relato da testemunha e ignorando ou desvalorizando outra parte de mesmo depoimento.
A testemunha F……, esclareceu, e o tribunal acreditou nessa versão, que escreveu e enviou uma carta ( junta aos autos ) denunciando os factos, referindo designadamente haver comprado droga ao arguido C......., as quantidades, formas de pagamento e quantias, o facto de o arguido E....... levar à cela do arguido C....... refeições, recebendo em troca heroína e cocaína, o consumo que ambos faziam na cela, o facto de o arguido C....... lhe ter dito que se precisasse de droga para venda ele arranjava, e o facto também de o arguido E....... lhe ter dito que guardava droga do arguido C.......; esclareceu também que as compras que efectuou ao C…… eram depois entregues pelo preso I…... No sentido de que o arguido C……. pretendeu introduzir dorga no EP resulta também do depoimento do O…… .
Assim, tinha o tribunal fundamento para dizer, como disse, que foram várias as vezes que o arguido recorrente por diversas vezes procedeu à venda e cedência de droga.
E ao contrário do que diz o recorrente, o depoimento da testemunha F....... não consubstancia um caso de depoimento indirecto na parte em que este refere o que lhe havia sido dito anteriormente pelo falecido E........ È que tendo o dito E....... ( anteriormente co-arguido ) falecido, o caso está abrangido pelo disposto na segunda parte do disposto no art 129.º -1 do CodProcPenal
Teremos assim de concluir que a sentença recorrida faz uma análise critica e objectiva dos meios de prova e não há qualquer contradição entre os factos provados entre si, entre estes e os não provados, entre uns e outros e a respectiva fundamentação, e entre esta e a decisão recorrida. Isto é, os factos dados como provados estão, pois suficientemente fundamentados, com expressa referência aos meios de prova, às razões determinantes da convicção tribunal, e é esta que conta.
Por outro lado, há suficiência para a decisão da matéria de facto provada porque os factos bastam, quantitativamente, e permitem, qualitativamente, definir a realidade contida no tipo legal de crime, não havendo qualquer omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados pela acusação ou defesa ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão.
Por último, não se vê do texto do acordão qualquer contradição na fundamentação da matéria de facto, na própria matéria de facto dada como provada e não provada, entre os factos e a decisão ou entre a fundamentação de facto e de direito e a decisão,
Diz o recorrente que se verifica violação do art. 410.º-2b) do CodProcPenal quando no acordão se refere que ele se servia do E....... que trabalhava na cozinha e aí guardava o produto, mas da prova documental constante dos autos ( fls. 435 ) o EP informa que nesta altura aquele não trabalhava na cozinha e consequentemente, não podia ai ocultar droga pois era sítio que não frequentava ; nesta parte verifica-se violação do disposto no art." 410.º -2 b).
Mas não há qualquer contradição entre o que ficou provado e o que consta da referida informação do EP. O que ficou provado é que « após a sua entrada no aludido estabelecimento, o C……., ali tentou introduzir e vender heroína e cocaína e, tendo-se apercebido que o E…… trabalhava no refeitório e era consumidor, começou por lhe solicitar que lhe levasse à cela diversos produtos alimentares, dando-lhe, em troca de tal serviço, para o respectivo consumo, alguma heroína; após ter conseguido ganhar a confiança do E……, consegue o C……. convencer o arguido E…… a guardar a heroína que tinha para venda, o que aquele fazia, no próprio refeitório ».Ora, aquela informção confirma que o dito E…… prestou trabalho de faxina no refeitório em determinados períodos.
Diz o recorrente que o tribunal valorou prova proibida por lei quando considerou o teor de determinados documentos ( relatórios da policia e do EP ) na parte em que se refer a declarações dos arguidos e testemunhas, além de que os mesmos não foram lidis em audiência.
Aqui basta dizer que da fundamentação do acordão não consta que o tribunal tenha considerado, para efeitos de formação da convicção na parte relativa aos actos concretos de tráfico de droga pelo arguido ou arguidos, de quaisquer declarações prestadas nos autos de inquérito ou nos relatórios e inquérito do EP relativo à ocorrência que deu origem a este processo crime.
O que o tribunal diz é que conjugou os dados objectivos contidos nesses elementos com as declarações prestadas pelas testemunhas em audiência de julgamento, sendo que quanto a certas informações constantes daqueles relatórios (apreensão da droga, identificação dos sujeitos, documentos relativos ao envio de dinheiro ) o podia fazer uma vez que relevam de diligências oficiais e de docuemntos existentes nos autos. Mas, uma vez mais se precisa, o tribunal não estabeleceu a sua convicção apenas com base nesses elementos, mas referiu expressamente que os factos ali contidos foram confirmados pelas testemunhas que de puseram no julgamento.
E não era obrigatória a leitura dos ditos relatórios e documentos em audiência de julgamento, pois nenhuma disposição legal impõe a leitura em audiência de julgamento dos documentos existentes no processo, desde que não seja requerida por qualquer sujeito processual. Entendimento que desde há muito vem sendo sufragado pela jurisprudência, tanto nos Tribunais de Relação como no STJ. (cfr Acs desta Relação de 20/10/2004 e de 21/04/2004 (em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ sob os nºs 0442822 e 0314013), e do STJ, de 1/06/93, 4/10/95 e 30/05/96, em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ sob os nºs 046004, 048257 e 96P498).
E, de facto, a interpretação conjugada dos arts 355.º e 356.º do CodProcPenal não impõe a leitura desses documentos, é apenas uma faculdade que assiste ao tribunal; o que acontece é que eles têm de ser examinados, como impõe o art. 355.°, n.° 1, o que pode acontecer até ao momento da leitura da sentença ou do acórdão, sendo que tais provas podem ser submetidas ao contraditório, sem necessidade de serem lidas na mesma audiência, já que as partes têm conhecimento do seu conteúdo. (Ac. STJ de 27-1-1999, proc. 350/98-3.; SASTJ, n.° 27, 83);
O TC (Ac. n.° 87/99, de 10-2, proc. n.° 444/98; DR, II série, de 1 de Julho de 1999) pronunciou-se também no sentido de não serem inconstitucionais os normativos do art. 355.° do CodProcPenal, interpretados no sentido de que os documentos juntos aos autos não são de leitura obrigatória na audiência de julgamento, considerando-se nesta produzidos e examinados, desde que se trate de caso em que a leitura não seja proibida.
No que toca à não agravação do crime, resulta dos factos provados que no dia 11 de Fevereiro de 2003, pelas 11 horas e 45 minutos, no EP de Izeda, e no momento em que o arguido, B…… se dirigiu ao 1 ° Piso "A", a fim de ser atendido pelo Técnico de Reinserção Social, foi-lhe feita revista pelo Guarda, M……, o qual encontrou na respectiva posse, dentro do bolso interior do casaco, dois pequenos embrulhos, os quais, só deixou retirar, após oferecer alguma resistência; num dos embrulhos encontrava-se uma nota de 5 € e, no outro, treze doses individuais, as quais continham heroína, com o peso líquido de 0,873 gr; tal substância estupefaciente havia-lhe sido entregue pelo arguido C……., para que, posteriormente, o B……. a vendesse a outros reclusos do Estabelecimento Prisional, recebendo em troca por isso, pequenas quantidades de heroína, as quais consumia; em tal actividade de venda de heroína no interior do EP de Izeda, utilizava o arguido C……., não só o arguido referido, mas também o arguido E……, o qual tinha a tarefa de a guardar em locais seguros, a fim de não ser detectada.
Portanto, o arguido desenvolvia a actividade de tráfico de droga ( heroína ) dentro do Estabeleciemnto Prisional, o que integra a previsão da alíneah) do art° 24.º do DLei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, circunstãncia modificativa agravante esta que diz respeito à ilicitude e que ocorre desde que o tráfico de droga tenha lugar no interior das prisões, o que bem se compreeende. O que já não se compreende é o racíocinio do recorrente quando expende que tal circunstãncia não deve funcionar por ser do domínio público que nas cadeias circula droga. Se assim é, mais uma razão para punir quem, como o arguido, ajuda na disseminação da droga no meio prisional.
Quanto à medida da pena, já se disse que o tribunal recorrido condenou o arguido recorrente como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de nove anos de prisão. O recorrente acha esta pena desproporcional à garvidade e culpa.
Contra o arguido militam desde logo duas circunstâncias modificativas:
o tráfico dentro da prisão e o facto de ser reincidente, a primeira aumentando os limites legais do art 21.º ( prisão de 1 a 4 anos ) de um quarto, a segunda elevando este último limite minimo de um terço ( art. 76.º do CodPenal ). Logo, o tribunal teve de partir do limite minimo obrigatório de 6 anos e 8 meses de prisão.
Aqui uma primeira consideração para dizer que ao contrário do considerado pelo tribunal recorrido, a circunstãncia de o tráfico se realizar dentro do EP não pode servir, depois de funcionar como circunstãncia modificativa, para realçar a ilicitude do crime, pois que isso redundaria numa violação do principio “ ne bis in idem”, “ou na ofensa do principio da proibição da dupla valoração, por o valor do bem já estar previsto na própria norma incriminadora e na pena ali cominada.
Depois, deve tomar-se como modelo de determinação da medida da pena que melhor se adapta ao disposto no CPenal aquele que comete à culpa a função (única) de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral ( de integração positiva das normas e valores) a função de fornecer uma moldura de prevenção cujo limite máximo é dado pela medida óptima da tutela dos bens juridicos -- dentro do que é consentido pela culpa -- e cujo limite minimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento juridico; e à prevenção especial a função de encontrar o" quantum" exacto da pena, dentro da referida moldura de prevenção, que melhor sirva as exigências de socialização do agente (ou, em certos casos, de advertência e/ou de segurança) -- para nos exprimirmos com as palavras de Figueiredo Dias, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 3.º, Abril - Dezembro, p.186 --, pelo que não será legitimo denegar a substituição da pena privativa de liberdade em nome de considerações retiradas da culpa.
Isto é, e como o traduzem os arts 70.º e 71.º do C.Penal, a pena concreta é fixada entre um limite minimo ( já adequado à culpa ) e um limite máximo ( ainda adequado à culpa ), determinados em função da culpa, intervindo os demais fins dentro destes limites ( cfr Claus Roxin, Culpabilidad y prevención en derecho penal, p. 94 ss ). Até ao limite máximo consentido pela culpa, a medida da pena deve considerar a exigência da tutela dos bens juridicos, o “quantum “ de pena indispensável para manter a crença da comunidade na validade e eficácia da norma, e, por essa via, o sentimento de segurança e confiança das pessoas nas instituições; depois, dentro desta «moldura de prevenção», actuarão as funções assinaladas à prevenção especial, a saber, a função de socialização, a advertência individual e a neutralização do agente. ( No mesmo sentido, entre outros : Ac STJ, de 2-3-94, BMJ,435.º - 499; Ac STJ, de 16-1-90, BMJ, 393.º - 212; Ac STJ, de 15-5-91, BMJ, 407.º - 160 ).
O arguido vendia droga ( heroína ) dentro do estabelecimento prisional há algum tempo, utilizando para tal dois outros reclusos, e esse fornecimento foi feito a diversos reclusos, como resulta dos factos provados.
Ora, tratando-se de um crime de trato sucessivo, a ilicitude afere-se em função da quantidade de droga proibida que se apurou que em dado momento o arguido transaccionou ou simplesmente teve em seu poder ( independentemente de ela poder vir a ser distribuida em pequenas doses individuais ), como também em função daquela outra droga que, em momento anterior, ele traficou ou deteve ( Ac STJ, de 11-10-95, BMJ, 450.º-110; Ac STJ, de 30-4-86, BMJ, 356.º - 166; Ac STJ, de 21-6-95, BMJ, 448.º - 283 )
São prementes as exigências de prevenção geral porque o tráfico de droga constiutui um grave flagelo social pelos efeitos de contágio e alastramento, destruidor de vidas e de bens, para além da onda de criminalidade que lhe é consequente ( Ac STJ, de 3-7-96, CJ, Acs STJ, ano II, t. II, p. 211 ss ; Ac STJ, de 12-3-98, BMJ, 475.º - 233 )
Finalmente, a heroina é uma “ droga dura “, de grande toxidade, derivada da morfina ( que, por sua vez, deriva do ópio ), que cria rápida habituação e com consequências rápidamente perniciosas, por isso mesmo interdita mesmo para fins médicos ( cfr João Ramos de Sousa, Revista Sub Judice, n.º 3, Maio- Agosto de 1992, ps 96-97 ); daí que essa natureza não pode deixar de acentuar a ilicitude do facto, sem que por isso haja violação do principio da da proibição da dupla valoração ( Ac STJ, de 19-12-96, CJ, Acs STJ, ano IV, t. III., p. 220 ).
Considerado todo este quadro agravativo, pondera-se adequada a pena concreta fixada no acordão recorrido
DECISÃO
Pelos fundamentos expostos:
I- Julga-se improcedente o recurso, confirmando-se o acordão recorrido.
II- Custas pelo recorrente, com 5 Ucs de taxa de justiça
Porto, 19 de Abril de 2006
Jaime Paulo Tavares Valério
Joaquim Arménio Correia Gomes
Manuel Jorge França Moreira
José Manuel Baião Papão