Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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NULIDADE
SENTENÇA
II - Há alteração substancial dos factos quando da adição ou modificação dos factos resulte i) que o bem jurídico agora protegido é distinto do primitivo; (ii) um facto naturalístico diferente, objecto de um diferente e distinto juízo de valoração social; (iii) a perda da “imagem social” do facto primitivo, ou seja, resulte a perda sua identidade; (iv) o arguido não tenha tido oportunidade de se defender dos “novos factos”, não sendo estes meramente concretizadores ou esclarecedores dos primitivos; (v) o agravamento das sanções aplicáveis ao arguido, servindo de moldura padrão a constante do tipo a que, na realidade, devem ser subsumidos os factos descritos na acusação.
III - A condenação por factos diversos dos descritos na acusação, correspondentes a uma alteração substancial, sem que se tenha cumprido o disposto no art. 359º, 1 do CPP, configura a nulidade prevista no art. 379º, 1 al. b) do CPP.
IV - As consequências de tal nulidade não são, porém, a absolvição do arguido, mas antes a reabertura do julgamento para que seja dado cumprimento ao disposto nos nºs 1 e 2 do art. 359º do CPP.
Nos autos de processo comum singular n.º …/01.0PBMAI, do .º Juízo Criminal do Porto, o Digno Magistrado do M.º P.º acusou:
1. B………. nascido a 20 de Junho de 1975 em Angola, filho de C………., divorciado, manobrador de máquinas de elevação, residente na Rua ………. n.º ., ………, Rio Tinto;
2. D……….a, nascido a 19 de Janeiro de 1963 em ………, Estarreja, filho de E………. e de F………., casado, comerciante, residente na Rua ………., n.º …/…, Porto; e
3. G………., nascido a 16 de Fevereiro de 1944 em ………., Estarreja, filho de H………. e de I………., solteiro, comerciante, residente na Rua ………., ………., Estarreja.
Imputa-lhe a prática dos seguintes factos:
Cerca das 19:00 horas do dia 30 de Março de 2001, os arguidos - em conjugação de vontades e esforços - entraram no estabelecimento comercial de padaria denominado «J……….», sito na Rua ………., nesta cidade e comarca, com o propósito de afastar a ofendida L………. do respectivo cargo de gerência.
Na prossecução dos respectivos intentos, os arguidos ordenaram a saída de todos os funcionários e, após, trancaram - com a respectiva chaves - a porta de saída do referido estabelecimento.
Perante a superioridade física e numérica daqueles e porque o arguido B………. lhe declarou - em tom sério, convincente e intimidatório - «eu avisei-a que não se metesse comigo», a ofendida viu-se afectada na respectiva capacidade de reacção e movimentação.
Desta forma, os arguidos lograram reter a L………. no interior do citado estabelecimento durante cerca de 1 (uma) hora e 30 (trinta) minutos, sem o seu consentimento e contra a sua vontade.
E, passado esse período de tempo, quando a ofendida se apercebeu da chegada do seu cônjuge ao exterior da padaria, correu para a porta, a fim de - com a protecção do mesmo - conseguir abandonar o local.
Ainda assim, o arguido B……….s procurou obstar a que a L………. dali saísse, agarrando-a e empurrando a porta que aquela – entretanto – lograra destrancar com as suas próprias chaves.
E a ofendida só consegui fugir para a via pública face ao auxílio do seu cônjuge, que também, exerceu força sobre a porta de entrada, em sentido contrário ao do arguido B………. .
Os arguidos agiram de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito comum e conjuntamente concretizado de reter a L………. no interior do estabelecimento até que a mesma satisfizesse as pretensões daqueles, bem sabendo que a privavam da respectiva liberdade e capacidade de movimentação.
Não desconhecendo do carácter ilícito e criminalmente censurável das respectivas conduta, os arguidos constituíram-se co-autores materiais, e na forma consumada, de um crime de sequestro p. e p. pelo n.º 1 do art. 158º do Código Penal.
Requerida a abertura da instrução, foram os arguidos pronunciados pelos factos e com a incriminação constante da acusação.
Efectuado o julgamento, foi proferida sentença, que assim decidiu:
a) Absolveu os arguidos D……….. e G………., da prática do crime de sequestro, previsto e punível pelo artigo 158º, n.º1, do Código Penal;
b) Condenou o arguido B……….., pela prática, em autoria material, de um crime de coacção, sob a forma tentada, previsto e punível pelos artigos 14º, n.º1, 22.º, 23º, 73.º, n.º1, alínea c), e 154º, nos 1 e 2, todos do Código Penal, na pena de 120 (cento e vinte) dias de multa, à taxa diária de € 5 (cinco euros), o que perfaz o montante global de € 600 (seiscentos euros).
c) Absolveu os arguidos/demandados cíveis D………. e G………. do pedido cível contra os mesmos deduzido;
d) Condenou o arguido/demandado cível, B………., a pagarem à assistente, L………., a quantia de € 500 (quinhentos euros), a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros moratórios, à taxa de 4%, desde a presente data até integral pagamento.
Inconformado, o arguido B………. interpôs recurso, tendo extraído da sua motivação as seguintes conclusões:
1. O Tribunal a quo, por entender não estarem preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do crime de sequestro imputado ao Arguido, acabou por julga-lo pelo crime de coacção, sob a forma tentada.
2. Fundamentou tal decisão através da convolação jurídica operada tendo em atenção os factos dados como provados e por tal situação não corresponder a uma alteração substancial dos factos, mas antes uma alteração da qualificação jurídica.
3. Ora, salvo devido respeito, não pode o Recorrente concordar com tais argumentos por, na verdade, o Meritíssimo Juiz a quo ter efectuado uma alteração substancial dos factos descritos no Despacho de Pronúncia.
4. Verificou-se que, na matéria de facto dada como provada pelo Tribunal a quo, foram acrescentados factos não constantes no Despacho de Pronúncia.
5. Tal ampliação da matéria de facto não poder ser permitida sob pena da violação do princípio de defesa do Arguido constitucionalmente consagrado.
6. O Arguido preparou toda a sua defesa tendo em atenção os factos que lhe foram imputados e não quaisquer outros, carreando aos autos os meios de prova para o efeito.
7. O art. 1º, alínea f) do C.P.P. define a alteração substancial dos factos como aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
8. Daqui decorre que o legislador consagrou dois critérios autónomos e alternativos para definir o conceito: imputação ao arguido de crime diverso e agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
9. Articulando o conteúdo da Douta Sentença com o exposto, logo resulta que o Arguido foi condenado por crime diferente daquele por que vinha acusado, cuja moldura penal abstracta é menos gravosa.
10. Acresce dizer ainda que, a presente defesa preparou-se para contestar um crime de sequestro, tendo ficado comprometida quando confrontada com factos novos, não obstante conduzir a uma pena menos gravosa, mas mesmo assim condenatória, quando o Arguido, com base nos factos constantes no Despacho de Pronúncia teria sido absolvido.
11. É certo que, aquando da leitura da sentença foi dada a palavra ao Arguido para se pronunciar sobre a convolação jurídica dos factos e que nada foi requerido.
12. Porém, não foi lhe foi comunicado uma alteração substancial dos factos, ou seja não foi dado cumprimento ao art. 359° n.° 1 e 2 do C.P.P.
13. Tal alteração não pode ser levada em conta para efeitos de condenação.
14. Deverá a sentença ser considerada nula por violar o disposto no art. 379° n.° 1 al. b) do C.P.P.
15. E, em consequência, deverá o Tribunal ad quem absolver o Arguido.
Caso assim não se entenda, em via subsidiária,
16. Em nenhum momento, o ora Recorrente valorou a sua acção -pedir a devolução da chave - no sentido de constranger a vontade da assistente,
17. O Recorrente não agiu com dolo em sentido estrito, nem dolo eventual.
18. O alegado meio usado não deverá ser considerado censurável porquanto o simples acto de agarrar um braço não significa forçosamente emprego de violência ou ameaça de violência.
19. Não se verificam preenchidos os pressupostos do crime de coacção sob forma tentada do que é condenado o Recorrente.
Termos em que, e nos demais de direito, deverá ser dado provimento ao presente recurso, declarando nula a sentença por violar o disposto no art. 379° n.° 1 al. b) do CPP, e, em consequência, absolver o Arguido do crime que lhe foi imputado no Despacho de Pronúncia; Ou, se assim não se entender, deverá a Douta Sentença ser revogada e substituída por Acórdão Absolutória por não estarem preenchidos os pressupostos do crime de coacção sob a forma tentada de que foi condenado.
Respondeu o M.º P.º com as seguintes conclusões:
1. Neste caso, a matéria fáctica considerada como provada na douta decisão recorrida não correspondeu a qualquer “ampliação da matéria de facto”, antes a uma especificação da mesma.
2. Tal alteração não afectou a identidade do objecto do processo, pois é certo que, na sua essência, não correspondeu à imputação de um crime diverso ao arguido, ao contrário do que pretende o recorrente, nem à agravação das sanções aplicáveis ao mesmo.
3. A concretização do modo de actuação do arguido que se veio a apurar em julgamento e foi vertida na matéria de facto dada como provada, não representa mais do que uma pormenorização dos factos que já constavam da pronúncia e que, por isso mesmo, consubstancia uma alteração simples desses factos, que se reconduz naturalmente ao mesmo “facto histórico” e que não o “desfigura”, não configurando tais factos, em si mesmos, qualquer surpresa para a defesa.
4. A convolação realizada pelo M.º Juiz a quo inscreve-se no âmbito de um concurso aparente de normas, existindo uma relação de consunção entre o crime de coacção e o de sequestro (existe uma sobreposição dos bens jurídicos protegidos por ambos os tipos - a liberdade pessoal).
5. Tratou-se de uma alteração não substancial dos factos descritos na pronúncia, com relevo para a decisão da causa, a qual foi tempestivamente comunicada ao arguido nos termos e para os efeitos do disposto no art. 358°, n° 1, do C.P.P., como a lei impõe.
6. Assim, não se configurando uma situação de alteração substancial dos factos, este caso não era subsumível ao art. 359° do mesmo código, pelo que não se verificou qualquer violação das garantias de defesa do arguido, ou a invocada nulidade da sentença (por preterição do disposto no mencionado art.º 359°, n.°s 1 e 2 ).
7. Por outro lado, a douta sentença sob recurso não nos merece qualquer reparo quanto à interpretação dos factos e do direito aplicável aos mesmos.
8. A fundamentação da douta sentença recorrida está efectuada de uma forma brilhante e exaustiva, com perfeita lógica e coerência, não se vislumbrando no seu texto a existência de quaisquer vícios, nomeadamente a invocada insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
9. Os factos considerados como provados na douta sentença recorrida preenchem completamente os requisitos do crime de coacção, sob a forma tentada, por que o arguido foi condenado neste processo, tanto quanto aos seus elementos objectivos, quer quanto ao elemento subjectivo do mesmo tipo legal.
10. Esta decisão não violou quaisquer normas legais, sendo material e formalmente correcta.
11. A condenação do arguido é justa.
Nesta Relação, o Ex.mo PGA emite douto parecer no sentido de que “deve anular-se a sentença, retomando-se o julgamento com a comunicação aos sujeitos processuais daquelas alterações”.
Colhidos os vistos dos Ex.mos Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.
O tribunal a quo considerou provada a seguinte factualidade:
1. Em Março de 2001, os arguidos B………. e G………. eram sócios da J1………., Lda., com sede na Rua ………., nos …/…, no Porto, e o arguido G………. exercia aí as funções de gerente;
2. Por sua vez, a assistente, L……….., desempenhava, desde 01/10/2000, as funções de gerente, de facto, da referida sociedade, o que passou a fazer após o falecimento do seu pai, M………., em representação deste, que figurara como sócio de tal sociedade;
3. A assistente e o arguido D………. mantinham más relações entre si;
4. A J1………., Lda., explorava um estabelecimento comercial de café e padaria denominado J………., localizado na Rua ……….;
5. Aos Sábados, a direcção e orientação do estabelecimento comercial J………. era assegurada por um dos arguidos ou pela assistente, sendo certo que, nesses dias, o mesmo encerrava por volta das 20:00 horas;
6. Os arguidos e a assistente tinham, cada um deles, uma chave de acesso ao estabelecimento;
7. No dia 31 de Março de 2001, correspondente a um Sábado, a hora não concretamente determinada, mas após as 19:00 horas, os arguidos, B………., D………. e G………., entraram no supradito estabelecimento comercial, cuja orientação, nesse dia, estava a cargo da assistente;
8. Os arguidos dirigiram-se ao J………. com o propósito de falarem com a assistente no sentido de esta deixar de fazer parte da gerência;
9. Quando os arguidos chegaram ao J………., encontravam-se no local a assistente e duas empregadas do estabelecimento, N………. e O……….;
10. A assistente questionou, então, os arguidos acerca do motivo da presença dos três no estabelecimento comercial, tendo-lhe sido respondido, por um deles, que estavam ali para ter uma reunião com ela;
11. Perante tal, a assistente referiu que não havia sido previamente convocada para o efeito;
12. Em resposta, o arguido B………. disse-lhe que a estava a convocar agora;
13. Depois da entrada dos arguidos, as citadas empregadas continuaram a efectuar as limpezas que estavam a fazer e, uma vez concluídas, saíram do estabelecimento comercial, o que se verificou antes das 20:00 horas;
14. De seguida, o arguido D………, com a respectiva chave, fechou a porta de saída do estabelecimento;
15. Após a entrada dos arguidos, a assistente manteve-se no J……… durante um período não concretamente apurado, mas correspondente a cerca de 30 minutos;
16. Durante esse período, no estabelecimento, a assistente fez dois telefonemas, um deles ao seu advogado e o outro ao seu cônjuge, atendeu um telefonema, do seu advogado, que foi efectuado para o telefone fixo, encerrou a caixa, sendo certo que se trava de fim do mês, e movimentou-se, nesse local, sem quaisquer limitações, tendo estado, algum tempo, na parte de fabrico;
17. Ainda durante o mesmo período, o estabelecimento permaneceu, sempre, com a luz acesa, não surgiu aí qualquer cliente e a assistente jamais disse aos arguidos que era seu propósito ir embora;
18. Por outro lado, a porta de acesso ao estabelecimento era de vidro, permitindo a visibilidade para o interior;
19. A hora não concretamente determinada, mas antes das 20:00 horas, a assistente apercebeu-se da chegada do seu cônjuge, P………, ao exterior do J……….;
20. Acto contínuo, com passo algo acelerado, a assistente agarrou na sua carteira e deslocou-se para a porta do estabelecimento, para abandonar o local, tendo percorrido, pelo menos, 7 metros;
21. Uma vez chegada à porta, a assistente, em tom jocoso, dirigindo-se para os arguidos, disse “uma boa reunião para vocês!” e, simultaneamente, introduziu a sua chave na fechadura e abriu a porta;
22. Nessa ocasião, o arguido B………. dirigiu-se igualmente para a porta e, agarrando a assistente por um braço e empurrando a porta, procurou obstar a que a mesma saísse do estabelecimento, visando, dessa forma, determiná-la a entregar-lhe a chave, do referido estabelecimento, de que a mesma era titular;
23. Porém, a assistente, que, por momentos, ficou trilhada com o respectivo corpo na porta, logrou sair para o exterior com ao auxílio do seu cônjuge, que, junto à porta, do lado de fora, a puxou por um braço e empurrou a porta em sentido contrário ao do arguido B……….;
24. A assistente esteve trilhada, com o corpo na porta, durante um período não exactamente determinado, mas correspondente, aproximadamente, a 30 (trinta) segundos);
25. O arguido B………. agiu, nos termos descritos, de forma livre, voluntária e consciente, querendo, ao procurar impedir que a assistente saísse do estabelecimento, determinar ou forçar a mesma, contra a vontade desta, a entregar-lhe a chave do estabelecimento;
26. Sabia, ainda, ser a respectiva conduta proibida e punida por lei;
27. O arguido apenas não concretizou o sobredito intento por razões alheias à sua vontade;
28. Em consequência da conduta do arguido B………., a assistente, embora não tenha sofrido qualquer lesão corporal visível e não tenha não tido necessidade de recorrer a uma unidade hospitalar ou de saúde, ficou transtornada, abalada e desgostosa;
29. A assistente, no dia dos factos, estava nervosa e facilmente perturbável;
30. O arguido B………. é divorciado, mas vive com uma companheira;
31. Tem um filho de 8 anos de idade, que vive com a sua ex-mulher;
32. A sua companheira não tem filhos;
33. O arguido é manobrador de manobrador de máquinas de elevação, auferindo, mensalmente, € 800;
34. É também sócio da J1………., Lda., que explora um estabelecimento comercial de café e de padaria, mas, actualmente, não se encontra a quinhoar nos lucros da sociedade;
35. A sua companheira está desempregada e não beneficia de qualquer subsídio ou regalia social;
36. O arguido contribui, a título de alimentos a favor do seu filho, com a quantia de € 200 mensais;
37. Vive numa casa que adquiriu mediante o recurso ao crédito bancário. Para amortização do empréstimo, paga, mensalmente, a importância de € 375, subsistindo 40 anos para a pertinente amortização global;
38. Tem um veículo automóvel, da marca VW, modelo ………., cujo ano de matrícula corresponde a 1991;
39. A sua companheira não tem qualquer veículo motorizado;
40. O arguido B………. tem como habilitações literárias o 6.º ano de escolaridade;
41. O arguido D………. é casado e tem dois filhos, cujas idades correspondem a 12 anos e a 16 anos;
42. É sócio-gerente da J1………., Lda., retirando da sua actividade, em média, pelo menos € 600 mensais;
43. A sua mulher é assistente de uma loja, auferindo, mensalmente, € 425;
44. O arguido recebe uma renda de € 400 mensais, por ter um imóvel, de que é proprietário, arrendado;
45. O arguido vive numa casa que adquiriu mediante o recurso ao crédito bancário. Para amortização do empréstimo, paga a quantia de € 450 mensais, subsistindo 15 anos para a respectiva amortização global;
46. Tem um veículo automóvel, da marca Mercedes, a diesel, cujo ano de matrícula corresponde a 1983;
47. A sua mulher tem um veículo automóvel, também da marca Mercedes e a diesel, sendo o ano de matrícula de 1981;
48. O arguido D………. tem como habilitações literárias o 6.º ano de escolaridade;
49. O arguido G………. é solteiro, mas vive com uma companheira;
50. Tem dois filhos, cujas idades correspondem a 28 anos e a 29 anos, sendo que nenhum deles vive consigo;
51. Um dos seus filhos é o arguido B………;
52. O arguido G………. é gerente da J1………., Lda., recebendo, mensalmente, € 600;
53. A sua companheira não trabalha e não beneficia de qualquer subsídio ou regalia social;
54. O arguido tem um terreno, onde cultiva, para consumo próprio, além do mais, batatas, milho, couves, nabos e nabiças;
55. Tem um veículo automóvel, comercial, da marca Nissan, cujo ano de matrícula corresponde a 1998;
56. O arguido anda a pagar tal veículo através de letras, com vencimento mensal e sucessivo, no valor de € 175 mensais;
57. Tem como habilitações literárias a 4.º classe;
58. Do certificado de registo criminal dos arguidos B………. e D………. consta que os mesmos não têm antecedentes criminais;
59. Do certificado de registo criminal do arguido G………. consta que o mesmo, por Sentença, de 31/10/2001, do ..º Juízo Criminal da Comarca de Matosinhos, foi condenado, pela prática, em 07/02/1998, de um crime de exploração ilícita de jogo, na pena de 150 dias de multa, à taxa diária de € 3.
E considerou não provado que:
a) O arguido B………. tenha dito à assistente “eu avisei-a para não se meter comigo!”
b) A assistente tenha sido afectada, pelos arguidos, em termos objectivos, na sua liberdade e capacidade de movimentação;
c) Os arguidos tenham retido a assistente, no estabelecimento, contra a sua vontade, durante cerca de 1 hora e 30 minutos ou durante qualquer período; e
d) Os arguidos tenham agido com o propósito de reter a assistente no interior do estabelecimento.
A única questão do presente recurso é a de apurar se deve manter-se a condenação do arguido já que, na tese do Recorrente, assentou em factos novos, que alteram substancialmente a acusação, sem se ter dado cumprimento ao estatuído no art.º 359º do CPP.
Vejamos.
Na génese do instituto da alteração dos factos estão dois princípios estruturantes do processo penal num estado de direito: o princípio do acusatório e o da total garantia de defesa do arguido.
O Estado de direito democrático é o Estado com uma constituição limitadora do poder através do império do direito. Como diz o Tribunal Constitucional – Ac. de 23/5/91 in www.dgsi.pt -, “No princípio de Estado de Direito vai implicada uma ideia de protecção ou garantia dos direitos humanos e uma ideia de vinculação dos poderes públicos ao «direito justo», que tendo como pedra de toque a salvação da dignidade do homem como pessoa, é dominado por uma ideia de igualdade, não devendo nela haver lugar para a prepotência e para o arbítrio”.
Subjacente ao Estado de Direito está a ideia de que o direito penal só pode tutelar bens jurídicos que sejam axiologicamente relevantes.
Só poderá, pois, ser qualificado como crime, o comportamento humano que lesa ou ameaça de lesão bens jurídicos fundamentais, por referência à axiologia constitucional e/ou às convenções internacionais aplicáveis em Portugal (art.º 16º/1 da CRP). Bens esses que preexistem à norma, e aos quais o legislador se limita a conferir tutela jurídica.
Só as ofensas mais graves são dignas de tutela. Daí que só essas sejam erigidas em bens jurídicos.
Por isso se diz que o Direito Penal tem carácter subsidiário e fragmentário; que a sua validade lhe advém da necessidade imperiosa de tutela desses bens jurídicos.
O princípio da proporcionalidade (art.º 18º da CRP) impõe que a restrição/compressão aos direitos fundamentais se há-de fazer pelo mínimo indispensável ao exercício de outros direitos fundamentais.
Mas sempre atendendo a certas garantias, que decorrem da Constituição da República, e muito especialmente dos princípios que a enformam.
É neste âmbito que se fala no denominado processo penal justo, entendido como sendo aquele em que a acusação e a defesa gozam de igual protecção.
Unanimemente se entende que o processo penal só é justo se estiver subordinado ao princípio do acusatório, isto é, se for nítida a separação entre entidade acusadora – no nosso caso o M.º P.º, como Magistratura autónoma e, apesar de hierarquizada, independente do poder político, o que é garantia de isenção e imparcialidade no cumprimento das funções que lhe cabe exercer e, nalguns casos o assistente devidamente controlado judicialmente - e o juiz de julgamento; para além de que a acusação tem de ser deduzida pelo M.º P.º ou, nos casos previstos na lei, pelo assistente.
O julgamento é cometido a um juiz.
Vincando a separação de funções, o juiz está sujeito a uma vinculação temática bem definida pela acusação, isto é, salvas as excepções consignadas na lei, e sempre mediante o formalismo aí prescrito, só pode conhecer dos factos dela constantes (é certo que o juiz tem largos poderes de investigação no que toca ao objecto do processo, já definido e sem possibilidades, em princípio, de ser alterado: permite-se ao juiz recolher provas sobre os factos já constantes da acusação e da pronúncia).
É o que resulta do n.º 5 do art.º 32º da CRP, onde se estatui que “O processo penal terá estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório”.
Em obediência a este princípio constitucional, o nº 4, nº 2 do artigo 2º da Lei de autorização legislativa em matéria de processo penal - Lei nº 43/86, de 26 de Setembro – dispõe que o Código de Processo Penal consagra-se como um processo de “máxima acusatoriedade … compatível com a manutenção, na instrução e em julgamento, de um princípio de investigação judicial”, conforme o defendido pelo Prof. Figueiredo Dias em nome da Comissão de Reforma do Código de Processo Penal. O que significa que se superou a tradicional dicotomia entre os modelos «inquisitório» e «acusatório».
Decorrente do princípio, o âmbito de intervenção do julgador (poder de cognição) é definido (delimitado) em função da imputação (factual) acusatória.
O objecto do processo penal é, pois, essencialmente, o objecto da acusação, sendo este que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal (actividade cognitória) e a extensão do caso julgado (actividade decisória), ao que se chama de vinculação temática do tribunal, nele se consubstanciando os princípios da identidade (o objecto do processo deve manter-se o mesmo desde a acusação até ao trânsito em julgado da sentença), da unidade ou indivisibilidade (o objecto do processo deve ser conhecido e julgado pelo Tribunal na sua totalidade, é indivisível) e da consunção (o objecto do processo deve considerar-se irrepetivelmente decidido na sua totalidade).
A vinculação temática é também justificada pela necessidade de assegurar todas as garantias à defesa do arguido, escorada no princípio da presunção de inocência: “O processo penal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso”, proclama o n.º 1 do art.º 32º da CRP, o que impede arbitrários alargamentos da actividade cognitória e decisória do tribunal.
O CPP comina com a sanção de nulidade a sentença que condene por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia [art.º 379º, n.º 1, al. b)].
O tribunal não pode, pois, salvas as excepções constantes da lei, alterar o objecto do processo sob pena de violar os princípios do acusatório e as garantias de defesa do arguido, que jamais poderá ser confrontado com uma decisão surpresa.
Para se saber se os factos constantes da acusação foram alterados importa claramente definir o objecto do processo (cuidaremos apenas dos crimes de natureza pública).
Encerrado o inquérito, o M.º P.º deduziu acusação, a qual tem de conter, sob pena de nulidade, a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança; e a indicação das disposições legais aplicáveis – alíneas b) e c) do n.º 3 do art.º 283º.
Os factos dela constantes, fixam, pois, o objecto do processo já que, o tribunal, salvo as excepções previstas na lei, apenas pode conhecer dos factos constantes da acusação, que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, isto é, subsumíveis a um determinado tipo legal de crime.
Trata-se de critério normativo porque resultante da lei.
Mas o certo é que esta não nos fornece nem o conceito de facto nem de crime, que importa integrar.
Como é sabido, o legislador português acolheu o conceito naturalístico de facto.
Para Cavaleiro de Ferreira (“Curso de Processo Penal”, 191, III vol., pg. 49 e segs.), o processo tem de ter um facto concreto na sua existência real e não um conceito de facto. A prova só se dirige a acontecimentos reais, e não a conceitos abstractos. Por isso, os factos a apreciar na sentença são os factos concretos descritos na pronúncia (hoje na acusação ou no requerimento de abertura de instrução). (…).
O conceito de identidade do facto não irá buscar-se assim ao direito material; a identidade do facto tem de apreciar-se naturalisticamente, como facto concreto, real (…).
Para fundamentar naturalisticamente a identidade, deve atender-se aos factos praticados, ou seja à acção. Podem variar as circunstâncias, os elementos acidentais da actividade que constitui objecto do processo, mas não a própria acção”.
Consideremos assente tal conceito de facto.
Porém, ao direito processual penal não interessa um qualquer facto naturalístico, mas apenas e tão só o que está relacionado com a acção humana, com a vontade do homem.
Acção essa que, para ser relevante, tem de ser típica, ilícita e culposa.
Ou seja: os factos têm relevância jurídico-penal quando fundamentam a aplicação de uma pena ou de uma medida de segurança porque integram um tipo legal, isto é, violam bens jurídicos penalmente tutelados, tal como foram definidos; quando são subsumíveis a um tipo legal de crime.
O tipo legal descreve o comportamento humano, proibido pela lei penal, que compreende uma acção ou omissão típica, ilícita (antijurídica) e culposa.
Por acção entende-se a actividade do homem, determinada por processos causais, dirigida a um determinado fim e que controla a apreensão do sentido, de entender o que se quer. A omissão é deixar de agir.
A acção é típica se prevista na lei.
É ilícita quando traduz o específico sentido de desvalor jurídico-penal que atinge um concreto comportamento humano numa concreta situação, atentas todas as condições reais de que ele se reveste ou em que tem lugar.
É culposa quando o facto possa ser pessoalmente censurado ao agente.
O objecto do processo, definido pela acusação ou pelo requerimento de abertura da instrução, é, pois, constituído por aquele facto naturalístico, dela constante, situado no passado, com a sua identidade, imagem e valoração social, que viola bens jurídicos penalmente tutelados, e por cuja prática o agente é alvo de censura.
Quando se verifica alteração dos factos?
A alínea f) do n.º 1 do art.º 1º do CPP considera alteração substancial dos factos aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
Fornece a lei uma definição genética. Não diz como é, mas como surge.
Importa, por isso, integrá-la.
Alterar significa mudar, modificar, introduzir (factos novos).
Não é, porém, toda e qualquer modificação que a lei proíbe, mas apenas e tão só a que importe alteração do objecto do processo, que mexa com os direitos do arguido.
Por isso, não há alteração do objecto do processo quando aos factos da acusação se retiram algum ou alguns, isto é, se reduz o objecto do processo já que aqueles direitos permanecem intocáveis: por um lado, teve o arguido oportunidade de se defender de todos os que restam; por outro, não se vê confrontado com qualquer decisão-surpresa.
Só quando aos factos da acusação se acrescentam outros, novos, ou se substituem os mesmos por outros, novos, é que estamos perante a alteração dos factos a que alude o artigo 1º.
A alteração dos factos nada tem a ver com a alteração da qualificação jurídica.
Neste caso, o julgador não adita ou modifica qualquer facto juridicamente relevante; não faz uma qualquer alteração dos factos.
Antes, faz uma diferente subsunção jurídica dos factos constantes da acusação. Sem lhes mexer.
Sabendo-se o que se entende por alteração dos factos, importa agora averiguar quando é a alteração é substancial e quais as consequências de uma alteração substancial.
A alteração é substancial quando “tiver por efeito a imputação ao arguido de crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”.
Fixemo-nos na imputação de crime diverso.
Como se referiu, o objecto do processo, melhor diríamos, da acusação, que vincula tematicamente o tribunal, é constituído por aquele facto naturalístico que se discute, situado no passado, com a sua identidade, imagem e valoração social, que viola bens jurídicos penalmente tutelados, e por cuja prática o agente é alvo de censura.
No conceito há uma relação dialéctica entre facto e crime.
Por outro lado, nos termos do n.º 4 do art.º 339, a discussão da causa tem por objecto os factos alegados pela acusação; os factos alegados pela defesa; os factos que resultarem da prova produzida em audiência; as soluções jurídicas pertinentes, em obediência ao princípio da verdade material.
Tendo a discussão da causa esta amplitude, pode acontecer que:
a) Da discussão da causa resulte adição ou modificação dos factos constantes da acusação, sem intervenção da entidade acusadora;
b) O arguido não tenha oportunidade de se defender de todos os factos apurados, violando-se o princípio que lhe consagra todas as garantias de defesa.
Ora, conhecido o conceito de facto e a sua relação dialéctica com o tipo legal; conhecido o thema decidendum; conhecido o objecto do processo; e conhecidas ainda as razões porque não pode ser modificado o objecto do processo, cremos estar em condições de encontrar critérios que nos permitam afirmar se há ou não alteração substancial dos factos.
Cremos poder afirmar que se imputa ao arguido um crime diverso quando:
1. Da referida adição ou modificação dos factos resulte que o bem jurídico agora protegido é distinto do primitivo;
2. Da referida adição ou modificação dos factos resulte um facto naturalístico diferente, objecto de um diferente e distinto juízo de valoração social;
3. Da referida adição ou modificação dos factos resulte a perda da “imagem social” do facto primitivo, ou seja, resulte a perda da sua identidade.
O critério normativo – é disso que se trata – encontrado só fica completo quando se fizer a previsão das situações em que o arguido não teve oportunidade de se defender dos novos factos, com relevância jurídico-penal.
Assim, importa acrescentar que, para efeitos de alteração substancial dos factos, imputa-se ao arguido um crime diverso quando:
4. O arguido não teve oportunidade de se defender dos “novos factos”, não sendo estes meramente concretizadores ou esclarecedores dos primitivos.
Nos termos da 2ª parte da alínea f) do n.º 1 do art.º 1º, estamos ainda perante uma alteração substancial dos factos quando:
5. Por força da modificação ou aditamento de novos factos, resulte o agravamento dos limites máximos das sanções aplicáveis ao arguido, servindo de moldura padrão a constante do tipo a que, na realidade, devem ser subsumidos os factos descritos na acusação, e não a moldura constante da acusação. Visa esta parte do preceito as denominadas agravantes qualificativas.
Definido o critério, importa agora aplicá-lo aos autos.
A começar pela alteração dos factos.
Para, depois, concluindo-se que foram aditados ou modificados os factos da acusação, se averiguar se essa alteração pode considerar-se de substancial.
Já supra transcrevemos a acusação.
Vamos confrontar os factos dela constantes com os da sentença condenatória.
Constam desta, não constando daquela, os seguintes factos, atinentes ao tipo, naturalmente:
1. Acto contínuo, com passo algo acelerado, a assistente agarrou na sua carteira e deslocou-se para a porta do estabelecimento, para abandonar o local, tendo percorrido, pelo menos, 7 metros;
2. Uma vez chegada à porta, a assistente, em tom jocoso, dirigindo-se para os arguidos, disse “uma boa reunião para vocês!” e, simultaneamente, introduziu a sua chave na fechadura e abriu a porta;
3. Nessa ocasião, o arguido B………. dirigiu-se igualmente para a porta e, agarrando a assistente por um braço e empurrando a porta, procurou obstar a que a mesma saísse do estabelecimento, visando, dessa forma, determiná-la a entregar-lhe a chave, do referido estabelecimento, de que a mesma era titular;
4. Porém, a assistente, que, por momentos, ficou trilhada com o respectivo corpo na porta, logrou sair para o exterior com ao auxílio do seu cônjuge, que, junto à porta, do lado de fora, a puxou por um braço e empurrou a porta em sentido contrário ao do arguido B………;
5. A assistente esteve trilhada, com o corpo na porta, durante um período não exactamente determinado, mas correspondente, aproximadamente, a 30 (trinta) segundos);
6. O arguido B………. agiu, nos termos descritos, de forma livre, voluntária e consciente, querendo, ao procurar impedir que a assistente saísse do estabelecimento, determinar ou forçar a mesma, contra a vontade desta, a entregar-lhe a chave do estabelecimento;
7. Sabia, ainda, ser a respectiva conduta proibida e punida por lei;
8. O arguido apenas não concretizou o sobredito intento por razões alheias à sua vontade.
Todos os factos devidamente realçados não constavam da acusação, e alteram o sentido desta.
Com efeito, dizer-se que o arguido B………. dirigiu-se igualmente para a porta e, agarrando a assistente por um braço e empurrando a porta, procurou obstar a que a mesma saísse do estabelecimento, visando, dessa forma, determiná-la a entregar-lhe a chave, do referido estabelecimento, de que a mesma era titular, não é o mesmo que dizer-se que os arguidos trancaram - com a respectiva chaves - a porta de saída do referido estabelecimento e que, perante a superioridade física e numérica daqueles e porque o arguido B………. lhe declarou - em tom sério, convincente e intimidatório - «eu avisei-a que não se metesse comigo», a ofendida viu-se afectada na respectiva capacidade de reacção e movimentação, sendo que, desta forma, os arguidos lograram reter a L………. no interior do citado estabelecimento durante cerca de 1 (uma) hora e 30 (trinta) minutos, sem o seu consentimento e contra a sua vontade. Ainda assim, o arguido B………. procurou obstar a que a L………. dali saísse, agarrando-a e empurrando a porta que aquela – entretanto – lograra destrancar com as suas próprias chaves. E a ofendida só consegui fugir para a via pública face ao auxílio do seu cônjuge, que também, exerceu força sobre a porta de entrada, em sentido contrário ao do arguido B………. .
Ou seja:
Na sentença deu-se como provado que o arguido queria que a ofendida, contra a sua vontade, lhe entregasse a chave do estabelecimento.
Na acusação alegava-se que o arguido quis e logrou reter a L………. no interior do citado estabelecimento durante cerca de 1 (uma) hora e 30 (trinta) minutos, sem o seu consentimento e contra a sua vontade, privando-a da sua capacidade de se locomover.
Trata-se de factos distintos, com diferente valoração social, cuja finalidade última é completamente distinta.
E nem aquele facto se contém neste. Aqui, dizia-se que o arguido visa tolher a liberdade de movimentos da ofendida. Na sentença, com a conduta, pretendia-se coisa bem diversa: a entrega da chave do estabelecimento.
Conclui-se, por isso, que sentença efectivou uma alteração dos factos constantes da acusação, tal como foi definida.
O que, desde logo, afasta a ideia de que se tratou de mera alteração da qualificação jurídica dos factos porquanto, neste instituto jurídico, nenhuma alteração se faz dos factos. Antes, subsumem-se os factos da acusação – sem alteração – a diferente qualificação jurídica.
E a alteração é substancial porque, como se demonstrou, o juízo de valoração social é distinto.
Para além de que os bens jurídicos protegidos pelos tipos em apreço são diferentes.
Na realidade, o “bem jurídico protegido pelo art. 154° é a liberdade de decisão e de acção. Liberdade de decisão e liberdade de acção são como que o lado interno e o lado externo da liberdade de acção. O crime de coacção não só abrange as acções que apenas restringem a liberdade de (decisão e de) acção - as acções de constrangimento em sentido estrito, ou seja a tradicional vis compulsiva -, mas também as acções que eliminam, em absoluto, a possibilidade de resistência - a chamada vis absoluta - bem como as acções que afectam os pressupostos psicológico-mentais da liberdade de decisão, isto é, a própria capacidade para decidir - como são as hipóteses de coacção mediante hipnose ou intoxicação”, ao passo que o “bem jurídico protegido pelo art. 158° é a liberdade de locomoção, isto é, a liberdade física ou corpórea de mudar de lugar, de se deslocar de um sítio para o outro. O tipo de crime de sequestro não visa a tutela da liberdade de permanecer em determinado lugar ou da liberdade de aceder ou dirigir-se a determinado lugar; o constranger alguém a que abandone determinado lugar ou o impedir alguém de se dirigir para determinado lugar não é subsumível ao tipo de sequestro, mas sim ao tipo de coacção” - Taipa de Carvalho, “Comentário”, tomo 1, pgs. 354 e 404.
De tudo quanto se expõe se conclui que se operou alteração substancial dos factos sem que se tenha cumprido o disposto no art.º 359º, n.º 1 do CPP.
Ora, é nula a sentença que condene por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstas nos artigos 358º e 359º (alínea b do n.º 1 do art.º 379º).
A nulidade deve ser arguida ou conhecida em recurso – art.º 379º/2. O que deve agora ser decretado.
A qual não implica, ao contrário do que defende o Recorrente, a sua absolvição, mas antes a reabertura do julgamento para que seja dado cumprimento ao disposto nos n.ºs 1 e 2 do art.º 359º do CPP.
E porque os novos factos são autonomizáveis, se o M.º P.º, o arguido e o assistente estiverem de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos, e como estes não determinam a incompetência do tribunal, deverá ser concedido ao arguido, a requerimento deste, prazo para preparação da defesa não superior a 10 dias, com o consequente adiamento da audiência, se necessário após o que proferirá decisão de mérito. É a solução de consenso.
Se não houver o dito acordo, a alteração não pode ser levada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, devendo o processo, todo ele, sem qualquer absolvição da instância atento o princípio constitucional ne bis in idem, regressar à fase do inquérito a fim de esses novos factos serem incorporados na acusação.
DECISÃO:
Termos em que, na procedência do recurso, se anula a sentença recorrida, devendo ser reaberto o julgamento para efeitos de ser dado cumprimento ao disposto no art.º 359º do CPP.
Sem tributação.
Porto, 23 de Maio de 2007
Francisco Marcolino de Jesus
Ângelo Augusto Brandão Morais
José Carlos Borges Martins
José Manuel Baião Papão