Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 33/11.1PFVNG.P1 |  |
BEM JURÍDICO PROTEGIDO
CONDUTAS INTEGRADORAS DO TIPO
II - Perante a cláusula geral do citado artigo 108.°, n.° 1 da Lei do Jogo (DL 422/89, de 2 de Dezembro, a mesma deverá ser integrada pelos exemplos-padrão dos jogos de fortuna ou azar do artigo 4.°, surgindo os mesmos como sub-tipos orientadores daquele tipo legal de crime.
III - Nesta conformidade, apenas se pode considerar como jogos de fortuna ou azar, integradores do crime de exploração de jogo ilícito, os enunciados no catálogo do art. 4.° da Lei do Jogo.
Recurso n.º 33/11.1PFVNG.P1
Relator: Joaquim Correia Gomes; Adjunta: Paula Guerreiro
Acordam, em conferência, na 1.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto
I. RELATÓRIO
1. Na instrução n.º 33/11.1PFVNG do 3.º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal, em que são:
Recorrente: Ministério Público
Recorridos/arguidos: B…… e C……
foi proferida decisão instrutória em 2012/Out./18, a fls. 166-167, que não pronunciou os arguidos pela prática, como autores materiais, de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo artigo 108º, nº 1, do DL 422/89 de 2 de Dezembro, com a redacção dada pelo DL 19/95 de 19 de Janeiro, na sequência da instrução requerida pela arguida B......
2. O Ministério Público interpôs recurso desta decisão a fls. 179-196 pedindo a sua revogação e a sua substituição por uma outra decisão que pronuncie os arguidos pela prática de tal crime, apresentando as seguintes conclusões:
1) A nossa discordância para com o despacho recorrido deve-se ao facto de nele o Mº Juiz ter considerado - conforme pretensão da arguida requerente da abertura da instrução -, que a maquina de jogo, apreendida nos autos, por ser, em tudo idêntica, na sua funcionalidade, às maquinas que estiveram na base no referenciado acórdão de fixação de jurisprudência com o n.º 4/2010, onde se considerou essa maquina apenas como tratando-se de uma maquina que desenvolvia jogo afim;
2) Ora, dir-se-á que idêntica não significa ser uma máquina com igual funcionamento àquela, porquanto se assim fosse, desde logo, não teria sido prolatada despacho acusatório nestes autos, dada que se exige obediência obrigatória para com tais decisões do Supremo Tribunal, já que a data da publicação deste acórdão, ocorreu em data muito anterior à da prolação daquele nosso despacho;
3) Pela nossa parte entendemos que a maquina em causa nestes autos, não é uma maquina eléctrica idêntica, semelhante ou similar àquela que originou tal acórdão, mas apenas parecida, cuja aparência, exterior e modo de funcionamento foi elaborada, precisamente para enganar terceiros sobre a verdadeira origem do jogo, pois que a apetência verdadeira para desenvolver se encontra dissimulada com o perfil de uma maquina apenas passível de desenvolver um mero jogo similar;
4) Como, alias, consta da acusação e está plasmado no exame pericial, realizado pelo competente Serviço de Inspecção, a aludida maquina destes autos, desenvolvia um jogo de fortuna ou azar, dado que os vales de desconto têm como única finalidade escamotear a verdadeira natureza do jogo, dado que não são para serem entregues, pois prova disso é que uma das senhas premiadas encontrava-se agrafada ao respectivo vale de desconto;
5) Acontecendo que, neste jogo e com esta máquina, o jogador aposta dinheiro, na esperança aleatória de ganhar um premio maior em dinheiro, resultado esse contingente e dependente da sorte, levando-o sempre a jogar mais e mais, com a esperança de obter sempre um maior premio;
6) Prova disso é o facto desta máquina de jogo, não se encontrar legalizada pelo Governo Civil de Lisboa, como os arguidos pretendem fazer crer, aproveitando a circunstância de ter existido um outro concurso aprovado pelas entidades competentes, com a mesma designação de “Grandes Catástrofes”, mas cujo desenvolvimento nada tem de comum com este outro;
7) É através do Decreto-Lei nº422/89, de 2 de Dezembro na redacção pelo Decreto-Lei nº10/95, de 19 de Janeiro, nos seus artigos 1º e 4º, que se define e conceitualiza os jogos de fortuna e azar, cujo resultado é contingente por assentar exclusiva e fundamentalmente na sorte, jogos esses apenas autorizados nos casino, porque concessionários do Estado;
8) Esta caracterização é fundamental para distinguir o ilícito criminal das modalidades afins, porquanto aqueles outros, de fortuna ou azar, ainda que sejam enumerados por forma exemplificativa, obedecem a um principio de legalidade, comportando certa rigidez, como é do próprio tipo legal de crime, devendo considerarem-se como jogos de diversão os que dependam da perícia do jogador e não paguem prémios em dinheiro, fichas ou coisas com valor económico e os jogos afins são os que constituem uma espécie de sorteio por meio de rifas ou tombolas;
9) O jogo da maquina apreendida nos autos, não corresponde àquela que se refere e é relatada no acórdão de fixação de jurisprudência (que originou o presente despacho de não pronuncia), já que o seu desenvolvimento se traduzia na obtenção de três resultados possíveis e conforme melhor consta da acusação publica, no seu item 9º, que aqui se reproduz, cuja finalidade, ainda que aparente, se restringia, pois e era limitada à aquisição de uma senha e posterior confrontação do número presente no cartaz dos prémios, o que não correspondia à verdade, porquanto esses vales de desconto apenas visam escamotear a verdadeira natureza do jogo- como tudo melhor resulta do exame pericial;
10) Não desenvolvendo, assim, esta maquina dos autos, um tema de rifa ou tombola, porque os prémios resultam fundamentalmente da sorte e o jogador aposta dinheiro na esperança aleatória de ganhar um premio ainda maior em dinheiro, ainda que nem sempre tenha direito a um premio e tendo em atenção o critério de distinção para os jogos afins que constam do artigo 161º nº3, do Decreto-Lei nº422/89, não desenvolvendo eles temas característicos de jogos de fortuna ou azar, como poker, bingo, lotaria, nem substituem por dinheiro ou fichas os prémios atribuídos;
11) Esta particularidade distingue o jogo desta nossa maquina (de fortuna ou azar) de um jogo afim, porquanto esses vales de desconto – não são para ser entregues em face do premio de jogo, servem, isso sim, para camuflar a verdadeira finalidade deste tipo de jogo-, visam apenas o intuito de continuar a jogar-se indefinidamente e até o seu utilizador/jogador conseguir obter um dos prémios mais altos;
12) Toda esta problemática e destrinça – por vezes ténue –, se refere o acórdão publicado em data mais recente pelo STJ em 27 de Outubro de 2010 e foi por nós seguido;
13) Finalmente não podemos deixar de referir que o Mº Juiz decidiu classificar esta máquina dos autos, como desenvolvendo, apenas, um jogo afim- aderindo à posição da arguida/requerente, enquadrando-a no âmbito do Acórdão de fixação de jurisprudência-, ignorando por completo o exame pericial feito à mesma e o respectivo jogo por ela desenvolvido;
14) Apesar do mesmo ter sido levado a efeito pela competente entidade fiscalizadora e nomeado nos termos do que dispõe o art.154º do C.P.P., cujo relatório foi elaborado conforme dispõe o art.151º do mesmo diploma e com base nele foi elaborada a acusação, valendo como prova pericial e segundo o estatuído no artigo 163º do C.P.P, que a presume subtraído à livre apreciação do julgador;
15) Esta valoração da prova pericial, em processo penal, sobre a vinculação do julgador ao juízo vinculado na perícia, é unanimemente fixado na jurisprudência e na doutrina, impondo ao julgador fundamentar a sua divergência, sempre que a sua posição divergir do juízo contido no parecer do perito;
16) Ora, neste caso, o Mº Juiz, desprezou por completo o exame pericial dos autos, não se referindo, sequer ao mesmo, no seu despacho, antes aderindo ao RAI, na totalidade e para o qual remete, a titulo remissivo;
17) Assim, deverá considerar-se que a maquina em causa e apreendida nos autos, como desenvolvendo um efectivo e verdadeiro jogo de fortuna ou azar, apenas podendo ser desenvolvido em casinos, não devendo considerar-se despenalizado criminalmente, conforme se dispôs no acima citado acórdão de fixação de jurisprudência;
18) Sob pena de frontal violação das disposições dos art.108º nºs 1 e 2, 1º, 3º nº1, 159ºnº1, 161º, 162º e 163º, todos do Decreto-Lei nº422/89, de 2 de Dezembro na redação do Decreto-Lei nº10/95, de 19 de Janeiro, 151º, 154º, 163º e 307º nº1 e 4, todos do C.P.P. e, ainda os artigos 389º, do Código Civil e 591º do Código de Processo Civil;
19) Devendo, tal despacho de não pronuncia, revogado e substituído por um outro que determine o prosseguimento dos autos, com a consequente pronúncia de ambos os arguido e pelo cometimento de um crime por cuja prática os arguidos B….. e C….., se encontravam acusados.
3. Remetidos os autos para esta Relação, onde foram registados em 2013/Jan./14, foram os mesmos com vista ao Ministério Público que em 2013/Fev./07, a fls. 206-209 emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.
4. Cumpriu-se o disposto no artigo 417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal e colheram-se os vistos legais, nada obstando ao conhecimento do mérito do recurso.
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O objecto do recurso consiste na determinação do âmbito do exame pericial que foi efectuado (a) e se a conduta dos arguidos, ao explorar a máquina de jogos aqui em causa, integra um crime de exploração ilícita de jogo (b).*
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II. FUNDAMENTAÇÃO* *
a) O valor do exame pericial
O Código de Processo Penal estabelece no seu artigo 151.º que “A prova pericial tem lugar quando a percepção ou a apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos”, sendo a mesma realizada por instituições (estabelecimentos, laboratório, serviço público), peritos ou técnicos com conhecimentos especializados em relação à matéria em causa (152.º, 159.º, 160.º, 160.º-A), a quem cabe a elaboração do relatório dessa mesma perícia, o qual será devidamente fundamentado, podendo ainda o mesmo ser sujeito a esclarecimentos (157.º, 158.º). O valor da prova pericial é acrescido em relação aos outros meios, porquanto “O juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador” (163.º, n.º 1). Assim, acrescenta-se no n.º 2 deste mesmo artigo 163.º, que “Sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a sua divergência”.
No entanto e como tem sido jurisprudência corrente a presunção de validade do juízo pericial cinge-se às razões técnicas, científicas ou artísticas que a suportam e não propriamente em relação aos demais juízos que possam incidir sobre a respectiva factualidade, como sejam os juízos de comuns de probabilidade ou os juízos de ponderação do direito (Ac. STJ 1995/Mai./09, 1995/Set./02, 1995/Out./25, 1996/Jul./03, CJ (S) II/189, III/191, III/211, II/214). Por sua vez, não comporta um juízo técnico-científico quando um relatório, ainda que elaborado por técnicos, se limita a expor uma narrativa dos factos observados, sem que para o efeito sejam exigíveis conhecimentos especializados, como sucede com a maior parte dos relatórios sociais (Ac. STJ 1999/Abr./14, BMJ 486/111).
Ora e como se pode constatar do relatório elaborado pelo Serviço de Inspecção de Jogos constante a fls. 64-69 o mesmo para além de identificar a máquina em causa, descreve as suas características exteriores, bem como o modo do seu funcionamento, o que para o efeito não são exigíveis específicos conhecimentos técnicos, pelo que tal exame não pode ser considerado como pericial. E muito menos seria a conclusão de que “de acordo com a experiência adquirida, os vales de desconto têm como finalidade escamotear a verdadeira natureza do jogo, dado que não são para ser entregues, prova disso é que uma das senhas premiadas se encontra[r] agrafada ao respectivo vale de desconto”, pelo que “Em face do exposto, o material que foi examinado, serve para a prática de um jogo de fortuna ou azar, …”. Nesta conformidade, não existe nenhuma censura a fazer à decisão recorrida que apreciou livremente o referido exame e o seu relatório.
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b) O crime de exploração ilícita de jogoO direito penal face ao ancoramento que o mesmo tem a partir da actual narrativa constitucional, não é um fim em si mesmo, mas antes um sistema normativo ao serviço da convivência e das necessidades humanas no âmbito de um Estado de Direito Democrático (1.º, 2.º, 17.º, 18.º, 29.º e 30.º Constituição). Daí que a legitimidade punitiva de qualquer Estado de Direito Democrático tenha como seu fundamento e validade a Constituição, com destaque para os seus valores, princípios e direitos fundamentais, os quais lhe conferem, simultaneamente, razão de ser e os seus limites. Dos mesmos sobressai o princípio geral da dignidade da pessoa humana, enquanto dimensão estruturante e estruturadora do ordenamento jurídico. Ao mesmo acresce, sendo de resto uma das suas decorrências, o princípio constitucional da intervenção mínima do direito penal, tanto na vertente da exclusiva protecção dos bens jurídico-penais, como na vertente da necessidade das penas. Por isso é que o fundamento constitucional último do direito penal é gerar espaços de liberdade, bem como de segurança e, através destes, de convivência social (3.º DUDH; 9.º PIDCP; 5.º CEDH; 6.º CDFUE).
Assim, daquele princípio constitucional da intervenção mínima do direito penal resultam dois limites ao fundamento funcional do direito penal de protecção dos bens jurídico-penais. O primeiro é que o direito penal deve ser sempre uma “ultima ratio” (carácter secundário ou subsidiário) para a tutela do interesses sociais que se pretendem acautelar, só devendo intervir quando não existirem ou sejam insuficientes outros meios ou mecanismos que assegurem essa protecção. O segundo corresponde à natureza fragmentária do direito penal (carácter primacial ou exclusivo), mediante o qual o “jus puniendi” apenas se deve exercer na medida em que for necessário para a protecção da sociedade, excluindo-se, por isso, da sua tutela as lesões insignificantes ou menos relevantes.
Mas também sobressai o princípio da proporcionalidade (18.º, n.º 2; 19.º, n.º 4 e n.º8; 30.º, n.º 5 parte final; 270.º; 272.º, n.º 2,todos da Constituição; 29.º, n.º 2 DUDH), ainda que sujeito a critérios operativos de necessidade, adequação e razoabilidade (Ac TC 25/84, 85/85, 64/88, 287/90, 349/91, 363/91, 426/91, 152/93, 634/93, 370/94, 441/94, 494/94, 59/95, 572/95, 574/95, 758/95, 958/96, 1182/96, 195/2003, 594/2003, 38/2004, 219/04, 159/2005, 640/2005, 698/05, 67/2007, 471/2007, 556/2007, 557/2007, 278/2008, 164/2008, 512/2008, 62/2011, 95/2011, acessíveis em www.tribunalconstitucional.pt) Aliás, encontra-se actualmente expresso que “As penas não devem ser desproporcionadas em relação à infracção” (49.º n.º 3CDFUE; 8.º, n.º 4 Constituição), o que se projecta na proibição do excesso na tutela dos bens jurídico-penais (dimensão negativa) e na justa medida das reacções penais (dimensão positiva). Esse confronto é por demais patente quando, por um lado, está em causa o exercício do “jus puniendi” do Estado, para protecção dos direitos e interesses fundamentais dos cidadãos ou mesmo públicos (bens jurídicos carentes de tutela penal) e, por outro lado, surge a compressão de outros direitos e interesses fundamentais dos cidadãos, seja directamente (individuais) ou indirectamente (colectivos), como sucede quando os mesmos são alvo de medidas de proibição ou mesmo de ingerência, as quais podem ser patrimonialmente coactivas ou mesmo restritivas ou excludentes da liberdade.
Assim e tomando como referência o princípio da dignidade da pessoa humana (1.º; 24.º, n.º 1, 25.º da Constituição; 5.º da DUDH; 3.º, n.º 1 da CEDH; 7.º, n.º 1, 10.º, n.º 1 do PIDCP; 1.º, 3.º, n.º 1, 4.º da CDFUE) e a directriz decorrente do princípio constitucional da intervenção mínima do direito penal (18.º, n.º 2 Constituição), tanto a definição normativa do crime, como a subsequente estatuição de uma reacção penal, apenas encontram justificação se estiver em causa a protecção de um bem jurídico-penal. Tal só sucederá se o mesmo tiver a suficiente importância social para ser protegido (processo de selecção) e se for necessário estabelecer a correspondente tutela penal (processo de normatização), já que esta sempre implica um controlo social jurídico-penal.
A Constituição e o catálogo dos direitos fundamentais vinculam não só o legislador, como o intérprete dos actos legislativos, procurando-se aí o sentido jusfundamental da “ratio legis” (8.º, 16.º, 17.º, 18.º, n.º 1 Constituição), de modo não só a compatibilizar a função legislativa e judicial com os efeitos jurídico-fundamentais de natureza “erga omnes” dali provenientes, como a preservar a integridade e a validade do direito (9.º Código Civil). Daí que toda a interpretação da norma legal penal, cuja estrutura comporta, em regra, uma descrição típica da conduta proibida e a sua consequência jurídico-penal, esteja sujeita e vinculada às “ingerências” constitucionais que para aí se dirigem, com destaque para as respectivas directivas jusfundamentais. E isto quer se parta da sua estrutura lógica ou estática (norma primária dirigida ao cidadão/norma secundária dirigida ao juiz) ou então, como ultimamente tem sido proposto, da sua estrutura comunicativa ou funcional, decorrente de um sistema de processos de interacção e comunicação entre os seus destinatários (sujeito activo, sujeito passivo, Estado), em que surge uma norma de conduta (“Steuerung”) e uma norma de regulação (“Regelung”).
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O crime de exploração ilícita de jogo, da previsão do artigo 108.º, n.º 1 do citado Dec.-Lei n.º 422/89 (Lei do Jogo) pune “Quem, por qualquer forma, fizer a exploração ilícita de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados …”, considerando-se como jogos de fortuna e azar, atenta a definição legal decorrente do artigo 1.º, “aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte”. Mais se acrescentou, na parte que aqui interessa, no subsequente artigo 4.º, n.º 1 que “Nos casinos é autorizada a exploração, nomeadamente, dos seguintes tipos de jogos de fortuna ou azar: … f) Jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas; g) Jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte”. Assim, a descrição do crime de exploração ilícita de jogo corresponde a um tipo totalmente aberto, cujo núcleo central corresponde a uma autêntica cláusula geral, que tem vindo a suscitar sérias dificuldades interpretativas, quando se pretende distinguir este ilícito criminal dos ilícitos contra-ordenacionais que correspondem a modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar e outras formas de jogo quando estas não se encontrem autorizadas, da previsão dos artigos 159.º e 160.º. Para o efeito, convém ter presente que neste artigo 159.º, consideram-se como modalidades afins “as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico” (n.º 1), esclarecendo-se que “São abrangidos pelo disposto no número anterior, nomeadamente, rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos” (n.º 2). Nesta conformidade, importa delimitar a acção típica deste crime, percebendo qual tem sido a evolução do regime legal de exploração do jogo, como se situa o mesmo a nível do direito comparado, como se pode compatibilizar o mesmo com o princípio da livre iniciativa e actividade económica, centrando todas estas referências nos constrangimentos comunitários e constitucionais a que os mesmos estão sujeitos, mormente a partir das leituras da jurisprudência, de modo a estabelecer o bem jurídico que efectivamente se pretende tutelar.O crime de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar teve o seu assente no Código Penal de 1886, mais precisamente nos seus artigos 265.º, e 266.º, sem que contudo se definisse o que se considerava como jogos de fortuna e azar. Assim, naquele artigo 265.º punia-se “O que for achado, jogando jogo de fortuna ou azar, …”, enquanto no artigo 266.º cominavam-se “Aqueles que em qualquer lugar derem tavolagem de jogo de fortuna ou azar, e os que forem encarregados da direcção do jogo, posto que o não exerçam habitualmente, e bem assim qualquer administrador, proposto ou agente, …”. Todo o regime penal relativo aos jogos de fortuna ou azar foi revogado pelo Decreto n.º 14.643 de 03 Dezembro de 1927, mais precisamente pelo seu artigo 63.º, o qual veio possibilitar e restringir a realização destes jogos em casinos, continuando, no entanto, a efectivação das lotarias públicas a cargo da Santa Casa de Misericórdia de Lisboa, que desde 1720 tem vindo a ter o seu monopólio. A institucionalização daquele regime jurídico teve como seu propósito essencial o combate ao jogo ilegal, delimitando o mesmo às zonas dos casinos. Posteriormente, o regime de exploração de jogos de fortuna ou azar passou a ser regulado pelo Dec.-Lei n.º 48.912, de 1969/Mar./18., até que surgiu o Decreto-Lei n.º 422/89, 02/Dez., mediante o qual se visou assegurar a “função turística que o jogo é chamado a desempenhar, designadamente como factor favorável à criação e ao desenvolvimento de áreas turísticas”, ao mesmo tempo que pretendia instaurar “um sistema mais adequado de regulamentação e de controlo da actividade, sem deixar de acautelar a defesa dos direitos constituídos e das legítimas expectativas das actuais concessionárias da exploração de jogos de fortuna ou azar”. Desde então o seu regime foi sucessivamente alterado (Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro; Lei n.º 28/2004, de 16 de Julho; Decreto-Lei n.º 40/2005, de 17 de Fevereiro; Lei n.º 64 -A/2008, de 31 de Dezembro; Decreto-Lei n.º 114/2011, de 30 de Novembro), continuando o mesmo a caracterizar-se por confinar as zonas de exploração de jogo de fortuna e azar aos casinos (3.º, n.º 1 e 2), estabelecendo quais são os tipos desses jogos (4.º). Atenta esta regra de exclusividade de exploração, a partir das zonas de concessão, só excepcionalmente se permite a sua exploração a bordo de aeronaves ou navios registados em Portugal e quando os mesmos estiverem em trânsito no estrangeiro (6.º) ou então noutros locais em território nacional (7.º), mas aqui confinados aos jogos não bancados e às máquinas de jogos. Para o efeito, considerava-se no artigo 1.º, deste último diploma, que “Denominam-se de fortuna ou azar os jogos cujos resultados são contingentes, por dependerem exclusivamente da sorte”, sendo a sua prática apenas “permitida nos casinos existentes nas zonas de jogo e nas épocas estabelecidas para o seu funcionamento” (n.º 2). Por sua vez, modalidades afins seriam, segundo o subsequente artigo 43.º, “As operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside essencialmente na sorte …”, acrescentando-se no seu § 1 que “São especialmente abrangidos por este artigo as rifas, tômbolas, sorteios, assim como quaisquer máquinas automáticas cujo funcionamento não dependa da utilização, nem origine a atribuição de fichas e para cujos resultados não influa a perícia e, ainda, os concursos de publicidade, ou outros em que se verifique a atribuição de prémios.” Nesta conformidade, podemos certamente confinar os jogos de fortuna ou azar àqueles que se centram exclusivamente na sorte, enquanto as modalidades afins residem essencialmente na sorte das “operações oferecidas ao público”.
Porém, o Decreto-Lei n.º 22/85 veio alterar este regime, modificando a redacção daquele § 1.º, do artigo 43.º, passando a restringir o carácter exemplificativo das modalidades afins às “…rifas, tômbolas, sorteios e concursos de publicidade ou outros em que se verifique a atribuição de prémios”. Tal alteração foi, a dado momento, abonada no seu preâmbulo do seguinte modo: “2. São muitas e sofisticadas as modalidades de máquinas automáticas, mecânicas, eléctricas ou electrónicas, que, embora não pagando directamente prémios em dinheiro ou em fichas, se têm revelado meios apropriados para a prática ilegal de jogos de fortuna ou azar, na medida em que favorecem a aposta de dinheiro sobre os créditos representados nas pontuações em que se traduzem os seus resultados, dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte. 3. A solução legal até agora adoptada, consistente na qualificação de tais máquinas como de diversão e na sua sujeição ao regime instituído para as máquinas de tipo flipper, tem-se revelado ineficaz para prevenir e reprimir o seu emprego na aludida prática de jogo ilícito. 4. Justifica-se, assim, a revisão do enquadramento legal daquelas máquinas, qualificando-se as mesmas como verdadeiros jogos de fortuna ou azar e, consequentemente, restringindo-se o seu uso aos casinos das zonas de jogo autorizadas. 5. Permanecem fora deste regime, embora sujeitas a uma regulamentação própria, as máquinas de mera diversão, cujos resultados, por dependerem exclusiva ou fundamentalmente da perícia, como sucede com as do tipo flipper, não favorecem as apostas ilícitas.” Mediante esta alteração e sem se proceder a qualquer modificação dos critérios operativos enunciados nos artigos 1.º e 43.º, do Dec.-Lei n.º 48.912, teve-se o propósito explícito de passar-se a enquadrar como jogos de fortuna ou azar as máquinas automáticas, mecânicas, eléctricas ou electrónicas, que, embora não pagando directamente prémios em dinheiro ou em fichas, favoreciam a aposta de dinheiro sobre os créditos representados nas pontuações em que se traduziam os seus resultados, os quais estavam dependentes, exclusiva ou fundamentalmente, da sorte. Nesta conformidade, o critério da exclusividade ou da essencialidade da sorte, deixou de ser distintivo entre os jogos de fortuna ou azar das suas modalidades afins, de modo que qualquer posicionamento jurisprudencial que se centre nesta distinção não pode ter qualquer sustentabilidade (neste sentido o Ac. TRPorto de 2008/Mai./21 acessível em www.dgsi.pt, onde se faz uma resenha desses posicionamentos e cuja argumentação temos seguido de perto). Por outro lado, podemos igualmente assentar que desde então o legislador passou a dar prevalência, na descrição do tipo legal de crime, às exemplificações dos jogos de fortuna ou azar ou das suas modalidades afins, em detrimento das cláusulas gerais enunciativas daquele ilícito criminal, certamente como forma de respeitar o princípio da legalidade.
Posteriormente e com o Decreto-Lei n.º 422/89, de 02/Dez., passou-se a instituir um novo quadro normativo que relativamente à definição do que seria o jogo de fortuna ou azar passou a ser essencialmente o mesmo. E isto porque no seu artigo 1.º, a que já fizemos referência, o jogo de fortuna ou azar continuava a consistir naquele cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte, mantendo-se em vigor o capítulo VI do Decreto-Lei n.º 48912, de 18 de Março de 1969, com a redacção do § 1.º do artigo 43.º dada pelo artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 22/85, de 17/Jan. – para além do corpo do artigo 59.º e seus §§ 1.º e 2.º. No entanto, não podemos deixar de salientar que o Dec.-Lei n.º 422/89 passou a enunciar no seu artigo 4.º, alguns, como se diz no seu proémio, desses tipos de jogos de fortuna ou azar, sendo a sua redacção a seguinte:
“1.- Nos casinos é autorizada a exploração, nomeadamente, dos seguintes tipos de jogos de fortuna ou azar: a) Jogos bancados em bancas simples ou duplas: bacará ponto e banca, banca francesa, boule, cussec, écarté bancado, roleta francesa e roleta americana com um zero; b) Jogos bancados em bancas simples: black jack/21, chukluck e trinta e quarenta; c) Jogos bancados em bancas duplas: bacará de banca limitada e craps; d) Jogo bancado: keno; e) Jogos não bancados: bacará chemin de fer, bacará de banca aberta, écarté e bingo; f) Jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas; g) Jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.”
Este regime jurídico foi alterado com o Decreto-Lei n.º 10/95, de 19/Jan., em cujo preâmbulo se pode ler que “Neste contexto, tendo não só em conta essas mutações mas também a resposta que, em países de tradição cultural próxima da portuguesa, lhes vem sendo dada a nível legislativo, importa encontrar novas soluções que, não pondo em causa os interesses de ordem pública cuja tutela sempre foi assumida neste domínio, criem um enquadramento susceptível de melhorar as condições de exploração da actividade e de assegurar uma efectiva repressão das infracções, através do reforço da responsabilidade das concessionárias, dos seus administradores, trabalhadores e frequentadores. Por outro lado, opta-se por regular no âmbito do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, a matéria relativa às modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar, revogando-se assim por completo o Decreto-Lei n.º 48912, de 18 de Março de 1969, diploma onde tal matéria se encontra presentemente disciplinada, por razões que se prendem não tanto com a necessidade de alterar o regime vigente, cujas soluções se mantêm no essencial, mas antes com a conveniência de disciplinar unitariamente uma realidade próxima da que já é regulada pelo referido Decreto-Lei n.º 422/89.”.
Neste preâmbulo faz-se alusão aos “países de tradição cultural próxima da nossa” não se percebendo no entanto a quais, uma vez que ao nível do direito comparado europeu, mormente dos países que integram a união europeia, as realidades jurídicas que disciplinam os jogos de fortuna ou azar são distintas – veja-se a propósito “Gaming Regulators European Fórum”, em www.gref.net e o estudo “Gaming regulation Structures in Europe”, de Jaap Wils e André Oostdijk, em www.toezichtkansspelen.nl. A propósito podemos constatar que a nível europeu a generalidade dos países regulamenta a exploração de jogos de fortuna ou azar, muito embora seja distinta a natureza dos diversos regimes sancionatórios dos jogos ilícitos, podendo até se distinguir três grandes sistemas. Assim, enquanto alguns deles estabelecem apenas um regime de sanções administrativas ou contravencionais, outros consagram um regime exclusivamente criminal, surgindo, por último, um regime misto que agrega estes dois sistemas. Naquele primeiro sistema, podemos encontrar a Espanha, como sucede com a actual Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, ao qualificar como “infracciones administrativas las acciones u omisiones tipificadas en esta Ley y que pueden ser especificadas en los reglamentos que la desarrollen” (37.º, n.º 1), considerando que “Las infracciones administrativas en esta materia se clasifican en muy graves, graves y leves” (37.º, n.º 2). No mesmo sentido surge o Código Penal Italiano, o qual, ao diferenciar os “delitti” (241.º-649.º) das “contravvenzioni” (650.º-734.º bis), pune nesta última categoria e no seu artigo 718.º o “Esercizio di giuochi di azzardo”, considerando como tal “Chiunque, in un luogo pubblico o aperto al pubblico, o in circoli privati di qualunque specie, tiene un giuoco d'azzardo o lo agevola è punito con l'arresto da tre mesi ad un anno e con l'ammenda non inferiore a euro 206. Se il colpevole è un contravventore abituale o professionale, alla libertà vigilata può essere aggiunta la cauzione di buona condotta”, apresentando, no subsequente artigo 718.º, a seguinte definição de jogo de azar: “sono giuochi d’azzardo quelli nei quali ricorre il fine di lucro e la vincita o la perdita è interamente o quasi interamente aleatoria;”. Nos antípodas deste sistema, optando pela criminalização da actividade de jogo ilegal, podemos encontrar a França, que actualmente e através do Code de la Sécurité Intérieure (Ordonnance n.º 2012-351 du 12 mars 2012) estabelece no artigo L. 324-1. que “Le fait de participer, y compris en tant que banquier, à la tenue d’une maison de jeux de hasard où le public est librement admis, même lorsque cette admission est subordonnée à la présentation d’un affilié, est puni de trois ans d’emprisonnement et de 90.000 euros d’amende. Les peines sont portées à sept ans d’emprisonnement et à 200.000 euros d’amende lorsque l’infraction est commise en bande organisée. Le fait d’établir ou de tenir sur la voie publique et ses dépendances ainsi que dans les lieux publics ou ouverts au public et dans les dépendances, même privées, de ceux-ci tous jeux de hasard non autorisés par la loi dont l’enjeu est en argent est puni de six mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende. Le fait de faire de la publicité, par quelque moyen que ce soit, en faveur d’une maison de jeux de hasard non autorisée est puni de 100 000 euros d’amende. Le tribunal peut porter le montant de l’amende au quadruple du montant des dépenses publicitaires consacrées à l’opération illégale”. A noção de jogo de azar vem expressa na Loi de 2010-476, de 12 Maio de 2010, relativa à abertura à concorrência da regulação do sector dos jogos de dinheiro e de sorte em linha, mais precisamente no seu artigo 2.º, onde se expressa que “Est un jeu de hasard un jeu payant où le hasard prédomine sur l’habileté et les combinaisons de l’intelligence pour l’obtention du gain”. Também na Alemanha e no seu Código Penal (Strafgesetzbuch) ao criminalizaram-se as condutas dos jogos de azar ilegais distinguem-se os crimes de organização não autorizada de jogo de azar no seu § 284 (Unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels), dos crimes de participação em jogo de azar não autorizado do § 285 (Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel) e de organização não autorizada de lotaria ou de rifa constante no § 287 (Unerlaubte Veranstaltung einer Lotterie oder einer Ausspielung). Assim, naquele § 284.º comina-se “(1) Quem organizar ou mantiver publicamente jogos de fortuna e azar sem autorização administrativa ou facultar as instalações necessárias para o efeito é punido com pena de prisão até dois anos ou multa. (2) Como organizados publicamente também se consideram os jogos de azar efectuados em associações ou sociedades fechadas em que por costume se organizem jogos de azar. (3) Quem praticar os actos referidos no n.º 1. 1. de forma profissional ou 2. Actuando como membro de um bando, que se tenha associado para o cometimento continuado de tais factos, é punido com pena de prisão de três meses a cinco anos”. No Reino Unido e com o Gumbling Act 2005, através do seu item 33 consagra-se que (1) “A person commits an offence if he provides facilities for gambling …”, acrescentando-se que “(4) A person guilty of an offence under this section shall be liable on summary conviction to – (a) imprisonment for a term not exceeding 51 weeks, (b) a fine not exceeding level 5 on the standard scale, or (c) both.”. Na secção 6 considera-se que “jogo” (“gaming”) (1) “means playing a game of chance for a prize” e que “jogo de sorte” (2) (“game of chance”) “(a) includes – (i) a game that involves both an element of chance and an element of skill, (ii) a game that involves an element of chance that can be eliminated by superlative skill, and (iii) a game that is presented as involving an element of chance, but (b) does not include a sport.”. Mas já na Suíça, através da Loi fédérale sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (Loi sur les maisons de jeu, LMJ), de 18 de Dezembro de 1998, a par das “Contraventions” (56.º) prevêem-se os “Délits” (55.º), os quais integram quatro condutas, que estão enumeradas em outras tantas alíneas. Assim, enquanto naquela al. a) se alude à abertura ou exploração de uma casa de jogo sem que a mesma esteja concessionada ou autorizada, já a al. b) se reporta à prestação de informações falsas para obtenção de concessão ou autorização, enquanto na al. c) se alude à falta de diligência contra as medidas previstas nesse diploma relativamente ao branqueamento de capitais e a al. d) à fuga de impostos relativo às casas de jogo.
No entanto, convém relembrar que a nível da União Europeia a exploração de jogos de fortuna e azar é considerada como uma actividade económica (TJUE Caso Schindler, C-275/92 de 1994/Mar./24), sujeita ao princípio da liberdade e de iniciativa económica, que tem o seu fundamento na liberdade de prestação de serviços (56.º-62.º TFUE) e na liberdade de estabelecimento (49.º-55.º TFEU), incluindo aqueles que se realizam através de comunicações electrónicas (TJUE caso Gambelli & Others, C-243/01, de 2003/Nov./06). Daí que só seja aceitável que as legislações nacionais estabeleçam restrições ao exercício da actividade de exploração de jogos de fortuna e azar por razões imperiosas de interesse geral dos cidadãos, como sejam os respeitantes à protecção dos consumidores ou de proibição do incitamento a despesas excessivas ligadas ao jogo, ou então para preservação da ordem pública e na medida do necessário para combater a criminalidade associada ao jogo, como seja a prevenção da fraude e do branqueamento de capitais (TJUE C-409/2006, de 2010/Set./08; C-186/11, C-209/11, de 2013/Jan./24, acessíveis em www.curia.europa.eu).
Por sua vez e atento o princípio da legalidade criminal (29.º, n.º 1 Constituição; 1.º do Código Penal), o Tribunal Constitucional (Ac. TC n.º 93/2001, DR II, de 2001/Jun./05) a propósito do bloco normativo que integra os artigos 1º, 3º, 4º, nº 1, alínea g), e 108º do Dec.-Lei n.º 422/89, de 02/Dez. considerou que “o eixo sintagmático por qualquer forma, contido no n.º 1 do art. 108.º, mesmo quando se entenda este artigo integrado pela definição de jogos de fortuna ou azar feita pelo artigo 1.º – não obstante a expressão adverbial fundamentalmente – respeita os parâmetros constitucionais do princípio da tipicidade, não se surpreendendo, …, qualquer imprevisibilidade, verificando-se uma subsunção à previsão normativa que retira sentido seja a uma interpretação extensiva seja, muito menos, a uma interpretação analógica”. No entanto logo acrescenta que “Com efeito, a exemplificação do art. 4.º integra a definição do tipo, apenas na medida em que os jogos referidos nas suas alíneas são, todos eles, subsumíveis ao conceito de jogos de fortuna ou azar, sem pôr em questão a determinação do tipo”. O Supremo Tribunal de Justiça através do Ac. n.º 4/2010 (DR I, n.º 46, de 2010/Mar./08, fixou jurisprudência no sentido de que “Constitui modalidade afim, e não jogo de fortuna ou azar, nos termos dos artigos 159.º, n.º 1, 161.º, 162.º e 163.º do Decreto -Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção do Decreto -Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro, o jogo desenvolvido em máquina automática na qual o jogador introduz uma moeda e, rodando um manípulo, faz sair de forma aleatória uma cápsula contendo uma senha que dá direito a um prémio pecuniário, no caso de o número nela inscrito coincidir com algum dos números constantes de um cartaz exposto ao público”. Para o efeito partiu-se da distinção material entre crime e contra-ordenação, a partir de um critério teleológico com incidência no bem jurídico protegido (a), bem como do princípio da legalidade criminal (b), considerando que o tipo legal de crime tem uma função de garantia, mediante a concretização do princípio da máxima determinabilidade (i), devendo-se seguir uma interpretação restritiva da norma incriminadora (odiosa restringenda) (ii).
Aqui chegados, podemos certamente chegar a duas conclusões. A primeira é que mediante o crime de exploração de jogos de fortuna e azar ao pretender-se acautelar a integridade das zonas de concessão dos casinos para a exploração exclusiva desses jogos (bem jurídico imediato), não se está a tutelar-se criminalmente a sua exploração económica pelas respectivas entidades concessionárias, o que seria de duvidosa constitucionalidade, mas antes a proteger-se os consumidores e prevenir a criminalidade associada (bem jurídico mediato), porquanto o acesso aos casinos deve ser fiscalizado, sob pena de responsabilidade contra-ordenacional e civil dessas entidades concessionárias (neste último sentido o Ac. TRPorto 2011/Jul./13, Des. Cecília Agante; Ac. STJ de 2012/Mar./29, Cons. Abrantes Geraldes, ambos em www.dgsi.pt). A segunda conclusão é que perante a cláusula geral do citado artigo 108.º, n.º 1 da Lei do Jogo, a mesma deverá ser integrada pelos exemplos-padrão dos jogos de fortuna ou azar do artigo 4.º, surgindo os mesmos como sub-tipos orientadores daquele tipo legal de crime. Só assim e perante o grau de ambiguidade daquele artigo 108.º, n.º 1, é que se poderá observar o princípio da legalidade criminal, aqui na vertente de “nullum crimen sine lege certa” segundo o qual todo o crime deve ser claro e preciso quanto às condutas aí anunciadas, adoptando-se uma interpretação constitucionalmente correctiva ou orientada (Verfassungsorientierung). Nesta conformidade, apenas podemos considerar como jogos de fortuna ou azar, integradores do crime de exploração de jogo ilícito, os enunciados no catálogo do art. 4.º da Lei do Jogo.
No caso em apreço, apenas poderiam estar em causa, os jogos descritos nas citadas al. f) e g), do n.º 1 do citado artigo 4.º, da Lei do Jogo. Para o efeito, importa determinar o que se deve classificar como máquina. Atenta as características que a mesma pode revestir, consideramos como máquina qualquer aparelho automático, cujo funcionamento seja mecânico, eléctrico ou mesmo electrónico, não sendo integrável neste conceito os painéis expositores de produtos, como é o caso daqueles que correspondem à exposição de chocolates ou cujos brindes estejam aí fixados. Por sua vez, o funcionamento desse aparelho, enquanto jogo de fortuna ou azar, deverá corresponder a um acto de jogar fundamentalmente dependente da sorte, em que existe uma total indefinição e desproporção entre aquilo que se arrisca e o resultado que se pode vir a obter (prémio). No que concerne à máquina referenciada na al. f) o seu prémio deverá corresponder a moedas ou a fichas que possam ser cambiadas por dinheiro. Relativamente à máquina descrita sob a al. g), a mesma deverá desenvolver um tema próprio dos jogos de fortuna ou azar ou seja, deverá corresponder a um acto de jogar, tal como o definimos anteriormente.
Como se pode constatar, através da sua descrição, a máquina aqui em causa funciona mediante a introdução de uma moeda – não indicando a acusação qual o seu valor – seguindo-se a rodagem de uma manípulo até ao ponto de bloqueamento, o qual acciona o mecanismo existente nessa máquina de modo que a mesma extraia uma cápsula. O interior dessa cápsula aloja três senhas, contendo a inscrição de um número de série e um número com três dígitos ou uma figura com alusão a uma grande catástrofe. Aberta a senha temos três resultados possíveis: a senha contém uma figura e o jogador não tem qualquer prémio; o número da senha não coincide com qualquer um dos números do cartaz de prémios e o jogador não tem qualquer prémio; o número da senha coincide com um dos números do cartaz, o qual corresponde a um prémio monetário, com um valor mínimo de 5€ e máximo de 60€. Ora o funcionamento desta máquina quase que se assemelha ou se situa no mesmo plano que de uma tômbola ou mesmo de uma rifa, pelo que o seu funcionamento não traduz qualquer acto de jogar, no sentido de que não representa tema próprio dos jogos de fortuna ou azar, sendo antes uma modalidade afim destes jogos. Alias e para sermos mais impressivos, podemos afirmar que este tipo de máquinas não tem qualquer correspondência com nenhuma existente nos casinos, atenta a descrição do artigo 4.º da Lei do Jogo. Daí que a máquina aqui em causa integre uma modalidade afim e não um jogo de fortuna e azar, sendo por isso a conduta descrita na acusação integradora de uma contra-ordenação da previsão do artigo 159.º da Lei do Jogo e não de um crime de exploração de jogo de fortuna e azar da previsão do artigo 108.º, n.º 1, conjugado com o artigo 4.º da mesma Lei do Jogo, pelo que não existe nenhuma censura a fazer à decisão de não pronúncia.
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III. DECISÃO* *
Nos termos e fundamentos expostos, nega-se provimento ao presente recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência, confirma-se a decisão recorrida.
Não é devida tributação.
Notifique.
Porto, 24 de Abril de 2013
Joaquim Arménio Correia Gomes
Paula Cristina Passos Barradas Guerreiro