Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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PROMITENTE-COMPRADOR
DIREITO DE RETENÇÃO
DECISÃO
DESPACHO SANEADOR
II – Existindo, na doutrina e na jurisprudência, soluções diferentes, no que respeita à posição jurídica do promitente-comprador de uma fracção autónoma de que obteve a “traditio”, os embargos de terceiro por si deduzidos por tal fracção autónoma ter sido penhorada em processo executivo, alegando o embargante que, desde 1999, nela vive e exerce actos de posse como se fosse dono, não devem ser julgados improcedentes no despacho saneador.
1. Relatório:
Na .ª Vara Mista do Tribunal Judicial de V.N. Gaia, sob o nº ..../03 .TBVNG-A, B........... e mulher, C.........., deduziram embargos de terceiro, por apenso à execução em que é exequente D.......... e executada E.........., Ldª, em que formularam o seguinte pedido:
«…
- seja a exequente condenada a reconhecer que os embargantes gozam do direito de retenção sobre as fracções ‘X’ e ‘CY’ do prédio sito na Rua .......... nº ..., ..., ... e ... e Rua .........., nº .., .., .. e .., freguesia de .........., concelho de Vila Nova de Gaia;
- que a executada seja condenada a ver declarado incumprido de forma definitiva por facto só a si imputável, o contrato promessa celebrado com os embargantes;
- que a executada seja condenada a ver transferida para os embargantes a plena propriedade das fracções ‘X’ e ‘CY’ supra identificadas, devendo, para o efeito ser proferida sentença que produza os efeitos da declaração negocial faltosa;
- subsidiariamente, para o caso de se vir a apurar a impossibilidade de execução específica do contrato, por motivo imputável à executada, deve esta ser condenada a pagar a quantia de 25.000.000$00 (€ 124.699,47) correspondente ao sinal em dobro, como indemnização pelo incumprimento.
…».
Fundamentam o seu pedido alegando, em essência e síntese, que:
- Em 26.2.2004, no processo de execução, foram penhoradas as fracções designadas pelas letras ‘X’ e ‘CY’, ambas propriedade da executada e pertencentes ao prédio urbano, em regime de propriedade horizontal, sito na Rua .......... nº ..., ..., ... e ... e Rua .........., nº .., .., .. e .., da freguesia de .........., concelho de Vila Nova de Gaia;
- Os embargantes tiveram conhecimento dessa penhora em 30.9.2004;
- Aquelas fracções foram objecto do contrato promessa de compra e venda, outorgado entre o embargante marido e a executada, em 9 de Janeiro de 1998, através do qual aquele prometia comprar e este vender, pelo preço de 12.500.000$00, as ditas fracções;
- A escritura definitiva de compra e venda seria realizada no prazo máximo de 15 dias após a apresentação do pedido de licença de habitabilidade pela promitente vendedora, que se previa acontecer durante o mês de Dezembro de 1998;
- Os embargantes (promitentes compradores) já pagaram a totalidade do preço devido pela compra e venda, e do que a executada (embargada) deu quitação;
- Ao contrato promessa foi, pelos contratantes, atribuída efeito de execução específica;
- O embargante marido, por carta com A/R, datada de 27 de Março de 2003, solicitou à executada a marcação de data para a realização da escritura definitiva de compra e venda, no prazo de um mês;
- A executada não deu qualquer resposta a tal carta;
- Os embargantes instauraram acção especial de fixação judicial de prazo, solicitando que a executada outorgasse contrato de compra e venda no prazo de 30 dias;
- Nesse processo, foi proferida sentença fixando o prazo de 90 dias, a contar de 15 de Abril de 2004, para realização da escritura definitiva;
- Decorreu tal prazo sem que a executada tivesse comunicado o dia, hora e cartório em que a escritura seria realizada, apesar de por carta registada com A/R os embargantes terem chamado a atenção da executada para as obrigações a que se encontrava adstrita;
- Os embargantes pretendem obter o cumprimento do contrato promessa com a conclusão do contrato prometido, sendo a sua falta suprida mediante sentença;
- Desde Julho de 1999 que os embargantes vivem (dormem, fazem as refeições, convivem com amigos, recebem correspondência, etc.) na fracção designada pela letra ‘X’ e utilizam a garagem designada pelas letras ‘CY’ e pagam as quotas mensais do condomínio;
- Exercendo sobre tais fracções, desde aquela data, uma posse pública, pacífica, continuada e de boa fé, na convicção de que são os únicos e exclusivos possuidores desde aquela data;
Concluem pela procedência dos embargos.
*
A embargada/exequente, D.........., apresentou contestação em que alega, em essência e síntese, que os embargantes são possuidores precários, em nome alheio, não podendo ser oposta ao exequente, sendo certo que a executada era e continua a ser a proprietária, beneficiando os embargantes de um direito de retenção que mais não é um direito real de garantia do crédito resultante do incumprimento.A embargada é credora hipotecária da executada e dispõe de hipoteca registada a seu favor e em data anterior à alegada posse.
Conclui pela improcedência dos embargos.
*
Realizou-se audiência preliminar e foi elaborado despacho saneador em que, com fundamento em que os autos dispunham já de todos os elementos que permitiam conhecer do mérito dos mesmos, se proferiu decisão julgando os embargos de terceiro totalmente improcedentes.*
Não se conformando com o que, assim, veio a ser decidido, os embargantes interpuseram recurso de apelação e, tendo alegado, formularam as seguintes conclusões:1ª - Ao recurso deve ser atribuído efeito suspensivo;
2ª - Os recorrentes gozam do direito de retenção sobre as fracções ‘X’ e ‘CY’ do prédio identificado nos autos;
3ª - Devia ter sido proferida sentença que atribuísse a titularidade de direito de propriedade, das fracções do imóvel supra referido, aos recorrentes;
Subsidiariamente,
4ª - Devia ter sido a executada condenada a pagar aos recorrentes a quantia de 124.699,76 €;
Foram violados os artigos 442º nº 2 e 3, 755º, nº 1, al. f) e 830º do CCivil e nº 2 b) do artigo 692º do CPCivil.
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A D.......... apresentou contra-alegações em que conclui pela manutenção do decidido.*
Foram colhidos os vistos legais, cumprindo decidir.Assim:
2. Conhecendo do recurso (apelação):
2.1 – Dos factos assentes:
Com relevância para o conhecimento do recurso, considera-se assente que as partes alegaram os factos constantes dos respectivos articulados, que, na parte pertinente, se mostram supra enunciados.
2.2 – Dos fundamentos do recurso:
De acordo com as conclusões formuladas, definidoras do âmbito do recurso (arts. 684º, nº 3 e 690º do CPCivil), temos que a questão a resolver, para além do efeito do recurso a que nos referiremos à guisa de questão prévia, é tão só a de saber se em face dos factos alegados pelos embargantes é legalmente admissível o uso dos embargos de terceiro, tal como veio de fazer-se, e, em caso afirmativo, se era possível o conhecimento do mérito dos embargos no saneador, tal como veio a ser entendido na decisão recorrida e pretendem os, ora, apelantes, ainda que de sentido diverso ao daquela decisão.
Vejamos, então, de tais questões.
a) – Quanto ao efeito do recurso:
O recurso em causa foi admitido como de apelação e com efeito devolutivo.
Antes de mais, convirá notar que o efeito do recurso nada tem a ver com o efeito do recebimento dos embargos resultante do disposto no art. 356º do CPCivil, porquanto reflectem situações diversas e com objectos diversos, sendo que aquele tem a ver com a marcha processual do processo principal em que os embargos de terceiro se inserem e quanto aos bens a que estes dizem respeito (implicando a suspensão dos termos do processo), enquanto este tem a ver com o recurso propriamente dito.
Ora, inexistindo um regime específico para o recurso de apelação que se mostre interposto da decisão final que conheça dos embargos, ter-se-á de lhe aplicar o regime geral da apelação – art. 692º do CPCivil, o que é confirmado pelo disposto no art. 357º, nº 1 do CPCivil, na medida em que neste normativo se manda seguir os termos do processo ordinário ou sumário de declaração, conforme o valor.
Sucede que de acordo com o disposto no art. 692º do CPCivil o efeito da apelação é devolutivo a não ser que ocorra uma das situações enumeradas sob as als. a) e b) do seu nº 2, ou seja requerido nos termos do nº 3 e venha a ser deferido, caso em que o efeito será suspensivo.
No caso dos autos, não ocorre nenhuma das situações enumeradas no nº 2 daquele normativo, designadamente a da sua al. b), como pretendem os apelantes, embora se conceda que o legislador porventura terá dito menos do que o que pretenderia dizer, quando definiu os casos em que a apelação teria efeito suspensivo, pois deixou claro que o mesmo, além de outras situações, seria de aplicar nas acções que «… respeitem à posse ou à propriedade da casa de habitação do réu» (sublinhado nosso), quando certamente o objectivo seria defender e/ou acautelar as situações em que a casa de habitação pudesse estar em risco.
Porém, não nos encontrando perante uma lacuna da lei e tendo em conta que esta refere expressamente ‘casa de habitação do réu’ e o legislador tem perfeito conhecimento do sistema jurídico, não é consentida uma interpretação extensiva da norma de modo a considerar a situação dos autos integrável na al. b) do nº 2 do art. 692º do CPCivil.
Assim, como já se deixou afirmado no despacho liminar, o efeito adequado é o devolutivo.
b) – Quanto ao mérito dos embargos e seu conhecimento, desde logo, no despacho saneador:
No despacho saneador, conheceu-se do mérito dos presentes embargos de terceiro, julgando-os improcedentes, com fundamento em que, face aos factos alegados pelos embargantes, ainda que viessem a ser considerados totalmente provados, sempre a improcedência dos embargos se imporia.
Os embargantes/apelantes insurgem-se contra o que, assim, veio a ser decidido, pretendendo que a decisão a ser proferida deveria ser de sentido contrário, isto é, os embargos por si deduzidos deveriam ter sido julgados procedentes e atendidos os pedidos neles concretizados.
Antes de mais, vejamos se a situação dos autos consentia o conhecimento do mérito no saneador, já que, a concluir-se negativamente, o conhecimento da censura que veio de ser concretizada pelos embargantes/apelantes à decisão proferida se haverá de ter por prejudicado.
Vejamos.
Os embargantes deduziram os presentes embargos de terceiro pretendendo, em suma, que a penhora realizada em 30.9.2004 sobre as fracções ‘X’ e ‘CY’ do prédio urbano, em regime de propriedade horizontal, sito na Rua .......... nº ..., ..., ... e ... e Rua .........., nº .., .., .. e .., da freguesia de .........., V.N.Gaia, ofende os seus direitos, resultantes de um contrato promessa de compra e venda celebrado entre si e a executada e que tem por objecto aquelas duas fracções.
Dispõe-se no art. 351º, nº 1 do CPCivil que:
«Se a penhora, ou qualquer acto judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens, ofender a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular quem não é parte na causa, pode o lesado fazê-lo valer, deduzindo embargos de terceiro».
Como resulta do teor de tal norma (introduzida pela reforma do processo civil de 1995/96) e explicita Carlos Lopes do Rego [Comentários ao CPC, pág. 263], «…O problema da admissibilidade dos embargos de terceiro, aparece, deste modo, ligado, não apenas à qualificação do embargante como ‘possuidor’, mas também à averiguação da titularidade de um direito que, ponderada a sua natureza e regime jurídico-material, não possa ser legitimamente atingido pelo acto de apreensão judicial de bens em causa, por ser oponível aos interessados que promoveram ou a quem aproveita a diligência judicialmente ordenada. / Na base da admissibilidade do incidente passa, pois, a estar uma questão de hierarquia ou prevalência de direitos em colisão (o actuado através do processo em que se inserem os embargos e o oposto pelo embargante), a resolver naturalmente em função das normas jurídico-materiais aplicáveis. …».
No caso presente, para integrar situação justificativa da dedução dos presentes embargos, os embargantes invocaram a existência de um contrato de promessa que, como já se afirmou, tem por objecto as duas ‘fracções’ penhoradas, e, bem assim, que já pagou a totalidade do preço devido pela compra e venda referida na promessa, preço de que foi dada quitação pela promitente-vendedora (a executada), encontrando-se esgotado, há muito, o prazo fixado judicialmente para a realização da escritura referente ao contrato prometido e sem que tenha sido concretizada, propondo-se, por isso, obter declaração substitutiva da parte faltosa (execução específica) – a executada.
Mais invocam que, desde Julho de 1999, vivem (dormem, fazem as refeições, convivem com amigos, recebem correspondência, etc.) na fracção designada pela letra ‘X’ e utilizam a garagem designada pelas letras ‘CY’ e pagam as quotas mensais do condomínio, exercendo sobre aquelas fracções, desde então, uma posse pública, pacífica, continuada e de boa fé, na convicção de que são os únicos e exclusivos possuidores desde aquela data.
Pretendem, assim, que beneficiam de um direito de retenção, que acautele quer a execução específica quer o crédito (indemnização) que para si resulta do incumprimento definitivo do contrato promessa, e, bem assim, beneficiam de posse exercida sobre as mencionadas ‘fracções’, o que tudo seria colocado em causa com a manutenção da penhora e subsequente venda, no processo executivo.
A jurisprudência e a doutrina, do que dá conta o Ac. do STJ de 20.1.99 [BMJ 483, págs. 195 a 200], tem tido posições diversas sobre a questão dos direitos que advêm para o promitente comprador com ‘traditio’ e em caso de incumprimento definitivo do contrato promessa, pelo que se passa a citar:
«…
Há, desde logo, quem considere que o promitente-comprador com traditio pode usar dos meios possessórios nos termos exactos dos artigos 759º e 670º do Código Civil (como todos os que se citarem sem indicação expressa do diploma).
O promitente com traditio goza do direito de retenção – direito real de garantia – ao qual são aplicáveis as regras do penhor, quer a retenção incida sobre móveis quer sobre imóveis (artigos 758º e 759º). De entre a panóplia de faculdades legais que o credor pignoratício tem, conta-se o uso das acções possessórias para defesa da sua posse (artigo 670º); daí que o promitente-comprador que goza do direito de retenção possa usar, nessa medida, das acções possessórias …
…
Temos depois, uma posição diametralmente oposta.
Segundo ela, o promitente-comprador com traditio não tem qualquer faculdade de defesa possessória, antes tendo o direito de ver reconhecido e graduado com prioridade o seu crédito no caso de incumprimento contratual.
O contrato-promessa obrigacional confere ao contraente cumpridor um mero direito de crédito. Daí que se esse contraente cumpridor for o promitente-comprador e se tiver recebido a coisa em traditio, ele terá tão-só um direito de crédito garantido com a retenção que a traditio lhe confere.
…
Por fim, uma terceira via pode ainda ser surpreendida.
Admitindo, embora, que o promitente-comprador com traditio de prédio ou fracção para habitação é em regra mero detentor da coisa, ou possuidor em nome alheio, há quem entenda que em certas situações, aquele promitente deve ser visto como um verdadeiro possuidor em nome próprio e, nessa medida, pode usar as acções possessórias como meio de defesa da sua posse.
É o que sucede quando o promitente-comprador outorga o contrato-promessa passando a ocupar o prédio (ou fracção) com vista à outorga do contrato-prometido que lhe garantirá habitação própria, tendo já pago o preço na totalidade ou quase na totalidade. Nestes casos, o promitente-comprador considera a casa já como sua e a sua utilização e gozo configuram uma verdadeira posse.
…».
Face a tal diversidade de posições e tendo em conta a factualidade alegada pelos embargantes, ter-se-á que são várias as soluções plausíveis, designadamente, tendo em conta a alegada ‘traditio’ e incumprimento definitivo do contrato, objecto de impugnação por parte do embargado (cfr. arts. 2º e 4º da contestação apresentada), sendo certo que estamos perante o exercício de direitos e/ou posse de terceiro que, portanto, não intervém por qualquer forma no processo executivo.
Sucede que a decisão sob recurso teve em conta, essencialmente, uma das soluções plausíveis, como seja a consideração do direito de retenção enquanto mero direito real de garantia, assistindo-lhe tão só o direito de ver reconhecido e graduado o seu crédito no caso de incumprimento contratual, em função da qual, efectivamente, era despicienda toda a factualidade alegada pelos embargantes.
É certo que, de forma indirecta, a decisão sob recurso se refere à possibilidade de influência da posse que eventualmente pudesse ter sido exercida pelos embargantes, mas sem lhe conceder relevância de maior, a qual sempre estaria dependente da prova a produzir sobre os factos, para tanto, invocados, uma vez que sobre eles pende impugnação do embargado.
Efectivamente, como se afirma no ac. do STJ de 19.11.1996 [CJSTJ, Ano IV, 1996, Tomo III, pág. 110], «… Pelo que toca à jurisprudência, parece ser de longe maioritária a corrente segundo a qual o promitente comprador, tendo havido tradição da coisa, é um verdadeiro possuidor e não um mero detentor, ou pelo menos que, como titular do direito de retenção, goza de tutela possessória (arts. 758º, 759º, nº 3 e 670º, al. a), já citados) e por isso pode embargar de terceiro (entre outros os Acs. do STJ de 18.11.82, 4.12.84, 25.2.86, 16.5.89, 22.6.89, 22.1.91, 7.3.91, in respectivamente BMJ 321º, 387; 342º, 347; 354º, 549; 387º, 579; 388º, 437; 404º, 465; 405º, 456. / Da nossa parte, seguimos na esteira destes últimos, realçando o clarividente esclarecimento de Calvão da Silva, segundo o qual tudo se resume a saber se o ‘corpus’ da posse exercido pelo promitente-comprador é ou não acompanhado do ‘animus possidendi’, isto é, se ele actua com ‘animus rem sibi habendi’. …».
Assim, independentemente do mais, certo é que a factualidade invocada em sede de exercício de posse, pelos embargantes, e que foi objecto de impugnação por parte do embargado, é relevante para uma das soluções plausíveis da causa, impondo-se, por isso, a sua averiguação.
Na realidade, face ao disposto no nº 1, al. b) do art. 510º do CPCivil, tem sido entendimento uniforme o de que apenas se pode considerar que o estado do processo permite conhecer imediatamente do mérito no saneador, portanto, sem mais provas, quando a questão deva ser considerada tão só como de direito e o processo contenha todos os elementos, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito e não apenas de uma pela qual se possa optar.
Daí que se deva ter por prematuro o conhecimento do mérito no saneador, quando, como no caso presente, existam várias soluções plausíveis e factos controvertidos com relevância para alguma delas.
Em face do que se deixa exposto, é manifesto considerar-se prejudicada a pretensão dos embargantes, no sentido de ser proferida, desde já, decisão de mérito e no sentido por eles propugnado, porquanto, subjacente a tal conhecimento existem factos controvertidos (relativos ao alegado incumprimento definitivo, tradição e posse), sobre os quais podem recair provas a produzir.
Concluindo, impõe-se a revogação da decisão recorrida, devendo prosseguir os autos com a selecção da factualidade assente e controvertida, tendo em vista as várias soluções plausíveis dos embargos, sem prejuízo de ser conhecida qualquer outra questão que a tal obste e não tenha, ainda, sido objecto de apreciação na decisão sob recurso.
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3. Decisão:Nos termos supra expostos, acorda-se em:
a) – julgar a apelação procedente em parte e, consequentemente, revogar o saneador sentença, ordenando-se o prosseguimento dos autos nos termos supra mencionados;
b) – Condenar embargantes e embargado nas custas do recurso na proporção de metade para cada um, sendo as dos embargos a fixar a final.
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Porto, 30 de Janeiro de 2006José da Cunha Barbosa
José Augusto Fernandes do Vale
António Manuel Martins Lopes