Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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CRÉDITO
EXECUTADO
NATUREZA
DEVEDOR
COMINAÇÃO
EMBARGOS DE TERCEIRO
II – Decorre do art. 856º, nº/s 2 e 3 do CPC que cumpre ao devedor declarar se o crédito existe e que, não podendo ele fazê-lo no acto da notificação, deverá fazê-lo no prazo de 10 dias, considerando-se que, se nada disser, reconhece a existência da obrigação nos termos da indicação do crédito à penhora.
III – Não há uma única via legalmente admissível para a prestação da mencionada declaração: tanto vale se for feita “no acto da notificação”, como parece ser a preferência da lei, como, não sendo tal possível, se for efectuada “por meio de termo ou de simples requerimento”, desde que respeitado o respectivo prazo.
IV – A dedução de embargos de terceiro não constitui meio idóneo para obstar ao reconhecimento da dívida.
Relatório.
No .º Juízo de Competência Cível do Tribunal Judicial de Póvoa do Varzim, na acção executiva com forma de processo ordinário que B………. propôs contra C………., S.A. o Tribunal a quo, a fls. 9 determinou a penhora e a notificação dos bens identificados no requerimento da exequente, ou seja, “os bens móveis que e encontram na dependência da Póvoa de Varzim do executado, sua na ………., Póvoa de Varzim, designadamente equipamento informático, material e equipamento de escritório, em valor bastante para garantia e pagamento da quantia ora exequenda …” e a fls. 18 o Tribunal decidiu que “Os presentes autos seguem os termos do processo sumário. São eles a consequência lógica de acções executivas autónomas relativamente à “D……….”, única executada nos autos de processo ordinário. Conforme se infere dos autos de execução ordinária em que a única executada era a já referida sociedade, foi proferida sentença de falência quanto a esta, já transitada em julgado. Assim, obviamente, foi proferida sentença de extinção instância, por impossibilidade superveniente mas tão só no que se refere aos autos de acção executiva ordinária – mantendo-se, por conseguinte, as execuções (autónomas, repete-se) intentadas sob a forma sumária. Por outro lado, e em cumprimento do preceituado na lei, foi dada cumprimento ao disposto no art. 51 nº2 al.c) do CCJ.
Assim, tratando-se de processos autónomos não se compreende a razão de se dar cumprimento ao preceituado no art.154° n°3, do CPEREF pela simples razão de que não há outros executados no processo em que foi declarada extinta a instância. Os processos seguirão, isso sim, o seu curso normal.
Notifique.
Renovo o despacho de penhora – com d.n. (excepto no que respeita à E………., F………. e G……….)”.
Posteriormente, a fls. 63 o Tribunal determinou “Cumpra-se o despachos de fls. 9 e 18 dos autos.”.
Inconformada com esta decisão a executada veio dela interpôs recurso de Agravo concluindo que:
Os presentes autos tiveram origem num despacho proferido nos autos principais de execução que a agravada "B1………., S.A." instaurou contra a "D………., S.A.", e que correram termos pelo .° Juízo do Tribunal Judicial da Comarca da Póvoa de Varzim, sob o processo n° ../19, que ordenou a penhora nos termos requeridos pela aí exequente;
Nesses autos, a agravada "B1………., S.A." nomeou à penhora as garantias bancárias n° ..……, ……….. e …….. que o ora agravante havia prestado, a pedido da referida executada, a favor da Câmara Municipal da Póvoa de Varzim;
O beneficiário das garantias bancárias não era a "D………., S.A.", mas, sim, a Câmara Municipal da Póvoa de Varzim e aquelas (garantias) não traduzem qualquer crédito efectivo da "D………., S.A.", mas antes um eventual crédito da Câmara Municipal da Póvoa de Varzim.
A agravada "B1………., S.A." é credora da "D………., S.A." e não da Câmara Municipal da Póvoa de Varzim.
A "D………., S.A." não é, nem nunca foi, titular de qualquer crédito sobre o Banco agravante;
As garantias não asseguram a satisfação de qualquer crédito que a Câmara da Póvoa de Varzim possuísse sobre a executada - "D………., S.A" ou desta sobre o banco agravante, mas sim o pagamento do depósito obrigatório de 5% previsto no Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, no caso de vir a ocorrer um incumprimento contratual da adjudicatária;
A exigência do pagamento desse depósito obrigatório só pode ser efectuada pela beneficiária das garantias e não por qualquer credor da sociedade empreiteira e adjudicatária da empreitada.
A lei não confere nem prevê qualquer direito de sub-rogação que legitimasse a exequente, aqui agravada "B1………., S.A." a exigir ou a nomear à penhora o direito de crédito emergente da emissão das referidas garantias bancárias.
Na sequência da notificação do despacho o Banco embargante deduziu, em Março de 1999, embargos de terceiro que correram termos sob o apenso B, onde negou claramente a existência do alegado crédito;
Na fundamentação do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, proferido em 2 de Março de 2000, nos autos de recurso de agravo n° 1.445/99, da 2ª Secção, que revogou o despacho que havia rejeitado os embargos de terceiro, foi claramente reconhecida a inexistência de qualquer crédito da "D………., S.A." sobre o Banco agravante emergente da emissão de garantias bancária a favor da Câmara Municipal da Póvoa de Varzim e, consequentemente, a verificação de indícios da existência de direito que determinava o recebimento dos embargos;
Nos autos de processo de falência n° …/1999, que correram termos pelo .° Juízo do Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia, foi declarada a falência da "D………., S.A.", o que determinou que o processo principal de execução n°../1998 tivesse sido apenso ao processo de falência, porquanto qualquer crédito da falida sobre terceiro constituiria um activo que pertenceria à massa falida e nunca poderia ser objecto de liquidação em execução singular.
Por força da falência da D………., S.A. todas as penhoras de bens ou direitos pertencentes a esta caducaram "ipso facto" e, por conseguinte, também a penhora do alegado crédito que esta deteria sobre o C………., S.A. caso o mesmo existisse;
Com esse fundamento, foram julgados extintos por inutilidade superveniente da lide, os embargos de terceiro aludidos, tendo o tribunal concluído na fundamentação do respectivo despacho que "... estando assente documentalmente nos autos que a execução ordinária está extinta por declaração de falência já transitada em julgado é manifesto que o bem ou o direito nomeado à penhora, e alegadamente pertencente à terceira (embargante), jamais será susceptível de execução até final, pelo que esse mesmo bem ou direito sempre permanecerá ou permaneceria na esfera jurídico do seu alegado titular. Verifica-se, pois, uma inutilidade superveniente no que respeita à apreciação e decisão dos presentes embargos".
Na decisão acima referida e transitada em julgado, considerou-se que a execução do alegado direito de crédito da falida não poderia prosseguir, tendo apenas sido omitido o poder/dever de tal declaração ser feita também neste apenso, tendo-se formado caso julgado quanto à questão da exequibilidade do direito penhorado - artigo 497° do Código de Processo Civil;
Por força da inexigibilidade e inexequibilidade do (alegado) direito penhorado, decorrente da declaração de falência, deixou de existir título executivo na presente execução;
A execução fundada no disposto no artigo 860° n°3 do Código de Processo Civil, pressupõe a existência e a exigibilidade da obrigação do devedor (que no caso seria o Banco embargante) perante a credora (que no caso seria a executada nos autos principais n°../1998, entretanto declarada falida), o que se verifica não existir.
Não basta existir um despacho a ordenar a penhora de um direito de crédito do executado sobre terceiro para que tal crédito surja do dia para a noite, na esfera do devedor, tal como o mero silêncio do terceiro que seja notificado da penhora do direito de crédito não pressupõe a constituição imediata de um crédito: será sempre necessário a existência de um direito de crédito da executada/devedora sobre terceiro que, era caso, conforme se verificou, jamais existiu.
Ao ordenar o prosseguimento da presente execução, o despacho recorrido violou de forma manifesta, o disposto nos artigos 154° e 175° do Código dos Processos Especiais de Recuperação de Empresas e da Falência, pois tal prosseguimento consubstancia, em abstracto, um manifesto favorecimento de um credor da falida (no caso a agravante "B1………., S.A."), em detrimento dos demais credores, que foram reclamar os seus créditos nos autos de falência.
No requerimento inicial da presente execução sumária, instaurada na pendência dos autos de embargos de terceiro referidos nestas conclusões, a exequente/agravada "B1………., S.A." declarou falsamente que o Banco agravante reconheceu a existência da obrigação;
E não obstante a consciência da dedução de embargos de terceiro pelo Banco agravante, requereu que a penhora se efectuasse com a remoção de bens;
O despacho recorrido ao ordenar o prosseguimento da execução e, consequentemente, ao considerar existir um verdadeiro e legítimo título executivo contra o Banco aqui agravante, sem, previamente, sindicar a questão fundamental de direito sobre se existia ou não um direito de crédito sobre terceiro, fez uma interpretação e aplicação do disposto no artigo 860° n°3 do Código de Processo Civil que é manifestamente inconstitucional;
Inconstitucionalidade que se invoca e que resulta, in casu, da violação do disposto no artigo 20° da Constituição da República Portuguesa, que consagra o direito de acesso à justiça.
Ao interpretar e aplicar como aplicou, o artigo 860° n°3 do Código de Processo Civil, o M.° Juiz "a quo" presumiu a existência de um direito de crédito, presunção essa que se afigura como inilidível, o que é manifestamente inadmissível à luz do direito constitucional, sobretudo, quando tal presunção nasce a partir de uma mera notificação ao alegado terceiro devedor, que não vê asseguradas as garantias que o acto de citação oferece.
Ainda a propósito da questão da inconstitucionalidade, subscrevem-se aqui as conclusões do Professor Lebre de Freitas, in “O Silêncio do Terceiro Devedor”, Revista da Ordem dos Advogados, 2002, II, pág. 411, "Considerações de eficácia da execução levaram o nosso legislador ordinário a equiparar as duas situações (de reconhecimento e de omissão), configurando a presunção como inilidível. Tenho, porém, esta equiparação por inconstitucional, por iludir o direito de acesso à justiça (art. 20° CRP), podendo conduzir a uma verdadeira apropriação, sem indemnização, de bens de terceiro forçado a pagar, quando, não existindo a dívida, a falta de declaração não haja, por o executado não ter outros bens penhoráveis, causado prejuízo ao exequente."
A aplicação do disposto no artigo 860° n°3 do Código de Processo Civil não poderá deixar de acautelar os direitos de terceiros, sob pena de se criarem situações de verdadeira injustiça;
Nos termos do disposto no artigo 925° do Código de Processo Civil, cabe ao Juiz, apesar da penhora ser efectuada sem que o executado seja citado, apreciar das questões referidas nos artigos 811°-A e 811º-B do mesmo Código.
A verificação da existência do direito de crédito nomeado à penhora e da subsequente existência de título executivo consubstanciam algumas das questões que se impunham apreciar nos termos do disposto nos citados artigos 811°-A e 811°-B do Código de Processo Civil, por força do estatuído citado artigo 925.°
O despacho recorrido não apreciou as questões aludidas nos artigos 811°-A e 811°-B do Código de Processo Civil, e, consequentemente, omitiu a prolação de um despacho de extinção dos presentes autos por manifesta falta de título executivo, e violou as citadas normas e bem ainda o disposto no artigo 925° do mesmo Código, na redacção anterior à reforma processual introduzida pelo Decreto-Lei n°38/2003, de 8 de Março.
Conclui pedindo no provimento do recurso que se substitua o despacho recorrido por outro que indefira liminarmente a presente execução por inexistência do crédito e falta de título relativamente à Agravante.
… …
A executada C………., SA arguiu a nulidade por omissão de actos processuais e requereu que seja declarada a invalidade de todo o processado posterior ao transito em julgado do despacho proferido no apenso B e consequentemente a invalidade do despacho de fls. 63 e de todos os demais subsequentes.
Pelo despacho de fls. 150 e 151 foi indeferida esta nulidade e deste despacho interpôs a executada recurso de Agravo concluindo que:
Conforme resulta dos autos principais de execução, que a agravada "B1………., S.A." instaurou contra a "D………., S.A.", e que correram termos pelo .° Juízo do Tribunal Judicial da Comarca da Póvoa de Varzim, sob o processo n°51/19, a executada foi declarada falida por sentença proferida nos autos de processo n°…/99, do ..° Juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia;
Por força da falência da D………., S.A. todas as penhoras de bens ou direitos pertencentes a esta, entre as quais, a penhora das garantias bancárias n°…….., ……….. e …….. que a "B1………., S.A." havia requerido nos autos principais, caducaram "ipso facto" e, por conseguinte, também a penhora do alegado crédito que esta deteria sobre o C………., S.A caso o mesmo existisse;
A omissão do mesmo poder/dever ocorreu ao ser proferido o despacho de fls. 63, nos termos do artigo 925° do Código de Processo Civil, sem que tivessem sido apreciadas as questões a que alude o disposto nos artigos 811°, 811°-A e 811°-B do mesmo código;
As omissões acima aludidas consubstanciam autênticas nulidades processuais, uma vez que acabaram por influenciar directamente a decisão da causa, in casu, ao permitirem que fosse realizada a penhora sem se verificar previamente a validade, existência e exequibilidade do título executivo invocado;
O legislador, através do disposto nos artigos 811°, 811°-A e 811°-B, concedeu ao Juiz o poder/dever de sindicar a falta ou insuficiência de título que determine o indeferimento liminar da própria execução, podendo mesmo, convidar o exequente ao aperfeiçoamento do requerimento executivo.
Caso tivesse sido dado efectivo cumprimento ao dispostos nos artigos 811º, 811°-A e 811°-B do C.P.C., ter-se-ia concluído pela inexistência de título executivo contra o Banco agravado, pelas razões que, sumariamente, se passam a indicar:
O beneficiário das garantias bancárias penhoradas não era a "D………., S.A.", mas, sim, a Câmara Municipal da Póvoa de Varzim e aquelas (garantias) não traduzem qualquer crédito efectivo da "D…………., S.A.", mas antes um eventual crédito da Câmara Municipal da Póvoa de Varzim.
A "D………., S.A." não é, nem nunca foi, titular de qualquer crédito sobre o Banco agravante, conforme resulta da fundamentação do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, proferido em 2 de Março de 2000, nos autos de recurso de agravo n°1.445/99, da 2.° Secção, que revogou o despacho que havia rejeitado os embargos de terceiro, e onde foi claramente reconhecida a inexistência de qualquer crédito da "D………., S.A." sobre o Banco agravante emergente da emissão de garantias bancária a favor da Câmara Municipal da Póvoa de Varzim;
O Banco agravante jamais reconheceu qualquer crédito, tanto assim é que deduziu embargos de terceiro;
Ainda que existisse qualquer crédito, sempre o mesmo teria de ser avocado para a massa falida, por força da declaração de falência da executada, não havendo lugar ao cumprimento do disposto no artigo 860° n°3 do CPC;
Por força da inexigibilidade e inexequibilidade do (alegado) direito penhorado, decorrente da declaração de falência, deixou de existir título executivo na presente execução, sendo que a execução fundada no disposto no artigo 860° n°3 do Código de Processo Civil, pressupõe, precisamente, a existência e a exigibilidade da obrigação do devedor (que no caso seria o Banco agravante) perante a credora (que no caso seria a executada nos autos principais n°../1998, entretanto declarada falida), o que se verifica não existir.
Ao ter sido omitido o poder/dever de proferir um despacho de extinção nos presentes autos, foi cometida uma verdadeira nulidade processual, uma vez que tal omissão influiu directamente na causa, ao possibilitar que fosse efectuada a penhora nas condições que foram descritas no requerimento de fls. 90 e seguintes e no articulado de embargos de executado;
O despacho recorrido, ao considerar que a não apreciação das questões aludidas nos artigos 811°-A e 811°-B do Código de Processo Civil, e, consequentemente, a omissão da prolação de um despacho de extinção dos presentes autos por manifesta falta de título executivo, não constituem uma irregularidade processual susceptível de influir no exame da causa, fez uma incorrecta interpretação do disposto no artigo 201° do Código de Processo Civil, violando o preceituado nesta mesma norma;
Conclui que no provimento do recurso se substitua o despacho recorrido por outro que julgue procedente a arguição da nulidade e anule o despacho de fls. 63 e todo o processado após prolação do mesmo.
A recorrida contra alegou sustentando a acerto das decisões recorridas.
Colhidos os vistos cumpre decidir.
… …
Fundamentação
Os factos que interessam à decisão são os constantes do relatório e, nessa medida, dispensa-se a sua repetição sendo os mesmos referidos conforme se mostrar necessário à exposição.
… …
Tendo presente que o objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso (arts. 684º, nº3 e 690º, nºs 1 e 3, do CPCivil), que neles se apreciam questões e não razões e que não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido.
As questões suscitadas no recurso de Agravo do despacho de fls. 63 reportam-se a:
- Inexistência do crédito penhorado e de título executivo;
- Violação dos arts. 154 e 175 do CPEREF;
- Violação do caso julgado da decisão de extinção dos embargos de terceiro por inutilidade superveniente da lide
- Violação do art. 20 da CRP por o despacho ter considerado existir um verdadeiro título executivo.
- Violação do arts. 925, 811-A e 811-B do CPC por ter omitido despacho de extinção da execução por manifesta falta de título executivo;
A questão suscitada no Agravo da decisão que indeferiu a arguição da nulidade do despacho de fls. 63 é:
A de saber se o Tribunal a quo ao proferir essa decisão cometeu alguma nulidade por omissão de um acto processual que a lei lhe determinava.
… …
Do Agravo do despacho de fls. 63
Da inexistência da obrigação e do título executivo
Tentando perceber todo o circunstancialismos que interessa ao mérito do recurso observamos que:
- Os presentes autos tiveram origem num despacho preferido no processo principal de execução que a agravada “B1………., S.A.” instaurou contra “D………., S.A. “, e que correram termos pelo .° Juízo do Tribunal Judicial da Comarca da Póvoa de Varzim, sob o processo nº../1998.
- Nesses autos de execução, a agravada “B1………., S.A.” nomeou à penhora as garantias bancárias nº……..; ……….. e …….. que a ora Agravante havia prestado, a pedido da referida executada, a favor da Câmara Municipal da Póvoa de Varzim, para assegurar a esta autarquia a satisfação de qualquer crédito de que esta fosse titular sobre o empreiteiro (“D………., S.A.”) relativamente às empreitadas de “Arranjo Urbanístico entre a ………. e o ………. (…).
- Na sequência do aludido requerimento de nomeação de bens à penhora, foi designada uma diligência que teve lugar em 3 de Março de 1999, onde estiveram presentes a exequente “B1………., S.A.”, a executada “D………., S.A.” e a Câmara Municipal da Póvoa de Varzim, no âmbito da qual foi proferido o seguinte despacho: “Proceda-se à penhora requerida a fls. 20 conforme o disposto no artigo 856° notificando os devedores Indicados a fls. 34, todas com agências na Póvoa de Varzim, com referência aos números das garantias aí indicadas;
- Em cumprimento do douto despacho foi efectuada a notificação ao extinto G………., S.A., incorporado por fusão no Banco aqui agravante e, na sequência da aludida notificação o G………., S.A. deduziu embargos de terceiro, em Março de 1999, os quais correram termos sob o apenso B, do processo nº../1998.
- Tendo sido rejeitados esses embargos de tal rejeição foi interposto recurso que veio a determinar o seu recebimento e prosseguimento.
- A executada foi declarada falida nos autos de processo de falência nº…/1999, que correram termos pelo .º Juizo do Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia, e tal determinou que os aludidos embargos de terceiro fossem julgados extintos por inutilidade superveniente da lide, conforme resulta da fundamentação do despacho proferido no aludido apenso B, em 2 de Abril de 2003:
“…estando assente documentalmente nos autos que a execução ordinária está extinta por declaração de falência já transitada em julgado é manifesto que o bem ou o direito nomeado à penhora, e alegadamente pertencente à terceira (embargante), jamais sera susceptível de execução até final, pelo que esse mesmo bem ou direito sempre permanecerá ou permaneceria na esfera jurídica do seu alegado titular.
Verifica-se, pois, uma inutilidade superveniente no que respeita à apreciação dos presentes embargos (vd. fls. 101 do apenso B).
O mesmo sucedendo com os autos principais de execução, em que era executada a referida “D………., S.A.” que, por força da declaração de falência foram igualmente julgados extintos.
… …
Os factos acabados de expor fazem concluir que a exequente, ora recorrida, veio instaurar a presente execução, sob a forma de processo sumário, tendo por título executivo, o aludido despacho que foi proferido na diligência que teve lugar em 3 de Março de 1999, e declarando que o Agravante/executado reconheceu a existência da obrigação, tendo sido nesta sequência que foi proferido o despacho de fls. 9 que não chegou a ser cumprido, o de fls. 18 e, por último, o despacho recorrido fls. 63 que ordenou fosse dado cumprimento aos anteriores.
Refere o art. 860 nº3 do CPC que não sendo cumprida a obrigação o exequente pode exigir a prestação servindo de título executivo a declaração de reconhecimento do devedor. Isto é, corre termos uma acção executiva autónoma mas que radica e emerge da execução que opõe os primitivos exequente e executada.
Aliás, se a exequente obtém do devedor do executado nessa outra execução a satisfação total ou parcial do crédito que detinha contra o próprio executado ficamos a entender a ligação entre essas duas acções pois, nessa circunstância, a primitiva execução terminaria por ter sido satisfeito o crédito exequendo com o pagamento o pagamento do exequente na outra.
A questão suscitada no Agravo é porém a de saber se, declarada a falência da executada e determinada a apensação da execução aos autos de falência, tem sentido continuar uma execução contra um eventual devedor do executado para satisfação do crédito exequento, na acção que se determinou que fosse apensa aos autos de falência.
Uma primeira preocupação consiste em apurar se o crédito do executado sobre terceiro existe e a esse propósito regem os arts. 856 e ss do CPC sabendo-se que há lugar a uma notificação ao devedor comunicando-lhe que o crédito fica à ordem do agente da execução cumprindo-lhe, depois, declarar se o crédito existe pois se nada disser no prazo legal entende-se que reconhece a dívida nos termos em que o crédito foi indicado á penhora.
Nesta sequência, estatui o art. 860 do CPCivil no nº3 que “Não sendo cumprida a obrigação, pode o exequente ou o adquirente exigir a prestação, servindo de título executivo a declaração de reconhecimento do devedor, a notificação efectuada e a falta de declaração ou o título de aquisição do crédito.”.
Destes dois segmentos normativos concluímos que, depois de num primeiro momento se certificar a existência do crédito dado à execução, contando-se para isso com a colaboração cominatória do silêncio do apontado devedor (vd. art. 856 nº3 CPC), a apreensão do crédito confirmado como existente, na exacta medida em que o foi, obedece ao art. 860 nº3 citado, servindo de título executivo contra o devedor que não realizou o depósito, a declaração de reconhecimento do devedor, a notificação efectuada e a falta de declaração.
A propósito da natureza da penhora de créditos podemos dizer que ela é uma apreensão simbólica e diversa da que tem lugar na penhora de outros bens móveis. Com efeito a imaterialidade, aliada ao desconhecimento da sua efectiva existência e da sua real dimensão implica que sobre o terceiro - que não é parte no processo executivo - recaiam um conjunto de obrigações de colaboração na identificação do crédito e da sua dimensão.
Tem no entanto a lei como pressuposto da estatuição, que o montante do crédito está certificado e identificado na totalidade desde o momento em que se fixou que ele existia, quer pela declaração feita pelo devedor, quer pelo seu silêncio cominado como assentimento, sendo por isso mesmo que se permite ao credor exequente que persiga no devedor do crédito aquilo que ele afirmou existir como prestação.
A segurança e certeza jurídicas presentes nos arts. 856 e 860 do C.P.Civil pretendem que se penhore um crédito do executado nos precisos termos em que ele existe, e em que o devedor consente que existe, e toda esta indagação tem de fazer-se no processo em que o credor dessa obrigação é o executado.
Perante esta exposição e com referência aos factos sabidos podemos afirmar que o credor, ora Agravante, no processo próprio através de embargos de terceiro, questionou a existência do crédito e essa questão só não veio a ser decidida definitivamente no seu mérito porque, entretanto, os embargos foram julgados extintos por inutilidade superveniente por se haver entendido que a declaração de falência da executada determinava a apensação dos autos ao processo de falência e que, nesse circunstancialismo “… estando assente documentalmente nos autos que a execução ordinária está extinta por declaração de falência já transitada em julgado é manifesto que o bem ou o direito nomeado à penhora, e alegadamente pertencente à terceira (embargante), jamais será susceptível de execução até final, pelo que esse mesmo bem ou direito sempre permanecerá ou permaneceria na esfera jurídica do seu alegado titular.
Verifica-se, pois, uma inutilidade superveniente no que respeita à apreciação dos presentes embargos (vd. fls. 101 do apenso B).”.
Com esta decisão considerou-se expressamente que não tinha mais utilidade saber se o crédito da executada contra a ora Agravante existia ou não, por se ter considerado manifesto que o bem ou o direito nomeado à penhora, e alegadamente pertencente à terceira (embargante), jamais seria susceptível de execução até final.
Poder-se-ia afirmar que esta decisão teria arrumado de vez com a penhora do crédito ao considerar que que a falência da executada e a subsequente apensação da execução aos autos falimentares deixava desprovida de significado a discussão sobre a existência do crédito.
Porém, com o argumento de que a execução da devedora, ora Agravante, é autónoma, admitiu-se nos termos do art. 860 nº3 do CPC que fosse instaurada execução contra o devedor que havia proposto embargos de terceiro negando a existência do crédito, mas que foram julgados extintos (mais uma vez o repetimos) por se entender que não valia mais a pena discutir o crédito por a sua penhora ter deixado de ser possível.
O argumento da autonomia das execuções, se por um lado é verdadeiro a partir do momento em que possa ser proposta ao abrigo dos art. 860 nº3 aquela contra o devedor, por o crédito se considerar reconhecido, tal argumento, dizíamos, não vale enquanto esse crédito não se possa considerar reconhecido.
Ora, no caso em estudo, a propositura dos embargos suscitou a questão da existência do crédito e já dissemos, também, que era nos autos de execução contra a executada, dita credora, que essa existência deveria ser resolvida mas o que é decisivo é determinar se só depois de decididos os embargos de terceiro é que se poderia afirmar se a ora Agravante era ou não devedora da ali executada, sabendo nós que os embargos foram julgados extintos antes de o seu mérito ter sido julgado.
Decorre do art. 856 nº 2 e 3 do CPC que cumpre ao devedor declarar se o crédito existe e que não podendo ele fazê-lo no acto da notificação estas declarações serão prestadas no prazo de 10 dias, considerando-se que, se nada disser, que reconhede a existência da obrigação nos termos da indicação do crédito à penhora.
É este o procedimento e cominação que a lei prevê.
Recebida tal notificação, como, neste caso, está provado que a Agravante recebeu, é imposto ao devedor o ónus de esclarecer o tribunal sobre a existência e sobre todas e quaisquer circunstâncias do crédito penhorado que possam ser relevantes para a execução.
Que se trata de um verdadeiro ónus assim imposto ao devedor do executado resulta claramente da consequência atribuída ao seu silêncio: o reconhecimento “da existência da obrigação nos termos estabelecidos na nomeação do crédito à penhora” e a subsequente obrigação de “depositar a respectiva importância (…) à ordem do tribunal (…)”, logo que o crédito se vença.
Como o Supremo Tribunal de Justiça já teve a ocasião de decidir no Assento nº 2/94, de 25 de Novembro de 1993 (in Diário da República, I Série A, de 8 de Fevereiro de 1994 e disponível em www.dgsi.pt, proc. nº 078591) “quando o devedor de crédito penhorado não tiver prestado no acto da notificação da penhora declarações sobre a existência do crédito, as garantias que o acompanham, a data de vencimento e outras circunstâncias que interessem à execução, deve fazê-lo no prazo de cinco dias [hoje o prazo supletivo, como se sabe, é de 10 dias] sob a cominação de se haver como reconhecida a existência da obrigação nos termos em que o crédito foi nomeado à penhora."
Este efeito cominatório explica, por exemplo, por que razão a notificação ao terceiro devedor deve ser feita de acordo com as formalidades exigidas para a citação. Assim o diz a redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 38/2003 no nº 1 do artigo 856º do Código de Processo Civil e assim se devia entender já no domínio da lei anterior; note-se, aliás, os termos em que a notificação foi feita (cfr. fls. 53 e 55 do processo principal) e, de qualquer forma, o reconhecimento expresso pela embargante de que foi devidamente notificada (cfr. petição de embargos e doc. nº 1) junto com a mesma), bem como a ausência de arguição de qualquer irregularidade da notificação, como observou o tribunal recorrido[1].
A declaração que onera a executada, nomeadamente para negar a existência da dívida, nos termos sobreditos, é uma declaração receptícia (artigo 224º do Código Civil), sendo pois exigível ao declarante, uma actuação conducente à verificação da sua recepção pelo tribunal. Caber-lhe-ia, portanto, socorrer-se de qualquer dos meios normais de entrega ou remessa a juízo das peças processuais, constantes do art. 150º do CPC, na redacção vigente no momento, correndo por sua conta a obrigação de emitir a declaração e de se assegurar da sua entrega no Tribunal.
Nos termos do disposto no nº 2 do artigo 856º do Código de Processo Civil, não há uma única via legalmente admissível para que o terceiro, notificado nos termos do nº 1 do mesmo preceito, preste a declaração prevista no nº 2: tanto vale se for feita “no acto da notificação”, como parece ser a preferência da lei, como, se assim não tiver sido possível, se for efectuada “por meio de termo ou de simples requerimento”. O que é decisivo é que tenha de fazer essa declaração nesse prazo para que a negação do crédito indicado possa ser considerado pois caso contrário tudo se passa como se a embargante nada tivesse dito sobre o crédito indicado pelo exequente; como em muitos outros casos sucede (na falta de contestação, ou de impugnação, por exemplo), a lei atribui ao silêncio do notificado o significado (declarativo) de reconhecimento “da existência da obrigação, nos termos da indicação do crédito à penhora” (nº 3 do citado artigo 856º do Código de Processo Civil).
Neste momento podemos então perceber que o reconhecimento do crédito resulta da circunstância e do comportamento do devedor, depois de devidamente notificado, reconhecer o crédito expressamente ou de não fazer declaração alguma no prazo que lhe era legalmente concedido.
Não nos parece assim que possa argumentar-se como a Agravante faz que nada tendo dito nesse prazo que lhe era concedido pode vir apenas discutir a existência do crédito nos embargos de terceiros e que por estes terem sido julgados extintos por inutilidade superveniente teria necessariamente de concluir-se pela improcedência desta execução.
À questão de saber se na ausência de qualquer declaração ficará o terceiro -devedor impedido de invocar a inexistência do crédito ou apenas relevará tal silêncio no âmbito da execução originária para efeitos de penhora duas podem ser as respostas: a primeira afirmativa no sentido da atribuição de um efeito cominatório pleno em tudo idêntico ao da confissão do pedido, a segunda, no sentido de considerar que um tal silêncio representa antes uma simples presunção da existência do crédito, ilidível por prova em contrário.
Cremos para nós que a razão está com a primeira solução por ser a que corresponde à melhor interpretação do disposto no nº 3 do mencionado artº 856º segundo a qual a falta de declaração do terceiro devedor implica que se considere como definitivamente certa e assente a existência do crédito nomeado à penhora, em virtude da cominação legal nesse preceito claramente contemplada.
O texto da norma é inequívoco: "se o devedor nada disser, (dentro do prazo de 10 dias) entende-se que ele reconhece a existência da obrigação, nos termos da indicação do crédito à penhora.
Como já se disse no ac. do STJ de 24-03-2004, no proc.04B2986, in dgsi.pt: “Fica, por conseguinte, o terceiro devedor (através do respectivo silêncio) constituído na obrigação estabelecida no artº 860º, n° 1, do CPC, ou seja na obrigação de pagamento ou depósito da quantia em dívida nos termos do nº 1 do artº 860º do mesmo diploma.
Ficar-lhe-á, pois, vedado, para se eximir a tal obrigação, contestar a existência do crédito em sede de execução que lhe seja movida nos termos do art° 860°, n° 3, ainda do mesmo corpo normativo.”.
No caso em decisão o terceiro devedor foi pessoalmente notificado com escrupulosa observância do ritualismo legal e com expressa advertência para (a cominação) do nº 3 do artº 856º do CPC.
E acrescenta esclarecidamente o mesmo acórdão citado “A "sanção" para a ausência de oportuna declaração sobre a existência do crédito (e sobre o respectivo conteúdo e garantias) é a de se entender como tacitamente reconhecida pelos devedores silentes a respectiva existência.
De nada releva a circunstância de, alegadamente em outras anteriores ocasiões, os devedores haverem questionado a existência do mesmo crédito. Tratar-se-ia sempre de processos executivos autónomos no seio dos quais se procedeu a notificações de carácter cominatório também autónomas.”
Ora, quando se afirma no requerimento inicial da execução contra a ora Agravante que “o executado reconheceu a existência da obrigação” tal não é desmentido pelo facto de terem sido propostos embargos de terceiro a solicitar a declaração de inexistência desse crédito porquanto, depois de realizada a notificação a que alude o art. 856 nº1 e 2 do CPC, o silêncio do notificado provoca o reconhecimento da dívida.
Dizer-se que a execução proposta contra a agravante tem autonomia relativamente à proposta contra a executada e pretensa credora, significa que fixada a existência do crédito através do procedimento descrito, a execução contra o devedor tem autonomia quanto à anterior de que procede valendo como título a notificação efectuada e a falta de declaração.
É indiscutível que os embargos de terceiro não chegaram a ser apreciados no seu mérito porque entretanto foram julgados extintos com base na sua inutilidade superveniente mas a propositura dos embargos não impede que até à sua decisão e independentemente dela se possa verificar a existência do crédito e a possibilidade de se iniciar uma execução nos termos do art. 860 nº3 pois que não sendo questionada a notificação realizada (como não foi) e não sendo posto em causa que no prazo dos 10 dias a Agravante nada declarou sobre a existência do crédito, acham-se preenchidos os pressupostos exigidos para que se reconheça existir título executivo.
Atente-se neste sentido que a recorrente nunca afirma sequer nas suas alegações de recurso que após a notificação e no prazo e termos consignados no art. 856 do CPC declarou a inexistência da dívida mas remete sempre a sua impugnação para a dedução dos embargos de terceiro que, como vimos, não são o meio idóneo para obstar ao reconhecimento da dívida.
E nem sequer se trata de discutir a natureza das próprias garantias pois isso nem mesmo aconteceria se no mencionado prazo a notificada devedora tivesse declarado a inexistência do crédito (vd. arts. 858 CPC).
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Do caso julgado da decisão que julgou extinta a instância dos embargos por inutilidade superveniente da lide.
Sustenta ainda a recorrente que o despacho proferido nos embargos de terceiro, e que os julgou extintos, faz caso julgado no sentido de impossibilitar que se realize a penhora do crédito.
Esse despacho tem o seguinte teor “... estando assente documentalmente nos autos que a execução ordinária está extinta por declaração de falência já transitada em julgado é manifesto que o bem ou o direito nomeado à penhora, e alegadamente pertencente à terceira (embargante), jamais será susceptível de execução até final, pelo que esse mesmo bem ou direito sempre permanecerá ou permaneceria na esfera jurídico do seu alegado titular. Verifica-se, pois, uma inutilidade superveniente no que respeita à apreciação e decisão dos presentes embargos”.
Dispõe o art. 672 do CPC que os despachos e as sentenças que recaiam unicamente sobre a relação processual têm força obrigatória dentro do processo, salvo se por sua natureza permitirem o recurso de agravo.
Ora cremos que está nesta situação a decisão que julgou extinta a instância com base na inutilidade superveniente da lide como já se decidiu no ac. do STJ de 5/11/1992 , in BMJ, 421º-338.
Por outro lado, com base no que anteriormente dissemos, a questão mais importante para esta execução é a de saber se se deve ou não ter por reconhecida a dívida pela Agravante e não a de saber que destino tiveram ou poderiam ter tido os embargos de terceiro propostos porquanto para a certificação do título executivo é aquele reconhecimento que importa.
Razões para que improcedam nesta parte as conclusões da recorrente.
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Da violação do art. 154 e 175 do CPEREF
Refere nas suas conclusões a recorrente que ao ordenar o prosseguimento da presente execução, o despacho recorrido violou de forma manifesta, o disposto nos artigos 154° e 175° do Código dos Processos Especiais de Recuperação de Empresas e da Falência, pois tal prosseguimento consubstancia, em abstracto, um manifesto favorecimento de um credor da falida (no caso a agravante "B1………., S.A."), em detrimento dos demais credores, que foram reclamar os seus créditos nos autos de falência.
Referia à data o art. 154 do CPEREF que “declarada a falência, todas as acções em que se apreciem questões relativas a bens compreendidos na massa falida, intentadas contra o falido, ou mesmo contra terceiros, mas cujo resultado possa influenciar o valor da massa, são apensadas ao processo de falência, desde que a apensação seja requerida pelo liquidatário judicial com fundamento na conveniência para a liquidação.”.
Sabendo-se como o dissemos anteriormente que a partir do momento em que se inicia a execução nos termos do art. 860 nº3 do CPC ela passa a ter autonomia relativamente àquela outra onde foi indicado à penhora o crédito do executado, sendo desde logo diferente o executado que é apenas o apontado devedor, tal significa que esta execução fica fora dos pressupostos objectivos do art. 154 enunciado porque nesta execução o falido não é executado; não se discutem nelas bens da massa falida nem o seu resultado pode influenciar a massa porque através dela não entrarão nem sairão bens dessa mesma massa.
Por estas razões improcedem nesta parte as conclusões do recurso.
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Da inconstitucionalidade por violação do art. 20 da CRP
O recorrente sustenta queo despacho recorrido ao ordenar o prosseguimento da execução e, consequentemente, ao considerar existir um verdadeiro e legítimo título executivo contra Banco aqui agravante , sem previamente sindicar a questão fundamental de direito sobre se existia ou não direito de crédito sobre terceiro, fez uma interpretação e aplicação do disposto no artigo 860 nº3 do Código de Processo Civil manifestamente inconstitucional, por violação do art. 20 da CRP.
Refere este preceito , tendo por epígrafe Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, que “1. A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos.
2. Todos têm direito, nos termos da lei, à informação e consulta jurídicas, ao patrocínio judiciário e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade.
3. A lei define e assegura a adequada protecção do segredo de justiça.
4. Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo.
5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.
Lebre de Freitas in o Silêncio do terceiro Devedor, in ROA p. 411 escreve que a equiparação da omissão da declaração do devedor ao reconhecimento da dívida não pode dar lugar a uma presunção inilidível da existência da obrigação, pois a mesma seria “…inconstitucional, por iludir o direito de aceso à justiça (art. 20º CRP), podendo conduzir a uma verdadeira apropriação, sem indemnização, de bens do terceiro forçado a pagar, quando, não existindo a dívida, a falta da declaração não haja, por o executado não ter outros bens penhoráveis, causado prejuízo ao exequente. Nestes casos, o terceiro devedor há-de poder invocar os meios de defesa que tinha à data da penhora, por embargos à execução contra ele movida.”
Contrariamente a esta posição, já anteriormente adiantámos, que entendemos, com o decidido no Ac. do STJ do STJ de 24-03-2004, no proc.04B2986, que o facto de o terceiro devedor ser pessoalmente notificado com escrupulosa observância do ritualismo legal e com expressa advertência para (a cominação) do nº 3 do artº 856º do CPC satisfazem as garantias constitucionais exigidas pelo art. 20 da CRP da mesma maneira que estas exigências são satisfeitas nos casos de revelia do Réu nas acções declarativas. Trata-se, em ambos os casos, de um ónus imposto ao notificado de produzir uma declaração de reconhecimento ou não reconhecimento do crédito e de cominar o seu silêncio com um determinado valor confessório o que entendemos caber no próprio sentido do preceito constitucional e, como assim, improcedem nesta parte, também, as conclusões da Agravante.
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Da falta de apreciação de apreciação no despacho recorrido das questões aludidos no art. 811-A e 811-B do CPCivil
Como última questão a recorrente sustenta que nos termos do art. 925 do CPCivil a penhora é efectuada sem que o executado seja citado, sem prejuízo , porém, da apreciação pelo juiz das questões referidas no art. 811-A e 811-B do mesmo diploma e que o Tribunal a quo deveria ter indeferido liminarmente o requerimento inicial da execução contra si m ovida com base na inexistência de título executivo.
Esta questão renova a anteriormente suscitada pela Agravante no sentido de entender que não existe título executivo válido na execução contra si mas que foi decidida negativamente, afirmando-se a existência do título.
Ora, o indeferimento liminar a que alude o art. 811-A e o convite ao aperfeiçoamento que se refere no art. 811-B apenas têm lugar quando o Tribunal entenda que ocorram pois seria uma inutilidade estar a questinar a existência de título executivo quando se entendeu que ele existe e quando é com base nessa existência reconhecida que se ordena a realização da penhora nos termos do art. 925.
Isto é, o Tribunal a quo só tem de se pronunciar sobre a inexistência do título executivo quando entenda que ele de facto não existe e já não quando , entendendo que existe, determina sem mais a penhora, sendo esta a leitura que deve extrair-se do art. 925 do CPC com a expressão “sem prejuízo” que significa que só nos casos em que o juiz considere que não há título executivo é que deverá pronunciar-se sobre essa matéria.
No caso em estudo o Tribunal a quo determinou a penhora e isto porque entendeu implicitamente a existência do título e como também nós entendemos que tal título existe, concluimos que o Tribunal a quo nada mais tinha que realizar no cumprimento do art. 925 , 811-A e 811-B do CPCivil que aquilo que realizou nos termos em que ordenou a penhora.
Assim, improcedem na totalidade as conclusões deste recurso de Agravo e como tal deve ser mantida a decisão recorrida.
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Do Agravo da decisão que indeferiu o arguição de nulidade do despacho de fls. 63.
A recorrente sustenta que o Tribunal a quo ao proferir o despacho de fls. 63, não apreciou as questões a que aludem os arts. 811°, 811°-A e 811°-B do CPC ao não ter reconhecido que a penhora do alegado crédito caducou e que o título executivo não existia.
Como justamente se afirma na decisão recorrida é importante não confundir “as irregularidades processuais que podem ter como consequência a nulidade, com as discordâncias relativamente ao conteúdo de um despacho, mesmo que se perspective que tal conteúdo comporta uma irregularidade”
Assim é que, no despacho de fls. 63, o Tribunal a quo ao determinar a penhora ordenando o cumprimento dos despachos de fls. 9 e 18 entendeu, implicitamente, que o título executivo existia e que a penhora do alegado crédito não tinha caducado.
Ora, se a recorrente se não conforma com este despacho é manifesto que dele pode e deverá recorrer, como fez, mas não arguir a nulidade já que esta arguição está reservada para os casos em que se haja praticado ou omitido a prática de um acto que a lei não admita e que possa influir no exame da causa (vd. art. 201 CPC).
No caso vertente o julgador podia perfeitamente produzir o despacho de fls. 63 e nos termos em que o fez pois que, ao fazê-lo, expressava inequivocamente o seu entendimento sobre a conformidade do titulo executivo e, também, sobre a tempestividade da penhora do crédito.
Veja-se que neste sentido que se o despacho de fls. 63 contivesse a declaração expressa de que existe título executivo válido e eficaz e que a penhora do crédito era tempestiva, mesmo no entendimento da Agravante, apenas lhe restaria a interposição do recurso. Mas se assim é, nenhuma diferença existe quando o despacho de fls. 63 não contendo tais expressões (e não precisando de as ter) apenas determina a penhora confirmando o seu entendimento sobre a existência de título executivo e a tempestividade da penhora do crédito.
Nenhuma razão assiste assim à Agravante quando declara que a nulidade arguida reside na circunstância de o despacho a proferir dever ser outro, que reconhecesse a inexistência do título executivo, numa argumentação que repete a do Agravo que igualmente interpôs do despacho de fls. 63, aí sim, por discordar do sentido decisório desse despacho.
Deste modo, porque o entender a recorrente que o despacho de fls. 63 devia ser outro, de diferente sentido, não é motivo de qualquer nulidade mas de interposição de recurso desse despacho e, bem assim, que o Tribunal a quo não estava obrigado no despacho que determina a penhora a declarar expressamente a existência do título executivo e a tempestividade do crédito porque esse despacho se baseia necessariamente nesses requisitos, improcedem na totalidade as conclusões de recurso.
Acresce que, à arguição da nulidade são estranhas as conclusões que se referem à natureza do crédito e das garantias ou, sequer, à avocação do crédito para a massa falida pois que, na arguição da nulidade apenas e tão só cumpre verificar se foi praticado ou omitido algum acto processual que a lei prescrevesse e que influísse no exame ou decisão da causa (em termos processuais) e não o sentido, a decisão jurídica contida nesse despacho.
… …
Decisão
Pelo exposto acorda-se em negar provimento aos Agravos e, em consequência, confirmar as duas decisões recorridas.
Custas pela Agravante.
Porto, 17 de Janeiro de 2008
Manuel José Pires Capelo
Ana Paula Fonseca Lobo
Deolinda Maria Fazendas Borges Varão
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[1] Vd. ac. STJ de 4/10/2007 no proc. 07B2645, in dgsi.pt.