Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 230/08.7PDVNG.P1 |  |
PROIBIÇÃO LEGAL DE PROVA
II - Um ‘auto de reconhecimento externo’ que corporiza apenas uma confissão da autoria dos factos, in loco, não pode valer como ‘reconstituição do facto’, antes e tão só, como declaração ilustrada do arguido.
III - A leitura daquele ‘auto de reconhecimento externo’, bem como - optando o arguido pelo silêncio em audiência - a inquirição sobre o conteúdo das declarações prestadas no seu decurso, a quem, a qualquer título, participou na sua recolha, consubstancia produção de prova proibida.
Relator - Ernesto Nascimento
Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
Foi o arguido B………. condenado, enquanto autor material e com a agravante da reincidência, pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203°, 204°/2 alínea e) e 75° do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão.
I. 2. Inconformado, com o assim decidido, interpôs o arguido recurso, sustentando as seguintes conclusões:
1. por douta acusação pública, vinha o aqui recorrente acusado da prática, em autoria material e com a agravante da reincidência, de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203º e 204°/2 alínea e) e 75º C Penal;
2. finda a produção de prova produzida em sede de audiência de julgamento, foi o mesmo condenado numa pena de prisão efectiva de 3 anos;
3. contudo, com todo o devido e merecido respeito, o recorrente não se conforma com a aludida condenação, pelo que outra alternativa não lhe restou senão recorrer da mesma para este Venerando Tribunal;
4. nos termos do n°. 3 alínea a) do artigo 412° C P Penal, considera o recorrente incorrectamente dados como provados os pontos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 16 e 17 constantes da sentença de que ora se recorre;
5. o arguido, que se presume inocente até prova em contrário, em audiência de julgamento remeteu-se ao silêncio e não desejou prestar quaisquer declarações. Não pode, por isso, ser prejudicado. Incumbe à acusação a prova, para além da dúvida razoável, de que efectivamente foi o recorrente o autor material dos factos que lhe são imputados. E agora coloca-se a seguinte questão: que prova concreta, objectiva e precisa existe no presente processo-crime a este respeito? Apenas o auto de diligência externa que foi elaborado pelos agentes investigadores de acordo com o que lhes foi sendo dito pelo recorrente em inquérito;
6. contudo, o supra mencionado auto não pode jamais valer por si só, quando não se encontra corroborado por quaisquer outros elementos probatórios. Com efeito, aliás, é esta regra a aplicar-se mesmo quando o arguido em julgamento confessa um crime, já que se só ela existir e se, por qualquer motivo, o Tribunal ficar com dúvidas acerca do carácter livre da mesma deve mandar produzir mais prova - cfr. 344°/3 alínea a) e nº. 4 C P Penal.
Assim, no caso presente que mais prova se pode aduzir ao auto de diligência externa? Nenhuma;
7. inclusivamente na esteira do supra exposto urge não esquecer que foi realizado, forme se encontra devidamente documentado nos presentes autos, um exame lofoscópico ao veículo do ofendido C………., o qual havia sido remexido no seu interior, tendo o aludido exame apresentado um resultado negativo. Isto é, por via daquele exame, não se conseguiu fazer prova de que as impressões digitais ou vestígios recolhidos junto do dito veículo fossem pertença do recorrente;
9. acresce, ainda, que, não menos importante, tal como consta dos autos, o ora recorrente apresenta desde há muito fortes e sérias perturbações mentais, sendo que também não é de descurar o facto de, à data da realização do reconhecimento externo, o recorrente ser consumidor e dependente do consumo de estupefacientes, facto aliás corroborado nos depoimentos dos senhores agentes da PSP, D………. e E………. e que se encontram gravados através do sistema integrado de gravação digital, desde o nº. 00:00:01 ao nº. 00:08:52 e de 00:00:01 ao nº.00:03:50, respectivamente;
9. face ao exposto, o aludido meio probatório deveria ter sido considerado pelo Tribunal recorrido com especiais cautelas, o que, com todo o devido e merecido respeito, não ocorreu, pois o que se verificou no caso concreto é que o Tribunal "a quo" atribuiu grande peso ao auto aqui em discussão, não obstante todas as fragilidades apontadas e levantadas;
10. assim, perante tal indigência de provas, era impossível o Tribunal ter a certeza de que foi o recorrente o autor material do furto aqui em discussão. Quando muito, visto a prova produzida não ser bastante para dar como provado a autoria dos factos, poderia ficar na dúvida;
11. contudo, caso assim se não entenda, o que apenas por hipótese académica se admite, considera o recorrente que a pena que lhe foi aplicada pelo Tribunal a quo, designadamente, 3 anos de prisão efectiva, pela prática, em autoria material e com a agravante da reincidência, de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203º, 204°/2 alínea e) e 75° C Penal, foi manifestamente excessiva;
12. com efeito, afigura-se inteiramente justo e razoável ao recorrente que lhe deva ser aplicada uma pena de 2 anos e 8 meses de prisão, visto que, por um lado, os bens subtraídos foram de diminuto valor, os danos causados consideram-se bastante reduzidos, para além de que as consequências do crime não foram de uma gravidade considerável;
13. por outro lado, note-se que o recorrente é pobre, de modesta condição social, tendo sido durante um grande hiato de tempo consumidor de estupefacientes;
14. repare-se que, não é a "quantidade" que realiza de forma suficiente a finalidade da punição, pois, quanto mais severa for a pena privativa da liberdade, menor será a possibilidade de ressocialização do agente;
15. por outro lado, a pena de 2 anos e 8 meses de prisão não determina de modo algum que saia frustrada a finalidade de prevenção geral, sendo que também será conseguida eficazmente a prevenção especial, pois diminuirá os efeitos perversos associados a elevadas penas de prisão.
I. 3. Na resposta o Magistrado do MP., pugnou pelo não provimento do recurso, sustentando as seguintes conclusões:
1. embora o recorrente comece por proclamar que “o recurso vem interposto da matéria de direito", mas logo no parágrafo seguinte contraria esta afirmação, impugnando diversos pontos de facto, estando a prova documentada por gravação;
2. mas o recorrente não indicou, como é exigido pela alínea b) do nº. do artigo 412°, quais as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
3. nem fez as especificações previstas nas alíneas b) e c) do nº. 3 do artigo 412° por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº. 2 do artigo 364°, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação (nº. 4);
4. não cumprindo, assim, os preceitos que suportam uma discordância quanto à matéria de facto provada, o que só por si leva ao soçobrar da correspondente impugnação;
5. diferentemente do que sustenta o recorrente, é hoje isento de dúvidas que o processo penal português não atribuiu a ninguém o ónus da prova em audiência de julgamento, vigorando antes o princípio da descoberta
da verdade material que impõe ao tribunal que, mesmo oficiosamente, ordene a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa (nº. 1 do artigo 340° C P Penal);
6. o silêncio a que tem direito o arguido, deve ser usado numa estratégia processual integrada com todo o manancial de elementos de prova recolhidos nos autos até ao julgamento;
7. e se o arguido, pelo seu silêncio, deixa de apresentar uma justificação adequada para um facto já documentado de outra maneira nos autos, prescindindo, assim, de o ilidir, não pode depois dizer que foi prejudicado pelo uso do direito ao silêncio;
8. não arguiu, o recorrente de nulo o auto de diligência elaborado pela polícia e a motivação da douta decisão recorrida indica suficiente e adequadamente as razões pelas quais lhe foi dada credibilidade e que implica outros meios de prova e o uso adequado das presunções judiciais;
9. estando a valoração feita na douta decisão recorrida dentro do entendimento que os nossos Tribunais Superiores têm mantido sobre esta questão;
10. mantendo-se intocada a matéria de facto, como é o caso, dúvidas não restam, nem ao recorrente, de que cometeu o crime pelo qual foi condenado;
11. estando consagrada a teoria da margem da liberdade na determinação da pena concreta, em que se pode indicar que uma pena é errada, mas que se aceite que existam várias penas justas e adequadas, num espaço que pertence ao julgador, não faz sentido que se peça ao Tribunal Superior que diminua 4 meses de prisão numa pena de 3 anos;
12. a não se entender assim, deve considerar-se que a pena aplicada pela douta decisão recorrida, não merece qualquer censura, uma vez que foram ponderadas todas as circunstâncias apuradas, atinentes à ilicitude, à culpa, aos motivos do crime, ao comportamento anterior e posterior e às condições de vida do recorrente;
13. que se situa claramente dentro da sub-moldura traçada pela defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização, e que dentro dela foram sopesados todos aqueles elementos de facto que se salientaram.
II. Subidos os autos a este Tribunal, pronunciou-se o Sr. Procurador Geral Adjunto, igualmente, no sentido da improcedência dos recursos, louvando-se na resposta apresentada pelo MP. na 1ª instância.
No cumprimento do estatuído no artigo 417º/2 C P Penal, nada mais foi acrescentado.
Teve lugar o exame preliminar, onde se decidiu que nada obstava ao conhecimento do recurso e que o mesmo fora admitido a subir com o efeito adequado.
Seguiram-se os vistos legais.
Foram os autos submetidos à conferência.
Cumpre agora apreciar e decidir.
II. 1. Como é por todos consabido, são as conclusões, resumo das razões do pedido, extraídas pelo recorrente, a partir da sua motivação, que define e delimita o objecto do recurso, artigo 412º/1 C P Penal[1].
No caso presente, de harmonia com as conclusões apresentadas, suscita-se para apreciação, as seguintes questões:
saber se existem erros de julgamento e,
saber se a pena aplicada é excessiva
III. 2. Vejamos, no entanto, primeiro, a matéria de facto definida pelo Tribunal recorrido:
FACTOS PROVADOS
“1 - No dia 6 de Abril de 2008, o arguido resolveu assaltar a garagem colectiva do prédio sito no nº. … da Rua ………., em ………., nesta comarca de Vila Nova de Gaia, administrado por C………. .
2 - Para o efeito, com o auxílio de um cartão telefónico plastificado, rebentou l fechadura da porta principal do referido edifício, provocando ao condomínio um prejuízo no valor de € 50,00, tendo, em seguida, aí penetrado e descido as escadas de acesso à mencionada garagem.
3 - Já no seu interior, rebentou o cadeado de um armário pertencente a C………., com o recurso a uma pistola de silicone, situado no seu lugar de garagem, provocando-lhe um prejuízo no valor de € 5,00, daí retirando um serviço de louça, com valor de € 100,00.
4 - Em seguida, dirigiu-se aos lugares de garagem pertencentes aos ofendidos F………. e G………., daí subtraindo uma bicicleta tipo montanha, com o valor de € 70,00, pertencente ao primeiro, uma máquina de furar, de marca Bosch", no valor de € 70,00 e uma mala de ferramentas da mesma marca, contendo 20 brocas e 10 chaves, no valor de € 25,00, tudo pertencente ao segundo, que se encontravam guardadas no interior de um armário, que não estava fechado à chave.
5 - Na posse de tais artigos, o arguido acabou por abandonar o serviço de ouça pertencente a C………. junto ao portão de acesso à garagem, apoderando-se dos restantes artigos acima discriminados, fazendo deles coisa sua, subindo a escadaria de acesso à garagem até ao piso superior e colocando-se em fuga para parte incerta.
6 - Ao agir como se descreveu, o arguido fê-lo com a intenção conseguida de se introduzir da forma supra descrita no interior da referida garagem e assim se apoderar dos mencionados artigos, apesar de saber que não estava autorizado a fazê-lo, que os mesmos lhe não pertenciam e que agia contra a vontade e sem o consentimento dos seus proprietários.
7 - Actuou livre, voluntária e conscientemente e embora soubesse que praticava factos ilícitos e criminalmente puníveis, não se inibiu de os concretizar.
8. o arguido foi condenado no âmbito dos seguintes processos:
I. Abreviado …/99 do .° Juízo Criminal de Matosinhos por sentença proferida a 1.12.99, pela prática de um crime de furto qualificado p. e p. pelos artigos 203° e 204°/2, aI. e) do Código Penal na pena de 120 dias de multa à taxa diária de 400$00, pena essa que foi declarada extinta pelo pagamento;
II. Comum Colectivo …/99.9PCMTS (ex. proc. 208/99) da .a Vara criminal do Porto por acórdão proferido em 21.2.00 e transitado em julgado em 8.3.00, pela prática, em 11.5.99 de dois crimes de furto qualificado p. e p. pelos artigos 203°/1 e 204°/1, aI. f) e 206°/1 e 204°/2, aI. e) todos do Código Penal nas penas parcelares de 8 meses de prisão e de 2 anos e 2 meses de prisão, em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 2 anos e 6 meses de prisão cuja execução foi suspensa pelo período de 3 anos com acompanhamento do IRS;
Nesses autos o arguido foi detido a 12.5.99 e esteve preso ininterruptamente até 21.2.00, data em que foi restituído à liberdade, conforme certidão de fls. 177 e ss.
III. Comum Colectivo …/99.8PBMAI do .° Juízo Criminal da Maia por acórdão proferido em 21.11.01 e transitado em julgado em 15.3.07, pela prática, em 12.4.99 de um crime de furto qualificado p. e p. pelos artigos 203°/1 e 204°/2, aI. e), com referência ao artigo 202°, aI. d) do Código Penal, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 3 anos;
IV. Comum Colectivo …./00.7TBMTS do .° Juízo Criminal de Matosinhos por acórdão proferido em 3.10.02 e transitado em julgado em 3.10.02, pela prática, em 21.11.96 de um crime de furto qualificado p. e p. pelos artigos 203° e 204°/1, aI. f) do Código Penal e de um crime de auxilio material p. e p. pelo artigo 232°/1 do Código Penal na pena de 6 meses de prisão;
V. Comum Colectivo …/99.6PQPRT da .a Vara Criminal do Porto por acórdão proferido em 11/10/02 e transitado em julgado em 28/10/02 pela prática, em 21/4/99, de um crime de furto qualificado p. e p. pelos artigos 203°/1 e 204°/2, aI. e) do Código Penal na pena de 2 anos e 5 meses de prisão.
Efectuado cúmulo jurídico com as penas aplicadas nos processos comum colectivo …/99.9PCMTS da .ª Vara Criminal do Porto e comum colectivo …./00.7BTMTS do .° Juízo Criminal de Matosinhos foi condenado na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão.
Cumpriu pena à ordem desses autos desde 8 de Novembro de 2002 a 18 de Fevereiro de 2004, data em que foi ligado ao Processo ../02.2PEPRT, conforme certidão de fls. 208 e ss cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
VI. Sumário …/03.0TPPRT da .ª secção do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto por sentença proferida em 11/3/03 e transitada em julgado em 26/3/03 pela prática, em 20/2/03, de um crime de desobediência p. e p. pelo artigo 348°/1, aI. b) do Código Penal na pena de 3 meses e meio de prisão;
VII. Comum Colectivo ../02.2PEPRT da .ª Vara Criminal do Porto por acórdão proferido em 30/4/03 e transitado em julgado em 19/5/03 pela prática, entre 16/4/01 e 29/4/02 dos crimes de resistência e coacção sobre funcionário p. e p. pelo artigo 347° do Código Penal, na pena de 7 meses de prisão, de injúria agravada p. e p. pelos artigos 181° e 184° do Código Penal, na pena de 1 mês de prisão, de furto qualificado na forma continuada p. p. pelos artigos 204°/1 e 2, aI. e) do Código Penal na pena de 4 anos de prisão. Em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 4 anos e 2 meses de prisão. Efectuado o cúmulo jurídico com as penas que lhe foram impostas nos processos …/99.6POPRT, …/99.9CMMTS, …./00.7BTMTS e …/03.9TDPRT foi condenado na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão por acórdão proferido em 8/1/04 e transitado em julgado em 3/2/04.
O arguido esteve detido à ordem desses autos desde 3 de Maio de 2002 até 8 de Novembro de 2002, data em que foi ligado ao processo …/99.6POPRT. Foi novamente ligado ao processo ../02.2PEPRT a 18/2/04 até 11 de Abril de 2005 data em que foi ligado ao processo …/01.4GDMTS, conforme certidão de fls. 233 e ss.
VIII. Comum Singular …/02.1 GDMTS do .° Juízo Criminal de Matosinhos por sentença proferida em 30/9/03 e transitada em julgado em 27/10/03 pela prática, em 24/4/02, de um crime de furto qualificado p. e p. pelos artigos 204°/2, al. e), 203°/1 e 202°, al. e) do Código Penal na pena de 2 anos de prisão.
Pena essa que foi cumulada no processo …/01.4GDMTS.
Não sofreu qualquer período de detenção à ordem desses autos, conforme certidão de fls. 199 e ss cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
IX. Comum Singular …./02.3TAMTS do .° Juízo Criminal de Matosinhos por sentença proferida em 8/1/04 e transitada em julgado em 29/1/04 pela prática, em 5/7/02, de um crime de falsidade de depoimento ou declaração p. e p. pelo artigo 360° do Código Penal na pena de 5 meses de prisão;
X. Comum Singular …/01.4GDMTS do .° Juízo Criminal de Matosinhos por sentença proferida em 6/7/04 e transitada em julgado em 27/9/04 pela prática, em 18/6/02, de um crime de furto qualificado na forma tentada p. e p. pelos artigos 203°, 22°, 23°, 204°, 202°/2, aI. e) todos do Código Penal na pena de 9 meses de prisão.
Efectuado cúmulo jurídico com as penas impostas nos processos …/02.1 GDMTS, …/03.9TPPRT, ../02.2PEPRT, …/99.6POPRT, …./00.7TBMTS, …./02.3TAMTS e …/99.9PCMTS foi condenado na pena única de 7 anos de prisão por acórdão proferido em 21/2/05 e transitado em julgado.
9 - Foi-lhe concedida liberdade condicional a partir de 29 de Dezembro de 2007 10 processo gracioso de liberdade condicional ..../02.5TXPRT do .° Juízo do TEP do Porto até 29/1/09 relativamente à pena de prisão aplicada no processo .../01.4GDMTS do .° Juízo Criminal de Matosinhos.
10 - O arguido foi detido à ordem do processo Comum Colectivo …/99.9PCMTS da .a Vara criminal do Porto a 12 de Maio de 1999 e esteve ininterruptamente detido até 21 de Fevereiro de 2000, data em que foi restituído à liberdade.
11 - O arguido esteve detido à ordem do processo Comum Colectivo ../02.2PEPRT da .ª Vara Criminal do Porto desde 3 de Maio de 2002 a 8/11/02.
12 - Em 8 de Novembro de 2002 foi desligado desses autos e ligado ao processo …/99.6POPRT da 1ª Vara Criminal do Porto.
13 - O arguido esteve detido à ordem do processo Comum Colectivo ../99.6POPRT da .ª Vara Criminal do Porto desde 8 de Novembro de 2002 a 18 de Fevereiro de 2004, data em que foi novamente ligado ao Processo ../02.2PEPRT.
14 - Esteve detido à ordem do processo ../02.2PEPRT de 18/2/04 a 11 de Abril de 2005 data em que foi ligado ao processo …/01.4GDMTS.
15- Esteve detido à ordem do processo Comum Singular …/01.4GDMTS do .º Juízo Criminal de Matosinhos de 11 de Abril de 2005 a 29 de Dezembro de 2007, data em que lhe foi concedida liberdade condicional.
16- As condenações anteriormente sofridas, bem como o cumprimento da pena de prisão que lhe foi imposta, não lograram dissuadir o arguido da prática de ilícitos criminais, nem se revelaram suficientes para o afastar de tais práticas delituosas.
17 - Na verdade, estando o arguido ciente das consequências dos seus actos, e da necessidade de respeitar os valores impostos pela ordem jurídica vigente, não o fez, continuando a delinquir, atingindo sobretudo bens patrimoniais alheios, desrespeitando de forma flagrante o direito de propriedade.
18 - O arguido é divorciado, tem um filho menor que não está a seu cargo, encontra-se detido sujeito à medida de coacção de prisão preventiva à ordem do Processo Comum Colectivo ../08.0PEPRT da .a Vara Criminal do Porto desde 12 de Abril de 2008 e não aufere qualquer rendimento.
19 - Por decisão proferida em 28/1/09 foi-lhe revogada a liberdade condicional concedida no processo …./02.5TXPRT do Tribunal de Execução das Penas do Porto, conforme decisão de fls. 433 e ss.
20 - Tem como habilitações literárias o 7° ano de escolaridade”.
FACTOS NÃO PROVADOS
“O arguido abandonou o serviço de louça pertencente a C………. por não o conseguir transportar, em virtude de se encontrar com a clavícula partida”.
Porque tal questão releva igualmente para a discussão do recurso, vejamos, também, o que em sede de fundamentação se deixou exarado no que concerne à convicção assim formada pelo Tribunal.
“A fixação dos factos provados e não provados baseou-se na globalidade da prova produzida em audiência de julgamento e de acordo com a livre convicção que o tribunal formou sobre a mesma, tendo em atenção as regras da experiência comum, atendendo-se à prova documental e oral produzida.
O arguido não prestou declarações sobre os factos que lhe vinham imputados.
Nenhuma das testemunhas inquiridas declarou ter assistido aos factos, embora algumas tenham relatado factos importantes para a convicção do Tribunal.
Assim, C………., agente da PSP, na data administrador do condomínio, confirmou a ocorrência do assalto, explicitou que a fechadura da porta do prédio foi danificada, por meio que não soube indicar, tendo quem ali entrou se deslocado às garagens comuns de onde foram retirados diversos objectos. Referiu que no seu lugar de garagem foi rebentado um cadeado de um armário o que lhe provocou um prejuízo de € 5 e retirado um serviço de louça no valor de € 100 que depois veio a recuperar por ter sido abandonado junto ao portão de acesso da garagem. Quanto ao prejuízo sofrido para reparar a fechadura da porta confirmou que o mesmo foi de € 50 conforme documento que fez juntar aos autos a fls. 44 a 45.
F………., residente no mesmo prédio no 10 direito, confirmou que lhe foi retirado do seu lugar de garagem na garagem comum do prédio uma bicicleta de montanha no valor de € 70, também confirmou que o acesso a essa garagem foi feito mediante o estroncamento da fechadura da porta da entrada do prédio e que também foram subtraídos bens a outros vizinhos seus. Não presenciou os factos.
G………., morador no rés-do-chão do mesmo edifício, confirmou a ocorrência do assalto, confirmou ter-lhe sido retirada do seu lugar de garagem uma máquina de furar no valor de € 70 e uma caixa de ferramentas no valor de € 25, objectos que não recuperou. Não soube identificar o autor dos factos porque não os presenciou. Todavia, também corroborou o estroncamento da fechadura da porta do prédio para dar acesso à garagem onde os factos ocorreram.
D………., agente da PSP do Porto, que elaborou o auto de reconhecimento externo de fls. 425 a 428, declarou que interceptou o arguido a 7.4.08, sendo que este lhe indicou o local onde havia perpetrado o furto e assim o conduziu até ao nº. … da Rua ………. em ………., Vila Nova de Gaia, onde indicou que abriu a porta de entrada principal do prédio com recurso um cartão telefónico plastificado, após o que desceu as escadas até à garagem colectiva de onde retirou uma bicicleta, um berbequim, um jogo de brocas e um abre garrafas. Declarou que na data da diligência já a fechadura da porta estava reparada e que apenas teve conhecimento da forma como o arguido ali acedeu porque este assim o indicou. Referiu ainda que não tinha conhecimento da ocorrência deste furto quando o arguido lhe indicou o local como sendo um dos quais havia furtado os objectos e que, contactados os ofendidos confirmaram os bens subtraídos e os locais onde se encontravam tal qual o relatado pelo arguido.
A testemunha E………. também agente da PSP do Porto confirmou o depoimento do seu colega, o agente D………. . Explicou que porque investigavam a ocorrência de inúmeros furtos na cidade do Porto, com o mesmo modus operandi, o uso de um cartão de plástico para rebentar as fechaduras das portas interceptaram o arguido no dia 7/4/08 e este indicou os locais onde, nesse fim-de-semana tinha efectuado furtos. Desta forma conduziu-os até à Rua ………. nesta comarca, onde indicou o nº. … como sendo o local onde estroncou a fechadura da porta da entrada e acedeu ao interior do edifício, mais propriamente à garagem colectiva, local onde indicou os objectos havia subtraído. Referiu que até ao momento em que o arguido os conduziu àquele local não tinham ainda conhecimento da ocorrência do furto e que, após contacto com os ofendidos, apuraram que, efectivamente, foram subtraídos os objectos descritos pelo arguido.
Temos, portanto, que da prova testemunhal não existe prova directa dos factos, nomeadamente por alguém ter visto o arguido a cometer o crime.
Dispõe o artigo 124º/1 C P Penal "constituem objecto de prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis".
Neste artigo, onde se regula o tema da prova, estabelece-se que o podem ser todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou para a inexistência de qualquer crime, para a punibilidade ou não punibilidade do arguido, ou que tenham relevo para a determinação da pena. A ausência de quaisquer limitações aos factos probandos ou aos meios de prova a usar, com excepção dos expressamente previstos nos artigos seguintes ou em outras disposições legais (só não são permitidas as provas proibidas por lei ou as obtidas por métodos proibidos – artigos 125º e 126º do mesmo Código), é afloramento do princípio da demanda da descoberta da verdade material que continua a dominar o processo penal português (Maia Gonçalves, Código de Processo Penal, 12a ed., p. 331).
A prova pode ser directa ou indirecta/indiciária (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II vol., pago 99 ss). Enquanto a prova directa se refere directamente ao tema da prova, a prova indirecta ou indiciária refere-se a factos diversos do tema da prova, mas que permitem, com o auxílio de regras da experiência, uma ilação quanto ao tema da prova.
A nossa lei processual penal não estabelece requisitos especiais sobre a apreciação da prova indiciária, pelo que o fundamento da sua credibilidade está dependente da convicção do julgador que, sendo embora pessoal, deve ser sempre motivada e objectivável, nada impedindo que, devidamente valorada, por si e na conjugação dos vários indícios e acordo com as regras da experiência, permita fundamentar a condenação.
Com efeito, o artigo 127º C P Penal prescreve que "salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente". É o chamado princípio da livre apreciação da prova.
Nos termos do nº. 1 do artigo 355º C P Penal, não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formar a convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência. O nº. 2 ressalva as provas contidas em actos processuais cuja leitura em audiência seja permitida, nos termos dos artigos seguintes.
O artigo 356º regula a leitura permitida de autos e declarações, estatuindo o nº. 7 que os órgãos de polícia criminal que tiverem recebido declarações cuja leitura não for permitida, bem como quaisquer pessoas que, a qualquer título, tiverem participado da sua recolha, não podem ser inquiridas como testemunhas sobre o conteúdo daquelas.
No que concerne aos depoimentos dos agentes da PSP entendemos tratar-se de depoimentos que não reproduzem quaisquer declarações do arguido prestadas em inquérito, antes incidem sobre a reconstituição dos factos, em que o arguido colaborou, sendo um meio de prova que não se confunde com a prestação de declarações.
No Acórdão do STJ de 14/6/06, processo 06P1574, publicado in www.dgsi.pt, escreveu-se o seguinte: "É inequívoco que as referidas testemunhas não podiam ser inquiridas sobre o conteúdo de quaisquer declarações do arguido prestadas na fase do inquérito, dado que a sua leitura não era permitida, face ao disposto no artigo 357°/1 C P Penal (…).
E, na mesma linha, estava vedada a valoração de revelações feitas pelo arguido em conversas informais, por decorrência do princípio da legalidade do processo consagrado no artigo 2.° C P Penal.
Mas nada impedia que as testemunhas fossem ouvidas sobre outras diligências realizadas no inquérito para apuramento da verdade, designadamente sobre a reconstituição dos factos, meio de prova admitido no artigo 150° C P Penal.
A circunstância de o arguido ter participado na reconstituição dos factos não tem o efeito de fazer corresponder esse acto a declarações suas para se concluir pela impossibilidade de valoração daquele meio de prova.
Na verdade, a reconstituição dos factos, como meio de prova, tem por finalidade verificar se um facto poderia ter ocorrido nas condições em que se afirma ou supõe a sua ocorrência e na forma e na forma da sua execução - Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, pg. 196.
Ponto é que só fossem valorados como provas os depoimentos das testemunhas sobre o que observaram, e não as revelações do arguido feitas durante a realização dessas diligências (...).
E não se diga que o direito de defesa do arguido sofreu qualquer redução com a produção da referida prova testemunhal, dado que esta teve lugar em audiência de julgamento, onde o arguido a poderia ter contrariado.
No sentido de que os agentes da Polícia Judiciária que procederam à reconstituição do crime podem depor como testemunhas sobre o que se terá passado nessa reconstituição, pronunciaram-se os acórdãos deste Supremo Tribunal de 11-12-1996, BMJ 462, 299, de 22-4-2004, CJ, STJ, XII, tomo II, 165, e de 30-03-2005, processo 552/05."
Também o Acórdão do STJ de 20-04-2006 publicado in www.dgsi.pt decidiu o seguinte: A reconstituição constitui prova autónoma, que contém contributos do arguido, mas que não se confunde com a prova por declarações, podendo ser feita valer em audiência de julgamento, mesmo que o arguido opte pelo direito ao silêncio, sem que tal configure violação do artigo 357° C P Penal.
A verbalização que suporta o acto de reconstituição não se reconduz ao estrito conceito processual de «declarações», pois o discurso ou «declarações» produzidos não têm valor autónomo, dado que são instrumentais em relação à recriação do facto.
As chamadas «conversas informais» são declarações prestadas pelo arguido a órgãos de polícia criminal à margem do processo, sem redução a auto e, portanto, sem respeitarem o princípio da legalidade processual decorrente dos artigos 2°, 57° e ss., 262° e ss., 275°, 355° a 357° C P Penal e artigo 29º da Constituição (nulla pena sine judicio), não podendo as declarações assim produzidas serem valoradas como meio de prova e concorrerem para a formação da convicção do Tribunal.
As informações prestadas pelo arguido no acto de reconstituição não são declarações feitas à margem do processo a órgão de polícia criminal; são a verbalização do acto de reconstituição validamente efectuado no processo, de acordo com as normas atinentes a este meio de prova e particularmente com o rescrito no artigo 150° C P Penal, e mesmo que prestadas, neste e naquele passo, a solicitação de órgão de polícia criminal ou do Ministério Público, destinam-se no geral a esclarecer o próprio acto de reconstituição, com ele se confundindo".
Portanto, a convicção do tribunal quanto aos factos provados alicerçou-se no teor do auto de reconhecimento de fls. 425 e ss e registo fotográfico de fls. 25, conjugado com os depoimentos das testemunhas inquiridas, conforme se deixou dito.
Foram também valorados os restantes documentos juntos aos autos, designadamente, as certidões de fls. 25 e 26, os documentos de fls. 41 a 45, a certidão de fls. 80, a certidão de fls. 98 a 113, a certidão de fls. 177 a 195, de fls. 199 a 207, 208 a 226, 233 a 294, 308 a 350, 364 a 373, a decisão de fls. 433 e ss e o certificado do registo criminal de fls. 407 a 415.
Quanto às condições de vida do arguido valoraram-se as declarações que prestou.
O facto não provado assim se considerou porquanto não foi produzida qualquer prova que sustentasse porque motivo não levou o arguido consigo o serviço de louça”.
III. 3. Por se revelar absolutamente pertinente para o conhecimento do 1º segmento do recurso, passamos a transcrever o elemento que dos autos consta, de fls. 425 a 428, como denominado AUTO DE RECONHECIMENTO EXTERNO, enviado por ofício do processo comum colectivo ../08.0PEPRT da .ª Vara Criminal do Porto, com o seguinte teor:
“Aos sete dias do mês de Abril do ano dois mil e oito, eu, D………., agente principal …..DIC/1.ª EIC, na companhia do meu colega E………., agente …. do mesmo Departamento Policial, no âmbito do NUIPC em epígrafe e por indicação de B………., de epíteto "H……….", nascido a 16.11.1973, divorciado, sem ocupação profissional, filho de I………. e de J………., natural da ………. - Porto, sem residência fixa (pernoitando na via pública, em díspares locais desta urbe), deslocámo-nos aos locais infracitados onde o mesmo referiu que no hiato temporal compreendido entre a madrugada do transacto dia seis (Domingo) e a madrugada do dia sete (segunda-feira) perpetrou vários ilícitos criminais contra o património.
1. Rua ………., … - V. N. Gaia (fotogramas 01, 02 e 03)
Aqui, o B………. relatou que na madrugada do pretérito dia seis (Domingo) fazendo uso de um cartão telefónico plastificado, logrou romper a porta principal de serventia do predito imóvel. Acto contínuo, desceu a escadaria que serve de acesso à garagem colectiva do prédio (fotogramas 04 e 05). Dali, furtou uma bicicleta, um berbequim, um jogo de brocas, vários jogos de puxadores e espelhos para portas, bem assim como um abre garrafas com tripé, cujas marcas e modelos disse ignorar. Uma vez na posse de tais artigos, dali retirou, subindo novamente a citada escadaria até ao piso superior, saindo pela concernente porta de entrada.
2. ………., .. - Porto (Fotogramas 06, 07 e 08)
Aqui, aludiu que na manhã do antedito dia seis - volvidas poucas horas após a perpetração do referidos furtos - fazendo uso do mesmo cartão telefónico, logrou romper a porta principal de entrada do supradito imóvel. Após, deslocou-se ao 1° andar, sala 24 (fotogramas 09 e 10). Aqui, pese embora os subsecutivos pontapés violentamente desferidos ao nível da zona da atinente fechadura, não logrou irromper pela respectiva porta de acesso, o que inviabilizou o acesso ao seu interior.
Gorados os seus intentos apropriativos, imediatamente se dirigiu à sala 23 (fotogramas 11 e 12). Ali, após ter arrombado a respectiva porta de acesso através do sobredito modus faciendi - pontapés desferidos ao nível da zona da fechadura – introduziu-se no interior. Uma vez ali, após vasculhar o recheio com que se deparara, logrou furtar diversos CD's de música variada e dois rádios leitores de CD's cujas marcas e modelos disse ignorar.
Obstinado, deslocou-se à sala 22 (fotogramas 13 e 14). Recorrente no método que vinha empregando, conseguiu a abertura da respectiva porta e ulterior introdução no seu interior. Porém, não detectou qualquer artigo que lhe merecesse especial interesse, pelo que dali nada furtou. Relevam-se os danos que, com a sua conduta deveras violenta, causou na porta de acesso.
Na senda da ilicitude decursiva, dirigiu-se à sala 30 (fotogramas 15 e 16). Aqui, de novo através do aludido modo, arrombou a respectiva porta de acesso. Uma vez no seu interior, analisado o recheio ali existente, optou por furtar uma embalagem contendo diversos CD's, € 200,00 (duzentos euros) em notas do BCE e um livro de chegues.
Na posse dos documentos furtados do interior da mencionada sala 30, dali retirou, fazendo-o pela porta de entrada do prédio em alusão.
No tocante aos demais artigos furtados, referiu tê-los ocultado no interior de um pequeno armário existente no imóvel em referência, o qual serve de resguardo a contadores) da EDP (fotograma 17). Disse que perspectivava ali voltar a fim de se munir dos mesmos.
3. Rua ………., … - Porto (Fotogramas 18, 19 e 20)
Aqui, mencionou que na madrugada do pretérito dia sete (segunda-feira), fazendo uso do cartão telefónico já referido, logrou romper a porta de ingresso no supracitado imóvel. Sem perder tempo, percorreu os diversos andares que o constituem. Deslocou-se então ao 1° andar direito (fotogramas 21,22 e 23), onde, após ter arrombado a respectiva porta de acesso através de pontapés violentamente desferidos ao nível da zona da atinente fechadura, alcançou o seu interior. Uma vez ali, após remexer as várias dependências que pertencem aos escritórios em foco, dali furtou quatro monitores de computador cujas marcas e modelos disse ignorar, uma caixa com garrafas de vinho do Porto e, outrossim, uma garrafa de whisky J&B 15 anos.
Não totalmente satisfeito com o resultado obtido, deslocou-se sem delonga para o 3° andar esquerdo (fotogramas 24 e 25). Aqui, pese embora os múltiplos pontapés desferidos ao nível da zona da fechadura, não logrou irromper pela respectiva porta de acesso, o que inviabilizou o acesso ao seu interior. Todavia, são bem visíveis os danos por si provocados na antedita porta.
Pertinaz, logo se dirigiu ao 4° andar esquerdo (fotogramas 26 e 27). Neste local, não obstante a perseverança em alcançar os seus desígnios, deparou-se com um desfecho análogo ao narrado no parágrafo supra. Também aqui são visíveis os danos que provocou na respectiva porta de acesso.
Dando continuidade à actividade delituosa em curso, deslocou-se então para o 6° andar esquerdo (fotogramas 28 e 29). Aqui, utilizando o 'modus operandl" prolixamente descrito nos presentes, logrou abrir a respectiva porta e subsequentemente introduzir-se no seu interior. Porém, após ter remexido todo o seu conteúdo, voltou a não alcançar a plenitude dos seus intentos, visto não ter encontrado qualquer artigo que lhe afigurasse facilmente vendável.
Apoderando-se dos susoditos artigos furtados do interior do 1° andar direito, dali retirou, descendo a escadaria do prédio até ao piso inferior, saindo pela concernente porta de acesso.
Mais consta estar assinado, pelos “indicante, autuante e testemunha”.
III. 4. Apreciando a validade das provas em que se fundou o julgamento da matéria de facto.
III. 4. 1. A fundamentação do recorrente.
Defende o recorrente que ara além do auto de reconhecimento que permita fundamentar o julgamento dos factos provados sob os pontos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 16 e 17 constantes da sentença de que ora se recorre – no essencial os factos que se reportam à autoria do crime.
Para tanto discorre pela forma seguinte:
em audiência de julgamento confrontado com o teor da acusação pública, optou por não prestar declarações sobre os factos que lhe eram imputados, no exercício de um direito, que legalmente lhe assiste e não o pode desfavorecer;
nenhuma das testemunhas inquiridas em sede de audiência referiu ter assistido ou presenciado os factos ali em discussão, tendo apenas confirmado a ocorrência do assalto;
assentou a convicção do Tribunal recorrido no teor do auto de reconhecimento de fls. 425 e ss. conjugado com os depoimentos dos senhores agentes que o elaboraram sob indicação do recorrente;
o supra mencionado auto não pode valer por si só, isto é desacompanhado de mais elementos de prova;
no caso, mais prova alguma existe.
Donde perante ta indigência de prova não pode restar outra saída, que não seja a sua absolvição, quanto mais não seja por aplicação do princípio in dubio pro reo.
III. 4. 2. A fundamentação da decisão recorrida.
Como vimos já, na decisão recorrida, fundamenta-se o julgamento positivo sobre a autoria do recorrente nos factos - tendo presente que este não prestou declarações, que não existem testemunhas presenciais dos factos e que os ofendidos apenas relataram o tipo e valor de bens de que se viram desapossados e a forma como encontraram a porta do prédio e, num caso, do armário que estava na garagem - com base “no teor do auto de reconhecimento de fls. 425 e ss e registo fotográfico de fls. 25, conjugado com os depoimentos das testemunhas D………. e E………., agentes da PSP do Porto, que elaborou o auto de reconhecimento externo de fls. 425 a 428, declarou que interceptou o arguido a 7.4.08, sendo que este lhe indicou o local onde havia perpetrado o furto e assim o conduziu até ao nº. … da Rua ……….. em ………., Vila Nova de Gaia, onde indicou que abriu a porta de entrada principal do prédio com recurso um cartão telefónico plastificado, após o que desceu as escadas até à garagem colectiva de onde retirou uma bicicleta, um berbequim, um jogo de brocas e um abre garrafas. Declarou que na data da diligência já a fechadura da porta estava reparada e que apenas teve conhecimento da forma como o arguido ali acedeu porque este assim o indicou. Referiu ainda que não tinha conhecimento da ocorrência deste furto quando o arguido lhe indicou o local como sendo um dos quais havia furtado os objectos e que, contactados os ofendidos confirmaram os bens subtraídos e os locais onde se encontravam tal qual o relatado pelo arguido”.
Mais se expendeu ali pela forma seguinte:
“estamos perante prova indirecta ou indiciária, admitida na nossa lei processual penal, cuja credibilidade está dependente da convicção do julgador que, sendo embora pessoal, deve ser sempre motivada e objectivável, nada impedindo que, devidamente valorada, por si e na conjugação dos vários indícios e acordo com as regras da experiência, permita fundamentar a condenação.
Depois na afirmação do princípio contido no artigo 355º C P Penal, de não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formar a convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência, salvo as provas contidas em actos processuais cuja leitura em audiência seja permitida e no artigo 356º, que regula a leitura permitida de autos e declarações, estatuindo o nº. 7 que os órgãos de polícia criminal que tiverem recebido declarações cuja leitura não for permitida, bem como quaisquer pessoas que, a qualquer título, tiverem participado da sua recolha, não podem ser inquiridas como testemunhas sobre o conteúdo daquelas, entende-se que os depoimentos dos agentes da PSP, não se tratam de depoimentos que reproduzem quaisquer declarações do recorrente, prestadas em inquérito, antes incidem sobre a reconstituição dos factos, em que o arguido colaborou, sendo um meio de prova que não se confunde com a prestação de declarações.
É inequívoco que as referidas testemunhas não podiam ser inquiridas sobre o conteúdo de quaisquer declarações do arguido prestadas na fase do inquérito, dado que a sua leitura não era permitida, face ao disposto no artigo 357°/1 C P Penal (…).
E, na mesma linha, estava vedada a valoração de revelações feitas pelo arguido em conversas informais, por decorrência do princípio da legalidade do processo consagrado no artigo 2.° C P Penal.
Mas nada impedia que as testemunhas fossem ouvidas sobre outras diligências realizadas no inquérito para apuramento da verdade, designadamente sobre a reconstituição dos factos, meio de prova admitido no artigo 150° C P Penal.
III. 4. 3. Eis-nos chegados ao cerne da questão.
Será que nos autos foi produzida uma reconstituição dos factos, como se pretende na decisão recorrida?
Será que o documentado no auto de fls. 425 e ss. se consubstancia numa reconstituição dos factos?
Da resposta a dar a esta questão, depende, a sorte do recurso.
Como é sabido o artigo 355º/1 dispõe que não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência ressalvando-se nos termos do nº. 2, as provas contida em acto processuais cuja leitura (e hoje, visualização ou audição), sejam permitidas, nos termos dos artigos seguintes.
Esta norma constitui uma emanação do princípio do contraditório, que aqui se realiza através da imediação e da oralidade na produção da prova.
A excepção – as situações em que o Tribunal pode valorar provas que não foram produzidas em audiência está contida no nº2.
Assim, nos termos do disposto no artigo 356º é permitida a leitura em audiência de autos, de instrução ou de inquérito que não contenham declarações do arguido, do assistente, das partes civis ou de testemunhas, alínea b) do nº1.
E nos termos do nº. 7, os órgãos de polícia criminal que tiverem recebido declarações cuja leitura não for permitida, bem com quaisquer pessoas que, a qualquer título, tiverem participado na sua recolha, não podem ser inquiridas como testemunhas sobre o conteúdo daquelas.
E o artigo 357º reporta-se a declarações do arguido.
Dispõe, por seu lado, o artigo 150º, norma única inserida no Capítulo V designado de “da reconstituição do facto” do título II “dos meios de prova” do Livro III “da Prova”, que:
1. quando houver necessidade de determinar se um facto poderia ter ocorrido de certa forma, é admissível a sua reconstituição. Esta consiste na reprodução, tão fiel quanto possível, das condições em que se afirma ou se supõe ter ocorrido o facto e na repetição do modo de realização do mesmo;
2. o despacho que ordenar a reconstituição do facto deve conter uma indicação sucinta do seu objecto, do dia hora e local em que ocorrerão as diligências e da forma da sua efectivação, eventualmente com recurso a meios audiovisuais. No mesmo despacho pode ser designado perito para execução de operações determinadas”.
No expressivo dizer de Paulo Pinto de Albuquerque, trata-se de uma encenação de uma versão provável do facto.
Defende o recorrente que a reconstituição dos factos apenas pode servir para determinar “se um facto poderia ter ocorrido de certa forma”, pelo que se da reconstituição efectuada no inquérito apenas se pode concluir que o furto poderia ter sido eventualmente praticado pelo recorrente, não que efectivamente o foi.
Pertinente ainda que não cabal e definitiva, observação esta.
Como bem se refere na decisão recorrida, citando o Prof. Germano marques da Silva, in Curso de Processo Penal, II, 196, “a reconstituição dos factos, como meio de prova, tem por finalidade verificar se um facto poderia ter ocorrido nas condições em que se afirma ou supõe a sua ocorrência e na forma e na forma da sua execução”.
“Com efeito, através da reconstituição do facto visa-se conseguir a reprodução, tão fiel quanto possível, das condições em que se afirma (arguido, assistente, testemunhas, partes civis) ou supõe (Tribunal, MP e advogados) ter ocorrido um determinado facto.
Trata-se de comprovar se um dado acontecimento histórico poderá ter ocorrido de determinada forma e, já não de comprovar a existência do facto histórico, em si mesmo, podendo estar em causa circunstâncias de tempo, modo ou lugar. Lateralmente pode ainda servir a finalidade de se perceber, se por exemplo, determinada testemunha poderá ou não ter presenciado os factos a partir do local onde diz que se encontrava.
Para que a reconstituição adquira valor probatório consistente impõe-se que parta de um máximo possível de premissas comprováveis. Para tal mostra-se necessário que haja já sido recolhida prova indiciária bastante, pois de outro modo não se estará em condições de afirmar ou supor, de que modo é que determinado facto poderá ter ocorrido. Dito de outro modo, não deverá a investigação alicerçar-se neste elemento de prova”.[2]
Tendo este meio de prova a virtualidade de materializar e objectivar um acontecimento histórico, levando em consideração contributos, que podem provir, também do próprio arguido e dado que poderá vir a ser utilizado e sede de audiência, pois que depois de documentado vale por si, quando na reconstituição participa o arguido é de todo aconselhável que este se mostre já acompanhado de defensor, para que seja assegurado o efectivo exercício do seu direito de defesa.[3]
A reconstituição do facto não tem por finalidade apurar a existência de factos em si, mas se podiam ter ocorrido de determinada forma[4].
“O auto de reconhecimento de local efectuado pela PJ que o levou a cabo com o arguido trata-se de uma verdadeira reconstituição do facto. Não é o “nomem juris” que releva mas antes a substância/conteúdo da diligência” [5].
Pela sua própria configuração e natureza – reprodução tão fiel quanto possível, das condições em que se afirma ou supõe ter ocorrido o facto – a reconstituição do facto embora não imponha nem dependa da intervenção do arguido, também a não exclui, sempre que este se disponha a participar na reconstituição e tal participação não tenha sido determinada por qualquer forma de condicionamento ou perturbação da vontade, seja por meio de coacção física ou psicológica, que se possa enquadrar nas fórmulas referidas como métodos proibidos enunciado no artigo 126º.
A este propósito refere, de resto, o recorrente que ao tempo era toxicodependente, facto corroborado pelas testemunhas que levaram a cabo o dito reconhecimento exterior. Daqui, no entanto, não se pode extrapolar para o facto de que o que disse, na ocasião, o fosse sob o efeito ou de qualquer forma condicionado, sequer, por esse facto.
A reconstituição uma vez realizada no respeito dos pressupostos e procedimentos a que está vinculada autonomiza-se das contribuições individuais de quem nela tenha participado e das informações e declarações que tenham determinado os termos em que foi levada a cabo e o seu concreto resultado final.
As declarações, melhor dito, “as informações” prévias ou contemporâneas, a postura, as hesitações, o real comportamento e estado de espírito, mantido na ocasião, que tenham possibilitado ou contribuído para recriar as condições em que se supõe ter ocorrido o facto, diluem-se nos próprios termos da reconstituição, confundindo-se nos seus resultados e no modo como o meio de prova foi processualmente adquirido.
Assim, a autonomia da reconstituição determina que se não tiver sido inquinada nos seus pressupostos, formais ou de execução, nem tiver sido utilizado qualquer método proibido de condicionamento da vontade de algum interveniente, vale por si só e pode ser processualmente adquirida como meio de prova, a valorar segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, nos termos do artigo 127º.
O posterior direito ao silêncio do arguido que nela participou não pode ser utilizado para colocar em causa o efeito probatório da reconstituição em que, validamente haja participado.
Nesta perspectiva e atenta a autonomia que a reconstituição do facto, documentada em auto ou por outro modo, vg. o audiovisual, ganha para o processo – podendo ser tratada como meio de prova documental, produzida no processo - onde se inserem as contribuições parcelares, porventura também do arguido, que permitem conhecer os termos em que decorreu e o seu resultado, podem os agentes de autoridade que a tenha acompanhado, prestar declarações sobre o modo e os termos em que decorreu a diligência.
Declarações que se referem a elementos que ganham autonomia, que se referem antes, a informações carreadas pelo arguido, para a reconstituição e não tanto a “declarações” por ele prestadas na ocasião e recolhidas pelo agente de autoridade.
Contudo, dada a necessária documentação processual deste meio de prova, que, por isso, se terá, por essa via, processualmente adquirida, deve bastar-se por si próprio, e dispensar – em bom rigor – confirmações ou esclarecimentos, complementares, sem que, todavia, se exclua a possibilidade de que qualquer interveniente possa prestar esclarecimentos sobre a concreta natureza e precisos termos em que decorreu a reconstituição[6].
No caso dos autos, de substantivo para a condenação do recorrente, ressalta o “auto de reconstituição e os depoimentos dos 2 agentes que participaram nessa diligência”.
Enquanto na decisão recorrida, com o aplauso do MP se considera estarmos perante uma reconstituição, o recorrente defende que o auto de diligência externa foi elaborado pelos agentes investigadores de acordo com o que lhes foi sendo dito pelo recorrente, que não visou – como é pressuposto - determinar “se um facto poderia ter ocorrido de certa forma”, antes, apenas se podendo extrair que o furto poderia ter sido eventualmente praticado pelo recorrente e já não que efectivamente o foi.
Vejamos então se o que se passou no processo foi ou não uma reconstituição dos factos.
Quanto à forma, como vimos já, o nome dado ao documento que corporiza a diligência, foi de, AUTO DE RECONHECIMENTO EXTERNO, chegado ao processo no dia designado para continuação da audiência, enviado para o processo oriundo de um outro processo ../08 da .ª Vara criminal do Porto.
Quanto ao conteúdo e substância:
Intróito.
Data 7ABR2008.
Identificação do processo NUIPC ../08.0PEPRT – curiosamente o processo à ordem do qual o recorrente está preso preventivamente.
Autor D………., agente principal na companhia do colega E………., agente …. do mesmo Departamento Policial.
Descrição.
“por indicação de B………., de epíteto "H……….", nascido a 16.11.1973, divorciado, sem ocupação profissional, filho de I………. e de J………., natural da ………. - Porto, sem residência fixa (pernoitando na via pública, em díspares locais desta urbe), deslocámo-nos aos locais infracitados onde o mesmo referiu que no hiato temporal compreendido entre a madrugada do transacto dia seis (Domingo) e a madrugada do dia sete (segunda-feira) perpetrou vários ilícitos criminais contra o património.
1. Rua ………., … - V. N. Gaia (fotogramas 01, 02 e 03) – a situação dos autos.
Aqui, o B………. relatou que na madrugada do pretérito dia seis (Domingo) fazendo uso de um cartão telefónico plastificado, logrou romper a porta principal de serventia do predito imóvel. Acto contínuo, desceu a escadaria que serve de acesso à garagem colectiva do prédio (fotogramas 04 e 05). Dali, furtou uma bicicleta, um berbequim, um jogo de brocas, vários jogos de puxadores e espelhos para portas, bem assim como um abre garrafas com tripé, cujas marcas e modelos disse ignorar. Uma vez na posse de tais artigos, dali retirou, subindo novamente a citada escadaria até ao piso superior, saindo pela concernente porta de entrada.
2. ………., .. - Porto (Fotogramas 06, 07 e 08)
Aqui, aludiu que na manhã do antedito dia seis - volvidas poucas horas após a perpetração do referidos furtos - fazendo uso do mesmo cartão telefónico, logrou romper a porta principal de entrada do supradito imóvel. Após, deslocou-se ao 1° andar, sala 24 (fotogramas 09 e 10). Aqui, pese embora os subsecutivos pontapés violentamente desferidos ao nível da zona da atinente fechadura, não logrou irromper pela respectiva porta de acesso, o que inviabilizou o acesso ao seu interior.
Gorados os seus intentos apropriativos, imediatamente se dirigiu à sala 23 (fotogramas 11 e 12). Ali, após ter arrombado a respectiva porta de acesso através do sobredito modus faciendi - pontapés desferidos ao nível da zona da fechadura – introduziu-se no interior. Uma vez ali, após vasculhar o recheio com que se deparara, logrou furtar diversos CD's de música variada e dois rádios leitores de CD's cujas marcas e modelos disse ignorar.
Obstinado, deslocou-se à sala 22 (fotogramas 13 e 14). Recorrente no método que vinha empregando, conseguiu a abertura da respectiva porta e ulterior introdução no seu interior. Porém, não detectou qualquer artigo que lhe merecesse especial interesse, pelo que dali nada furtou. Relevam-se os danos que, com a sua conduta deveras violenta, causou na porta de acesso.
Na senda da ilicitude decursiva, dirigiu-se à sala 30 (fotogramas 15 e 16). Aqui, de novo através do aludido modo, arrombou a respectiva porta de acesso. Uma vez no seu interior, analisado o recheio ali existente, optou por furtar uma embalagem contendo diversos CD's, € 200,00 (duzentos euros) em notas do BCE e um livro de chegues.
Na posse dos documentos furtados do interior da mencionada sala 30, dali retirou, fazendo-o pela porta de entrada do prédio em alusão.
No tocante aos demais artigos furtados, referiu tê-los ocultado no interior de um pequeno armário existente no imóvel em referência, o qual serve de resguardo a contadores) da EDP (fotograma 17). Disse que perspectivava ali voltar a fim de se munir dos mesmos.
3. Rua ………., … - Porto (Fotogramas 18, 19 e 20)
Aqui, mencionou que na madrugada do pretérito dia sete (segunda-feira), fazendo uso do cartão telefónico já referido, logrou romper a porta de ingresso no supracitado imóvel. Sem perder tempo, percorreu os diversos andares que o constituem. Deslocou-se então ao 1° andar direito (fotogramas 21,22 e 23), onde, após ter arrombado a respectiva porta de acesso através de pontapés violentamente desferidos ao nível da zona da atinente fechadura, alcançou o seu interior. Uma vez ali, após remexer as várias dependências que pertencem aos escritórios em foco, dali furtou quatro monitores de computador cujas marcas e modelos disse ignorar, uma caixa com garrafas de vinho do Porto e, outrossim, uma garrafa de whisky J&B 15 anos.
Não totalmente satisfeito com o resultado obtido, deslocou-se sem delonga para o 3° andar esquerdo (fotogramas 24 e 25). Aqui, pese embora os múltiplos pontapés desferidos ao nível da zona da fechadura, não logrou irromper pela respectiva porta de acesso, o que inviabilizou o acesso ao seu interior. Todavia, são bem visíveis os danos por si provocados na antedita porta.
Pertinaz, logo se dirigiu ao 4° andar esquerdo (fotogramas 26 e 27). Neste local, não obstante a perseverança em alcançar os seus desígnios, deparou-se com um desfecho análogo ao narrado no parágrafo supra. Também aqui são visíveis os danos que provocou na respectiva porta de acesso.
Dando continuidade à actividade delituosa em curso, deslocou-se então para o 6° andar esquerdo (fotogramas 28 e 29). Aqui, utilizando o 'modus operandl" prolixamente descrito nos presentes, logrou abrir a respectiva porta e subsequentemente introduzir-se no seu interior. Porém, após ter remexido todo o seu conteúdo, voltou a não alcançar a plenitude dos seus intentos, visto não ter encontrado qualquer artigo que lhe afigurasse facilmente vendável.
Apoderando-se dos susoditos artigos furtados do interior do 1° andar direito, dali retirou, descendo a escadaria do prédio até ao piso inferior, saindo pela concernente porta de acesso.
Mais consta estar assinado, pelos “indicante, autuante e testemunha”.
Analisando a norma contida no artigo 150º, podemos esquematizar:
como pressuposto - a realização da reconstituição do facto tem subjacente a necessidade de se apurar se determinado facto pode ter ocorrido de determinada forma;
como requisitos, a sua realização exige,
a reprodução fiel, tanto quanto possível das condições em que (no caso) o recorrente afirma ter ocorrido o facto e,
a repetição do modo de realização do facto.
Daqui, cremos resultar óbvio que, nem, no contexto, nem na finalidade, nem na forma, nem no resultado, se pode afirmar estarmos perante uma reconstituição do facto.
O que consta do auto que documenta a realização da diligência, antes, permite afirmar que estamos perante um reconhecimento dos locais onde o recorrente praticou atentados contra o património.
Este auto retrata uma espécie de visita guiada do arguido aos locais dos crimes.
Ou dito de outra forma, constitui a confissão da autoria dos factos, in loco e, não no silêncio do gabinete policial.
Obviamente que se não pretendeu, desde logo – por isso nem sequer se tentou demonstrar, na prática – a forma como o recorrente refere ter levado a efeito os factos[7].
Assim, não pode aquela diligência valer como reconstituição do facto, antes e tão só, como declarações ilustradas do arguido[8].
Vejamos agora as consequências directas e imediatas de tal consideração.
Desde logo, não pode o auto que a reproduz ser lido, por conter declarações do arguido e não estarmos perante nenhum dos 2 casos previstos no artigo 357º, em que é admitida a leitura de declarações do arguido – a sua própria solicitação, ou se prestadas perante um juiz, houver contradições ou discrepâncias entre elas e as feitas em audiência.
Da mesma forma - dado que o arguido se recusou a prestar declarações em audiência, não existe qualquer hipótese, (aqui seria por via da contradição ou discrepância) - se não podem ser lidas aquelas declarações anteriormente prestadas, decorre, de forma necessária, que quem, a qualquer título participou na sua recolha, não pode ser inquirido sobre o conteúdo delas, artigo 356º/7[9].
Com efeito, relacionada sequencialmente com a questão da qualificação da diligência a que se reporta o auto de fls. 425 e ss, surge, irremediavelmente uma outra – a possibilidade de os órgãos de polícia criminal (OPC) poderem ser ouvidos sobre factos de que tenham conhecimento directo obtido por meios diferentes das declarações que recebeu (ou que acompanhou a receber) do arguido, no processo.
Entendimento este, que vem sendo aceite de forma uniforme, no sentido de que do âmbito desta audição apenas estará excluído o conteúdo das declarações prestadas pelo arguido perante o agente OPC ou seu auxiliar material.
Ou seja, quem recebeu declarações ou participou na sua recolha fica impedido de depor sobre o seu conteúdo.
Exemplos de declarações de agentes OPC que caem fora do âmbito das declarações do arguido, não havendo, por isso, impedimento à sua audição, colhem-se nas seguintes situações:
agente que fora incumbido de ir a determinado local verificar o conteúdo de uma mala com heroína aí encontrada, foi admitido a falar sobre a existência da mala, o seu conteúdo e o local onde se encontrava, “que são factos que se comprovam por observação directa e análise laboratorial”, in Acórdão do STJ de 7OUT1992;
é permitida a narração de diligências em que os agentes OPC intervieram: buscas, apreensões, escutas telefónicas, in Acórdão do STJ de 30OUT1996;
agentes da PJ que depuseram sobre o que se passou na reconstituição do crime, in Acórdão do STJ de 11DEZ1996, de 22ABR2004 e de 30MAR2005, de resto, invocados na decisão recorrida;
agente OPC que havia assinado, um aditamento ao auto de denúncia, o auto de reconhecimento, auto de apreensão e termo de entrega, in Acórdão do STJ de 22JAN1997;
agente da PJ acerca dos factos de que tomou conhecimento directo, através de vigilância ao local do crime ou investigação a partir de denúncia de indivíduo não revelado ou que observou em busca, in Acórdão do STJ 25SET1997;
sobre busca, ainda, Acórdãos do STJ de 26JUN1997 e de 21JAN1999.
A reconstituição constitui prova autónoma, que contém contributos do arguido, mas que não se confunde com a prova por declarações, podendo ser feita valer em audiência de julgamento, mesmo que o arguido opte pelo direito ao silêncio, sem que tal configure violação do artigo 357°.
Pode, de resto, o auto de reconstituição do facto ser lido em audiência, nos termos do artigo 356º/1 alínea b).
Isto porque a verbalização que suporta o acto de reconstituição não se reconduz ao estrito conceito processual de ”declarações”, pois o discurso ou “declarações” produzidos não têm valor autónomo, dado que são instrumentais em relação à recriação do facto e se destinam no geral a esclarecer o próprio acto de reconstituição, com ele se confundindo, ensinamento que se retira do invocado na decisão recorrida, Acórdão do STJ de 20ABR2006.
Isto é assim, independentemente de o arguido em audiência falar, assumir ou negar, ou se remeter ao silêncio.
Estaremos perante conversas informais prestadas no dia seguinte e no próprio dia (em relação ao outros factos) ao da ocorrência dos factos, com a identificação dos locais dos crimes, que foram transpostas para o processo e por isso deixaram de o ser.
Se é certo que o OPC não pode ser inquirido sobre o conteúdo das declarações que recebeu nem sobre a recolha que acompanhou, numa 1ª abordagem dir-se-ia que as testemunhas que subscreveram o auto ao deporem sobre a diligência externa não estavam a ser inquiridos sobre declarações do recorrente. Só que numa 2ª observação, logo se surpreende que tal diligência externa de reconhecimento-indicação dos locais dos crimes de furto se baseia evidente e exclusivamente em declarações do recorrente.
É uma prova que assenta exclusivamente na confissão do recorrente e, no caso, obtida antes de ter sido, sequer, constituído arguido e submetido a interrogatório.
Nem se pode dizer que esta diligência haja servido para complementar uma anterior confissão. A confissão aqui obtida, e retratada no auto, foi a 1ª intervenção do recorrente nos autos.
Do que vem de ser exposto, cremos poder concluir que com o silêncio do recorrente fica impossibilitada, desde logo, a possibilidade de ponderação desta confissão.
A propósito de diligências de reconhecimento de casa assaltada efectuada com o arguido, decidiu o STJ no Acórdão de 13MAI1992, in CJ, III, 19, que não pode ser atendido o depoimento do OPC que nela participou.
Todavia o STJ decidiu no Acórdão de 20.MAI1992, in CJ, III, 31 de forma diferente: entendeu que a lei só proíbe o depoimento sobre declarações escritas (fala em leitura) pelo que se o arguido participara com o agente numa diligência de reconhecimento das residências assaltadas, antes de ser ouvido em declarações, não pode gorar-se o direito ao silêncio do arguido (que não é meio de prova) mas também não pode rejeitar-se o que foi investigado.
Ademais no caso, suscita-se, ainda a seguinte questão.
O arguido deve ser considerado não como um objecto de prova, mas sim como um sujeito do processo.
Daí o rigor com que nos artigos 57º a 59º, se procura delimitar essa qualidade (ainda agora na recente reforma do C P Penal, reforçada, cfr. artigo 58º/1 alínea a) e d) e 61º/1 alínea c) evitando que uma pessoa contra quem esteja a correr uma indagação criminal minimamente objectivada seja colocado em posições dúbias de desconhecimento dos seus direitos e deveres, os quais lhe devem ser dados a saber formalmente, artigos 58º/3, 60º e 61º.
Realce-se desde logo que a não constituição de alguém como arguido nos casos a que se refere artigo 58º C P penal, nomeadamente a violação ou omissão das formalidades aí previstas “implica que as declarações prestadas pela pessoa visada não podem ser utilizadas como prova contra ela”, norma que pode relevar, desde logo, no âmbito das ditas conversas informais que os agentes OPC mantém com a pessoa antes de ser submetida a interrogatório formal, impedindo um futuro depoimento sobre elas.
É certo que o artigo 250º dispõe que os OPC podem identificar uma pessoa em lugar público ou equiparado sempre que sobre ela recaiam fundadas suspeitas da prática de crimes.
Mas depois de uma pormenorizada descrição sobre os procedimentos a adoptar pela autoridade e o modo de a pessoa se identificar - podendo haver condução do suspeito ao posto policial mais próximo e ser compelido a ali permanecer pelo tempo estritamente indispensável à identificação, por período não superior a 6 horas - actos que devem ser reduzido a auto, dispõe o nº. 8 que os OPC podem pedir ao suspeito bem como a quaisquer pessoas susceptíveis de fornecer informações úteis, e deles receber, sem prejuízo quanto ao suspeito do disposto no artigo 59º, informações relativas ao crime e nomeadamente à descoberta e à conservação de meios de prova que poderiam perder-se antes da intervenção da autoridade judiciária.
Esta norma está inserida numa disposição que vai dirigida à actuação dos OPC em lugares públicos, onde se contactam pessoas por fundada suspeita de envolvimento na prática de crimes – em flagrante, ou quase flagrante delito, como será a regra. Actuação que é determinada pela urgência da situação, destinada à descoberta e à conservação de meios de prova. Sendo que no tocante à recolha de informações úteis relativas ao crime, logo se ressalva em relação ao suspeito, o disposto no artigo 59º, ou seja no momento em que surja fundada suspeita de que a fonte de informação pode coincidir com o autor do crime, o OPC suspende de imediato o acto de pedido de informações sob pena de tais declarações não poderem ser usadas contra ele, nº. 3 do artigo 59º e 4 do artigo 58º (hoje nº. 5).
Daqui resulta um argumento de valia para a não admissão das ditas conversas informais entre OPC e suspeitos e mesmo, no que respeita a autos de ocorrência que venham a ser lavrados ou relatórios elaborados nos termos do artigo 253º onde porventura se incluam referências à confissão do arguido – que então ainda o não era. [10]
Em resumo:
dado que a diligência externa realizada assenta exclusivamente nas declarações do recorrente prestadas a OPC, ainda que fisicamente diante e com a identificação dos prédios que constituem o local dos crimes – que nem se podem dizer complemento, esclarecimento/concretização de anterior confissão;
dado que foram até, a 1ª diligência, cronologicamente falando, a ter lugar, de resto nem sequer nestes autos, não se podem ter como validamente adquiridas nem podem ser entendida com a natureza de reconstituição do facto,
de todo se não verificam os pressupostos e condições do artigo 150º C P Penal,
pois que não foi com esse objectivo que foi levada a efeito a diligência, (era, de resto absolutamente prematuro o entendimento da necessidade de verificação da possibilidade de os actos terem sido levados a cabo de determinada maneira),
nem, o teor, o conteúdo, a substância, revelam essa natureza ou virtualidade;
dado estarmos perante proibição legal, desde logo, por violação do artigo 58º/1 alíneas a) e d) C P Penal, nos termos do nº. 5 da mesma norma e 126º/3 C P Penal [11];
dado que, et pour cause, os depoimento das testemunhas agentes da PSP que participaram na diligência de recolha da confissão com concomitante identificaãp do local do crime, não podem versar sobre as declarações prestadas pelo recorrente[12],
dado que nenhum outro elemento de prova existe no processo que permita chegar à conclusão afirmada na decisão recorrida – como dela mesmo consta, de resto - o recurso terá que proceder.
A esta conclusão não obsta a forma como em concreto foi deduzida a pretensão recursória do recorrente.
Se como refere o MP na sua resposta, o recorrente não indicou quais as concretas provas que impõe decisão em sentido diverso, não deixou, contudo, de num âmbito processualmente, mais alargado, de resto, se insurgir contra a qualificação jurídica e subsequente valoração (em 2 vertentes: do próprio auto e das declarações dos agentes de autoridade que participaram na diligência), afinal, as provas que em concreto foram decisivas para julgar provados os factos atinentes à autoria dos factos.
Da forma alguma, este modo concreto pelo qual o recorrente optou para mostrar a sua irresignação contra a sentença que o condenou, se pode ter como “comprometendo o êxito da sua impugnação”, como pretende o MP.
Na mesma peça processual, o MP, mais adiante, acaba por reconhecer que, afinal, entre outros argumentos, o recorrente estrutura a sua impugnação, na desvalorização do auto de diligência externa, que entende, no entanto, como não tendo a virtualidade de substituir aquela indicação, nem constitui fundamento, que permita a alteração do julgamento da matéria de facto fixada na 1ª instância, argumentação de que demonstra discordar dado que nem sequer arguiu a nulidade de tal meio de prova.
Entende Paulo Pinto Albuquerque, in Comentário do C P Penal que na situação de o juiz valorar prova proibida na sentença, pronunciando-se erradamente sobre a interpretação da norma que prevê a proibição de prova, ié. admitindo como válida uma prova proibida, o vício é de Direito, rectius de interpretação jurídica, que deve ser alegado nos termos do artigo 412º/2 alínea b) C P Penal.
Como vimos, então, a questão não se reporta, tanto a nulidade de qualquer meio de prova, mas sim a nulidade da prova proibida - que não pode deixar de se ter como arguida - dada a dependência cronológica, lógica e valorativa, em que se encontra a diligência contra a qual o recorrente “assentou baterias, por si, directamente posta em crise enquanto “reconstituição do facto”, sendo que afinal se reconduz a prestação de declarações confessórias “in loco” com a, por esse facto, impossibilidade de os depoimentos das testemunhas que participaram na diligência, sobre tais declarações versar.
III. 5. Para finalizar.
Refere o recorrente, de facto, as coisas são como são e as regras do processo e os princípios constitucionais directamente as enformam impõem-se como balizas dentro das quais o Julgador se tem de ter.
Com efeito, o resultado a que se chega pode-se dizer que de algum modo, está em contraponto com o interesse público na perseguição dos criminosos, da segurança dos cidadãos e das garantias que devem provir de um Estado de Direito, bem como da própria confiança nas Instituições.
Só que ao tribunais cabe julgar com total independência na interpretação da Lei no caso concreto, sendo que o fim do processo, com tem sido sublinhado com insistência, não é apenas o da descoberta da verdade e todo o transe, mas a descoberta da verdade, usando regras processualmente admissíveis e legítimas.
A elaboração de tais regras compete, na organização dos poderes do Estado, a outros órgãos que não os judiciais, vocacionados para a ponderação dos interesses relevantes, à luz dos princípios vertidos na Constituição da República e em outros instrumentos internacionalmente consagrados.
Se o sistema é excessivo na protecção e garantia do arguido, ficando ao alcance de uma boa estratégia de defesa, não cabe aqui avaliar. Também, por outro lado, os Tribunais não existem para suprir falhas de investigação ou de oportunas diligências que plasmem a prova em ordem a poder ser apreciada na audiência de julgamento.
O que o legislador terá querido foi, conceder ao arguido uma completa independência e liberdade na sua defesa, afastando-o de qualquer tipo de pressões, comparecendo perante o Tribunal que o vai julgar sem qualquer vinculação - designadamente se adoptar a atitude do silêncio – ao que anteriormente dissera, de forma processualmente válida – o que, de resto, saliente-se, nem foi o caso.
Com esta decisão fica, naturalmente, prejudicado o outro segmento do recurso, atinente à medida pena.
IV. DISPOSITIVO.
Nos termos e com os fundamentos indicados, acorda-se em conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido B………., revogando-se a decisão recorrida.
Sem tributação.
Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1º signatário.
Porto, 2009.Setembro.09
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento
Olga Maria dos Santos Maurício
________________________
[1] Diploma a que pertencerão as normas doravante invocadas, sem menção de origem.
[2] Cfr. C P Penal Comentário e Notas Práticas dos Magistrados do MP do Distrito Judicial do Porto
[3] ibidem
[4] Cfr. Acórdão RC de 16NOV2005.
[5] Cfr. Acórdão RL de 8FEV2007.
[6] Cfr. Acórdão do STJ de 5JAN2005, in CJ, I, 159, que vimos seguindo de perto.
[7] Como amiúde se faz, nos casos de incêndio, em que o arguido se coloca na posição concreta como o ateou, baixado e, a colocar o material de ignição e a fazer despoletá-lo.
[8] Qualificação que de resto se pode surpreender implícita na decisão recorrida, ao ter sido admitido e valorado, o depoimento dos agentes de autoridade que participaram na diligência, reportado ao conteúdo das declarações do arguido, pois que se se tivesse, desde logo em vista, que aquele auto reproduzia uma reconstituição do facto, nenhuma necessidade, se vislumbra que houvesse de se proceder à inquirição dos agentes de autoridade que na diligência participaram, para se reportarem ao conteúdo das declarações do arguido.
Dito de outra forma se foram inquiridos sobre o conteúdo das declarações do arguido, é porque se entendeu, que não havia reconstituição dos factos – e, não obstante o artigo 356º/7, admitiu-se e valorou-se a produção desta prova.
[9] Se a lei concede ao arguido o direito de se recusar a prestar declarações, não se pode admitir como meio de prova um depoimento por via indirecta acerca do conteúdo daquelas.
[10] Cfr. Acórdão do STJ de 11JUL2001, cremos que inédito, relatado pelo Conselheiro Lourenço Martins.
[11] Como refere Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário, nos casos dos artigos 58º/5 e 61º/1 alínea h) C P Penal há uma proibição da prova resultante da intromissão da vida privada na medida em que se omite ou se viole o dever de informação e advertência do suspeito ou arguido. A violação desta proibição tem o efeito da nulidade das provas obtidas, salvo o consentimento do titular do direito, ié do suspeito ou arguido. Admite-se no entanto a rectificação pelo arguido das anteriores declarações depois de cumprido o dever de informação, cfr. Costa Andrade, in Sobre as proibições de prova em processo penal, 88, 89 e 92 e Medina Seiça, in O conhecimento probatório do co-arguido, 94, 123 e 124.
[12] Cfr. Ac STJ de 29JAN1992, in CJ, I, 20.