Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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SOCIEDADE ANÓNIMA
TRANSFORMAÇÃO
I- Relatório
B.........., intentou acção ordinária contra C.........., com sede, na zona Industrial de ....., freguesia de ....., concelho e comarca de Vila Real, pedindo que fosse declarada inválida e sem efeito uma deliberação tomada em assembleia geral da ré no dia 15 de Março de 2002 ,por virtude da qual foi determinada a transformação da demandada em sociedade anónima, e que se ordenasse o cancelamento de registos que vierem a ser feitos na competente conservatória com base em tal deliberação.
Subsidiariamente, pediu que fosse declarada nula a deliberação tomada na mesma assembleia nos termos da qual D.......... e E.......... foram designados para os cargos e presidente e de vogal do conselho fiscal da ré.
Alegou para tanto que nos termos em que a deliberação de transformação foi tomada, a ré fica apenas com três sócios - os que possui actualmente -, pelo que não pode ocorrer a pretendida transformação atenta a imposição legal de um mínimo de cinco sócios.
Mais alegou, relativamente ao pedido subsidiário, que os indicados membros do conselho fiscal da ré são filhos dos membros designados para o conselho de administração da mesma, estando legalmente vedada tal designação.
Em contestação a ré sustentou que a transformação só ocorrerá quando for celebrada a necessária escritura pública, sendo o apontado requisito necessário, quanto muito, no acto de transformação e não na deliberação em causa.
Mais, alegou que por estar em causa uma transformação - de natureza simples ou formal - não será de exigir o mínimo de cinco sócios, sendo que relativamente aos membros do conselho fiscal deverá ser concedido prazo, não inferior a 30 dias, para renovação da deliberação, substituindo-se, em conformidade, as pessoas em questão.
Em sede de saneador sentença, a acção veio a ser julgada procedente por provada e, em consequência, declarou-se nula a deliberação tomada em assembleia geral da ré no passado dia 15 de Março de 2002 nos termos da qual foi determinada a transformação da ré em sociedade anónima, ordenando-se, nessa conformidade, o cancelamento dos registos que sejam feitos na Conservatória do Registo Comercial de Vila Real referentes à ré (matrícula nº.../020115) com base na deliberação declarada nula.
Inconformada com o decidido a ré recorreu, tendo concluído as suas alegações, pela forma seguinte:
1 - A transformação de uma sociedade comercial reveste essencialmente a natureza jurídica de uma modificação do contrato de sociedade, ou seja, de uma modificação do acto constitutivo.
2 - Relativamente ao instituto da transformação de sociedades, importará distinguir entre a chamada transformação simples ou formal, que não implica nem envolve a extinção da personalidade jurídica anterior (a qual assim se mantém, agora inserida na organização adoptada pela transformação), e a transformação novatória ou extintiva, que é precisamente aquela que acarreta a dissolução da sociedade transformada, com a correspondente extinção da personalidade jurídica anterior.
3 - A referida distinção, para além de sustentada pela doutrina, tem também clara expressão na disposição constante do artigo 130º, n.º 3, do Código das Sociedades Comerciais, do qual também resulta que a transformação de uma sociedade, em princípio, não implica a dissolução dela, salvo se assim for deliberado pelos sócios.
4 - No caso dos autos, os sócios da Recorrente nada deliberaram no sentido de a transformação implicar a dissolução da sociedade, pelo que nos encontramos, de modo inequívoco, perante uma situação de transformação simples ou formal, não sendo portanto afectada a identidade da sociedade.
5 - A transformação das sociedades, em geral, apenas pode ser impedida por proibição da lei ou do contrato, nos termos do disposto no artigo 130º, nº 1, do CSC.
6 - No caso e conforme resulta dos autos, o contrato não configura qualquer proibição de transformação.
7 - Quanto à proibição legal de transformação, ela corresponde ao que se encontra disposto no artigo 131º, n.º 1, do CSC, norma esta que tipifica precisamente os impedimentos à transformação.
8 - A transformação das sociedades está ainda sujeita à verificação das exigências impostas pelos artigos 132º, 133º e 134º do CSC.
9 - No caso dos autos e conforme é reconhecido pela própria sentença recorrida, não se verifica qualquer situação de impedimento à transformação e, por outro lado, foram salvaguardadas todas as exigências impostas pelos referidos artigos 132º, 133º e 134º do CSC.
10 - O requisito invocado pela sentença recorrida - número mínimo de cinco sócios - ao abrigo da norma constante do artigo 273º, n.º 1, do CSC, não deve ser considerado necessário para a deliberada transformação da sociedade aqui Recorrente.
11 - Com efeito, o artigo 273º, nº 1, do CSC, exige o mínimo de cinco sócios para a constituição da sociedade anónima.
12 - Mas tal não pode significar que tal mínimo de cinco sócios seja requisito exigido para a transformação de uma sociedade em sociedade anónima.
13 - Tal entendimento equivaleria a conferir à transformação da sociedade uma natureza constitutiva, e não a natureza simplesmente modificativa que efectivamente lhe deve ser reconhecida.
14 - Quando muito, a natureza constitutiva poderia ser reconhecida nos casos de transformação extintiva ou novatória, com a eventual consequência de, ai sim, serem exigidos os requisitos para a constituição da nova sociedade.
15 - Mas não será de preconizar tal natureza para o caso, como é o presente, de transformação simples ou formal, que não implica o surgimento de uma nova pessoa jurídica.
16 - Não há pois razão para invocar os requisitos de constituição da nova sociedade.
17 - O requisito em causa - mínimo de cinco sócios - não se mostra necessário para a transformação da sociedade.
18 - Por outro lado, mesmo que se entendesse que o requisito em causa e estabelecido pelo artigo 273º, n.º l, do CSC - mínimo de cinco sócios - era de verificação necessária, ainda assim tal só se poderia mostrar relevante aquando da transformação propriamente dita.
19 - É que com a deliberação tomada pela Recorrente e agora julgada nula pela sentença recorrida, não ocorreu ainda qualquer transformação da sociedade.
20 - A transformação da sociedade só ocorrerá se e quando for celebrada a escritura pública, conforme dispõe o artigo 135º do CSC.
21 - Neste sentido, o requisito em causa seria de verificação necessária, quando muito, no acto de transformação - escritura pública - e não na deliberação de transformação.
22 - E, de todo o modo, mesmo neste entendimento, a falta de verificação do requisito do número mínimo de cinco sócios previsto pelo artigo 273º, n.º 1, do CSC, nunca poderia impedir a transformação, uma vez que tal não se encontra previsto no catálogo de impedimentos à transformação estabelecido no artigo 13 1º, n.º 1, do CSC.
23 - O que então ocorreria é que, após a transformação e dado o número de sócios, a sociedade passaria a estar abrangida pelo disposto no artigo 142º, n.º 1, alínea a) do CSC, com as consequências e com o enquadramento daí resultantes.
24 - Não existe qualquer fundamento legal para declarar nula a deliberação de transformação tomada pela Recorrente em 15 de Março de 2002.
25 - Tal deliberação deve ser considerada válida.
26 - A sentença recorrida fez portanto uma incorrecta interpretação e aplicação das normas invocadas na decisão, designada e concretamente dos artigos 56º, d), 130º a 134º e 273º, n.º 1, todos do CSC, normas estas que assim se mostram, por essa razão, violadas.
Houve contra-alegações onde se sustenta o decidido em sentença.
Corridos os vistos, cumpre decidir:
II- Fundamentos
a)- A matéria de facto provada.
Com interesse para a decisão da causa, consideraram-se como assentes na sentença os seguintes factos (assentes por acordo das partes e atentos os documentos juntos de fls.12 a 65, 97 a 100 e 108 a 115):
1- a ré tem por objecto estatutário o comércio de veículos automóveis, o comércio a retalho de combustível para veículos a motor, o comércio de peças e acessórios para veículos automóveis e a manutenção e reparação de veículos automóveis;
2- está matriculada, como sociedade comercial, na Conservatória do Registo Comercial de Vila Real com o nº..../020115;
3- tem sede registada na Zona Industrial de ....., da freguesia de ....., desde concelho e comarca de Vila Real;
4- tem o capital social, integralmente realizado e registado, de um milhão de euros, dividido em três quotas, sendo uma no valor nominal de 978,650 € e duas no valor nominal de 10,675 € cada;
5- e tem três sócios: a sociedade F.........., G.......... e o aqui autor B.........., aos quais pertence cada uma daquelas quotas, ou seja, a de 978,650 €, a de 10,675 € e a de 10,675 €, respectivamente, que também, a favor de cada um deles está registada na mencionada conservatória;
6- por causa dessa sua qualidade de sócio da ré, foi enviada ao autor, com data de 26 de Fevereiro de 2002, uma convocatória, nos termos da qual o autor foi convocado para uma assembleia geral extraordinária, a realizar na sua dita sede social no passado dia 15 de Março de 2002, pelas 15 horas, com a seguinte ordem de trabalhos:
“Ponto um: aprovação do balanço da sociedade com vista à transformação da mesma em sociedade anónima;
Ponto dois: aprovação da transformação da sociedade C.......... em sociedade anónima;
Ponto três: aprovação do contrato pelo qual a sociedade passará a reger-se após a transformação em sociedade anónima.”;
7- essa assembleia realizou-se no dia, hora e local para que havia sido convocada;
8- foi presidida por G.........., na qualidade de representante da sócia F..........;
9- nela esteve presente o autor, na qualidade de sócio da ré;
10- nela, sob propostas daquele G.........., na mencionada qualidade de presidente da assembleia e, ainda, na de representante daquela sócia F.......... foram tomadas as seguintes deliberações:
1 - Aprovação do balanço e seus anexos adicionais, apresentados e referentes à ré, com vista à transformação da ré em sociedade anónima;
2 - A transformação da ré do tipo de sociedade por quotas de responsabilidade limitada em sociedade anónima, mediante:
a) a reafirmação de o capital social da ré estar integralmente realizado e o património dela ser igual à soma do seu capital social;
b) a produção dos efeitos da sua transformação em sociedade anónima a ocorrer a partir do próximo dia 15 de Junho de 2002;
3 - A aprovação do contrato pelo qual a ré se passará a reger após a sua transformação em sociedade anónima, constatando-se, face a esse contrato que:
a) o capital social, todo subscrito e realizado em dinheiro, se mantém em um milhão de euros, dividido em duzentas mil acções com o valor nominal de cinco euros cada;
b) para o exercício do primeiro mandato de quatro anos, foram designados, como membros dos órgãos sociais:
Conselho de Administração
Presidente: G..........;
Vice-Presidente: H..........;
Vogal: I...........
Conselho Fiscal
Presidente: D..........;
Vogal: E..........;
4 - Mandatar os referidos G.......... e H.......... ou I.......... para outorgar a respectiva escritura de transformação, assinando tudo o mais que necessário for para os indicados fins;
11- tais deliberações foram tomadas por maioria, pelos votos expressos, favoravelmente, dos representantes da sócia F.........., respectivamente H.......... e G.......... e pelo voto deste, como sócio;
12- o autor votou contra a aprovação de tais deliberações;
13- nem antes daquela deliberação de 15 de Março de 2002 nem nessa deliberação da sua transformação em sociedade anónima foi incluída ou precedida de qualquer deliberação de cessão de quotas ou de admissão de outros sócios para além dos supra-referidos;
14- as pessoas designadas para os cargos de presidente e vogal do conselho fiscal - D.......... e E.......... - são filhos, respectivamente, de H.......... e de G............
b)-O recurso de apelação.
É pelas conclusões que se determina o objecto do recurso (arts.684º,nº 3 e 690º, nº1 do CPC),salvo quanto às questões de conhecimento oficioso ainda não decididas com trânsito em julgado.
Vejamos, pois, do seu mérito.
1-Está em causa saber se a deliberação, de transformação da sociedade ré como sociedade de quotas em sociedade anónima, é ou não susceptível de ser impugnada por não se verificar no caso um número mínimo de cinco sócios.
A ré constituída inicialmente como sociedade por quotas, pretende com a deliberação ora impugnada transformar-se em sociedade anónima.
Em principio nenhuma objecção se colocava a esta pretensão da ré, já que tomou deliberações no sentido de cumprir com os requisitos previstos nos arts. 131º a 134º do Código das Sociedades Comerciais.
Contudo o autor impugnou a deliberação tomada pela ré quanto a essa transformação, com base no facto de, a ré só ter três sócios e a lei exigir (artº 273º-1 do CSC) cinco, no caso de sociedades anónimas.
2-Antes de analisar ,pois, em concreto as questões que nos são colocadas na apelação (onde se defende que não existe qualquer fundamento legal para declarar nula, como pretende o autor, a deliberação de transformação tomada pela Recorrente em 15 de Março de 2002) enunciemos alguns dos princípios gerais pertinentes à problemática da transformação das sociedades.
O artº 130º, nº1, do Código das Sociedades Comerciais, dispõe que “as sociedades constituídas segundo um dos tipos enumerados no art. 1º, nº2 , podem adoptar posteriormente um outro desses tipos, salvo proibição da lei ou do contrato.”
A transformação tal como é concebida no actual artº 130º,nº 1 do CSC consiste na modificação do tipo societário sem que isso importe a dissolução da sociedade, a qual continua a existir, mas sob um novo tipo.
Não se coloca agora já a discrepância que chegou a manifestar-se acerca da natureza da transformação, quando alguns autores sustentaram a chamada teoria de novação, segundo a qual a transformação em si implicaria a dissolução preexistente para dar origem a uma nova. [Cfr. António Pereira de Almeida - Sociedades Comerciais- 2ª edição - 1999,pág.339/340 e Miguel J.A. Pupo Correia- Direito Comercial-6ª edição- 1999,pág.567]
A doutrina recente tem seguido agora sem divergências a teoria da identidade ou continuação, ou seja, tem entendido que o acto de transformação se processa sem que se altere a plena identidade da sociedade e, designadamente, sem que ocorra a dissolução dela, constituindo tal acto uma emanação do principio geral da liberdade dos sócios de alterarem o pacto social.
Efectivamente hoje, no que respeita à transformação de sociedades, tão só se discute a distinção entre a chamada transformação simples ou formal, que não implica nem envolve a extinção da personalidade jurídica anterior (teoria da identidade ou da continuação da personalidade jurídica) e a transformação novatória ou extintiva, que é precisamente aquela que acarreta a dissolução da sociedade transformada, com a correspondente extinção da personalidade jurídica anterior, mas neste caso se assim for deliberado pelos sócios (nº 3 do artº 130º do CSC). [Cfr-Raúl Ventura e Luís Brito Correia- Transformação de Sociedades- Anteprojecto e notas justificativas desta problemática BMJ, nºs 218, 219 e 220 e António Caeiro- Temas de Direito das Sociedades-1984, pág.229 e ss e Estudo publicado na RDE, ano 5º (1979), pág.21 e Raúl Ventura-Fusão,Cisão, Transformação de Sociedades-Almedina-1990, pág.415 a 449]
3-No caso dos autos não foi tomada deliberação no sentido de a transformação implicar a dissolução da sociedade, pelo que nos encontramos, nesse aspecto, perante uma situação de transformação simples ou formal, não sendo portanto afectada a identidade da sociedade ré.
Foi, pois, tomada uma deliberação que segue a estrutura da transformação na modalidade simples ou formal.
E a questão que a gora se coloca é a seguinte:
Pode esta transformação deliberada pela ré ser impedida pelo facto de não existirem cinco sócios, mas apenas três?
Este requisito de número mínimo de cinco sócios previsto no artº 273,nº 1 do CSC, para a constituição das sociedades anónimas terá de ser analisado à luz do instituto da transformação e para isso socorremo-nos do pensamento de Raúl Ventura, na sua Obra citada -Fusão, Cisão, Transformação de Sociedades, onde se refere (pág. 450) “a transformação constitui um instituto autónomo, a par da fusão e da Cisão. Nada indica ter o legislador visto nela apenas uma particular modalidade de alteração do contrato de sociedade, mesmo quando admite a transformação sem dissolução e muito mais quando se repare em que a transformação é admitida em duas modalidades- sem e com dissolução da sociedade - e, portanto, como instituto genérico, ultrapassando a simples alteração do acto constitutivo. Além da extensa regulamentação contida nos artºs 130º a 140º, a transformação é colocada a par da alteração do contrato em vários preceitos- artºs 194º, 265º,nº 3, 383, nº 2.
Serão aplicáveis à transformação para preenchimento de lacunas da sua regulamentação legal preceitos relativos às alterações do contrato em geral quando na modalidade de transformação formal, isso for possível pelas regras gerais sem detrimento da exclusão de tal recurso quando ele for incompatível com a especialidade do regime de transformação”.
Ora implicando a transformação formal de uma sociedade alterações no contrato não pode deixar de admitir-se que isso importa a sujeição da sociedade a um regime jurídico diferente, o qual é composto não só pelas normas contratuais resultantes da vontade dos sócios, como também por normas impostas por lei.
Para isso é necessário modificar o contrato de sociedade existente de modo a adaptá-lo ao novo tipo.
4-No caso, passa-se de um contrato de sociedade de quotas para um contrato que vai ficar sujeito ao regime das sociedades anónimas.
E como refere Raul Ventura (páginas 465/466 da obra citada), neste caso, além de alterações do contrato são eventualmente necessárias alterações subjectivas, por aumento do número dos sócios.
É exactamente esta situação dos autos, pois que surge no comércio jurídico uma sociedade de certo tipo sem o número de sócios que deveria ter segundo esse tipo (no caso passaria a existir uma sociedade anónima com menos de cinco sócios).
Admitir que isso pudesse acontecer (com base no princípio da manutenção da personalidade que ocorre no caso da transformação formal, como defende a recorrente) tal corresponderia a que se aceitasse poder passar a existir um tipo de sociedade, para o qual a lei exige um número mínimo de sócios e colocando-a imediatamente sob uma sanção legal (após o decurso de um ano) de causa de dissolução, conforme o disposto no artº 142º, nº 1-a) do CSC.
O facto de a transformação em causa ter a natureza simplesmente modificativa do tipo de sociedade, não significa que a ré possa permanecer com o mesmo número (de 3) sócios.
Entendemos, como aquele autor, que “o tipo da sociedade comanda o número de sócios e quem quiser adoptar esse tipo deve obedecer a esse comando”.
A lei não quis distinguir a exigência de um mínimo de sócios para o caso de constituição de sociedade anónima de novo e não o exigindo quando a passagem sociedade anónima ocorra pela via da transformação.
Seria uma incoerência do legislador admitir tal situação.
5-E as alterações a efectuar neste aspecto de ajustamento do número mínimo de cinco sócios para o caso do tipo de sociedade anónima supõem que ao tempo da deliberação de transformação esteja concluído um processo prévio de ajustamento nesse sentido, quer pela via de cessão de quotas a outros sócios, que pelo aumento de capital, fazendo ingressar na sociedade a transformar novos sócios para completar o número mínimo legalmente exigível.
Por outro lado, como também correctamente se salientou na sentença recorrida, a escritura a celebrar deve reproduzir o novo contrato, contrato esse que é aprovado aquando da deliberação de transformação, ou seja, antes da própria escritura, e mediante um projecto que previamente é apresentado pela administração da sociedade e que acompanha o relatório justificativo da transformação (cf. arts. 132º, nº1, alínea b), 134º, alínea c), e 135º, nº2, todos do CSC) estando, assim, a administração vinculada ao que foi deliberado em assembleia geral e não podendo alterar os termos do contrato cujo projecto foi aprovado por força de uma deliberação tomada pelos sócios.
A ré ao não observar na transformação pretendida o que se dispõe no artº 273º,nº 1 do CSC, ofendeu, pois, um preceito legal na deliberação tomada e ora impugnada (não observou as regras aplicáveis ao tipo de sociedade adoptado -artº 135º, nº2, parte final do CSC), ficando a mesma sujeita à nulidade cominada no artº 56º-d) do CSC.
Não podem, assim proceder, pelos fundamentos expostos, as conclusões da recorrente ,no sentido de que o requisito do número mínimo de cinco não deve ser considerado necessário para a deliberada transformação da sociedade ré em sociedade anónima.
III- Decisão
Nos termos exposto, julga-se improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Porto, 5 de Maio de 2005
Gonçalo Xavier Silvano
Fernando Manuel Pinto de Almeida
João Carlos da Silva Vaz