Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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CONHECIMENTO OFICIOSO
No Tribunal Judicial da Comarca da Maia foi decidido, além do mais que agora irreleva:
a) condenar o arguido A.......... pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social, previsto e punido pelo artigo 27-B do DL n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, alterado pelo DL n.º 394/93, de 24 de Novembro, referente às prestações retidas de Julho de 1995 a Dezembro de 1997, na pena de 300 (trezentos) dias de multa à taxa diária de Esc. 8.000$00 (oito mil escudos), o que perfaz a multa global de Esc. 2.400.000$00 (dois milhões e quatrocentos mil escudos).
b) condenar o arguido A.......... pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social, previsto e punido pelo artigo 27-B do DL n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, alterado pelo DL n.º 394/93, de 24 de Novembro, referente às prestações retidas no ano de 1998, na pena de 50 (cinquenta) dias de multa à taxa diária de Esc. 8.000$00 (oito mil escudos), o que perfaz a multa global de Esc. 400.000$00 (quatrocentos mil escudos).
c) condenar o arguido A.......... em cúmulo jurídico, na pena única de 320 (trezentos e vinte) dias de multa à taxa diária de Esc. 8.000$00 (oito mil escudos), o que perfaz a pena de multa global de Esc. 2.560.000$00 (dois milhões, quinhentos e sessenta mil escudos) ou, subsidiariamente, em 213 (duzentos e treze) dias de prisão.
d) condenar a arguida B.........., pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social, previsto e punido pelo artigo 27-B do DL n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, alterado pelo DL n.º 394/93, de 24 de Novembro, referente às prestações retidas de Julho de 1995 a Dezembro de 1997,na pena de 300 (trezentos) dias de multa à taxa diária de Esc. 8.000$00 (oito mil escudos), o que perfaz a multa global de Esc. 2.400.000$00 (dois milhões e quatrocentos mil escudos).
e) condenar a arguida B.........., pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social, previsto e punido pelo artigo 27-B do DL n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, alterado pelo DL n.º 394/93, de 24 de Novembro, referente às prestações retidas no ano de 1998, na pena de 50 (cinquenta) dias de multa à taxa diária de Esc. 8.000$00 (oito mil escudos), o que perfaz a multa global de Esc. 400.000$00 (quatrocentos mil escudos).
f) condenar a arguida B.........., em cúmulo jurídico, na pena única de 320 (trezentos e vinte) dias de multa à taxa diária de Esc. 8.000$00 (oito mil escudos), o que perfaz a pena de multa global de Esc. 2.560.000$00 (dois milhões, quinhentos e sessenta mil escudos).
Inconformados com a condenação os arguidos recorreram rematando a pertinente motivação com as seguintes conclusões, que se transcrevem:
Em face dos factos dados como provados mal andou o Mm.º juiz a quo ao condenar os arguidos na pena única de 320 dias de multa à taxa diária de esc. 8.000$00, no montante global de esc. 2.560.000$00, pelas razões que passamos a enunciar:
Ao optar pela pena de multa, bem andou o tribunal a quo, atento o disposto no art.º 70 do Código Penal.
Bem andou também o M.mo juiz a quo ao fixar pelo mínimo o valor global da pena de multa aplicada aos arguidos.
Mal andou o M.mo juiz no que concerne à interpretação feita das disposições legais aplicáveis, maxime do art.º 24º do Decreto Lei n.º 20-A/90 de 15 de Janeiro, na redacção introduzida pelo Decreto Lei n.º 394/93 de 24 de Novembro, que determinou a fixação de uma medida concreta da pena de multa superior ao mínimo legal.
O montante a considerar para a determinação do valor mínimo da pena de multa, ao abrigo do art.º 24º, n.º 1 parte final, do supra mencionado diploma legal terá que se reportar ao quantitativo em dívida - em falta – ao tempo da determinação da medida da pena, e não à data da dedução de acusação. O montante mínimo da pena seria assim de esc. 1.707.051$00.
Ao entender como estando em falta, para efeitos do art.º 24º n.º 1 parte final, do Decreto Lei n.º 20-A/90 de 15 de Janeiro, na redacção introduzida pelo Decreto Lei n.º 394/93 de 24 de Novembro, 35, e não apenas 21 prestações, violou o tribunal a quo, o art.º 24º n.º 1 do supra mencionado Decreto Lei.
A pena de multa aplicada é ainda excessiva, em virtude da não consideração do disposto no art.º 30º, n.º 2 do Código Penal.
Ao não subsumir a factualidade dada como provada à figura do crime continuado, uma vez verificados todos os pressupostos, violo tribunal a quo o art.º 30º, n.º 2 do Código Penal.
Correspectivamente, mal andou, o tribunal a quo ao não aplicar o art.º 79º do Código Penal quanto ao modo de punir os supra mencionados crimes continuados.
Ao não aplicar aos crimes em apreço a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação, violou o tribunal o disposto no art.º 79 do Código Penal.
In casu, as condutas mais graves foram, respectivamente, as ocorridas em Dezembro de 1997, em que foi retida a quantia de 132.355$00 (119.355$00 + 13.000$00) e Agosto de 1998, em que foi retida a quantia de 95.880$00 (82.880$00 + 13.000$00).
O tribunal a quo violou o art.º 24º, n.º 1 e 4, do Decreto Lei n.º 20-A/90 de 15 de Janeiro, na redacção introduzida pelo Decreto Lei n.º 394/93 de 24 de Novembro, ao aplicar o seu n.º 1 (fixando correspectivamente como quantum mínimo de multa o montante da prestação em falta) e não o seu n.º 4, e em consequência, excedeu manifestamente o número máximo de dias de pena de multa possíveis de aplicar aos arguidos (in casu, 120 dias, tendo-se na prática condenado os arguidos em 320 dias de multa).
Ao estabelecer como quantitativo diário da pena de multa esc. 8.000$00, violou o tribunal a quo o art.º 11º, n.º 3 do Decreto Lei n.º 20-A/90 de 15 de Janeiro, ao não ter na devida consideração a situação económica e financeira dos condenados.
Sem prescindir, e para o caso de assim não se entender:
Sucede que, por força do seu art.º 14º, a Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho que aprova o RGIT, entrou em vigor na data em que foi proferida a sentença recorrida.
Tal diploma legal revoga, por forças do seu art.º 2º al. b), o Decreto Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, que estava em vigor à data da prática dos factos sub judice.
É claro e evidente que o regime do art.º 105º da Lei n.º 15/2001 de 5 de Junho é concretamente mais favorável aos arguidos do que o previsto no art.º 24º do Decreto Lei n.º 20-A/90, uma vez que da letra do supra mencionado art.º 105º não consta a referência ao quantitativo mínimo da pena de multa, que existia no supra mencionado art.º 24º n.º 1.
Ponderadas conjuntamente as agravantes e atenuantes aplicáveis ao caso, entendeu o M.mo juiz a quo fixar a medida da pena em valores próximos do mínimo legalmente permitido pelo art.º 24º do Decreto Lei n.º 20-A/90 de 15 de Janeiro, na redacção introduzida pelo Decreto Lei n.º 394/93 de 24 de Novembro.
Razão pela qual, as disposições conjugadas doa art.º 107º, 105º, 12º e 15º da Lei n.º 15/2001, ao permitirem a determinação de uma pena de multa muito inferior à estabelecida por referência à legislação em vigor no momento da prática dos factos, terão que ser aplicados ao caso, por força do disposto do art.º 2º, n.º 4 do Código Penal.
À data em que a sentença foi proferida já estava em vigor a Lei n.º 15/2001 de 5 de Junho, pelo que, ao não aplicar ao caso vertente tais disposições legais que consagram indubitavelmente para o caso concreto um regime penal mais favorável aos arguidos, violou o tribunal a quo o art.º 29, n.º 4 do CRP e o art.º 2º, n.º 4 do Código Penal.
Concluem pedindo:
A condenação como co-autores de dois crimes de abuso de confiança em relação à Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelo art.º 27-B e 24º n.º 4 do Decreto Lei n.º 20-A/90 de 15 de Janeiro, na redacção do Decreto Lei n.º 140/95 de 14 de Junho, e artºs 30º e 79º do Código Penal, em pena de multa de quantitativo diário e número de dias próximos dos limites mínimos previstos no supra mencionado diploma legal.
Ou a condenação como co-autores de dois crimes de abuso de confiança em relação à Segurança Social, p. e p. pelos artºs 107º, 105º, 12 e 15º da Lei n.º 15/2001 de 5 de Junho, ex vi art.º 2º n.º 4 do Código Penal em pena de multa de quantitativo diário e número de dias próximos dos limites mínimos previstos na supra mencionada lei.
Admitido o recurso, o Ministério Público respondeu concluindo pelo parcial provimento do recurso devendo ser aplicado o regime da Lei n.º 15/2001, mantendo-se no mais a decisão recorrida.
Já neste Tribunal o Ex.mo Procurador Geral Adjunto foi de idêntico parecer.
Cumpriu-se o disposto no art.º 417º n.º 2 do Código Processo Penal e após os vistos realizou-se audiência, não tendo sido suscitadas, nas respectivas alegações, novas questões.
Factos provados:
1 - A arguida “B..........” é uma sociedade comercial por quotas, que se dedica à industria da construção civil e comércio de materiais destinados a construção, tendo ao seu serviço cerca de dez trabalhadores, estando inscrita na Segurança Social desde Maio de 1989, com o número de contribuinte 001.
2 – Por seu turno, o arguido A.......... era e é o gerente da sociedade arguida, e único e exclusivo responsável por tudo o que na sociedade se decidia.
3 – Estando a sociedade arguida sujeita ao regime geral dos contribuintes da Segurança Social, o arguido A.......... entregou na Segurança Social as folhas de remuneração pagas aos seus trabalhadores e ao gerente, nos meses de Julho de 1995 a Dezembro de 1997, de Maio, Julho e Agosto a Outubro de 1998, mas não as fez acompanhar, nem nessa data, nem nos 90 dias subsequentes da importância pecuniária correspondente às retenções de 11%, feitas nos ordenados dos trabalhadores da sociedade arguida e das remunerações do seu gerente.
4 – Assim, o arguido reteve as seguintes importâncias dos ordenados dos trabalhadores dependentes e do gerente, que fez suas e da sociedade arguida, apesar de saber que as mesmas lhe não pertenciam, que actuava contra a vontade do seu legítimo dono e possuidor, a saber:
- No mês de Julho de 1995, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 102.729$00 pelo regime geral e de Esc. 6.000$00 retidos sobre a remuneração do gerente;
- No mês de Agosto de 1995, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 54.032$00 pelo regime geral e de Esc. 10.000$00 retidos sobre a remuneração do gerente;
- No mês de Setembro de 1995, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 54.816$00 pelo regime geral e de Esc. 10.000$00 retidos sobre a remuneração do gerente;
- No mês de Outubro de 1995, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 54.816$00 pelo regime geral e de Esc. 10.000$00 retidos sobre a remuneração do gerente;
- No mês de Novembro de 1995, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 47.388$00 pelo regime geral e de Esc. 10.000$00 retidos sobre a remuneração do gerente;
- No mês de Dezembro de 1995, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 92.694$00 pelo regime geral e de Esc. 10.000$00 retidos sobre a remuneração do gerente;
- No mês de Janeiro de 1996, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 39.075$00 pelo regime geral e de Esc. 13.000$00 retidos sobre a remuneração do gerente;
- No mês de Fevereiro de 1996, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 46.869$00 pelo regime geral e de Esc. 13.000$00 retidos sobre a remuneração do gerente;
- No mês de Março de 1996, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 47.123$00 pelo regime geral e de Esc. 13.000$00 retidos sobre a remuneração do gerente;
- No mês de Abril de 1996, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 54.183$00 pelo regime geral e de Esc. 12.337$00 retidos sobre a remuneração do gerente;
- No mês de Maio de 1996, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 50.730$00 pelo regime geral e de Esc. 13.000$00 retidos sobre a remuneração do gerente;
- No mês de Junho de 1996, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 51.002$00 pelo regime geral e de Esc. 13.000$00 retidos sobre a remuneração do gerente;
- No mês de Julho de 1996, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 51.002$00 pelo regime geral e de Esc. 13.000$00 retidos sobre a remuneração do gerente;
- No mês de Agosto de 1996, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 112.632$00 pelo regime geral e de Esc. 13.000$00 retidos sobre a remuneração do gerente;
- No mês de Setembro de 1996, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 51.172$00 pelo regime geral e de Esc. 13.000$00 retidos sobre a remuneração do gerente;
- No mês de Outubro de 1996, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 49.815$00 pelo regime geral e de Esc. 13.000$00 retidos sobre a remuneração do gerente;
- No mês de Novembro de 1996, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 47.639$00 pelo regime geral e de Esc. 13.000$00 retidos sobre a remuneração do gerente;
- No mês de Dezembro de 1996, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 103.490$00 pelo regime geral e de Esc. 13.000$00 retidos sobre a remuneração do gerente;
- No mês de Janeiro de 1997, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 46.055$00 pelo regime geral e de Esc. 10.834$00 retidos sobre a remuneração do gerente;
- No mês de Fevereiro de 1997, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 48.535$00 pelo regime geral e de Esc. 10.834$00 retidos sobre a remuneração do gerente;
- No mês de Março de 1997, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 55.929$00 pelo regime geral e de Esc. 10.834$00 retidos sobre a remuneração do gerente;
- No mês de Abril de 1997, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 58.534$00 pelo regime geral e de Esc. 10.834$00 retidos sobre a remuneração do gerente;
- No mês de Maio de 1997, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 63.408$00 pelo regime geral e de Esc. 10.834$00 retidos sobre a remuneração do gerente;
- No mês de Junho de 1997, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 70.446$00 pelo regime geral e de Esc. 10.834$00 retidos sobre a remuneração do gerente;
- No mês de Julho de 1997, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 94.014$00 pelo regime geral e de Esc. 13.000$00 retidos sobre a remuneração do gerente;
- No mês de Agosto de 1997, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 94.879$00 pelo regime geral e de Esc. 13.000$00 retidos sobre a remuneração do gerente;
- No mês de Setembro de 1997, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 71.368$00 pelo regime geral e de Esc. 26.000$00 retidos sobre a remuneração do gerente;
- No mês de Outubro de 1997, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 71.368$00 pelo regime geral e de Esc. 13.000$00 retidos sobre a remuneração do gerente;
- No mês de Novembro de 1997, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 62.099$00 pelo regime geral e de Esc. 13.000$00 retidos sobre a remuneração do gerente;
- No mês de Dezembro de 1997, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 119.355$00 pelo regime geral e de Esc. 13.000$00 retidos sobre a remuneração do gerente;
- No mês de Maio de 1998, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 7.831$00 pelo regime geral;
- No mês de Junho de 1998, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 80.883$00 pelo regime geral e de Esc. 13.000$00 retidos sobre a remuneração do gerente;
- No mês de Agosto de 1998, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 82.880$00 pelo regime geral e de Esc. 13.000$00 retidos sobre a remuneração do gerente;
- No mês de Setembro de 1998, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 75.382$00 pelo regime geral e de Esc. 13.000$00 retidos sobre a remuneração do gerente;
- No mês de Outubro de 1998, o arguido reteve e não entregou as contribuições devidas no valor de Esc. 62.216$00 pelo regime geral e de Esc. 13.000$00 retidos sobre a remuneração do gerente; tudo no valor global de Esc. 2.693.728$00.
5 – Tais quantias retidas sobre a referida remuneração eram devidas à Segurança Social e deviam ter sido entregues até ao dia 15 do mês seguinte aquele a que respeitavam.
6 - O arguido ao reter tais importâncias e ao não as entregar na Segurança Social, a quem estas pertenciam, agiu deliberada, livre e conscientemente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
7 - O arguido ao reter tais importâncias, usou-as em proveito da sociedade arguida, tendo agido dentro de um quadro externo de dificuldades económicas vividas pela sociedade arguida.
Mais se provou que:
8 - O arguido é casado.
9 - Reside numa casa de que é proprietário.
10 - Exerce a função de sócio-gerente, auferindo um vencimento de cerca de Esc. 150.000$00.
11 - Não tem antecedentes criminais.
12 - Em diferentes datas, os arguidos procederam ao pagamento das quantias referentes às contribuições retidas nos meses de Julho de 1995 a Julho de 1996, inclusive.
B) Matéria de facto não provada
Não existe qualquer factualidade constante da acusação pública que não se tenha logrado provar em audiência de julgamento.
C) Motivação de facto
O Tribunal formou a sua convicção no conjunto da prova produzida em sede de audiência de julgamento.
Assim, o Tribunal atendeu às declarações do arguido A.......... que admitiu na integra os factos de que se encontra acusado, reconhecendo que reteve as contribuições devidas à Segurança Social, mas não fez acompanhar as respectivas declarações dos correspondentes meios de pagamento.
Esclareceu que agiu da forma descrita em virtude das dificuldades económicas da sociedade arguida.
Foram ainda considerados os documentos juntos aos autos em fase de inquérito, bem como aqueles que foram juntos em sede e audiência de julgamento.
No que diz respeito aos números da matéria de facto, relativos às condições sociais e económicas do arguido, o Tribunal formou ainda a sua convicção nas declarações do mesmo, bem como no certificado de registo criminal junto aos autos.
O Direito:
As questões suscitadas pelos recorrentes reconduzem-se, no essencial, a três:
A existência de crime continuado.
A moldura penal abstracta do crime continuado.
A aplicação da lex mitior.
O âmbito do recurso define-se pelas conclusões extraídas pelos recorrentes da respectiva motivação, sem prejuízo de abarcar as questões de conhecimento oficioso.
Os recorrentes limitaram o recurso à matéria criminal – sendo que podiam ter recorrido na parte cível - e, dentro desta, à questão da qualificação jurídica do crime de abuso de confiança fiscal relativamente à Segurança Social, sendo certo que a tal não há obstáculo legal, art.º 403º nºs 1 e 2 al. a) e b) do Código Processo Penal.
Não invocam os recorrentes, nem se vislumbra no texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão ou erro notório na apreciação da prova, art.º 410º n.º 2 do Código Processo Penal.
Sindicam os recorrentes o entendimento acolhido na decisão recorrida que teve como consequência a sua condenação como autores de dois crimes de abuso de confiança fiscal relativamente à Segurança Social, quando tinham sido acusados pela prática de dois crimes continuados, ilícitos pelos quais também deviam ter sido condenados.
Efectivamente da acusação de fls.235 e segts. maxime fls. 237 v. e 238 consta a imputação aos arguidos da co-autoria de dois crimes, ambos continuados, de abuso de confiança, relativamente à segurança social.
Acontece que a final vieram os recorrentes a ser condenados como autores de dois crimes de abuso de confiança em relação à segurança social.
A este propósito o Ministério Público na 1ª instância referiu que «procedeu assim o M.mo juiz a uma alteração da qualificação jurídica dos factos, considerando que subjaz aos mesmos apenas duas resoluções criminosos, pelo que consubstanciam apenas a prática de dois crimes e não de dois crimes na forma continuada. Pese embora não tenha sido dado cumprimento ao disposto no art.º 358º n.º 3 do Código Processo Penal, o certo é ter já decorrido o prazo para arguição de tal irregularidade, face ao disposto no art.º 123º, n.º 1 do Código Processo Penal».
Numa primeira alusão sumária à questão diremos que a alteração da qualificação jurídica dos factos – sem curarmos sequer de saber se é alteração não substancial, ou substancial – não é caso de simples irregularidade, mas de autêntica nulidade, como resulta da leitura do art.º 379º n.º 1 al. b) do Código Processo Penal. Acresce que essa nulidade não está sanada, pois foi arguida no recurso interposto da sentença onde foi cometida, e depois é de conhecimento oficioso, art.º 379º n.º 2 do Código Processo Penal.
No caso a aparentemente inócua e diversa qualificação jurídica – os arguidos estavam acusados da prática de dois crimes continuados e foram condenados pela prática de dois crimes – além de configurar alteração dos factos descritos na acusação (sem curarmos de saber se substancial ou não substancial) tem consequências muito importantes.
Vejamos:
Partindo da acusação, temos co-autoria de dois crimes, ambos continuados – um relativo ao período de Julho 1995 a Dezembro de 1997 e outro ao período de Maio 1998 a Outubro de 1998 - de abuso de confiança, relativamente à segurança social, p. e p. pelo art.º 27-B do Decreto Lei n.º 20 – A /90 de 15.1, na redacção do Decreto Lei n.º 140/95 de 14.6., com referência ao art.º 24º n.º 1 do mesmo diploma e artºs 30 e 79º do Código Penal.
Dispõe-se no art.º 79 do Código Penal que o crime continuado é punível com a pena correspondente à conduta mais grave que integra a continuação. Conforme a lição de C. Ferreira, Direito Penal, II, 1989, pág. 163, a penalidade do crime continuado é a penalidade ou pena aplicável ao crime mais grave dentre os cometidos em continuação. No mesmo sentido, F. Dias, Direito Penal Português, 1993, 296, entende que o tribunal terá de numa primeira operação, eleger a moldura penal mais grave cabida aos diversos actos singulares; eleita esta, ele irá determinar dentro dela, segundo as regras gerais, a medida da pena do crime continuado.
Assim, em sede de crime continuado, e em ordem a determinar a moldura penal abstracta, não releva a apropriação global, mas apenas a mais elevada das apropriações parcelares, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça 12.10.2000, CJ S VIII, tomo 3 pág. 194. E convém referir que o Decreto Lei n.º 140/95, de 14 de Junho, apesar de tal limitação não constar na lei de autorização, art.º 58º da Lei n.º 39-B/94 de 27 de Dezembro, apenas tipifica como ilícito de abuso de confiança a não entrega das deduções feitas aos trabalhadores. Só o art.º 107º do RGIT alargou o tipo de ilícito aos membros dos órgãos sociais.
Apuraram-se como mais elevadas das apropriações parcelares, no primeiro período 119.355$00 Dezembro de 1997; no segundo período 82.880$00.
No caso há indiscutivelmente abuso de confiança fiscal relativamente à Segurança Social. Até os recorrentes aceitam essa realidade, o que é de aplaudir e deixar pública nota. Questão a decidir, no momento oportuno, será a de saber se há um único crime continuado, como sustentam agora os recorrentes, dois crimes continuados como subsidiariamente sustentam os recorrentes e também foi entendido na acusação, ou então dois crimes simples cuja execução se prolongou no tempo mas que foram desencadeados por uma única resolução criminosa, como se entendeu na decisão recorrida.
Como liminarmente se intui a qualificação jurídica não é despicienda e dela resultam consequências penais diferenciadas, e substancialmente diversas.
Vejamos então, consoante a qualificação jurídica, as molduras penais abstractas:
Crime(s) continuado(s), como a entrega não efectuada é inferior a 250.000$00 o agente é punido com multa até 120 dias.
Crime não continuado – única resolução – pena de prisão até três anos ou multa não inferior ao valor da prestação em falta nem superior ao dobro sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido.
Do exposto resulta que a condenação de cada um dos recorrentes, pela prática de dois crimes de abuso de confiança fiscal relativamente à Segurança Social, quando tinham sido acusados por dois desses crimes mas na forma continuada, configura alteração relevante dos factos na modalidade de alteração da sua qualificação jurídica (crime diverso), quer na modalidade de agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, o que configura inequivocamente alteração dos factos. Se é substancial, ou não substancial é questão que não cabe agora resolver, pois compete em primeira linha ao tribunal da 1ª instância decidir. De outro modo, o direito dos recorrentes, de ver novamente analisada a questão em via de recurso seria sacrificado.
A título meramente ilustrativo sempre se dirá que a questão continua a ser controversa. Se Maia Gonçalves, Código Processo Penal, 13ª ed. pág. 694-5, entende que agora – depois da introdução do n.º 3 do art.º 358º do Código Processo Penal pela Lei n.º 59/98 - legem habemus, há quem contraponha que a disposição do n.º 3 do art.º 358º do Código Processo Penal tem de ser entendida dentro do âmbito delimitado pelo art.º 1º n.º 1 al. f) do Código Processo Penal, logo não resolve o caso de agravamento da moldura penal.
Que o legislador não quis encerrar o debate, parece ser a opinião de Germano Marques da Silva [Intervenção na AR, in Código Processo Penal Vol. II, Tomo I, pág. 142], caso essa fosse a sua intenção inequívoca teria também alterado o art.º 1º n.º 1 al. f) do Código Processo Penal, e não alterou [Apesar do alerta lançado pelo representante da Associação Sindical dos Juízes que expressamente referiu não se altera [ o art.º 1º n.º 1 al. f) do Código Processo Penal] e como não se altera, depois permite as confusões que dá do ponto de vista jurisprudêncial, Código Processo Penal Vol. II, Tomo I, pág. 223. Para mais desenvolvimentos o Relatório /Parecer, Código Processo Penal Vol. II, Tomo I, pág. 349; o Parecer do CSM, Código Processo Penal Vol. II, Tomo I, pág. 383 e o Parecer da ASJP, Código Processo Penal Vol. II, Tomo I, pág. 402]. Em conclusão essa é, ainda, uma questão em aberto.
Ora se há casos em que a qualificação jurídica, como crime continuado ou não, irreleva, no presente caso, e como julgamos ter demonstrado, não é assim. E as consequências podem não ser só aquelas que se deixaram enunciadas; consoante o entendimento que se perfilhe, podem também ser diversas as consequências em sede de prescrição.
Nos casos de alteração dos factos impõe-se, quer no caso do art.º 358º quer do 359º do Código Processo Penal, a sua comunicação ao arguido, o que não foi feito. Mesmo que se entenda que a alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação configura, no caso, alteração não substancial, não estava o tribunal desobrigado de comunicar a alteração aos arguidos, nos termos do art.º 358º n.º 1 e 3 do Código Processo Penal, sob pena de violação das garantias de defesa do arguido, dos princípios do acusatório e do contraditório, assegurados no art.º 32º n.º 1 e 5 da Constituição. Acontece que, sendo assim, não se procedeu no caso, segundo o modo legalmente prescrito, padecendo a sentença recorrida de nulidade, art.º 379º n.º 1 al. b) do Código Processo Penal, o que se declara.
Impõe-se depois considerar na nova decisão o RGIT, de cuja aplicação não se curou na decisão recorrida, e que traz algumas novidades, nomeadamente a da criminalização da não entrega das prestações de membros dos órgãos sociais, art.º 107º n.º 1, da extinção da responsabilidade criminal pelo pagamento das prestações em dívida, etc., artºs 107º n.º 2 e 105º n.º 6 do RGIT. Finalmente cabe alertar para que, consoante a qualificação efectuada, importa ter presente a verificação de eventual prescrição.
Decisão:
Declara-se a nulidade de todo o processado a partir do momento em que devia ter sido efectuada a comunicação nos termos do art.º 358º ou 359º do Código Processo Penal cuja omissão determinou consequentemente também a nulidade da sentença.
Sem tributação.
Porto, 26 de Maio de 2004.
António Gama Ferreira Ramos
Joaquim Rodrigues Dias Cabral
David Pinto Monteiro