Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 688/08.4TAMAI-A.P1 |  |
Tribunal Judicial da Maia - 2.º Juízo de competência especializada criminal
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I – Relatório
1. No Inquérito n.º 688/08.4TAMAI, dos serviços do Ministério Público da Maia, em que foi suspenso provisoriamente o processo em que era arguida B……………, melhor identificada nos autos, uma vez decorrido o período de suspensão e mostrando-se cumprida a injunção imposta, foi determinado o arquivamento do processo e requerida a declaração de perda a favor do Estado da catana apreendida.
O Ex.mo Juiz de Instrução indeferiu o requerido, por considerar não estarem reunidos os pressupostos constantes do artigo 109.º, n.º1, do Código Penal.
2. Inconformado, o Ministério Público recorreu desse despacho, finalizando a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição):
1. O M.º JIC proferiu o despacho de que se recorre, concluindo que “a catana apreendida e examinada nos autos é objecto cuja posse é legal (…)” e termina “Consequentemente, por não se verificar o 1º dos pressupostos previstos no artigo 109º, n.º1, do Código Penal, não pode a referida catana ser declarada perdida a favor do Estado. Termos em que se indefere o requerido”.
2. O Ministério Público por decisão de fls. 41 a 43 determinou a suspensão provisória do processo, nos termos do artigo 281º, do Código de Processo Penal.
3. A única conduta imputada à arguida é a detenção da catana que o Ministério Público considerou integrar a prática do crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelos artigos 3º, n.º2, al. f) e 86º, n.º1, al. d), da Lei n.º 5/2006, de 23-02.
4. Incumbe, ao juiz de instrução, na fase de inquérito (uma vez que na fase de instrução a situação inverte-se, no sentido de antes ser necessário obter a concordância do Ministério Público) ou ao juiz de julgamento, em processos sumário ou abreviado, sindicar e, como tal, examinar e controlar judicialmente o despacho do Ministério Público no sentido da suspensão provisória do processo.
5. Nessa medida, impõe-se ao juiz (seja o de instrução, seja o do julgamento em processo sumário ou abreviado), verificar se estão preenchidos todos os pressupostos (formais e materiais) de que depende a aplicação do instituto da suspensão provisória do processo.
6. Se o M.º JIC considerava que a conduta da arguida não integrava a prática de crime não podia ter dado a sua concordância à suspensão provisória do processo por não estar verificado um dos pressupostos para a mesma, ou seja, a existência de crime (artigo 281º, n.º1, do Código de Processo Penal).
7. Se deu tal concordância não pode agora vir dizer que não existe crime e com tal fundamento se recusar a declarar o objecto perdido a favor do Estado.
8. Na fase de dar destino ao objecto não cumpre ao M.º JIC tomar posição quanto à existência ou não do crime, tal momento esgotou-se quando verificando e controlando a decisão de suspensão provisória do Ministério Público proferida pelo Ministério Público deu a sua concordância à mesma.
9. Ao fazê-lo, o M.º JIC violou as normas previstas nos artigos 281º, n.º1, 379º, n.º1, al. c), do Código de Processo Penal e 109º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal.
10. Assim, a referida decisão deverá ser revogada e substituída por outra que declare a catana perdida a favor do Estado e ordene a sua destruição, dessa forma se fazendo justiça.
Nestes termos e nos demais de direito, que os Venerandos Desembargadores do Tribunal da Relação do Porto se dignarão suprir, revogando-se o despacho recorrido e determinando-se a sua substituição por outro que declare a catana perdida a favor do Estado e ordene a sua destruição.
3. Não foi apresentada resposta e, subidos os autos a este Tribunal da Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se, a fls. 82 a 83, no sentido de que o recurso merece provimento.
4. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º2, do Código de Processo Penal (diploma que passaremos a designar de C.P.P.) e colhidos os vistos, foram os autos à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º3, do mesmo diploma.
II – Fundamentação
1. Conforme jurisprudência constante e pacífica, o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (entre muitos, os Acs. do S.T.J., de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242; de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271).
Assim, atento o teor das conclusões, a única questão a decidir consiste em saber se deve ou não ser declarada a perda a favor do Estado do objecto apreendido nos autos.
2. Do despacho recorrido
2.1. O despacho recorrido tem o seguinte teor:
«O Ministério Público tendo proferido despacho de arquivamento por a arguida ter cumprido a injunção aplicada em sede de suspensão provisória do processo, requereu que se declare a catana apreendida e examinada a fls. 8 perdida favor do Estado. E ordenada a sua destruição.
Apreciemos.
Prevê o art° 109.º, n.º 1, do Código Penal que “São declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de facto ilícito típico, ou que por este tiverem sido produzidos, quando pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecerem risco sério de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos”.
Assim, para a declaração de perdimento a favor do Estado exige-se, desde logo, que os instrumentos em causa se tratem de “instrumenta sceleris” ou “producta sceleris” e depois que os objectos possuam, em alternativa, pelo menos uma das características prescritas no segundo segmento do n.º 1 do art. 109.º do Código Penal.
Analisado o referido inciso legal, numa primeira leitura, dir-se-á que a perda dos instrumentos do crime exige, pois, a verificação cumulativa de dois requisitos, a saber: a) que tenham servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico; e b) que, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem publicas, ou ofereçam sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos.
Resultou esta redacção da revisão do Código Penal concretizada pelo Dec.Lei n.º 48/95, de 15 de Março, correspondendo, sem especiais divergências de fundo, ao n.º 1 do originário art. 107.º do Código. E, como se entendia já à luz dessa versão originária e, de resto, o Autor do Projecto logo acentuara na sua discussão, na sessão de 27/4/1964 (Actas das Sessões da Comissão Revisora do Código Penal, Ed. da AAFDL, Parte Geral, 198), “o preceito em discussão parte da ideia de que nem sempre os produta e os instrumenta sceleris devem ser apreendidos, mas só quando à sua não apreensão esteja ligado um perigo típico, que se procura caracterizar exactamente. Há aqui, como de longe vem a ser evidenciado pela doutrina, uma mistura, em proporções difíceis de definir, de medida preventiva e de reacção penal, a partir daí se compreendendo que a providência não esteja limitada, na sua aplicação, pelo facto de o arguido vir a ser efectivamente condenado”.
Ora, recaindo a tónica da declaração de perda dos instrumentos de crime na verificação da existência de um perigo a eles ligado, de repetição da prática de novos factos ilícitos (como diz M. Gonçalves, Código Penal Português, 8.ª ed., anot. 2.ª ao art. 109.º, “a revisão orientou-se no sentido de ficar clarificado que a perda é uma espécie de medida de segurança”), duas vertentes de apreciação dessa perigosidade se nos deparam: ou esses instrumentos são, por sua própria natureza, isto é, independentemente das circunstâncias do caso, susceptíveis de pôr em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas (será o caso, v. g., de se tratar de uma arma, artefacto ou substância absolutamente proibidos ou de uma arma de guerra, só passível, por lei, de ser detida e utilizada por certas entidades, como também de um qualquer engenho ou máquina para falsificação de dinheiro, etc.), ou, ao invés, essa perigosidade não lhes é inerente e apenas em função das circunstâncias concreta do caso pode ser aferida.
O que, como é óbvio, não é indiferente para a decisão.
Com efeito, tratando-se da primeira hipótese, a declaração de perda é inelutável, seja qual for o facto ilícito típico correlacionado, a decisão que sobre ele incidiu e demais circunstâncias do caso, nomeadamente do agente. Ainda que o processo finde sem que se apurem os factos e se definam responsabilidades (v. g., por morte do agente, amnistia, etc.), a perda de tais instrumentos não pode deixar de ser decretada, por isso que a sua justificação decorre directamente da sua natureza. Já não será assim, porém, na segunda hipótese, pois que ai, como é bom de ver, a perigosidade que justificará a declaração de perda há-de ser aferida pelas circunstâncias concretas que rodearam a prática do facto, em conexão com a natureza do instrumento utilizado e com a personalidade e modo de ser e estar do agente.
No nosso caso, a catana com as características descritas no auto de exame não foi usada para a prática de qualquer crime nem são o produto de crime.
A arma em causa, pelas referidas características, configura irrecusavelmente, um instrumento objectivamente perigoso.
Tratando-se de instrumento naturalmente perigoso, mas, apesar disso, de detenção e uso legalmente admitidos, como ocorre no presente caso (por a detenção não ser proibida e por não poder ser considerada arma proibida, antes trata-se de um instrumento com aplicação definida, sendo que a versão apresentada pela arguida vem corroborar essa aplicação), não se pode fundar na própria natureza da coisa, sem mais, a decisão de decretar a sua perda a favor do Estado, antes se tratando de situação em que o perigo que justifica a perda (ou seja, o perigo de repetição da actividade ilícita) há-de ser aferido pela ponderação dos diversos factores concorrentes, como a natureza e específica perigosidade do instrumento, as circunstâncias e razões que rodearam a sua utilização na prática do facto ilícito típico, a personalidade e modo de ser e estar do agente. Será na exasperação da perigosidade que assim resulte que a declaração de perda a favor do Estado poderá ir buscar a sua justificação.
Concluindo, a catana apreendida e examinada nos autos é objecto cuja posse é legal (aliás de venda livre em qualquer loja de instrumentos agrícolas, drogarias, e outras superfícies comerciais), por se tratar de instrumento de trabalho, nomeadamente para rachar madeira e utilização nos usos domésticos, sobretudo do campo, e pelos indícios contidos nos autos (atente-se a versão da arguida que é verosímil e não contrariada por outros elementos de prova) não se pode concluir que tenha servido à prática de um facto ilícito típico ou que tenha sido por ele produzida.
Consequentemente, por não se verificar o 1.º dos pressupostos previstos no art° 109.º n.º 1, do Código Penal, não pode a referida catana ser declarada perdida a favor do Estado.
Termos em que se indefere o requerido.
Notifique.»
3. Apreciando
No caso em apreço, no inquérito que decorria nos serviços do Ministério Público da Maia, sendo arguida B……………., o magistrado do Ministério Público decidiu-se pela suspensão provisória do processo,
É sabido que a decisão de suspensão provisória do processo não constitui uma faculdade do Ministério Público, a exercer segundo puros juízos de conveniência ou oportunidade, mas antes um poder-dever, devendo ser entendida como uma «decisão vinculada», no quadro de um modelo de «legalidade aberta», estando o Ministério Público vinculado à sua aplicação desde que estejam verificados os pressupostos legalmente definidos (cfr. Pedro Caeiro, “Legalidade e oportunidade: a perseguição penal entre o mito da “justiça absoluta” e o fetiche da “gestão eficiente” do sistema”, Revista do Ministério Público, n.º 84, pp. 31 e segs.).
Constituindo a aplicação deste instituto um poder-dever do Ministério Público, afigura-se-nos que a intervenção do juiz, manifestando a sua concordância ou discordância, não se traduz num despacho discricionário ou de mero expediente, pelo que deverá ser fundamentada nos critérios de que a lei faz depender a aplicação da suspensão provisória do processo.
Dispõe o artigo 281.º do C.P.P. (suspensão provisória do processo):
«1 - Se o crime for punível com pena de prisão não superior a 5 anos ou com sanção diferente da prisão, o Ministério Público, oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente, determina, com a concordância do juiz de instrução, a suspensão do processo, mediante a imposição ao arguido de injunções e regras de conduta, sempre que se verificarem os seguintes pressupostos:
a) Concordância do arguido e do assistente;
b) Ausência de condenação anterior por crime da mesma natureza;
c) Ausência de aplicação anterior de suspensão provisória de processo por crime da mesma natureza;
d) Não haver lugar a medida de segurança de internamento;
e) Ausência de um grau de culpa elevado; e
f) Ser de prever que o cumprimento das injunções e regras de conduta responda suficientemente às exigências de prevenção que no caso se façam sentir.
2 - São oponíveis ao arguido, cumulativa ou separadamente, as seguintes injunções e regras de conduta:
a) Indemnizar o lesado;
b) Dar ao lesado satisfação moral adequada;
c) Entregar ao Estado ou a instituições privadas de solidariedade social certa quantia ou efectuar prestação de serviço de interesse público;
d) Residir em determinado lugar;
e) Frequentar certos programas ou actividades;
f) Não exercer determinadas profissões;
g) Não frequentar certos meios ou lugares;
h) Não residir em certos lugares ou regiões;
i) Não acompanhar, alojar ou receber certas pessoas;
j) Não frequentar certas associações ou participar em determinadas reuniões;
l) Não ter em seu poder determinados objectos capazes de facilitar a prática de outro crime;
m) Qualquer outro comportamento especialmente exigido pelo caso.
3 - Não são oponíveis injunções e regras de conduta que possam ofender a dignidade do arguido.
4 - Para apoio e vigilância do cumprimento das injunções e regras de conduta podem o juiz de instrução e o Ministério Público, consoante os casos, recorrer aos serviços de reinserção social, a órgãos de polícia criminal e às autoridades administrativas.
5 - A decisão de suspensão, em conformidade com o n.º 1, não é susceptível de impugnação.
6 - Em processos por crime de violência doméstica não agravado pelo resultado, o Ministério Público, mediante requerimento livre e esclarecido da vítima, determina a suspensão provisória do processo, com a concordância do juiz de instrução e do arguido, desde que se verifiquem os pressupostos das alíneas b) e c) do n.º 1.
7 - Em processos por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor não agravado pelo resultado, o Ministério Público, tendo em conta o interesse da vítima, determina a suspensão provisória do processo, com a concordância do juiz de instrução e do arguido, desde que se verifiquem os pressupostos das alíneas b) e c) do n.º 1.»
No caso, o M.mo Juiz proferiu despacho de concordância com a suspensão provisória do processo, considerando estarem preenchidos todos os pressupostos exigidos no artigo 281.º do C.P.P., designadamente, que se mostrava «claramente indiciada a prática pela arguida de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. no art. 86.º, n.º1, al. d) da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro» e que esse tipo legal de crime «é punível, em abstracto, com pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias, estando por isso verificada a condição essencial para que se decrete a promovida suspensão provisória do processo, conforme previsão do n.º1 do art. 281.º do Código de Processo Penal».
Face a tal posição, é manifesta a contradição nos termos quando o M.mo Juiz, decorrido o período de suspensão, cumpridas as injunções e determinado o arquivamento do inquérito, vem sustentar o não decretamento da perda da arma branca apreendida nos autos sob o pretexto de que a sua detenção não consubstanciava qualquer crime.
No essencial, o que se infere do despacho recorrido é que não deveria ter sido determinada a suspensão provisória do processo por faltar a verificação do primeiro dos requisitos legalmente exigidos: tratar-se de factos integradores de um crime punível com pena de prisão não superior a 5 anos ou com sanção diferente da prisão.
A incompatibilidade de juízos é, como se disse, manifesta: por um lado, concorda-se com a suspensão provisória do processo por se entender estar indiciada a prática de um crime; por outro, nega-se a declaração do perdimento do objecto apreendido – uma arma branca, na definição da alínea l) do n.º1 do artigo 2.º da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro - por se entender que a sua detenção não configura a prática de qualquer ilícito criminal.
A conclusão a que o M.mo Juiz a quo agora chega, de que a detenção daquela arma apreendida afinal não constitui crime, já não pode afectar o despacho de suspensão provisória do processo, porquanto, uma vez cumpridas as injunções impostas e decorrido o respectivo período de suspensão, o processo foi arquivado.
Não se ignora que o conceito de arma branca abrange os mais variados instrumentos e que nem todos eles poderão ser integrados no conceito de arma cuja aquisição, detenção, transporte ou uso é proibida e passível de integrar um crime de detenção de arma proibida, sendo particularmente complexa a questão quando colocada a propósito da previsão constante da alínea d) do n.º1 do artigo 86.º, da Lei n.º 5/2006, na parte em que se refere a «outras armas brancas ou engenhos ou instrumentos sem aplicação definida que possam ser usados como arma de agressão e o seu portador não justifique a sua posse».
No caso vertente, evidencia-se que, relativamente à mesma arma branca, o tribunal recorrido sustentou, sucessivamente, dois entendimentos diversos, ora entendendo que a sua detenção era criminalmente punida, ora sustentando que, por tratar-se de um instrumento com aplicação definida, com afectação ao uso agrícola, a sua detenção era lícita.
Em todo o caso, ainda que se pudesse estar perante um erro de subsunção jurídico-criminal dos factos, que tivesse afectado o despacho de suspensão provisória do processo, existem outros elementos a merecer ponderação.
Prescreve o artigo 109.º do Código Penal.
«1. São declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico, ou que por este tiverem sido produzidos, quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos.
2. O disposto no número anterior tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto.
3. Se a lei não fixar desatino especial aos objectos perdidos nos termos dos números anteriores, pode o juiz ordenar que sejam total ou parcialmente destruídos ou postos fora do comércio.»
Para a perda dos instrumentos e objectos produzidos pelo crime é necessário que, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, esses objectos ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou ofereçam sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos.
Ensina Germano Marques da Silva (Direito Penal Português – Parte Geral, III, 2.ª edição, 2008, p. 199):
«A lei é clara. Não é necessário que os instrumentos tenham sido utilizados na prática de um crime, bastando que estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico e por isso que a perda tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto (n.º 2 do art. 109.º). Isto acontece ou porque não foi cometido qualquer facto ilícito típico - não se iniciou sequer a execução do crime - ou porque falta um elemento essencial do crime - a culpabilidade. É por isso que a lei não se refere à prática de um crime, como fazia na redacção originária do Código, mas simplesmente à prática de um facto ilícito típico.»
E acrescenta:
«Para a perda é ainda necessário que os objectos ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, o que significa que os objectos hão-de ser perigosos, isto é, “que atenta a sua natureza intrínseca”, a sua “específica e co-natural utilidade social” se mostrem especialmente vocacionados para a prática criminosa.»
No caso em apreço, conforme bem refere o Ministério Público, a apreensão da catana foi efectuada na sequência dos agentes da autoridade terem sido chamados ao Centro de Saúde da Maia, onde a arguida foi assistida, tendo vindo a verificar-se que a mesma, em estado alterado, detinha em seu poder a catana em causa, temendo-se que cometesse actos lesivos, para si ou para terceiros, tendo inclusivamente a arguida pedido ao agente autuante que levasse a arma consigo antes que «ela cometesse alguma asneira».
Sendo inquestionável a grande perigosidade objectiva do instrumento em causa – uma catana com 41,5 cm de lâmina -, a sua apreensão, ainda que a arguida não tenha chegado a ofender fisicamente alguém, fundou-se na concreta possibilidade da sua utilização como instrumento de agressão de terceiros, para além da sua detenção ter vindo a ser considerada, não só pelo Ministério Público, mas também pelo M.mo J.I.C., como sendo por si só integradora de um crime de detenção de arma proibida.
Do que se conclui, coincidentemente com o Ministério Público junto desta Relação, que ainda que o M.mo Juiz, contraditoriamente com o que antes decidira, questione agora a subsunção jurídico-penal da detenção da arma, sempre continuará a justificar-se legalmente a declaração do seu perdimento.
III – Dispositivo
Em face do exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso e, revogando o despacho recorrido, ordenar que seja substituído por outro que decrete a perda do objecto apreendido e lhe dê o legal destino.
Sem tributação.
Porto, 18 e Novembro de 2009
(Consigna-se que o acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo primeiro signatário – artigo 94.º, n.º2, do C.P.P.)
Jorge Manuel Baptista Gonçalves
Adelina da Conceição Cardoso Barradas de Oliveira