Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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EMPREITADA
DONO DA OBRA
EMPREITEIRO
No ...º Juízo Cível de Vila Nova de Famalicão, B........., casado, residente no lugar do ......., freguesia de ......., da comarca, move a presente acção contra:
- C............ – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás, S. A. com sede no Porto (dono da obra);
- D.............. e mulher E..........., residentes em ..........., da comarca (subempreiteiro);
- F.......... – Construções e Manutenção Electromecânica, S. A., com sede em Lisboa, pedindo a condenação destes a pagar-lhe a quantia nunca inferior a 3 000 000$00 mais IVA, cujo montante se virá a apurara a final, como indemnização pelos danos provocados na sua habitação pelas obras executadas pelos réus (implantação da conduta de gás natural como uso de explosivos).
Contesta o réu D.......... e mulher, afirmando a execução da obra, em subempreitada e o uso de explosivos, mas com a observância de todas as regras técnicas, impugnando a existência de danos.
Contesta a C.........., confessando ser o dono da obra, mas não responsável pelos danos provocados a terceiros, conforme o contrato de empreitada celebrado com a co-ré, para além de nada ter a ver com o uso de explosivos.
Contesta a F.........., afirmando ser o empreiteiro da obra e ter subcontratado a abertura de valas ao co-réu D........., obrigando-se este a observar as normas técnicas de segurança. Requer a intervenção da sua seguradora, a Companhia de Seguros G........., Lda.
Foi esta admitida a intervir nos autos, ao lado dos réus, tendo sido citada e apresentado contestação.
Elaborado o despacho saneador e a base instrutória, sofreu esta reclamação que foi indeferida (fls.306).
Procedeu-se a exame pericial, apresentado os peritos o seu laudo a fls. 263 e seguintes.
Seguiu-se a audiência de discussão e julgamento, com gravação da prova produzida.
A fls. 314 e seguintes o autor requer a ampliação do pedido, pretendendo que o mesmo seja agora de €32.160,00, sendo este o valor actual da reparação dos danos. Todos os restantes se opõem à ampliação.
Por despacho de fls. 375 é admitida a ampliação do pedido, sendo em conformidade alterada a redacção do quesito 16.º
Ao questionário foi respondido conforme fls. 393 e seguintes dos autos, seguindo-se alegações sobre o aspecto jurídico da causa.
Foi então proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente, condenando os réus a pagar ao autor a quantia de €32.160,00 mais IVA, à excepção da ré E..........a que foi totalmente absolvida do pedido contra si formulado.
Inconformados recorrem os réus D........ e C.........., individualmente, e subordinadamente o autor.
Apelação do subempreiteiro:
Nas suas alegações o réu D........... formula as seguintes conclusões:
A) Não pode o réu D........... ora recorrente conformar-se com a decisão, sentença, do tribunal "a quo", na parte em que o condenou, solidariamente, a pagar ao autor e ora recorrido B.......... a quantia de € 32.160,00, mais IVA;
B) Impugnando pois, nomeadamente, a decisão proferida sobre a matéria de facto e sua fundamentação insustentável;
C) Com o devido respeito, na presente acção, atendendo à prova documental, pericial e testemunhal produzida em audiência de julgamento, objecto de gravação, às regras do ónus da prova e até mesmo a qualquer presunção legal de culpa, jamais existiu ou ficou provado o pressuposto do nexo de causalidade, entre o acto ou o facto ilícito alegadamente imputável ao recorrente e os prejuízos / danos daí decorrentes E: reclamados pelo recorrido; consequentemente impõe-se decisão diversa, ou seja, por falta de prova, deveria a presente acção ser julgada totalmente improcedente, e os réus absolvidos do pedido;
D) Aliás veja-se, no relatório pericial, a fls. 263 e seguintes, a descrição dos trabalhos e valores aí constantes, que não passam de uma mera estimativa, são admitidos pelos peritos como apenas causa possível da acção dos réus, ou seja, não existindo qualquer certeza;
E) Sendo que, quer do relatório de peritagem junto na petição inicial, quer do orçamento junto para a ampliação do pedido pelo autor também nada se prova, ou seja, neles apenas se descrevem os trabalhos a efectuar e respectivo valor, mas em nada justificam qual a causa ou razão para a necessidade da execução de tais trabalhos;
F) Da prova testemunhal, também nada resultou;
G) Perante tal prova documental, pericial e/ou testemunhal produzida, ou melhor, perante a total ausência de prova foram incorrectamente julgados, ao terem sido dado como provados na sentença, os pontos de facto 13º, 14º, 15º, 16º, 17º, 18º, 19º, 20º, 21º, 22º, 23º, 24º, 25º, 26º, 27º, 28º e 29º;
H) Verificou-se pois, erro na apreciação das provas pelo tribunal "a quo", pelo que, consequentemente impõe-se decisão diversa, ou seja, por falta de prova, deveria a presente acção ser julgada totalmente improcedente e os réus absolvidos do pedido.
I) Sem prescindir, é ainda legítimo questionar, raciocínio que o tribunal "a quo" não fez, se dos trabalhos porventura a levar a efeito pelo recorrido, já que não se sabe se os mesmos vão ou não ser executados, resulta qualquer nexo de causalidade com a acção dos réus, nomeadamente do recorrente ou se bem pelo contrário tais trabalhos, obras são de mera manutenção / conservação, ou causados por quaisquer outros factos estranhos à acção dos réus;
J) E foi, este pressuposto necessário à existência da responsabilidade civil, que o recorrido também jamais conseguiu demonstrar;
L) A douta decisão do Meritíssimo Juiz do tribunal "a quo" violou assim por erro na apreciação das provas e por erro de interpretação das normas jurídicas contempladas no artigo 483º, 487º, 493º nº 2, 562º, 563º e 566º do Código Civil.
Pugna pela revogação da sentença e substituição por outra que o absolva totalmente do pedido contra si formulado.
Contra-alega o autor em defesa do decidido.
Apelação do dono da obra.
Nas suas alegações a C..........- Soc. Prod. E Distribuição de Gás, S. A. formula as seguintes conclusões:
a) O Meritíssimo Juiz deu como provado que as obras do subempreiteiro foram efectuadas sob orientação, instruções e fiscalização da C........., responsabilizando por isso esta última.
b) Acontece, porém, que o que importava apurar era se esta última tinha orientado, instruído e fiscalizado a utilização de explosivos, causadores dos danos. Saber se tinha pretendido essa utilização ou, no mínimo, se tinha admitido e permitido essa utilização.
c) Ora não há nada no processo que possibilite ao Meritíssimo Juiz tirar essa conclusão. Não existe um documento ou um depoimento que diga que a C............ queria a utilização de explosivos ou que permitia a sua utilização ou mesmo que tivesse tido conhecimento da sua utilização: ninguém disse isto pelo que não se compreende onde se irá sustentar e fundamentar o Meritíssimo Juiz para concluir que a C........... tivesse tido qualquer responsabilidade (ou sequer conhecimento) pela utilização de explosivos.
d) De forma que urge corrigir e precisar a resposta dada ao quesito 2º (cfr. al. 11º dos factos provados da sentença), esclarecendo que embora houvesse uma orientação, instruções e fiscalização genéricas por parte da C............, nunca esta instruiu, orientou ou fiscalizou a utilização de explosivos. A ter existido essa utilização de explosivos, foi sem o conhecimento e sem a fiscalização da C..........., e mesmo contrariando as suas instruções.
e) Correcção e precisão que irão levar, pela aplicação das regras normais de direito inquestionáveis na doutrina e na jurisprudência, à absolvição da Apelante C..........., com todas as consequências legais, assim se fazendo,
Pugna, pois, pela revogação da decisão e sua total absolvição.
Contra-alega o autor em defesa do decidido.
Apelação subordinada.
O autor nas suas alegações formula as seguintes conclusões:
1ª- Nos presentes autos, o autor, ora recorrente, propôs a acção contra os réus, D........... e mulher, E.........., identificando-os, conjuntamente, nessa qualidade, sob a al. b) do rosto da petição inicial,
2ª- Através de mandatário judicial, a quem outorgaram procuração forense, junta aos autos, os réus assumiram-se como cônjuges, tanto na contestação como nos vários requerimentos formulados;
3ª- Em 35º da p.i., o a., ora recorrente, alegou o carácter comercial da dívida e a responsabilidade do cônjuge do comerciante, invocando o proveito comum e a presunção prevista na al. d), do art. 1691º, do Cód. Civil;
4ª- Os réus, incluindo a recorrida E........., na sua douta contestação, limitaram-se a dizer que era falso o alegado de 5º a 36º da petição, sem elidir a presunção estabelecida pela al. d), daquele art. 1691º, do Código Civil.
5ª- Ao longo dos autos nunca foi suscitada a necessidade de suprir a eventual "irregularidade da falta de certidão" para prova da existência do casamento da ré E......., a qual adiante se junta sob doc. 1;
6ª- A instância manteve-se até ao encerramento da decisão sobre a matéria de facto, com a ré E........, na qualidade de cônjuge do réu D........., tal qual foi delineada, ab initio,
7ª- Ao decidir absolver a ré E......., por falta de certidão de casamento, para prova da qualidade de cônjuge do réu D........., a MM. Juiz a quo conheceu de matéria não alegada, cometendo a nulidade prevista no art. 668º, 1, d), do CPC, sendo, nessa parte, a douta sentença, nula
Indica como violado o art. 1691º d) do CC.
Pugna pela revogação da decisão na parte em que absolve a ré E.........., devendo a mesma ser condenada tal como os restantes réus.
Colhidos os vistos legais, cumpre conhecer dos recursos, pela ordem da sua interposição que coincide com a das alegações (art. 710.º do CPC).
Da instância vêm dados como provados os seguintes factos:
-1.º- No Lugar do ......., freguesia de ....., concelho de Vila Nova de Famalicão, existe um prédio urbano, destinado a habitação, de rés-do-chão, andar, quintal e anexos. (A dos factos assentes)
-2.º- Tal prédio encontra-se inscrito na matriz sob o art. 127º urbano e descrito na Conservatória do registo Predial de vila nova de Famalicão sob o n.º 32.782. (B)
-3.º- Tal prédio foi adquirido por escritura pública de 6 de Outubro de 1986, pelo autor a H.......... e mulher (Doc. de fls.14 e C)
-4.º- Por si e antepossuidores, há mais de 20 anos, vem o A. detendo o aludido prédio, como seu dono e legítimo possuidor, dele pagando as contribuições, taxas e licenças, habitando-o e dando-o de arrendamento, vedando-o e cuidando da sua conservação à vista de todos, sem lesar direitos de outrem, fazendo-o com boa fé, de forma continuada, pacífica e pública, na convicção de exercer um direito de propriedade exclusivo. (D)
-5.º- A C......... é concessionária do serviço público de construção da rede de infra-estruturas necessárias á distribuição de gás natural na região norte, promovendo a construção da referida rede de infra-estruturas. (E)
-6.º- No âmbito de uma empreitada de “Redes Primárias de Gás Natural” adjudicada pela empresa C....... – O Gás Natural do Norte, Sociedade de Produção e distribuição de Gás, S.A á F.......... – Construção e Manutenção foram executados trabalhos de abertura de valas com vista á instalação das condutas de gás natural, em Vila Nova de Famalicão, nomeadamente no Lugar de ........ em ..., ....... (F)
-7.º- Tais trabalhos decorreram no final do ano de 1998. Início de 1999, tendo a ora contestante subcontratado, para a execução dos mesmos, o subempreiteiro D........, conforme se comprova pelo respectivo contrato de subempreitada junto (G).
-8.º- O autor, através do advogado signatário, “notificou” os RR. A) e B) para indicarem qual a seguradora para quem, eventualmente, os mesmos transferiram a responsabilidade civil. (docs. 14 e15). (H)
-9.º- Entre a R. F........ e a chamada I........., Companhia de Seguros, S.A., foi celebrado contrato de seguro titulado pela apólice n.º 2-1-91-39561/02, cujo teor se dá por integralmente reproduzido (I).
-10.º- Aquando da ausência do A, entre Outubro/98 e Março/99, decorreram obras na rua contígua ao prédio do A, levadas a efeito pelo R. B), D........... (resposta ao quesito 1.º).
-11.º- Sob a orientação, instruções e fiscalização das RR. A) e C) – quesito 2.º
-12.º- Tais obras consistiram na abertura de valas na dita rua, junto ao prédio do A, com vista à instalação das condutas de gás natural (3.º).
-13.º- Para a dita execução, o R. B), D..........., utilizou explosivos de dinamite (4.º).
-14.º- Fazendo rebentar parte do maciço granítico, onde esburacou a rua (5.º)
-15.º- Sobre o qual também assenta o prédio do A, ostentando, gravada na pedra, a inscrição “1792” (6.º)
-16.º- As vibrações do solo, causadas pelos rebentamentos, abalaram toda a estrutura do edifício, ora identificada em 1º, o qual se encontrava em perfeito estado de conservação, causando-lhe vários danos (7.º)
-17.º- Abertura de fendas no interior e exterior das paredes do prédio, confinantes com o arruamento (8.º)
-18.º- Permeabilidade à entrada de água e humidade (9.º)
-19.º- Danos variados nos pavimentos, paredes e móveis do interior da habitação (10.º).
-20.º- Por causa da obra levada a efeito pelo R.B), há danos nas juntas dos blocos de granito que compõem a parede exterior e muro do limite do terreno (11.º)
-21.º- Por causa da obra, o reboco da parede e da chaminé do fogão de sala também foi danificado (12.º)
-22.º- Por causa da obra, abriram-se fendas no revestimento interior das paredes de granito/tijolo, confinantes com o exterior (13.º)
-23.º- Por causa da obra, a humidade e água, infiltradas através das referidas fendas, provocaram danos nos pavimentos, paredes e madeiras do interior da habitação (14.º)
-24.º- A reparação dos danos vindos de referir implica:
- remoção de terra para verificação de possível existência de danos na parede coberta por esta;
- remoção de rebocos danificados;
- execução de novos rebocos;
- colocação de terra removida;
- execução de pinturas de panos de paredes sujeitos a intervenções; e conserto das carpintarias danificadas (15.º)
-25.º- Para a execução das reparações, ora relacionadas em 21º da petição inicial, é necessário despender cerca de €32.160,00 mais IVA (16.º).
-26.º- O autor teve conhecimento dos danos ora alegados, ao chegar de França, em 2 de Março de 1999, para onde partira em Setembro de 1998 (17.º).
-27.º- A obra em causa terá decorrido em finais de 1998 e princípios de 1999, junto ao seu prédio, pois quando o autor chegou de França, em 2 de Março de 1999, o R. B) ainda executada a obra, a cerca de 300 metros da referida habitação do autor (18.º)
-28.º- Este interpelou, ainda nessa semana de Março/99, um engenheiro, funcionário do R. B), D..........., para verificar os danos causados e proceder à respectiva indemnização (19.º).
-29.º- Apesar das várias promessas do R. B), e comparência deste na referida habitação danificada, após interpelações do A., no local das obras, e pela via telefónica, para efectuar as alegadas reparações, o certo é que, tanto aquele como as rés A) e C), para quem e sob. Cuja orientação e fiscalização o mesmo executou a obra, nada fizeram nesse sentido (20.º).
-30.º- Para a abertura da vala, o réu D........... utilizou, nomeadamente, uma máquina retroescavadora (22.º)
-31.º- Embora por diversas vezes a C.......... fiscalize directamente as obras efectuadas pelos empreiteiros que para si trabalham (26.º).
*
Cumpre agora conhecer do objecto dos recursos, delimitados como estão pelas conclusões das respectivas alegações (arts. 684.º n.º3 e 690.º n.º1 do CPC).São-nos colocadas as seguintes questões:
Recurso do réu D............:
- alteração da matéria de facto relativamente aos factos de 13 a 29.
- nexo de causalidade entre a conduta e os danos.
Recurso da C............:
- alteração da resposta ao quesito 2.º;
- não responsabilidade do dono da obra.
Recurso subordinado do autor:
- necessidade da certidão de casamento para prova deste.
*
Sendo estas as questões a que este Tribunal tem de dar resposta, vamos iniciar o seu conhecimento pelas que dizem respeito à matéria de facto, dado que só após a fixação desta se pode proceder à aplicação do direito.Alteração da matéria de facto.
Vem requerida pela C........... a alteração da resposta ao quesito 2.º e pelo subempreiteiro D........... a alteração das respostas aos factos supra descritos de 13.º a 29.º
Esta é a matéria pretendia alterar:
-11.º- Sob a orientação, instruções e fiscalização das RR. A) e C) – quesito 2.º
-13.º- Para a dita execução, o R. B), D..........., utilizou explosivos de dinamite (4.º).
-14.º- Fazendo rebentar parte do maciço granítico, onde esburacou a rua (5.º)
-15.º- Sobre o qual também assenta o prédio do A, ostentando, gravada na pedra, a inscrição “1792” (6.º)
-16.º- As vibrações do solo, causadas pelos rebentamentos, abalaram toda a estrutura do edifício, ora identificada em 1º, o qual se encontrava em perfeito estado de conservação, causando-lhe vários danos (7.º)
-17.º- Abertura de fendas no interior e exterior das paredes do prédio, confinantes com o arruamento (8.º)
-18.º- Permeabilidade à entrada de água e humidade (9.º)
-19.º- Danos variados nos pavimentos, paredes e móveis do interior da habitação (10.º).
-20.º- Por causa da obra levada a efeito pelo R.B), há danos nas juntas dos blocos de granito que compõem a parede exterior e muro do limite do terreno (11.º)
-21.º- Por causa da obra, o reboco da parede e da chaminé do fogão de sala também foi danificado (12.º)
-22.º- Por causa da obra, abriram-se fendas no revestimento interior das paredes de granito/tijolo, confinantes com o exterior (13.º)
-23.º- Por causa da obra, a humidade e água, infiltradas através das referidas fendas, provocaram danos nos pavimentos, paredes e madeiras do interior da habitação (14.º)
-24.º- A reparação dos danos vindos de referir implica:
- remoção de terra para verificação de possível existência de danos na parede coberta por esta;
- remoção de rebocos danificados;
- execução de novos rebocos;
- colocação de terra removida;
- execução de pinturas de panos de paredes sujeitos a intervenções; e conserto das carpintarias danificadas (15.º)
-25.º- Para a execução das reparações, ora relacionadas em 21º da petição inicial, é necessário despender cerca de €32.160,00 mais IVA (16.º).
-26.º- O autor teve conhecimento dos danos ora alegados, ao chegar de França, em 2 de Março de 1999, para onde partira em Setembro de 1998 (17.º).
-27.º- A obra em causa terá decorrido em finais de 1998 e princípios de 1999, junto ao seu prédio, pois quando o autor chegou de França, em 2 de Março de 1999, o R. B) ainda executada a obra, a cerca de 300 metros da referida habitação do autor (18.º)
-28.º- Este interpelou, ainda nessa semana de Março/99, um engenheiro, funcionário do R. B), D..........., para verificar os danos causados e proceder à respectiva indemnização (19.º).
-29.º- Apesar das várias promessas do R. B), e comparência deste na referida habitação danificada, após interpelações do A., no local das obras, e pela via telefónica, para efectuar as alegadas reparações, o certo é que, tanto aquele como as rés A) e C), para quem e sob. Cuja orientação e fiscalização o mesmo executou a obra, nada fizeram nesse sentido (20.º).
Enquanto que relativamente ao quesito 2.º se pretende mais uma “explicação”, em relação aos restantes a resposta pretendida será de “não provado”.
Vejamos:
A Relação pode alterar a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto dentro dos limites previstos no n.º 1, do artigo 712º do CPC que contempla as seguintes situações: a) se do processo constarem todos os elementos que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690º-A, a decisão com base neles proferida; b) se os elementos fornecidos pelo processo impuserem uma resposta diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas; c) se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a resposta assentou.
No caso dos autos, porque houve gravação dos depoimentos prestados em audiência, estamos perante a hipótese prevista na última parte da al. a) do citado artigo 712º.
O artigo 655º n.º 1, do CPC consagra o denominado sistema da prova livre, segundo o qual o tribunal aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto.
Não se deve pensar que a utilização da gravação dos depoimentos modela de forma diversa o princípio da livre apreciação da prova, dispensa as operações de carácter racional ou psicológico que geram a convicção do julgador ou substitui esta convicção por uma fita gravada (cfr. Ac. da RL de 27-03-01, CJ, ano XXVI, tomo II, pág. 86).
É que o julgador forma a sua convicção estando em contacto directo com as pessoas e coisas que servem de meios de prova, ouve a prova pessoal perante ele produzida e, porque há esta imediação, oralidade e concentração, cabe-lhe tirar as suas conclusões, em conformidade com as impressões recém colhidas e de acordo com as regras da experiência comum.
Por isso, tem-se entendido que o uso pela Relação dos poderes de alteração da decisão da 1.ª instância sobre a matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados (cf. Ac. desta Relação de 19-09-00, CJ, ano XXV, tomo IV, pág. 186).
Como corolário da sujeição das provas à regra da livre apreciação do julgador, impõe-se a este indicar "os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento de um facto como provado ou não provado (cfr. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 197, pág. 348 e Ac. da RC de 3-10-2000, CJ, ano XXV, tomo IV, pág. 27).
No caso presente, temos que a fundamentação das respostas dadas pelo Tribunal ficou assim explicada:
“A motivação do Tribunal para dar os factos que deu como provados adveio, antes de mais e a nível documental, das fotografias documentadas a fls. 21 a 28 e a fls. 326 a 342, reveladoras das fendas, infiltrações de humidade e estragos causados na residência do A; bem como do orçamento documentado a fls. 316, relativo à reparação, a custos actualizados, dessa residência.
Relevante foi, depois, a perícia ordenada nos autos, cujo relatório consta de fls. 263 a 265, aponta os danos verificados na residência do A., admite como causa provável dos mesmos o rebentamento de explosivos e calcula, discriminadamente, os custos das reparações a efectuar (à data de Maio de 2003)
A nível testemunhal, fundou-se o Tribunal no depoimento das seguintes testemunhas:
- J............., Presidente da Junta da Freguesia onde se situa a residência do A., que confirmou estar esta assente num penedo que foi rebentado para a abertura da vala destinada à conduta de gás; que conhecia antes o estado da casa, o qual era bom, e confirmou as fendas e infiltrações com que ficou depois da obras do gás; e que chegou a ira lá com o R. D......... para tentar solucionar o problema.
- L............, filho do A. que, apesar da ausência deste em França, habitava na casa, que assistiu à detonação de explosivos, sentiu a casa estremecer e confirmou o aparecimento de fissuras e, posteriormente, humidades.
- M.............., vizinho do A. que mora na casa ao lado, cujos vidros chegaram a estalar, que se apercebeu de rebentamentos seguidos e que reiterou ter a casa do A. ficado mais afectada por estar assente sobre um "penedo de pedra azul" que teve de ser rebentado.
- N............, também vizinho do A. que mora a cerca de 100/150 metros, que chegou a morar antigamente na casa do A., que era da sogra, e que comparou o estado dessa mesma casa antes e depois da instalação do gás.
- O..............., amigo do A. que viu a vala aberta no local, ouviu "tiros", descreveu os estragos de que se apercebeu e calculou, com recurso à sua experiência na construção civil, as obras necessárias à reparação e seu custo aproximado.
A convicção criada pelos documentos, perícia e testemunhas acabadas de mencionar não foi infirmada pelos depoimentos das testemunhas arroladas pelos Réus.
Assim e designadamente, a testemunha P............, gestor de construção da R. C........, e Q.........., inspector encarregue da fiscalização, além de não terem acompanhado constantemente a obra, embora o segundo lá passasse diariamente, limitaram-se a indicar os métodos que a C......... admite serem usados, em geral, pelos empreiteiros, entre os quais não se contam os explosivos.
No mesmo sentido depôs a testemunha R............, engenheiro da R. e empreiteira F......... que, entre outras imprecisões, não soube explicar como teria sido transmitida ao subempreiteiro D.......... a pretensa proibição de utilizar explosivos, posto que ela não resulta directamente do contrato de subempreitada documentado a fls. 65 a 71 (cfr, cláusula 5a), nem sequer da parte contrato de empreitada documentada a fls. 56 (e cuja cláusula 17.4 se limita a transferir para o empreiteiro os riscos do uso de explosivos).
Por seu turno, a testemunha S.........., engenheiro que trabalhou para o subempreiteiro D.........., acompanhava, na altura, também outras obras (designadamente em Calendário e Braga), apenas podendo garantir que não havia, na obra em causa, instruções para o uso de explosivos. E a testemunha T.........., encarregado do R. D........., revelou alguma parcialidade ao negar, peremptoriamente, o uso de qualquer explosivo, sem saber explicar porque não poderiam utilizar tal método e quando o próprio patrão admitira, na contestação, um uso pontual e moderado.
A este propósito, diga-se, que embora nem todos os RR. tenham admitido a utilização de explosivos - e por isso ela foi quesitada - a verdade é que o R. que poderia ter conhecimento directo desse facto - o subempreiteiro D........... - admitiu-o nos artigos 9º a 11º da contestação de fls. 48. Ora, tende o A. (parte contrária) aceite tal confissão no artigo 12º da resposta que ofereceu a fls. 77, a mesma tornou-se irretractável, nos termos do artigo 567º, nº 2, do Cód. Proc. Civil, não podendo deixar de ser valorada pelo Tribunal.
Resta referir que, quanto aos danos na casa do A., o Tribunal não os considerou infirmados pela testemunha U............., que (à foi com o R. D........, mas só "à sala" e "há três ou quatro anos", ou seja, antes de aqueles terem a dimensão que entretanto adquiriram e foi constatada pela perícia.
No que respeita aos factos dados por não provados, a motivação do Tribunal adveio da ausência de prova bastante quanto aos mesmos.”
Sendo certo que o sistema instituído pelo DL n.º 39/95 de 15 de Fevereiro instituiu o sistema de gravação da prova em audiência de julgamento, tendo em vista a possibilidade de reapreciação em instância de recurso, não visou todavia que o tribunal superior proceda a um novo julgamento, mas tão só corrigir eventuais erros de julgamento que se mostrem patentes face às provas de que dispõe.
Face à inexistência de material disponível com contador de rotações, entendeu este colectivo passar a ouvir os depoimentos por inteiro, o mesmo é dizer, as onze cassetes que nos foram enviadas, por sinal com gravação perfeita e bem audível.
Assim, tendo em atenção as várias fotos dos autos onde são evidentes as fendas, infiltrações e estragos na residência do autor, o laudo unânime dos três peritos (um do autor, outro dos réus e outro nomeado pelo tribunal) e os depoimentos gravados, formámos a nossa própria convicção, que coincide exactamente com a convicção da 1.ª instância.
Relativamente à resposta do quesito 2.º, a C......... o que pretende é deixar bem vincado que não autorizou, sequer consentiu o uso de explosivos.
Ora nem sequer tal está em causa. O certo é que o dono da obra, não tem o know-how do empreiteiro e por isso a celebração do contrato de empreitada. O que a C.......... pretende é a abertura de valas para instalação da rede de gás. Compete ao empreiteiro executar a obra segundo as normas da arte.
Mas seja como for, não cabe na resposta ao quesito a restrição pretendida, embora nunca se tenha afirmado que o uso de explosivos foi incentivado ou ordenado por esta ré. A resposta de “provado” é a correcta e de manter.
Quanto às restantes, vejamos o que se apura da prova testemunhal:
J........., autarca da pequena freguesia há 16 anos, sendo 12 como Presidente de Junta, interessado em resolver os problemas dos conterrâneos, ao ponto de ter conseguido o acordo do subempreiteiro D.......... com o autor, que não se chegou a concretizar, mas resolvendo a questão da “mina”. Conhece bem a casa do autor B......... e esclareceu que esta se encontra em cima de um penedo, que até serve de alicerce; para abrir a vala nesse mesmo penedo foi feito “fogo”, foram dados tiros, havendo outras pessoas que se queixaram de vidros partidos. Atribui os danos às obras, sendo certo que não viu o uso da dinamite, mas este foi-lhe referido por outras pessoas. Face à dureza da “pedra Azul”e a este ser o único sítio onde o mesmo existe no traçado da vala (mais um pouco, menor, em frente ao Café V...........), a existir “fogo” só poderia ser neste local. Viu os danos na sala, na chaminé e no muro. Aqui são de salientar duas curiosidades: a testemunha descreveu o muro fazendo referência a pontos dentro da sala de audiência, assim como falou sobre fotos que se encontram nos autos, sem a menor possibilidade de se interpretar o que disse; por outro lado até um telemóvel tocou dentro da sala, chamando o Snr. Juiz a atenção do seu proprietário. Em suma, confirma-se o que o Sr. Juiz afirma e a testemunha corrobora plenamente a tese do autor.
L.............., filho do autor e um dos que habita o prédio (ainda existe outro a lá habitar, sendo que na altura o autor estava emigrado). Apesar de afirmar que não viu o “fogo”, sempre afirma que a casa estremeceu, que andaram mais ou menos três semanas a dar tiros e que se punha uma chapa para as pedras não saírem; que os tiros se ouviam na freguesia toda e que viu abrir buracos para ser metido o dinamite.
M............., habitante da freguesia e vizinho, confirma a existência de vidros partidos por causa das explosões. Viu também a colocação de máquinas que colocavam por cima do buraco onde depois era introduzido o explosivo (pensámos tratar-se na máquina giratória com martelos/dardas, também referida como usada na obra).
N............., igualmente habitante da freguesia e seu antigo Presidente de Junta, confirma a existência de explosivos e a audição de “tiros” na zona da casa do autor; conhecia bem o local e pode afirmar que o “penedo”foi rachado como o “fogo” para passar a vala.
O............., também afirma ter ouvido várias explosões, que se ouviam ao longe, sabendo também que a casa estremeceu; as obras em frente à casa do autor levaram 15 a 20 dias; era rocha azul, o mais duro que há e necessitava de fogo.
Ainda sobre o uso de dinamite, aquilo que consta de fls.48v., nos 8.º e 9.º não deixa lugar a dúvidas. Para mais, vindo da parte do subempreiteiro, único executor material da obra.
Também vem criticado o teor do laudo da peritagem, na medida em que se atribuem os danos verificados na casa do autor às explosões, ou seja, ao uso de dinamite. Como peritos que são, engenheiros civis, deram a sua opinião, afirmando a possibilidade de os danos puderem ser causados pelos rebentamentos.
É um parecer que pode ajudar a convicção do julgador, mas a decisão será sempre deste, sendo o laudo de livre apreciação.
Em termos de normalidade, existindo construção em cima e até agarrada a um penedo, para mais feita de granito sobreposto, qualquer vibração na pedra se transmite a todo o conjunto. O rebentamento da dinamite fez oscilar, vibrar, toda a construção, provocando as visíveis rachas.
Tem-se, assim, como provado elemento factual do dito nexo de causalidade.
Reafirma-se que a convicção deste tribunal quanto à matéria de facto coincide com a da primeira instância.
Temos como assente a matéria de facto tal como vinha da 1.ªinstância.
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Nexo de causalidade.Saber-se se os trabalhos indicados pelos Peritos necessários à reparação dos danos, vão ou não ser executados, não será questão de “nexo de causalidade” (conclusão I). É questão que só diz respeito à vítima, ao autor.
Nem sequer estão em causa “as obras”, mas apenas e só o seu valor (art. 566.º do CC), na medida em que este corresponde ao valor dos danos.
Nexo de causalidade será a ligação positiva entre a lesão e o dano: a obrigação de reparar só existirá sobre os danos que previsivelmente resultarem da lesão (causalidade adequada na formulação positiva).
Consagrou-a a nossa lei no art. 563º do C. Civil [“A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão”], a teoria da causalidade adequada, segundo a qual, para que um facto seja causa de um dano é necessário, antes do mais que, no plano naturalístico, ele seja condição sem a qual o dano não se teria verificado, e depois que, em abstracto ou em geral, seja causa adequada do mesmo [Neste sentido o Ac. STJ de 15.4.93, in CJ/STJ 1993, 2º, 59; Ac. STJ de 2.3.95, in BMJ 445º, 445].
Uma conduta é causa de um resultado quando este, pelas regras correntes da vida, é consequência directa daquela, não sendo assim necessária uma causalidade directa, bastando uma indirecta [Pereira Coelho, in Obrigações, 166 – O autor da lesão é responsável por todos os factos ulteriores que eram de esperar segundo o curso normal das coisas, ou foram especialmente favorecidas pela conduta do agente quer na sua verificação quer a sua concreta em relação ao dano de que se trata] que se dá quando o facto não produz ele mesmo o dano mas desencadeia ou proporciona um outro que leva à verificação deste [Ac. RE de 7.12.93, in BMJ 432º, 452].
O que vem demonstrado da matéria de facto é que as vibrações do solo causadas pelos rebentamentos abalaram a estrutura da habitação do autor, causando-lhe “necessária e directamente” vários danos, os quais constam dos factos de 17.º a 23.º
É o facto de 24.º que esclarece que a reparação desses danos implica determinadas obras que especifica. Donde estas obras serão consequência necessária e directa da conduta do subempreiteiro.
Demonstrado está, a nosso ver o nexo de causalidade.
Deste modo, podemos já afirmar que improcede totalmente a apelação do réu D............., o subempreiteiro.
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Responsabilidade do dono da obra.Vem inquestionada da 1.ª instância quer a condenação do empreiteiro F..........., que a do subempreiteiro D............., em indemnização a pagar ao autor por danos provocados no exercício de actividade perigosa, de acordo com o disposto no n.º2 do art. 493.º do CC.
Tal perigosidade resultará só e apenas “dos meios utilizados”, no caso a dinamite. A perigosidade não pode ser aferida em abstracto. O que determina a qualificação duma actividade como perigosa é a sua especial aptidão para produzir danos, aptidão que há-de resultar da sua própria natureza ou da natureza dos meios utilizados [Ac. RL de 20.3.2001, in CJ, 2º, 83].
A questão ora colocada é a da responsabilidade do dono da obra nesta situação.
A C.............. é concessionária do serviço público de construção da rede de infraestruturas necessárias à distribuição de gás natural da Região Norte, promovendo a construção da referida rede, tendo nesse âmbito celebrado com a F............. um contrato de empreitada para a abertura de valas com vista à instalação da rede de distribuição de gás natural; para o mesmo efeito foi celebrado o contrato de subempreitada entre F.......... e o réu D............. .
Duas posições têm sido apontadas como possíveis:
- Irresponsabilizar o dono da obra, face à inexistência de relação de comitente/comissionário, sendo aqui inaplicável o disposto no art. 500.º do CC.
É a posição assumida no Ac. da RP de23-06-98, Proc. 612/98-2.ª Secção, onde se escreveu: “Um contrato de empreitada, seja de natureza pública ou privada, não pode subsumir-se ao conceito de comitente-comissionário a que alude o artigo 500 do Código Civil. O dono da obra, só pelo facto de o ser, não é responsável pela vigilância das máquinas, como betoneiras, gruas ou compressores, bem como dos trabalhadores do empreiteiro a quem a execução da obra foi adjudicada.”
- O dono da obra deve ter-se sempre como autor da mesma, independentemente de quem a realize – art. 1347º n.º 3 e 1348º n.º 2 do C. Civil.
Este entendimento parte do princípio de que estamos perante não de um acto ilícito, no seu sentido puro, mas de um acto lícito, que reflecte uma responsabilidade objectiva, para a qual não se exige a culpa do responsável, mas que obriga o agente a reparar sempre os danos causados a terceiros. Tem como finalidade e em vista responsabilizar, em primeira linha, quem beneficia e tira proveito do acto, acto este, lícito, na medida em que se trata de uma actividade exercida que teve como resultado final a construção da rede de gás natural, devidamente autorizada e cuja propriedade, após expropriação, foi concessionada à C............, que obrigou, para sua conclusão, à realização de escavações que fizeram mover as terras, com rebentamento de rochas com explosivos. (Ac. STJ, de 15 de Março de 2001, CJ, Tomo I, pág. 175).
Quanto ao caso destes autos, pensámos não ser possível aqui e agora ter como lícito o emprego de explosivos pelo subempreiteiro, sendo que a sua responsabilidade pelos danos só por este facto existiu, em nada tendo a C............ para tal contribuído.
Assim sendo e dadas as circunstância do caso, temos como melhor solução acompanhar aqui o decidido pelo Ac. do STJ de 18/12/2002, Processo 02B3657, que considera que, como foi celebrado um contrato de empreitada e agindo o empreiteiro sob a sua própria direcção, com autonomia, estando apenas sujeito à fiscalização do dono da obra, neste caso a C.........., não será esta responsável dado que quem utilizou os explosivos foi o empreiteiro, não se tendo alegado nem provado factos atinentes à responsabilidade por factos ilícitos exigidos pelo art. 483.º n.º1 do CC.
Esta decisão do STJ teve em vista um caso exactamente igual a este (uso de explosivos pelo empreiteiro e danos em terceiro), apenas alterando o nome do réu: tratava-se da Brisa e de construção do IP4, tendo sido concedida a revista e anulado acórdão deste Tribunal.
De acordo com o que se deixou dito, não pode manter-se a condenação da C............, devendo a mesma ser absolvida do pedido contra si formulado.
Procede por inteiro a apelação da C............ .
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Recurso subordinado.Vem este interposto da decisão na parte em que absolve a ré E..........., mulher do réu D............ (o subempreiteiro), com o fundamento em que o seu casamento não está provado por documento junto aos autos.
É demasiado evidente a razão do apelante. Aliás a questão estaria agora sanada com a junção atempada (art.706.º do CPC) do competente documento.
Mas nem sequer tal era necessário.
Esta ré é demandada na qualidade de mulher do réu D..........., o qual exerce a profissão na área da construção civil e nessa qualidade foi contratado pela F............ para executas as obras em causa. Face ao disposto no art. 1691.º alínea d) do CC seria a mesma responsável por qualquer dívida do marido, salvo se (o que lhe competia demonstrar) não existir proveito comum ou existir o regime de separação de bens.
Assim foi demandada, não contestou validamente tal posição, passou procuração a Advogado e interveio nos autos.
No despacho saneador o Tribunal julgou-a definitivamente parte legítima (art. 510.º n.º3 do CPC), tendo de pressupor necessariamente o casamento.
Perante o saneador dos autos só podemos pensar que o Tribunal teve como boa a jurisprudência mais recente sobre a prova do casamento por documento ou a da necessidade de documento para prova do casamento.
Como de escreveu no Ac. do STJ de 29/10/98, JSTJ00034924, da Base de dados do ITIJ: “Só se torna necessária a prova do casamento por documento autêntico nas acções de estado e não naquelas em que o casamento não representa propriamente o "thema decidendum", como são aquelas em que, no domínio da responsabilidade contratual, se discute tão-simplesmente o "proveito comum do casal", mormente se os Réus não deduziram contestação ao pedido.” (o mesmo havia sido afirmado no Ac. RP de 20/9/01, Proc. 934/01- 3.ª Sec.).
Portanto, estando em causa apenas a responsabilidade da ré mulher pelas dívidas do casamento e aceite este, nem sequer a certidão do casamento se tornava necessária.
A ter o entendimento que mais tarde veio a demonstrar, então o Tribunal tinha de obrigatoriamente convidar o autor a juntar o documento em falta, como lho impõe o n.º2 do art. 508.º do CPC: “o Juiz convidará...”. Trata-se de obrigação e não de poder-dever.
Os princípios que subjazem hoje às leis adjectivas não se compaginam com decisões como a dos autos (que o princípio da adequação formal, quer o da cooperação – arts. 265-A e 266.º).
Assim e face ao disposto no art. 1691.º, d) do CC será a ré E........... responsável, tal como o réu D............, pela dívida deste, devendo ser condenada no pedido, assim como este o foi.
Procede integralmente o recurso subordinado
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DECISÃO:Nestes termos se decide julgar totalmente improcedente a apelação do réu D........... e totalmente procedentes tanto a apelação da C........... como a do autor. Em consequência se decide julgar a acção totalmente improcedente quanto à ré C.........., S. A. e procedente quanto a ré E.........., condenando-a também no pagamento ao autor da quantia que seu marido D............ foi igualmente condenado.
Custas pelos respectivos apelados.
Porto, 20 de Setembro de 2005
Cândido Pelágio Castro de Lemos
Armindo Costa
Alberto de Jesus Sobrinho