Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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II - A lei não exige que se lavre um auto que ateste a audição e selecção pelo juiz de instrução do conteúdo das conversações ou comunicações telefónicas interceptadas e gravadas.
III - Aos autos de intercepção e gravação não se aplica a disciplina prevista no nº 3 do art. 99º do Código de Processo Penal.
IV - Nada há a censurar na decisão do juiz de instrução que prorrogou o prazo de intercepção e gravação de conversações telefónicas num momento em que ainda não apreciara intercepções anteriormente efectuadas, se anteriores gravações lhe permitiam concluir que havia grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova na continuação das escutas.
V - Em relação às escutas telefónicas não são válidas as razões que presidem ao estatuído no art. 134º, nº 1, alínea a), do código citado.
I – Relatório:
I – 1.) Inconformado com o teor da decisão instrutória melhor constante de fls. 761 a 1090 dos presente autos, que para além do mais o pronunciou pela prática de um crime doloso de corrupção activa, sob a forma de autoria, p. e p. pelo art. 374.º, n.º 1, do Código Penal, por referência ao art. 386.º, n.º 1, al. c), do mesmo diploma legal, aos arts. 21.º, 22.º e 24.º da Lei n.º 1/90, de 13 de Janeiro (agora arts. 20.º, 21.º, 22.º, 23.º e 24.º da Lei n.º 30/2004, de 21 de Julho), aos arts. 7.º, 8.º e 11.º do Decreto-Lei n.º 144/93, de 26 de Abril, e Despacho n.º 56/95 da Presidência do Conselho de Ministros, de 1 de Setembro de 1995, in Diário da República II Série, de 14 de Setembro de 1995 (factos descritos nos pontos 1.1; 1.3; 1.3.8), um crime doloso de corrupção activa, sob a forma de cumplicidade, p. e p. pelos arts. 374.º, n.º 1 e 27.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal, por referência ao art. 386.º, n.º 1, al. c) do mesmo diploma legal, aos arts. 21.º, 22.º e 24.º da Lei n.º 1/90, de 13 de Janeiro (agora arts. 20.º, 21.º, 22.º, 23º e 24º da Lei n.º 30/2004, de 21 de Julho), aos arts. 7.º, 8.º e 11.º do Decreto-Lei n.º 144/93, de 26 de Abril, e Despacho n.º 56/95 da Presidência do Conselho de Ministros, de 1 de Setembro de 1995, in Diário da República II Série, de 14 de Setembro de 1995 (factos descritos nos pontos 1.1; 1.3; 1.3.12), três crimes dolosos de corrupção desportiva activa, sob a forma de co-autoria, previsto e punido pelo art. 4.º, n.º 1 e 2, por referência aos arts. 2.º, n.º 1 e 3.º, n.º 1, todos do Decreto-Lei n.º 390/91, de 10 de Outubro (factos descritos nos pontos 1.1., 1.3; 1.3.6., 1.3.8. e 1.3.10) e um crime doloso de corrupção desportiva activa, sob a forma de cumplicidade, previsto e punido pelo art. 4.º, n.ºs 1 e 2, por referência aos arts. 2.º, n.º 1 e 3.º, n.º 1, todos do Decreto-Lei n.º 390/91, de 10 de Outubro (factos descritos nos pontos 1.1., 1.3; 1.3.9), recorre o arguido B………. para esta Relação, que na síntese das razões justificativas aduzidas para sustentar a sua discordância, deixou exaradas as seguintes conclusões:
1.ª - O recorrente suscitou diversas questões no requerimento de abertura de instrução, relativamente às quais a decisão instrutória não se pronunciou e que têm que ver com:
. O enquadramento jurídico da actuação do arguido enquanto membro vogal do C……….;
. A inexistência de qualquer poder de decisão pessoal seu para nomear observadores;
. A impossibilidade fáctica e jurídica do arguido poder impor e sobrepor a sua vontade pessoal à intenção e vontade colectiva exteriorizada pelo órgão colectivo do C………. aquando da manifestação do voto essencial com referencia às propostas apresentadas ao órgão pelo arguido.
2.ª - A decisão instrutória não se pronunciou sobre os seguintes factos: a investigação criminal no âmbito dos presentes autos iniciou-se em 2001, sendo que o recorrente foi eleito para o C………. em Outubro de 2002.
3.ª - O recorrente nunca esteve ligado à nomeação de árbitros nem nunca teve nem podia ter qualquer interferência na nomeação de qualquer árbitro pois a sua função no C………., desenvolvia-se na área dos observadores e nunca na área dos árbitros.
4.ª - Não consta dos autos alguma suspeita de que o B………. tenha dado ou prometido a qualquer árbitro vantagem patrimonial ou não patrimonial, que lhe não seja devida, como contrapartida de acto ou omissão destinados a alterar ou falsear o resultado de uma competição desportiva.
5.ª - A posição que o recorrente tinha perante a D………. e o seu C………. é totalmente diferente daquela outra que tem um membro eleito que exerce a tempo completo e remunerado uma função, pois a função do arguido se insere dentro do âmbito do regime do voluntariado.
6.ª - As funções que lhe foram distribuídas dentro deste pelouro de nomeações de observadores foram as de elaborar propostas de nomeação de observadores que, depois, apresentava ao C………. para deliberação posterior em reunião do C………. .
7.ª - Foi demitido dessas funções na data de 16-11-2003, data a partir da qual o presidente do C………., o Sr. E………. chamou a si próprio a elaboração das listas de observadores a submeter a deliberação do C………. .
8.ª - Era e é o próprio C………. quem, como órgão colegial, procedia, sempre procedeu e procede à nomeação dos observadores dos árbitros, dos árbitros assistentes, observadores e assessores através de votação e aprovação pelo voto das referidas nomeações, conforme estabelece o disposto nas alíneas b) do artigo 14.º e d) do artigo 17.º do Regulamento de Arbitragem da D………. .
9.ª - Os órgãos da D………. são preenchidos por membros indicados pelas várias associações do país, em função de uma grelha de classificação - da mesma forma que o recorrente o foi - o que dificulta a existência de qualquer conluio por parte dos seus membros, na medida em que estes foram indicados por entidades diferentes, não fazendo parte de qualquer lista homogénea que pudesse ou possa evidenciar um qualquer laço ou ligação pessoal entre os membros componentes da lista sufragada nas eleições.
10.ª - Aquando do exercício de funções como vogal do C………. na época 2003/2004, este propunha ao C………. da área das nomeações dos observadores, diversos observadores tendo em conta eventuais jogos de dificuldade diferente que pudessem servir de teste e verificação de qualidades dos árbitros e observadores.
11.ª - Não existia, como não existe, nenhuma regra de confidencialidade que lhe imponha ou impusesse, não poder falar e emitir a sua opinião sobre a pessoa de árbitros e de observadores.
12.ª - No que respeita às pontuações que um observador desse, nunca este poderia afastar-se da situação concreta da avaliação correcta, pois, em caso contrário, a comissão técnica que iria apreciar o relatório sempre poderia penalizar o relatório e prejudicar a sua classificação final.
13.ª - Tal ausência de análise e decisão sobre as referidas questões constitui nulidade, a qual foi arguida nos presentes autos em 22 de Março de 2007, nos termos que V. Exas. poderão apreciar nos termos do artigo 410.º n.º 3 do Código de Processo Penal.
14.ª - Do despacho que se pronunciou sobre a arguição das referidas nulidades, a fls. 23694 dos autos, resulta que é o próprio Juiz de Instrução Criminal que diz ter apreciado as referidas questões - essenciais ao enquadramento jurídico do arguido em face dos tipos legais de crime de corrupção activa e corrupção desportiva activa que vem acusado e à determinação da existência de indícios suficientes da prática pelo recorrente dos crimes de que vem acusado - de forma global e genericamente.
15.ª - Do que resulta que é o próprio Juiz que admite que a decisão instrutória, no que respeita ao arguido, ora recorrente, não se pronunciou quanto a este de forma individual e concretamente, no que concerne às questões reais e concretas supra referidas e que foram suscitadas perante o tribunal a quo e cuja apreciação é necessária e decisiva para se definir se os actos ou factos que lhe são imputados são ou não susceptíveis de integrarem a moldura penal dos crimes de que está acusado.
16.ª - Atendendo às garantias constitucionais em processo criminal, às quais se deve subsumir a determinação da existência de indícios suficientes da prática de crime e a apreciação das questões suscitadas pelo recorrente, não pode admitir-se que a apreciação pelo tribunal destes mesmos indícios da prática dos crimes de que o recorrente vem acusado e a comprovação judicial da acusação - fim último da fase de instrução requerida - seja meramente global e genérica.
17.ª - A presente decisão instrutória viola claramente a disposição legal que enforma a própria existência da fase de instrução, isto é, a aferição da existência ou não de indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação de uma pena ou de uma medida de segurança, que justifiquem levar o recorrente a julgamento, na medida em que opta por não analisar e não se pronunciar sobre questões essenciais à determinação de indícios suficientes da prática pelo recorrente dos crimes de que vem acusado.
18.ª - A decisão instrutória não atendeu à prova documental referente à D………. e ao funcionamento do C………. constante dos autos nem às declarações das testemunhas indicadas pelo mesmo para analisar a conjuntura de organização e decisória no âmbito do C………. de que o recorrente era vogal.
19.ª - A decisão instrutória, na medida em que vai contra o próprio pressuposto de que deve depender a pronúncia, equivale a uma inexistência de instrução, o que integra a nulidade insanável de falta de instrução referida na alínea d) do artigo 119.º do Código de Processo Penal.
20.ª - Sem prescindir e para o caso de assim não se entender, na medida em que o tribunal não se debruçou nem se pronunciou sobre questões essenciais à descoberta da verdade, questões levantadas pelo arguido ora recorrente no seu requerimento de abertura de instrução e sem qualquer tratamento na decisão instrutória, tal omissão constitui nulidade por insuficiência da instrução e omissão de diligências que se reputam essenciais para a descoberta da verdade, como o conhecimento, análise e pronuncia sobre as questões suscitadas pelo ora recorrente, arguida nos termos do artigo 120.º, n.º 2, alínea d) do Código de Processo Penal.
21.ª - O Decreto-Lei 390/91, de 10 de Outubro, que, segundo a própria redacção, “qualifica como crime comportamentos que afectem a verdade e a lealdade da competição desportiva" resultou da autorização legislativa dada ao Governo pela Assembleia da República pela Lei 49/91, de 3 de Agosto.
22.ª - Verifica-se que a autorização legislativa dada ao Governo não preenche os requisitos da Constituição, na medida em que claramente não define o sentido, o objecto e a extensão da autorização - limites substantivos da autorização legislativa.
23.ª - As cláusulas deste diploma de autorização são demasiado abertas e indeterminadas, alargando de forma excessiva a latitude dos padrões legislativos do Governo, sem quaisquer critérios substantivos.
24.ª - A lei de autorização padece de indefinição do objecto e de indeterminação do sentido, sendo que a invalidade da autorização legislativa transmite-se ao acto delegado, comprometendo a sua validade do ponto de vista orgânico.
25.ª - É a lei de autorização em causa inconstitucional - por inconstitucionalidade orgânica, por preterição de limites substantivos, sendo o Decreto-Lei autorizado - DL n.º 390/91 de 10 de Outubro - emanado consequentemente, inconstitucional.
26.ª - No âmbito do jogo F………. e G………. em 19/10/2003 (ponto 1.3.8 da acusação), vem o arguido ora recorrente acusado da prática de um crime de corrupção activa do observador H………. e no âmbito do jogo I………. e G………. em 16/11/2003 (ponto 1.3.12 da acusação), vem o arguido ora recorrente acusado de um crime de corrupção activa do árbitro J………. .
27.ª - O arguido só pode ser condenado pela prática deste crime de corrupção activa se houvesse dado ou prometido a funcionário ou a terceiro com conhecimento daquele, vantagem patrimonial ou não patrimonial que ao funcionário não fosse devida.
28.ª - Os observadores, na medida em que estes não integram o conceito abrangente de funcionários estendido pelo artigo 386.º do Código Penal.
29.ª - Os observadores não são funcionários da D………., na medida em que se tratam de agentes auxiliares de arbitragem, nos termos do Regulamento de Arbitragem da D………., pelo que nenhum vinculo público ou público administrativo os liga à D………., tratando-se de meros prestadores de serviços.
30.ª - Tanto mais que, não se aplica aos observadores o regime do Decreto-Lei n.º 390/91 de 10 de Outubro, excluindo a aplicação do conceito de funcionário, na medida em que nenhum vínculo público ou público administrativo os liga à D………., tratando-se de meros prestadores de serviços.
31.ª - Como a própria decisão instrutória afirma, também os árbitros estão integrados na K………., o que lhes retira uma ligação directa com a D………., não lhes podendo, igualmente, ser-lhes atribuída a noção extensiva de funcionários nos termos do artigo 386.º do Código Penal.
32.ª - Não consubstanciando o observador H………. e o árbitro J………. funcionários no âmbito do conceito do artigo 386.º do Código Penal, não podem considerar-se preenchidos os elementos integradores do tipo legal de crime de corrupção activa, não podendo o recorrente ser pronunciado por este mesmo crime nos pontos da acusação a que se referem.
33.ª - Da acusação constam como elementos de prova relativamente ao arguido B………. escutas telefónicas interceptadas no âmbito de escutas a outros co-arguidos, nomeadamente o co-arguido L………. e o co-arguido M………. .
34.ª - Os factos imputados ao recorrente B………. extraídos das referidas sessões constituem conhecimentos fortuitos, que serão aqueles factos (ou conhecimentos) obtidos através de uma escuta telefónica legalmente efectuada.
35.ª - Dos presentes autos, nada consta que tenham sido feitas exigências complementares que justificassem o referido estado de necessidade investigatório, sendo que, e da mesma forma, nada se alegou no sentido de tais escutas se revelassem de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova.
36.ª - A primeira sessão de intercepção telefónica, das referidas na acusação como elemento de prova relativamente ao recorrente B………., é a sessão 12020 de 16/09/12003, interceptada do alvo 20798, isto é, do co-arguido M………. .
37.ª - Nesta data, ainda não existia qualquer autorização para intercepção de conversações telefónicas do arguido B………., na medida em que a referida intercepção de conversações telefónicas só foi autorizada por despacho do dia 15/10/2003, conforme consta a fls. 505.
38.ª - As sessões 12020, 12644, 13081 e 13446 do alvo 20798 (co-arguido M……….) foram interceptadas ao abrigo da autorização de recolha de escutas telefónicas para esse mesmo co-arguido, não existindo qualquer despacho que autorizasse a intercepção das conversações telefónicas nas quais o recorrente B………. fosse interveniente.
39.ª - Tratam-se de conhecimentos fortuitos no âmbito de uma escuta telefónica autorizada para um co-arguido, e que, relativamente ao recorrente B………., não preenche os requisitos de admissibilidade previstos no artigo 187.º do Código de Processo Penal, na medida em que, para além da inexistência de uma expressa autorização do juiz para proceder à intercepção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas, das mesmas escutas não se retirou qualquer conclusão do seu resultado, nomeadamente da suspeita da prática pelo arguido de um crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo a 3 anos, bem, como, e da mesma forma, nada se alegou no sentido de tais escutas se revelassem de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova.
40.ª - A intercepção de conversações telefónicas só foi autorizada por despacho do dia 15/10/2003, estas escutas não poderão ser consideradas válidas relativamente ao arguido B………., nas quais é interveniente, por nulidade das mesmas em violação do artigo 187.º, 189.º e 126.º do Código de Processo Penal, e artigo 32.º n.º 8 da CRP.
41.ª - Atendendo a que a investigação criminal iniciou-se em 2001 e o recorrente B………. foi eleito para o C………. em Outubro de 2002 e integrado na área de nomeações de observadores na época seguinte, ou seja, na época de 2003 2004.
42.ª - Nessa mesma época, faziam igualmente parte do C………. os co-arguidos E………. enquanto Presidente do C………., L………. e N………., enquanto vogais encarregues pela nomeação de árbitros e O………., enquanto vogal encarregue da nomeação de observadores.
43.ª - Foi autorizada a intercepção de comunicações telefónicas ao recorrente B………. por despacho de 15/10/2003, ao co-arguido E………. por despacho de 8/05/2003 (fis. 175), ao co-arguido L………. por despacho de 15/10/2003, ao co-arguido O………. em 15/10/2003 e ao vogal N………. não foi objecto de intercepção de comunicações telefónicas nos autos.
44.ª - A considerar que o objecto da investigação foi, desde o início dos autos, relativamente aos crimes cometidos no seio dos órgãos da D………. responsáveis pela Arbitragem, de que o mesmo fazia parte enquanto vogal do C………., todos os seus membros seriam sujeitos a intercepção de conversações telefónicas e a partir da mesma data, isto é, a partir do início da investigação dos crimes cometidos no seio dos órgãos da D………. responsáveis pela Arbitragem, o que claramente não foi o que aconteceu, na medida em que, não só o arguido E………. começou a ser escutado 5 meses antes dos demais membros do C………., como o próprio N………. nem sequer foi objecto de qualquer intercepção de conversações telefónicas.
45.ª - Não foram autorizadas escutas telefónicas ao arguido ora recorrente pelo facto deste ser vogal do C………. e deste órgão estar sob investigação, mas sim porque "fornece "dicas" ao suspeito M………., dando-lhe informações em primeira mão acerca das nomeações, e aconselhando-o na forma como há-de influenciar E………. para nomear os árbitros mais convenientes à equipa, assumindo-se mesmo como interessado na subida do "G………." à ..ª Divisão - sessões 10505, 10529, 10909 e 11320, do alvo 20798".
46.ª - Tais conhecimentos advieram directamente dos conhecimentos obtidos através de escutas telefónicas dos co-arguidos M………. e L………., constituindo conhecimentos fortuitos na medida em que não existia qualquer autorização para intercepção de conversações telefónicas do arguido B………., tendo estas sessões sido interceptadas ao abrigo da autorização de recolha de escutas telefónicas para o co-arguido M………., não existindo qualquer despacho que autorizasse a intercepção das conversações telefónicas nas quais o recorrente B………. fosse interveniente e não se verificando preenchidos os requisitos de admissibilidade previstos no artigo 187.º do Código de Processo Penal.
47.ª - Para além da inexistência de uma expressa autorização do juiz para proceder à intercepção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas, das mesmas escutas não se retirou qualquer conclusão do seu resultado, nomeadamente da suspeita da prática pelo arguido de um crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo a 3 anos, bem, como, e da mesma forma, nada se alegou no sentido de tais escutas se revelassem de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova.
48.ª - Só poderão ser valorados os conhecimentos da investigação, entendendo-se estes como os factos pertencentes ao crime do catálogo que determinou a escuta no caso concreto e/ou os factos que com aquele apresentem a mesma unidade processual.
49.ª - Os conhecimentos fortuitos resultantes de escutas telefónicas não encontram no artigo 187.º do Código de Processo Penal uma base normativa de permissão de valoração, na medida em que a sua valoração ultrapassa, o fim normativo deste preceito; representando uma intervenção autónoma sobre os direitos fundamentais em causa.
50.ª - No caso concreto, ocorreu para com o arguido recorrente uma ofensa aos mais elementares direitos pessoais à sua privacidade pessoal e à sua integridade moral garantidos pela Constituição Portuguesa.
51.ª - Está-se, assim, perante uma proibição legal de valoração de prova das sessões supra referidas, sendo que o respectivo regime, de acordo com o n.º 3 do artigo 118.º do Código de Processo Penal, não pode ser prejudicado pelas regras reguladoras dos institutos das nulidades processuais.
52.ª - Na medida em que a intercepção de conversações telefónicas ao recorrente B………. só foi autorizada por despacho do dia 15/10/2003, as escutas telefónicas dos co-arguidos L………. e M………. supra referidas não poderão ser consideradas válidas relativamente ao arguido recorrente B………., por nulidade das mesmas em violação do artigo 187.º, 189.º e 126.º do Código de Processo Penal, e artigo 32.º n.º 8 da CRP, constituindo prova proibida.
53.ª - Relativamente ao despacho que autorizou a realização de escutas telefónicas ao arguido recorrente B………. por prazo de 60 dias, (na medida em que nenhuma escuta telefónica recolhida depois do despacho que prorrogou essa autorização é referida como prova na acusação) teriam, necessariamente, de constar as razões de facto e de direito que fundamentaram a autorização para a realização das referidas escutas, nos termos do artigo 187.º do Código de Processo Penal.
54.ª - No referido despacho a fls. 505, e sobre a epígrafe “Novas intercepções promovidas”, relativamente ao arguido B………., ora recorrente, é referido: "(...) por seu turno, este B………., irmão do treinador deste ultimo Clube fornece "dicas" ao suspeito M………., dando-lhe informações em primeira mão acerca das nomeações, e aconselhando-o na forma como há-de influenciar E………. para nomear os árbitros mais convenientes à equipa, assumindo-se mesmo como interessado na subida do "G………." à .. ª Divisão - sessões 10505, 10529, 10909 e 11320, do alvo 20798".
55.ª - Da análise das sessões supra referidas, verifica-se que nenhuma destas escutas telefónicas confirma o exposto como fundamento para autorização para a realização de escutas telefónicas ao recorrente B………., sendo que nada resulta que indicie o envolvimento de B………. nesta situação.
56.ª - Não se entende como podem estas quatro sessões, de conteúdo em nada conclusivo, servir de fundamentação a um despacho que autoriza a intercepção de conversações telefónicas, uma diligência probatória que, por natureza intrínseca, viola o gozo e o pleno exercício de direitos fundamentais como a reserva da intimidade da vida privada e familiar, a palavra e a inviolabilidade das telecomunicações e comunicações.
57.ª - Destas mesmas sessões se retiraram presunções que em nada fundamentam a autorização para intercepção de conversações telefónicas nas quais o arguido recorrente B………. fosse interveniente.
58.ª - Ainda que os alegados factos supra descritos correspondessem à verdade, nada do que é referido pressupõe a existência de factos que fundamentem uma autorização para a realização de escutas telefónicas, que, por natureza intrínseca, viola o gozo e o pleno exercício de direitos fundamentais consagrados constitucionalmente, e muito menos poderá consubstanciar elemento integrador da prática de um tipo legal de crime.
59.ª - O despacho que autoriza a realização de escutas telefónicas ao arguido recorrente B………. refere, de uma forma genérica que "cumpre, pois, na medida das capacidades investigatórias disponíveis e dentro dos limites da legislação aplicável, "desmontar" o referido "sistema" por forma a determinar o envolvimento neste, pelo menos aparente, fenómeno de corrupção de cada um dos intervenientes desportivos de entre aqueles que estão expressamente nomeados nas conversações registadas e escutadas".
60.ª - Em nenhum momento do mesmo despacho é referido qualquer facto ou suspeita relativa à actuação do arguido recorrente B………. que possa, de alguma maneira, integrar um tipo legal de crime, nem nada é referido quanto a esse mesmo tipo legal de crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a três anos, com base no qual foi aplicado o artigo 187.º n.º 1 alínea a) do Código de Processo Penal.
61.ª - O referido despacho autoriza efectivamente a realização de intercepções telefónicas ao telemóvel utilizado pelo recorrente, afirmando não vislumbrar que, no caso concreto, se possa optar por qualquer outro meio de obtenção de prova que não a intercepção telefónica, entendendo ser de grande interesse para a obtenção de prova no âmbito da investigação em curso nos autos, e simultaneamente para a descoberta da verdade.
62.ª - Estes fundamentos não são suficientes para a admissibilidade de escutas telefónicas, sendo extremamente insuficiente a fundamentação apresentada relativamente ao recorrente B………., no que concerne, quer à referência a factos constantes dos autos que justificassem a impossibilidade de optar por qualquer outro meio de obtenção de prova que não a intercepção telefónica, quer ao fundamento jurídico atinente à moldura penal aplicável pela prática desses mesmos autos.
63.ª - A fundamentação é insuficiente, se não inexistente, na medida em que não basta tecer considerações genéricas sobre a alegada existência de um "sistema" instituído no domínio do Futebol e especificar os factos alegadamente praticados pelos co-arguidos para fundamentar a autorização para a realização de escutas telefónicas para o arguido recorrente B………. em concreto, uma diligência probatória que, por natureza intrínseca, viola o gozo e o pleno exercício de direitos fundamentais como a reserva da intimidade da vida privada e familiar, a palavra, a inviolabilidade das telecomunicações e comunicações, constitucionalmente consagrados.
64.ª - O despacho de 12/12/2003, a fls. 819 dos autos, que autoriza a prorrogação das intercepções já autorizadas padece igualmente de falta de fundamentação, a qual é exigida pelo corolário do dever geral de fundamentação das decisões judiciais.
65.ª - A decisão instrutória não explica é como é que a presunção de uma realidade processual pré-existente se compadece com as exigências constitucionais de fundamentação da restrição de um direito fundamental de proibição de ingerência nas telecomunicações, resultante do n.º 4 do artigo 34.º da Lei Fundamental, nem poderia explicar na medida em que tal interpretação é claramente inconstitucional, violando frontalmente os artigos 18.º e 34.º da Constituição da República Portuguesa.
66.ª - A autorização do juiz para intercepção de conversações telefónicas deve limitar-se ao necessário para salvaguardar os direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
67.ª - Do despacho de 12/12/2003 a fls. 819 dos autos que prorroga a autorização para a realização de escutas telefónicas ao arguido recorrente B………. pelo prazo de 60 dias teria, necessariamente, de constar as razões de facto e de direito que fundamentaram essa mesma a autorização, nomeadamente a existência de factos constantes dos autos que justificassem a necessidade de continuação das intercepções das conversações telefónicas do arguido recorrente B………. a que vagamente se aludiu como "manancial de informação resultante das intercepções aos números de telefone ali discriminados com relevo para a investigação em curso".
68.ª - Tal “fundamentação”, desprovida de factos ou de interpretação jurídica, é insuficiente para justificar a impossibilidade de optar por qualquer outro meio de obtenção de prova que não a intercepção telefónica, na medida em que não basta tecer considerações genéricas o relevo da informação obtida sem alegar o resultado dessa mesma informação para fundamentar a prorrogação da autorização para a realização de escutas telefónicas.
69.ª - Relativamente aos despachos que ordenam ou autorizam a intercepção, gravação ou registo de conversações ou comunicações, nos termos dos artigos 187.º e 190.º, o juiz decide, no prazo máximo de vinte e quatro horas, com base na informação que, conjuntamente com o requerimento, lhe for prestada, dispensando a apresentação dos autos sempre que a não considerar imprescindível, sendo que o processo foi concluso ao Ministério Público em 13/10/2003 e a intercepção de conversações telefónicas só foi autorizada por despacho do dia 15/10/2003, excedendo o prazo máximo para a decisão nos termos dos artigos 268.º n.º 4 e 269.º do Código de Processo Penal.
70.ª - A decisão instrutória não se pronunciou sobre esta questão suscitada pelo ora recorrente, pelo que tratando-se de questão prévia essencial à determinação da legalidade das escutas telefónicas efectuadas, estamos perante uma nulidade, a qual expressamente se argui.
71.ª - O referido despacho de 12/12/2003 carece de fundamentação, na medida em que não refere o resultado das sessões interceptadas no uso da prévia autorização conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as operações - ao contrário do considerado pela decisão instrutória.
77.ª - Em nenhum momento consta do processo qualquer auto ou declaração expressa do juiz que nos permita aferir da prévia audição das intercepções de conversações telefónicas nas quais o recorrente B………. foi interveniente, de forma a legitimar a prorrogação do prazo de intercepção das conversações telefónicas do arguido por 60 dias, conforme despacho de 12/12/2003, a fls. 819 dos autos.
78.ª - Todas as escutas telefónicas foram realizadas com violação do disposto no artigo 99.º do Código de Processo Penal, na medida em que uma diligência de audição e selecção de escutas telefónicas efectuadas por um Juiz deve ser reduzida a auto, pelo que as mesmas não são válidas, encontrando-se feridas de nulidade.
79.ª - Relativamente ao recorrente B………., a primeira autorização para intercepção de conversações telefónicas foi dada por despacho de 15/10/2003, pelo prazo de 60 dias. Por despacho de 12/12/2003, foi este prazo prorrogado por um novo período de 60 dias, findos os quais não foi requerida qualquer outra prorrogação, cessando as intercepções telefónicas.
80.ª - Atendendo ao afirmado no ponto prévio do despacho de 12/12/2003, nem todas as sessões relativas ao recorrente foram escutadas antes da prorrogação do prazo por 60 dias.
81.ª - No entanto, à data dessa mesma prorrogação, existiam já autos de gravação nos autos correspondentes a sessões de intercepção de conversações telefónicas, igualmente anteriores ao despacho de 12/12/2003 que prorrogou o prazo, nomeadamente as sessões 777, 852 e 897.
82.ª - Na medida em que consta do ponto prévio do despacho de 12/12/2003 que por ora, seria apenas possível ordenar a transcrição das sessões entretanto escutadas, daí resulta que as sessões referidas só foram escutadas entre 12/12/2003 e 09/01/2004, sendo que só nesta última data foi ordenada a sua transcrição.
83.ª - A prorrogação do prazo para intercepção de conversações telefónicas do arguido recorrente B………. em 12/12/2003 não é válida, bem como todas as sessões interceptadas a partir dessa mesma data.
84.ª - As sessões interceptadas ao abrigo da prorrogação do prazo para intercepção de conversações telefónicas por 60 dias do alvo 1A598, B………., não são válidas, encontrando-se feridas de nulidade, constituindo prova proibida nos termos do artigo 118.º n.º 3 e 126.º do Código de Processo Penal e 32.º n.º 8 da CRP.
85.ª - Da análise das escutas do co-arguido M………., concluímos que, e atendendo ao afirmado no ponto prévio do despacho de 12/12/2003, igualmente nem todas essas sessões foram escutadas antes da prorrogação do prazo por 90 dias por despacho de 22/10/2003.
86.ª - À data dessa mesma prorrogação, existiam já autos de gravação nos autos correspondentes a sessões de intercepção de conversações telefónicas, igualmente anteriores ao despacho de 22/10/2003 que prorrogou o prazo, nomeadamente as sessões 13081, 13446 e 14160.
87.ª - A prorrogação do prazo para intercepção de conversações telefónicas do arguido M………. em 22/10/2002 não é válida, bem como todas as sessões interceptadas a partir dessa mesma data, sendo inconstitucionais, em frontal violação da norma constante do artigo 188.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, a qual não pode ser interpretada no sentido de a intercepção telefónica poder continuar a processar-se, sendo prorrogada por novos períodos, sem que previamente o juiz de instrução controle e tome conhecimento do conteúdo das conversações.
88.ª - Da análise das sessões referidas na acusação do recorrente e correspondentes autos de gravação, despachos que ordenam a transcrição e autos de transcrição, verifica-se que não existe um efectivo acompanhamento das escutas telefónicas pelo juiz.
89.ª - A decisão instrutória em nada se funda para justificar que é no termo de cada período de escuta que deve ser elaborado o auto de gravação com indicação pelo órgão de polícia criminal das passagens consideradas relevantes para a prova.
90.ª - O conceito de “imediatamente” e as exigências constitucionais para a autorização de intercepção de escutas telefónicas não se compadecem com uma interpretação no sentido que a decisão instrutória acolhe, isto é, que é no termo de cada período de escuta que deve ser elaborado o auto de gravação com indicação pelo órgão de polícia criminal das passagens consideradas relevantes para a prova.
91.ª - São patentes as exigências de imediatividade de elaboração e apresentação do auto de gravação ao juiz de instrução, não sendo admissível que estes autos sejam unicamente elaborados no termo de cada período de escuta autorizado.
92.ª - Da análise das sessões de intercepção telefónica recolhidas através de escuta telefónica dos alvos 1A598, 20798 e 1A600 e que constam da acusação como elementos de prova relativos ao arguido recorrente B………., verifica-se que não existiu um efectivo acompanhamento das escutas telefónicas, porquanto o único elemento que consta dos autos que nos assegura da escuta das referidas sessões pelo juiz é o despacho que ordena a sua transcrição, sendo que o mesmo deve ter lugar no menor período de tempo possível, de modo a poder assegurar a menor compressão possível dos direitos fundamentais afectados pela escuta telefónica e acompanhar as diligências de recolha de prova.
93.ª - Os despachos que ordenam a transcrição das sessões de intercepção telefónica que constam dos autos, elemento que pressupõe uma efectiva escuta dessas mesmas sessões, constam dos autos com um lapso temporal que varia entre 20 e 73 dias - cerca de dois meses e meio - em relação à data da intercepção dessas mesmas sessões.
94.ª - Efectivamente, o juiz só teve conhecimento directo das sessões que constam dos autos, ordenando a sua transcrição, por vezes, dois meses e meio após a intercepção da sessão, o que não se compadece com a exigência de efectivo acompanhamento da operação de intercepção telefónica, na medida em que só acompanhando a recolha de prova, através desse método em curso, poderá o juiz ir apercebendo os problemas que possam ir surgindo, resolvendo-os e, assim. transformando apenas em aquisição probatória aquilo que efectivamente pode ser.
95.ª - O acompanhamento das escutas efectuadas ao recorrente não se coadunou com o exercício das funções de vogal do C………. pelo recorrente, o qual só apresentou proposta para a nomeação de observadores desde Setembro a 16 de Novembro, tendo-lhe sido retirada essa função, na reunião do C………. que ocorreu no dia 18 de Novembro.
96.ª - Se as escutas realizadas tivessem sido submetidas ao rigoroso crivo do controlo judicial, certamente que a prorrogação do prazo de intercepção por mais 60 dias em 12/12/2003 já não seria autorizada, na medida em que já não se justificava, à luz da cessação do exercício de funções de nomeação de observadores por parte do recorrente.
97.ª - Nenhuma sessão de intercepção autorizada ao abrigo da prorrogação de 12/12/2003 foi considerada relevante para a acusação, sendo que todo este período de 60 dias foi claramente desnecessário, enquanto ingerência na reserva da intimidade e vida privada do recorrente sem qualquer utilidade processual, o que poderia facilmente ser evitado por um acompanhamento judicial efectivo e audição pessoal das escutas telefónicas efectuadas antes da prorrogação da intercepção das mesmas em 12/12/2003.
98.ª - As citadas situações de o auto de transcrição ser apresentado ao juiz meses depois de efectuadas a intercepção e gravação das comunicações telefónicas, mesmo tendo em conta a gravidade do crime investigado e a necessidade daquele meio de obtenção de prova, restringe despropositadamente o direito à inviolabilidade de um meio de comunicação privada e faculta uma ingerência neste meio para além do que se considera ser constitucionalmente admissível, como afirmado no Acórdão n.º 347/01 do Tribunal Constitucional.
99.ª - Não tendo sido observados os requisitos e condições previstos no artigo 188.º do Código de Processo Penal, estão feridas de nulidade, enquanto prova proibida, as intercepções e gravações das conversações telefónicas dos autos relativas ao recorrente B………, a qual está prevista no artigo 1890 daquele mesmo diploma legal.
100.ª - Ainda que fosse possível alegar o elevado volume do processo e o número de arguidos que nele foram constituídos para, de certa forma "justificar" o desacompanhamento próximo do processo de recolha de escutas telefónicas, verificado através da análise do tratamento dado às sessões de intercepção telefónica respeitantes ao recorrente B………., a esse argumento se respondeu ainda o Acórdão n.º 407/97 do Tribunal Constitucional que "tais dificuldades constituem, num processo crime, ónus do Estado de Direito democrático, ónus que não pode estar a cargo do arguido, ainda que, no limite, isso signifique deixar impunes alguns criminosos."
101.ª - Os autos de gravação correspondentes às sessões de intercepção de conversações telefónicas em que o recorrente B………. foi interveniente, que constam do presente processo não cumprem os seguintes requisitos:
. não consta a menção do despacho judicial que ordenou ou autorizou a intercepção,
. o circunstancialismo de tempo, modo e lugar da intercepção,
. o conteúdo da gravação necessária à decisão judicial sobre o que deverá ou não constar do processo penal respectivo,
. elementos exigidos nos termos dos artigos 99.º n.º 3, 94.° n.º 6 e 188.° n.º 1 do Código de Processo Penal;
. o conteúdo da gravação, que à entidade responsável pelas operações se revelar destituído de interesse para a descoberta da verdade ou para a prova dos crimes referidos na conclusão anterior, deverá ser mencionado naquele auto, tão só de modo genérico e resumido com a mera referência ao seu conteúdo, à sua natureza ou tema, sob a égide do respeito do direito à intimidade da vida privada dos cidadãos.
102.ª - Os autos de transcrição correspondentes às sessões de intercepção de conversações telefónicas em que o recorrente B………. foi interveniente não cumprem os requisitos supra identificados, na medida em que não identificam as pessoas que intervieram no acto; não se verifica qualquer descrição especificada das operações praticadas ou da intervenção de cada um dos participantes processuais; não é feita a menção do da hora da sua ocorrência, com referência ao momento do respectivo início e conclusão; não é feita a menção do despacho judicial através do qual a diligência foi ordenada ou autorizada.
103.ª - Não se vislumbra como é possível ao arguido inteirar-se da conformidade das gravações, na medida em que, mesmo remetendo para o respectivo auto de gravação nos autos, do mesmo também não constam os elementos que lhe permitam verificar dessa mesma conformidade das gravações.
104.ª - Nem os autos de gravação nem os autos de transcrição correspondentes às sessões de intercepção de conversações telefónicas em que o recorrente B………. foi interveniente, que constam do presente processo cumprem os requisitos exigidos nos termos dos artigos 99.º n.º 3, 94.º n.º 6 e 188.º do Código de Processo Penal, pelo que estão feridas de nulidade, enquanto prova proibida, as intercepções e gravações das conversações telefónicas dos autos relativas ao recorrente B………. .
105.ª - A decisão instrutória não se pronunciou sobre esta questão suscitada pelo ora recorrente, pelo que tratando-se de questão prévia essencial à determinação da legalidade das escutas telefónicas efectuadas, estamos perante uma nulidade, a qual expressamente se argúi.
106.ª - Foi suscitada pelo arguido ora recorrente a nulidade de uma sessão de intercepção telefónica entre o mesmo e o seu irmão, P………., sessão telefónica 97 do alvo 1A598, a qual é referida na acusação nos pontos 1.3.8 e 1.3.9, na medida em que não pode ser valorada como prova nos termos do artigo 134.º n.º 1 alínea c) do Código de Processo Penal.
107.ª - Na medida em que ao valorar esta sessão telefónica como prova se está a legitimar um testemunho não consentido do irmão do arguido ora recorrente B………., a mesma sessão 97 do alvo 1A598 é nula, não podendo ser utilizada, consubstanciando prova proibida.
108.ª - A decisão recorrida violou as seguintes normas jurídicas: artigos 18.º, 26.º, 32.º, 34.º, 165.º e 205.º da Constituição da República Portuguesa, artigos 374.º e 386.º do Código Penal, artigos 94.º, 95.º, 97.º, 99.º, 118.º, 119.º, 120.º, 126.º, 134.º, 187.º, 188.º, 189.º, 190.º, 268.º, 269.º, 283.º, 286.º, 288.º e 308.º do Código de Processo Penal e artigos 2.º e 4.º do DL 390/91 de 10 de Outubro.
Nestes termos devem a decisão instrutória e despacho de pronúncia do arguido serem revogados e as nulidades arguidas ser declaradas.
I – 2) Por sua vez, o Digno magistrado do Ministério Público junto do Tribunal recorrido, na condensação da argumentação contida na sua resposta, deixou consignadas, as seguintes conclusões:
1.ª - Não se verifica a invocadas nulidade insanável do art. 119.º, alínea d) (inexistência de instrução) nem a invocada nulidade dependente de arguição do art. 120.º, n.º 2, alínea d) (insuficiência de instrução e omissão de diligências), ambos do Código de Processo Penal, já que houve instrução e debate instrutório e foram realizadas as diligências necessárias às finalidades da instrução.
2.ª - Não se verifica a alegada inconstitucionalidade da Lei n.º 49/91 de 3 de Agosto, nem, consequentemente, a inconstitucionalidade do Decreto-Lei n.º 390/91, de 10 de Outubro.
3.ª - Nos termos dos artigos 374.º, n.º 1 e 27.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal, por referência ao art. 386.º, n.º 1, al. c) do mesmo diploma legal, aos arts. 21.º, 22.º e 24.º da Lei n.º 1/90, de 13 de Janeiro (agora arts. 20.º, 21.º, 22.º, 23º e 24º da Lei n.º 30/2004, de 21 de Julho), aos arts. 7.º, 8.º e 11.º do Decreto-Lei n.º 144/93, de 26 de Abril, e Despacho n.º 56/95 da Presidência do Conselho de Ministros, de 1 de Setembro de 1995, in Diário da República II Série, de 14 de Setembro de 1995, o observador H………. da D………. deve ser considerado funcionário para efeitos do crime de corrupção activa imputado ao arguido B………. no Ponto 1.3.8. da acusação.
4.ª - As intercepções telefónicas levadas a cabo nos presentes autos bem como o seu conhecimento pela Juiz de Instrução Criminal cumpriram os preceitos legais e constitucionais que as regulam, pelo que são válidas.
5.ª - As decisões de prorrogação das intercepções foram tomadas com conhecimento pela Juiz de Instrução dos resultados das intercepções anteriores.
6.ª - Os autos de gravação e de transcrição contêm o dia, mês, ano e local em que foram elaborados, bem como a identidade da pessoa que os elaborou pelo que cumprem o disposto no art. 94.º, n.º 6, do Código de Processo Penal.
7.ª - A escuta telefónica entre o arguido B………. e o seu irmão P………. não padece de nulidade, já que não viola os arts. 187.º a 190.º do Código de processo Penal.
Aliás, sobre a validade de escutas telefónicas efectuadas nos presentes autos já foi proferido Acórdão no âmbito do recurso que constitui o Apenso R, em que foi recorrente o então arguido Q………. .
Deverá por isso, ser negado provimento ao recurso e confirmada a decisão recorrida.
II – 1.) Subidos os autos a esta Relação o Exm.º Sr. Procurador-Geral Adjunto limitou-se a apor o seu visto.
*
Seguiram-se os vistos legais dos Exm.ºs Sr.s Desembargadores que proferem a presente decisão.*
Teve lugar a conferência.Cumpre então apreciar e decidir:
II – 2.) De harmonia com as conclusões apresentadas, que como é sabido, definem e delimitam os poderes cognitivos deste Tribunal, são as seguintes as questões colocadas pelo arguido B………. para apreciação, no seu recurso:
- Nulidade insanável da decisão instrutória por via da al. d) do art. 119.º, do Cód. Proc. Penal, em razão da pronúncia não se ter debruçado “sobre questões essenciais à descoberta da verdade levantadas pelo recorrente no seu requerimento de abertura de instrução”, ou se assim não se entender, a constituir nulidade nos termos do art. 120.º, n.º 2, al. d), do mesmo diploma, que dessa forma se argúi, por insuficiência da instrução e omissão de diligências que se reputam essenciais para a descoberta da verdade;
- Inconstitucionalidade da Lei n.º 49/91, de 3 de Agosto, por esta não definir claramente o sentido, objecto e extensão da respectiva autorização legislativa, e na sua consequência directa, a inconstitucionalidade do DL n.º 390/91, de 10 de Outubro;
- Se os “observadores” devem ser considerados como funcionários para os fins e termos da definição deste conceito, constante do art. 386.º do Cód. Penal;
- Se as escutas a que correspondem as sessões 12020, 12644, 13081 e 13446 do alvo 20798 (co-arguido M……….) traduzem conhecimentos fortuitos no âmbito de uma escuta telefónica autorizada para um co-arguido, não podendo ser consideradas válidas relativamente ao arguido B………., por violação dos art.ºs 187.º, 189.º e 126.º do Código de Processo Penal, e do art.º 32.º, n.º 8, da CRP;
- Se o despacho que autorizou a realização das escutas ao ora recorrente padece de falta de fundamentação, em violação do art. 187.º do Cód. Proc. Penal.
- Se do mesmo modo, o despacho de 12/12/2003, que autoriza a prorrogação das intercepções, sofre do mesmo vício;
- Se foi excedido o prazo máximo de decisão contido nos art.ºs 268.º, n.º4, e 269.º do Cód. Proc. Penal, relativamente à autorização de intercepção objecto do despacho de 15/10/2003;
- Se a diligência de audição e selecção de escutas telefónicas efectuada por juiz devem ser reduzida a auto para que aquelas sejam válidas;
- Se houve preterição de formalidades nos autos de gravação correspondentes às sessões de intercepção de conversações telefónicas em que o recorrente B………. foi interveniente;
- Se o mesmo sucedeu com os autos de transcrição, sendo que em ambos os casos, por violação dos art.ºs 99.º, n.º 3, 94.º, n.º 6, e 188.º do Cód. Proc. Penal, devendo assim ser considerados nulos;
- Se não houve apresentação “imediata” dos mesmos ao juiz de instrução criminal;
- Se não houve acompanhamento por este(a) Magistrado(a) das escutas realizadas;
- Se houve prorrogação de escutas sem que algumas das anteriores tivessem sido previamente ouvidas;
- Se a decretada em relação ao recorrente representou uma ingerência desnecessária na reserva da sua intimidade e vida privada, porquanto depois de 16/11/2003, data em que foi demitido do C……….., nenhuma foi considerada relevante para a acusação;
- Nulidade da sessão de intercepção telefónica entre o recorrente e o seu irmão, que se entende não poder ser valorada como prova, nos termos do art. 134.º, n.º1, al. c) do Cód. Proc. Penal.
§ § § § § §
§ § § §
*
§ § § §
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III – 1.0.) Passando agora ao tratamento dos problemas acima inventariados, o primeiro que nos surge para elucidação, diz respeito às nulidades que se vislumbrariam na própria decisão instrutória, pois ao que se alega, aquela peça processual não se teria debruçado sobre “questões essenciais” colocadas pelo requerimento de abertura de instrução, por aí se assinalando como consequência jurídica em termos de desvalor para aquele acto judicial, um vício graduado entre a nulidade insanável (al. d) do art. 119.º do Cód. Proc. Penal) e a nulidade dependente de arguição, correspondente ao art. 120.º, n.º 2, al. d), do mesmo diploma.
Sinceramente não se nos afigura que tais vícios possam realmente existir.
Porém até chegarmos à sua demonstração, haverá que não escamotear uma outra incidência prévia a esse conhecimento, conexa com a definição da via processual que permite a sua adjectivação, pois que, como se alcança dos autos, a eventual “não pronúncia” sobre tais questões não promana exclusivamente do despacho aqui basicamente tido por controvertido, mas também de um outro, proferido a fls. 1123/4, na sequência de um requerimento apresentado já depois da prolação do despacho de pronúncia (cfr. fls. 1103 a 1121), donde, porque foi objecto de uma decisão distinta, ser legítimo indagar-se se não deveria dar azo também a um outro distinto recurso.
A questão está claramente antevista no despacho que recebeu o recurso (cfr. fls. 3 e v. do Vol. I), porquanto como aí se consigna, está operada de forma incontornável a restrição da sua recepção à parte “respeitante às nulidades arguidas no decurso do inquérito ou da instrução e ás demais questões prévias ou incidentais”.
III – 1.1.) Como é sabido, o art. 310.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, determina que: “a decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público” - que é o caso - “é irrecorrível e determina a remessa imediata dos autos ao tribunal competente para julgamento”.
Na sua matriz inicial, a única situação para a qual a lei previa expressamente a possibilidade recursória, era para o despacho que indeferisse a arguição da nulidade traduzida na pronúncia por factos que constituíssem uma alteração substancial dos descritos na acusação do Ministério Público ou do assistente ou no requerimento de abertura da instrução” (art. 310.º, n.º 2 e 309.º, n.º 1, do mesmo Diploma).
Parecia assim, para usar as palavras do Sr. Conselheiro Pereira Madeira no seu voto de vencido no Acórdão 7/2004, publicado no DR I.ª Série A, de 02/12/2004, que era entendimento do legislador “reduzir ao mínimo a possibilidade de recurso nesta fase intermédia do processo penal, que queria o mais abreviada possível, deslocando para a sede própria o fulcro da discussão e da defesa: a audiência de julgamento.”
Só assim se compreenderia, aliás, “a opção radical tomada de irrecorribilidade da decisão instrutória, justamente quando ela é mais desfavorável ao arguido, isto é, quando for pronunciado «pelos factos constantes da acusação do Ministério Público»”.
A exacta compatibilidade desta regulamentação com aquela outra norma (art. 399.º do Cód. Proc. Penal) que, como se sabe, postula o recurso como princípio geral, deixou espaço para a instalação de algumas dúvidas sobre os exactos casos em que tal faculdade afinal era permitida, assumindo nesta matéria particular relevância, a doutrina constante do Assento n.º 6/2000, de 19/01/2000, publicado no DR I.ª Série, de 07/03/2000, que veio postular que “a decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público é recorrível na parte respeitante à matéria relativa às nulidades arguidas no decurso do inquérito ou da instrução é às demais questões prévias ou incidentais.”
Trata-se de enunciado jurisprudencial construído sobre a cisão operada daquele despacho em duas partes: uma primeira, em que se faz a abordagem dos pressupostos processuais e onde se conhecem das nulidades ou eventuais questões incidentais alegadas ou suscitadas oficiosamente, e uma outra, onde se aprecia o mérito da causa, e que culmina com o despacho de pronúncia ou não pronúncia.
Sendo que o Assento ora referido, abriu a possibilidade de recurso relativamente àquele primeiro segmento, mesmo nos casos em que a pronúncia se tenha operado nos exactos termos consignados pela acusação.
III – 1.2.) Porém como assinalamos, a nulidade ora invocada não tem aquela natureza prévia cuja recorribilidade é consentida nos termos Jurisprudências acima assinalados.
Mas pergunta-se, ainda assim não podia ser objecto de impugnação?
A resposta é afirmativa, mas existem fortes razões para entender que importará a interposição de novo recurso, que para além do mais, terá então uma subida diferida, contrariamente ao que sucede ao interposto daquele segmento inicial do despacho de pronúncia, que de harmonia com a doutrina fixada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7/2004, publicado no DR I.ª Série A, de 02/12/2004, é imediata.
A título excepcional (até porque com a Lei n.º 48/2007, de 29/09, todo este quadro normativo foi alterado), por motivos de economia processual e no intuito de aplanar futuras complexidades desnecessárias, vamos admitir o conhecimento daquela questão com base no invocado art. 410.º, n.º 3, do Cód. Proc. Penal, mas no limite dos seus exactos pressupostos, ou seja, não tanto como recurso, mas de que estaremos perante uma eventual nulidade (que não mera irregularidade) que não deva considerar-se sanada.
III – 1.3.) Conforme decorre das conclusões apresentadas dos números 1 a 20, insurge-se o recorrente contra a circunstância de no seu requerimento de abertura de instrução ter suscitado um conjunto de questões consideradas relevantes para a posição por si sustentada no processo e que se atinham ao enquadramento jurídico da actuação do arguido enquanto membro vogal do C………., a inexistência de qualquer poder de decisão pessoal seu para nomear observadores e impossibilidade fáctica e jurídica do arguido poder impor e sobrepor a sua vontade pessoal à intenção e vontade colectiva exteriorizada pelo órgão colectivo do C………. aquando da manifestação do voto essencial com referencia às propostas apresentadas ao órgão pelo arguido, as quais, salvo a redundância, não terão sido objecto de pronúncia.
O requerimento para abertura da instrução formulado pelo recorrente é uma peça processual que se estende ao longo de 150 páginas.
E se de facto as menções acima reproduzidas mostram-se ali efectuadas (confira-se, por exemplo, os pontos 47 a 50 do respectivo articulado), surgem ao lado de outras de conteúdo genérico em como a “acusação não assenta em qualquer prova real e concreta”, está baseada numa “investigação que tem subjacente uma mentalidade persecutória”, outras de cariz demonstrativo do tipo “sempre pautou a sua vida pelo incumprimento de regras, espírito de solidariedade e de ajuda a terceiros”, que nunca “teve ou retirou benefício pessoal para si a para terceiro”, que nunca “fez a sua vida pessoal e de dirigente desportivo na base de “favores”, ou a par de outras ainda em que fala do seu percurso pessoal, da sua vida como empresário, das suas colaborações e desempenhos associativos, a sua vontade de ler, o seu ingresso na S………. .
Autonomiza depois, o problema dos conhecimentos fortuitos, os requisitos para a autorização de intercepção de conversas telefónicas nos termos do art. 187.º do Cód. Proc. Penal, a autorização de prorrogação sem conhecimento judicial do resultado de intercepções anteriores, o problema do seu acompanhamento, as formalidades da gravação e transcrição, a análise dos tipos legais de crime de que vinha acusado e a sua posição especificada em relação ao grupo de factos aglutinados em torno das diversas Associações Desportivas que individualizam as situações que traduzem a sua actuação.
Não se estranhe, pois, que tenha sido em relação a este último grande núcleo de questões, que o despacho de pronúncia tenha acudido.
III – 1.4.) Tanto basta para que, independentemente do juízo de essencialidade posto nessa escolha, se possa concluir, que contrariamente ao sustentado, não estamos aqui perante qualquer nulidade por inexistência de instrução.
É que embora o art. 119.º, al. d), do Cód. Proc. Penal, comine efectivamente com aquele vício, aliás tido por insanável, “a falta de inquérito ou de instrução”, logo a parte seguinte do inciso contextualização aquela omissão aos “casos em que a lei determinar a sua obrigatoriedade”.
Ou seja, a nulidade em causa reporta-se à própria existência daquela fase do processo enquanto tal.
Como o refere o Prof. Germano Marques da Silva – Curso de Processo Penal, Verbo, Vol. II pág.ª 77 “No processo comum é sempre obrigatória a fase de inquérito. A instrução tem também lugar no processo comum sempre que requerida pelo arguido ou pelo assistente, nos termos do art. 287.º e só pode ser recusada por extemporaneidade do requerimento, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal”, donde, chamando em seu abono o teor do Ac. do STJ de 02.02.94, no BMJ n.º 434, pág.ª 423, se poder concluir, que a nulidade indicada “quer-se referir aos casos em que, podendo haver instrução, ela foi requerida em tempo, por quem por legitimidade”.
Ninguém contesta que houve instrução e que no decorrer da mesma foram realizadas a maior parte das diligências solicitadas pelos requerentes.
Aliás, nem o recorrente situa o seu inconformismo nessa base.
O que realmente pretende enfatizar é que pretendia ver “discutidos” expressamente pelo Mm.º Juiz certos pontos daquela sua peça processual, que o não foram.
II – 1.5.) Mas logo por aqui se retira, também liminarmente, que não existe por essa via qualquer insuficiência da instrução ou omissão de diligências reputadas essenciais para descoberta da verdade.
Quanto a estas últimas, desde logo, porque de harmonia com o preceituado na invocada al. d), do n.º 2, do art. 120.º do Cód. Proc. Penal, tal ausência ter que ser posterior e não contemporânea à própria instrução, o que se compagina com um sistema inquisitório em que o Juiz de Instrução, naquela fase, indefere por despacho irrecorrível os actos que não interessarem à instrução (cfr. art. 291.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal).
No que tange à insuficiência, mantendo-nos acordes à lição daquele Mestre Processualista a mesma só tem lugar (cfr. obra citada, pág.ª 80), “quando se tiver omitido a prática de um acto que a lei prescreve. Assim só se verifica esta nulidade, quando se omita acto que a lei prescreve como obrigatório e desde que para essa omissão a lei não disponha de forma diversa.
A omissão de diligências não impostas por lei não determina a nulidade do inquérito por insuficiência pois a apreciação da necessidade dos actos de inquérito é da competência exclusiva do MP”.
Por seu lado, no que à instrução se refere, “A instrução é constituída pelos actos de instrução que o juiz entenda dever levar a cabo e, obrigatoriamente, por um debate instrutório. Os actos de instrução nunca são obrigatórios, salvo o interrogatório do arguido, quando por este solicitado (art.ºs 291.º e 292.º, n.º 2). Só constitui, por isso, causa de insuficiência da instrução a falta de interrogatório do arguido, se por ele requerida, e a falta de debate instrutório.”
Ou seja, por nenhuma destas vias procede qualquer das nulidades invocadas, sendo irrelevante que para o efeito se invoquem equivalências que a lei não reconhece.
Se outro vício de menor intensidade existir, escapa aos poderes cognitivos atrás enunciados.
III – 1.6.) Esta perspectiva dos autos tem como consequência imediata uma significação essencial, que desde já, importa ter por esclarecida:
Se é certo que a irrecorribilidade do despacho de pronúncia se mostra legalmente fundada na conformidade encontrada em instrução para os factos constantes da acusação, como é óbvio, a comprovação judicial da decisão de acusar ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento (art. 286.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal), estende-se também ao cabimento normativo encontrado para operar a subsunção desses factos.
Trata-se no fundo de uma opção do Legislador que assim entendeu dar primazia às vantagens da estabilidade daquela decisão tendo em vista a celeridade e as finalidades prosseguidas pela instrução e bem assim a consideração primordial em como a mesma, no fundo, não é vinculativa sobre a “efectiva verificação dos pressupostos da punibilidade”.
Nesta conformidade, não procede no contexto evidenciado, pretender por via da invocação de uma qualquer nulidade do despacho de pronúncia uma reapreciação da sua base indiciária ou do melhor ou pior cabimento subsuntivo das normas chamadas à fundamentação da incriminação acolhida. Qualquer destas realidades faz parte do binómio aí indissociável que traduz a comprovação judicial da decisão de submeter a causa a julgamento.
O enquadramento jurídico da actuação do arguido enquanto membro vogal do C………., a inexistência de qualquer poder de decisão pessoal seu para nomear observadores ou a impossibilidade fáctica e jurídica do arguido poder impor e sobrepor a sua vontade pessoal à intenção e vontade colectiva exteriorizada pelo órgão colectivo do C………. aquando da manifestação do voto essencial com referencia às propostas apresentadas ao órgão pelo arguido, ou num outro azimute, a constitucionalidade da Lei n.º 49/91, de 03/08, ou do DL n.º 390/91, de 10/10, a classificação ou não do “observador” como funcionário, não são realidades agora passíveis de discussão.
Aliás, neste domínio, a Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, reconduzindo-se à matriz originária do Código, acabou por cortar cárcere esta prática que se vinha agigantando nos nossos Tribunais, estatuindo agora no seu art. 310.º, n.º 1, que “mesmo na parte em que apreciar nulidades ou outras questões prévias ou incidentais”, a decisão instrutória que pronuncie pelos factos constantes da acusação é irrecorrível.
III – 1.7.) Uma nota final:
O despacho recorrido, sem embargo das divergência que possa concitar em termos de soluções jurídicas encontradas, é no mínimo uma peça processual bastante esforçada.
Pelo número de arguidos, volume e complexidade dos factos, provas e questões submetidas à sua apreciação (veja-se por exemplo, só a assinalada dimensão do requerimento de abertura de instrução do recorrente, tendo havido vários) optou-se por na pronúncia se agrupar aquelas últimas em grandes clusters (que coincidem, basicamente com aquele segundo grupo de preocupações individualizadas por aquele), descendo-se depois à particularização de algumas especialidades suscitadas pelos requerentes da instrução.
Foi o que aconteceu, por exemplo, em relação ao problema dos conhecimentos fortuitos nas escutas telefónicas no que toca ao recorrente (cfr. fls. 993), ou o valor probatório da efectuada entre este e o seu irmão (cfr. fls. 995) sendo certo, no entanto, que não deixou de dedicar um espaço particular à apreciação da factualidade que especificamente lhe dizia respeito:
«Quanto ao arguido B……….:
O arguido B………. foi acusado pelo Ministério Público na acusação deduzida nos presentes autos da prática de um crime doloso de corrupção activa, sob a forma de autoria, previsto e punido pelo art. 374°, n.º 1 do Código Penal, por referência ao art. 386°, n.º 1, alínea c) do mesmo diploma legal, aos arts. 21°, 22° e 24° da Lei n.º 1/90, de 13 de Janeiro (agora arts. 20°, 21°, 22º, 23º e 24º da Lei n.º 30/2004, de 21 de Julho), aos arts. 7°, 8° e 11° do Decreto-Lei n.º 144/93, de 26 de Abril, e Despacho n.º 56/95 da Presidência do Conselho de Ministros, de 1 de Setembro de 1995, in Diário da República II Série, de 14 de Setembro de 1995 (factos descritos nos pontos 1.1; 1.3; 1.3.8 – fls. 17532, 17551 e 17604); um crime doloso de corrupção activa, sob a forma de cumplicidade, previsto e punido pelos arts. 374°, n.º 1 e 27º, n.º 1 e 2 do Código Penal, por referência ao art. 386°, n.º 1, alínea c) do mesmo diploma legal, aos arts. 21°, 22° e 24° da Lei n.º 1/90, de 13 de Janeiro (agora arts. 20°, 21°, 22º, 23º e 24º da Lei n.º 30/2004, de 21 de Julho), aos arts. 7°, 8° e 11° do Decreto-Lei n.º 144/93, de 26 de Abril, e Despacho n.º 56/95 da Presidência do Conselho de Ministros, de 1 de Setembro de 1995, in Diário da República II Série, de 14 de Setembro de 1995 (factos descritos nos pontos 1.1; 1.3; 1.3.12 – fls. 17532, 17551 e 17647); três crimes dolosos de corrupção desportiva activa, sob a forma de co-autoria, previsto e punido pelo art. 4º, n.º 1 e 2, por referência aos arts. 2º, n.º 1 e 3º, n.º 1, todos do Decreto-Lei n.º 390/91, de 10 de Outubro (factos descritos nos pontos 1.1., 1.3; 1.3.6., 1.3.8. e 1.3.10 – fls. 17532, 17551, 17598, 17604 e 17628); e um crime doloso de corrupção desportiva activa, sob a forma de cumplicidade, previsto e punido pelo art. 4º, n.º 1 e 2, por referência aos arts. 2º, n.º 1 e 3º, n.º 1, todos do Decreto-Lei n.º 390/91, de 10 de Outubro (factos descritos nos pontos 1.1., 1.3; 1.3.9 - fls. 17532, 17551 e 17617).
No requerimento de abertura da instrução que apresentou o arguido suscitou, para além do mais, a questão dos conhecimentos fortuitos, da nulidade das escutas telefónicas e da natureza jurídica da D………. .
Todas estas questões já foram apreciadas na presente decisão, pelo que nada mais há a acrescentar quanto a elas.
Refere também o arguido que os autos não contêm elementos de prova que permitam concluir pela suficiência dos indícios e, por conseguinte, pela pronúncia do arguido.
Vejamos então esta questão, relembrando a validade de todos os meios de prova (pelo menos os apreciados até este momento) produzidos em sede de inquérito.
O arguido subdivide a sua argumentação em dois fundamentos:
- As suas condutas não podem valoradas como comparticipação a qualquer título nas infracções que lhe são imputadas;
- Os factos constantes do processo não fundamentam a responsabilização do arguido pela prática dos crimes que lhe são imputados.
Façamos como fez o arguido no seu requerimento de abertura da instrução e analisemos um a um os crimes imputados.
*
F………. – G………. .Em relação a esta situação em concreto está o arguido acusado da prática de um crime doloso de corrupção activa, sob a forma de autoria, e de um crime doloso de corrupção desportiva activa, sob a forma de co-autoria, nos termos supra referidos.
Dando por reproduzida toda a factualidade constante da acusação, importa referir que o arguido entende que da acusação não resulta que tenha dado ou prometido ao observador qualquer vantagem.
Como já referi por diversas vezes nesta decisão, a vantagem há-de representar uma contrapartida pelo acto, ou omissão, do agente – por isso se fala em mercadejar com o cargo. No entanto, o acordo que está subjacente a este mercadejar não tem de ser expresso, podendo formar-se de modo silencioso, tácito, como seja “a aceitação de uma dádiva com o conhecimento de que a mesma se destina a compensar a infracção de um dever, da qual se espera que resulte algum benefício para o terceiro” (Ac. Relação de Lisboa de 10 de Janeiro de 1990, CJ, 1990, I, 178).
Parece-me suficientemente evidente que numa conversa em que o responsável pela nomeação dos observadores (o arguido requerente) pede a um observador em concreto que dê determinada nota a um árbitro e lhe diz que o assessor que esteve presente no jogo em questão até gosta dele e que não vai prejudicar (cfr. sessão 184 do alvo 1A598) está perfeitamente implícito um acordo tácito que tem em vista a prática pelo observador (a pedido do arguido) de um acto contrário às suas obrigações ou deveres (classificar de forma autónoma e independente o trabalho de um determinado árbitro num determinado jogo de futebol).
Foi pois com alguma surpresa que li o argumento em questão.
Em relação depois ao crime de corrupção desportiva activa do árbitro T………. refere o arguido que a acusação apenas faz menção a uma conversa telefónica mantida com o arguido M………. e depois retira dela uma determinada conclusão.
Já tive também oportunidade de dizer na presente decisão que a forma como a acusação foi elaborada, o método descritivo escolhido, anda longe de ser o aconselhável e do ponto de vista técnico até o mais correcto.
Mas também já deixei dito que o caso em apreço manifesta-se ao nível da descrição fáctica de extrema complexidade e, por outro lado, a formula ou o método adoptado, apesar de tecnicamente não ser o mais correcto, não transforma a acusação numa peça jurídica nula ou inexistente.
Quero com isto dizer que, apesar de tudo, as próprias expressões conclusivas, da forma como são incluídas na acusação (sempre na sequência de transcrições de escutas telefónicas) podem e devem (neste caso) ser entendidas como narrações de factos (aliás como o próprio arguido acaba por admitir no art. 318º do seu requerimento de abertura da instrução).
Quanto ao demais alegado, e por muito que tudo isso até possa corresponder à realidade, o certo é que é irrelevante para o caso em apreço, uma vez que aquilo que ressalta é que o arguido pediu ao arguido H………. que atribuísse uma determinada pontuação em determinado jogo ao árbitro T………., o que efectivamente veio a suceder (aliás tudo até na sequência de anteriores afirmações do arguido requerente no sentido de que iria dizer ao árbitro que colocava no jogo um observador amigo para lhe dar a pontuação que aquele precisasse).
Na tese do arguido as conversas transcritas nos autos e até referidas na acusação foram analisadas e interpretadas pelo Ministério Público com raciocínios reversíveis.
Parece-me, porém, que tais análise e interpretação foram efectuadas de forma juridicamente correcta e à luz de um conceito de normalidade (“homem médio”). Quero com isto dizer que um homem médio colocado perante as transcrições em questão concluiria certamente como concluiu o Ministério Público, uma vez que o conteúdo das mesmas é de molde a permitir, sem margem para grandes dúvidas, tal conclusão.
*
U………. – G………. .Em relação a esta situação em concreto está o arguido acusado da prática de um outro crime doloso de corrupção desportiva activa, sob a forma de co-autoria, nos termos supra referidos e referente ao árbitro V………. .
Por a situação agora em apreço ser em tudo semelhante à anteriormente analisada dispenso de tecer grandes considerações, referindo apenas que do contexto de toda a prova produzida nos autos resultam indícios suficientes (ainda que admita que em grau menor do que na situação anterior, mas sempre de molde a poderem ser qualificados como suficientes).
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G………. – W………. .Quanto a esta situação está o arguido acusado da prática de um crime doloso de corrupção desportiva activa, sob a forma de cumplicidade, nos termos supra referidos e referente ao árbitro X………. .
Refere o arguido que não há nos autos quaisquer elementos probatórios que permitam sustentar a factualidade descrita na acusação.
Creio, porém, que assim não será. É que das escutas telefónicas efectuadas, nomeadamente das referidas na acusação, resulta pelo menos de forma suficientemente indiciada tal factualidade, não sendo descabida ou desconforme a interpretação que o Ministério Público fez das mesmas.
De referir apenas que é certo, como refere o arguido, que tanto seria acusado (e, por ventura, condenado) se tivesse nomeado observador como se não tivesse, desde que a sua actuação tivesse como objectivo auxiliar na prática de um ilícito criminal (como parece ter sido o caso, atenta a suficiente indiciação da matéria de facto em apreço).
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Y………. – G………. .O arguido mostra-se acusado a este propósito da prática de um outro crime doloso de corrupção desportiva activa, sob a forma de co-autoria, nos termos supra referidos e referente ao árbitro Z………. .
Também quanto a esta situação, e apesar do alegado pelo arguido, o teor das escutas telefónicas permitem concluir, ainda que de forma indiciária, que aquele sabia que o arguido M………. havia solicitado a nomeação do árbitro Z………. e que este havia acordado favorecer, se necessário fosse, o G………. no jogo em questão.
Permitem também concluir que para que tudo isto se pudesse concretizar da melhor forma, nomeadamente para o arguido Z………. se sentir mais confortável durante o jogo, o arguido requerente nomeou a observadora solicitada pelo árbitro.
A ser assim, como é, dúvidas também não poderão existir quanto à circunstância do arguido ter conjuntamente com os demais participado no crime em questão, uma vez que, repito, a sua actuação visou permitir a concretização do acordo celebrado: beneficiar o G………. no jogo em questão.
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I………. – G………. .O arguido mostra-se acusado quanto a esta situação em concreto da prática de um crime doloso de corrupção activa, sob a forma de cumplicidade, nos termos supra referidos e referente ao árbitro J………. .
A situação agora em apreço é em tudo idêntica à referida na alínea a), pelo que as considerações ali vertidas valerão também para esta.
Importa apenas referir que estando nós em sede de instrução, onde é bastante a suficiência da prova, e tendo presente o quadro que se vem desenhado na presente decisão, parece-me que a conclusão óbvia será a da manutenção da acusação.
Resulta, assim, de tudo quanto acabei de deixar escrito que a prova recolhida em sede de inquérito, que não foi minimamente infirmada nesta sede, permite a conclusão de que a acusação deduzida contra o arguido requerente se mostra suficientemente indiciada, pelo que se impõe a sua pronúncia.»
Em resumo, improcedem neste capítulo as nulidades invocadas.
III – 2.0.) A crítica em como a Lei n.º 49/91, de 3 de Agosto, seria inconstitucional, e nessa decorrência, o próprio DL n.º 390/91, de 10 de Outubro (que foi elaborado na sequência da respectiva autorização legislativa), assenta em douto parecer elaborado pelo Prof. Gomes Canotilho, junto aos autos, enfatizando que naquele primeiro diploma falta uma definição clara do que deve entender-se por praticante desportivo e por competição desportiva para orientar parametricamente o legislador delegado, a determinação do horizonte subjectivo sobre o qual deverá incidir a disciplina jurídica autorizada, que fica exclusivamente ao cuidado do Governo, mais se objectando que no mesmo não se contêm os critérios ou princípios fundamentais que regulam a fixação das sanções e respectivas molduras, bem como as consequências, em matéria de suspensão da actividade desportiva ou de percepção de subsídios, desta ou daquela conduta alegadamente antidesportiva, nem se apontam os critérios que devem presidir à cominação e graduação das penas acessórias.
Dito de outro modo, as fórmulas utilizadas seriam demasiado abertas e indeterminadas, alargando de forma excessiva a latitude dos poderes legislativos do Governo, pelo que não existiria uma verdadeira formulação do programa normativo da autorização em termos consentâneos com as exigências do princípio democrático, do princípio do Estado de direito e do princípio da protecção dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos.
Como acima já se deixou antevisto, trata-se, em todo o caso, de questão que por razões de inadmissibilidade legal, não pode neste momento ser apreciada.
Tal como no acórdão desta Relação de 14/11/2007, proferido no processo com o n.º convencional JTRP00040756 (disponível no endereço electrónico www.dgsi.pt/jtrp) se deixou referido, “o momento próprio para conhecer dessa matéria (a sua sindicabilidade) é em sede de recurso da decisão final que vier a ser proferida na fase do julgamento, caso ainda se justifique essa discussão.”
É que, com efeito, a referida problemática consubstancia incidência relacionada com o mérito (questão de fundo) do despacho de pronúncia e não com uma sua qualquer envolvente em termos de forma, seja em termos de nulidade potenciada pelo art. 310.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, seja por via das questões prévias ou incidentais autorizadas pelo mencionado Assento n.º 6/2000, pelo que não traduz, nessa óptica, “matéria alheia ao objecto da acusação pública já objecto de pronúncia”, e por isso mesmo, fora da intangibilidade por ora assegurada pelo n.º 1, do citado preceito da lei adjectiva.
III – 3.0.) Do mesmo modo, a incidência traduzida na indagação de se os “observadores” podem, ou não, ser considerados como “funcionários” no âmbito da definição desse conceito constante do art. 386.º do Cód. Penal, não é matéria legitimada para eventual discussão neste recurso.
A circunstância de o arguido ter sido pronunciado pelos factos constantes da acusação torna neste momento insindicável quer aqueles, quer o cabimento normativo encontrado para operar a subsunção desses mesmos factos, já que dele também depende a comprovação judicial da decisão de acusar ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento (art. 286.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal).
Nesta conformidade, estão, pois, as mencionadas vertentes, arredadas das nossas possibilidades cognitivas.
III – 4.0.) A questão que seguidamente é colocada, mostra-se conexa com a alegação de que as escutas telefónicas que correspondem às sessões n.ºs 12020, 12644, 13081 e 13446 do alvo 20798 (co-arguido M……….), e a uma outra, com o n.º 1420 do alvo 1A600 (co-arguido L……….), traduzem conhecimentos fortuitos no âmbito de uma escuta telefónica autorizada para um distinto arguido, pelo que, nessa conformidade, não poderão ser consideradas válidas em relação ao recorrente, por violação dos art.ºs 187.º, 189.º e 126.º do Código de Processo Penal, e artigo 32.º, n.º 8, da CRP.
Posto que o Prof. Costa Andrade no seu estudo denominado “Sobre o Regime Processual Penal das Escutas Telefónicas” – Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 1, Fasc. 3, 1991, pág.ª 401 - evidencie algumas resistências dogmáticas à tentativa de definição do que se deva entender por conhecimentos fortuitos (obviamente, na pressuposta dificuldade de se atingir uma definição compreensiva realmente operante), é possível, em todo o caso, encontrar na Doutrina e Jurisprudência nacional formulações procurando alcançar a sua determinação conceptual que não poderão deixar de se considerar menos válidas.
Assim, para André Lamas Leite, “As escutas telefónicas – Algumas reflexões em redor do seu regime …” – Revista da Faculdade de Direito da Universidade Porto, Coimbra Editora, pág.ª 38, conhecimentos fortuitos são “todos aqueles que exorbitam o núcleo de fontes de informação previstas no meio de obtenção da prova em causa, assim atingindo a esfera jurídica de terceiros, bem como aqueles que, atendendo ao seu conteúdo, não se prendem com a factualidade que motivou o recurso a tal meio”.
Ou, se se quiser, na definição mais explícita do Exm.º Sr. Conselheiro Pereira Madeira constante do Ac. do STJ de 01/06/2006, com o n.º 06P1614 (disponível no endereço electrónico www.dgsi.pt/stj), “conhecimentos fortuitos, por oposição a conhecimentos do processo, são factos ou conhecimentos obtidos através de uma escuta telefónica legalmente efectuada e que não se reportam ao crime que determinou a realização daquela nem a qualquer outro delito (pertencente ou não ao catálogo legal) baseado na mesma situação histórica de vida.”
Ora como decorre desta última enunciação, as realidades fundamentais que aqui importa verdadeiramente conceptualmente distinguir, são os de conhecimentos de investigação e de conhecimentos realmente fortuitos. E como sucede em qualquer definição formal, a total compreensão da sua enunciação não prescinde da ilustração de uma casuística mais específica que a densifique.
É neste contexto que o Prof. Costa Andrade, na esteira da Doutrina Alemã, considera como conhecimentos de investigação “os factos que estejam numa relação de concurso ideal e aparente com o crime que motivou e legitimou a investigação por meio da escuta telefónica. O mesmo valendo para os delitos alternativos que com ele estejam numa relação de comprovação alternativa dos factos. Consensual parece ainda, tanto na doutrina, como na jurisprudência, que o mesmo terá de ser o entendimento quanto aos crimes que, no momento em que é decidida a escuta em relação a uma associação criminosa, aparecem como constituindo a sua finalidade ou actividade. (…) À figura e ao regime dos conhecimentos da investigação deverão ainda levar-se as diferentes formas de comparticipação (autoria e cumplicidade), bem como as diferentes formas de favorecimento pessoal, auxílio material ou receptação”.
III – 4.1.) À luz destes conceitos, as objecções colocadas pelo recorrente B……., neste domínio, revelam-se pois improcedentes.
Mesmo para quem, como ele, não aceite que embora os autos se tenham iniciado com o apuramento da eventual actividade ilícita cometida pelo arguido M………., na altura ligado à Vice-presidência da AC………., à Assembleia Geral do AD.……… e à presidência de um outro clube de menor dimensão que militava na Divisão de Honra do ………., mas que desde praticamente o seu início teve também em vista investigar os eventuais comportamentos de ressonância criminal no domínio da lealdade e verdade desportiva no seio dos órgãos da D………., ainda assim, esta diferente perspectiva de leitura dos autos (que confere à investigação uma diferente latitude), não invalida a bondade da conclusão acima afirmada.
Como flui da acusação deduzida, a esmagadora maioria das actuações imputadas ao arguido B………. são-no num registo de comparticipação com a actividade delituosa daquele, seja em termos de co-autoria, seja em termos de cumplicidade.
Recorde-se que o mencionado M………. não desempenhava qualquer cargo no seio da D………., pelo que, tendo em vista os seus propósitos ascencionistas, nomeadamente, do G………. à II.ª Liga, bem como dos “expedientes” ilícitos necessários para o conseguir em termos de arbitragem, tinha que contar com a colaboração de pessoas bem colocadas naquele organismo associativo, maxime, que pudessem dispor de algum poder de decisão.
O ora recorrente era vogal do C………., tinha como pelouro a nomeação de observadores e mostra-se pronunciado por ter sido uma das pessoas que com aquele colaboraram na realização de tais propósitos.
Como vimos acima, as diferentes formas de comparticipação (autoria e cumplicidade) devem ser levados em conta nos conhecimentos da investigação.
No limite, só assim não aconteceria, se os crimes imputados àquele arguido M………. não fossem crimes de catálogo – são-no todavia.
Pelo que, por esta via, tais escutas não traduzem obviamente conhecimentos fortuitos.
III – 4.2.) Numa outra dimensão, a que confere a investigação ao co-arguido AE………. o papel de ter funcionado aqui como a simples “ponta da meada”, num universo finalístico do inquérito que tinha em vista, desde o seu início, as eventuais actividades ilícitas desenvolvidas sob a égide da própria D………. e do seu C………., então aquela conclusão é, por maioria de razão, menos questionável.
E é-o, não só nesse sentido, como naquele outro que fazendo a ponte entre essas asserções, traz para primeiro plano a conexão processual que garante a unidade factual e jurídica das situações que estão na base de ambas.
Tal como o Prof. Costa Andrade deixa referenciado no estudo já acima aludido, toda esta problemática “apresenta significativos pontos de conexão com o chamado problema do objecto do processo”.
Ora é isso exactamente que o despacho recorrido e depois o Digno magistrado do Ministério Público pretendem enfatizar, ao invocarem a unidade em sentido processual traduzida no preenchimento dos índices de conexão contemplados no art. 24.º do Cód. Proc. Penal, quer porque o mesmo crime foi cometido por vários agentes em comparticipação, quer porque vários agentes terem cometido diversos crimes, sendo uns causa ou efeito de outros, ou destinando-se uns a continuar outros.
Ou seja, ainda que em termos complexivos, estamos a falar da mesma situação de facto que na sua matriz polimórfica traduz o objecto do presente processo.
III – 4.3.) Mas mesmo que alguma das apontadas condutas do recorrente pudesse escapar a este entendimento, nem por essa via a sua consideração como conhecimento fortuito invalidaria também a conclusão acima enunciada.
Mantendo-nos acordes com a lição do Prof. Costa Andrade (obra citada pág.ª 407) “temos por bem fundado o entendimento da doutrina e jurisprudência alemãs na parte em que reclamam como exigência mínima que os conhecimentos fortuitos se reportem a um crime de catálogo, uma das infracções previstas no artigo 187 do CPP. Para além disso cremos, em segundo lugar, ser mais consistente a posição dos autores que, a par do crime de catálogo, fazem intervir exigências complementares tendentes a reproduzir aquele estado de necessidade investigatória que o legislador terá arquetipicamente representado como fundamento da legitimação (excepcional) das escutas telefónicas”.
Também o acórdão do STJ de 23/10/2002, publicado na CJ (STJ) Ano X, T.3, pág.ª 212 e segts., enunciou de modo conforme, “que o aproveitamento dos conhecimentos fortuitos através de escutas telefónicas será meio de prova válido e admissível se:
- as escutas de que provêm os conhecimentos fortuitos tiverem obedecido aos respectivos requisitos legais contidos no art. 187.º do CPP (prévia autorização judicial, referentes a crimes taxativamente indicados na lei e seu interesse para a descoberta da verdade ou para a prova);
- o crime ou crimes em investigação e para cujo processo se transportam os conhecimentos fortuitos constituírem também crimes de catálogo;
- o aproveitamento desses conhecimentos tiverem igualmente interesse para a descoberta da verdade ou para a prova no processo par onde são transportados;
- O arguido tiver tido possibilidade de controlar e contraditar os resultados obtidos por essa via”.
Ora como o deixou evidenciado o Digno magistrado do Ministério Público na sua resposta, todos estes requisitos mostram-se in casu preenchidos.
III – 5.0.) A crítica em como o despacho que determinou as intercepções telefónicas efectuadas ao arguido B………. não se mostra fundamentado (conclusões 53.º a 63.º), tem como pressuposto material a consideração em como no mesmo não constarão as razões de facto e de direito que justificarão as escutas depois realizadas em relação à sua pessoa.
O despacho em causa mostra-se aqui certificado a fls. 118 e segt.s do Vol. I, e embora não pertine exclusivamente à situação do ora recorrente, haverá que ressalvar-se, todavia, que não assume a singeleza que a transcrição por si operada na respectiva motivação e conclusões poderia deixar antever.
É que, também por aí se patenteia aquele aspecto já acima assinalado, em como a sua actuação tem de ser considerada e entendida num plano de uma investigação mais abrangente em termos de propósitos, o que não deixará de ter a sua relevância em termos de fundamentação, porquanto não é despicienda a óbvia comunicação e extensão de pressupostos que a partir daí se deverá operar entre a sua situação e a dos demais implicados.
Diz assim o despacho referido, no ponto que ao problema releva:
«(…)
III - Novas intercepções promovidas
Resulta da conjugação das conversações registadas relativamente aos suspeitos sob escuta, a saber, M………., vice-presidente da AC………. e presidente da Direcção do “G……….”, E………., entre outras, presidente do C………. da D………., e AF………., árbitro, que:
1 – Apesar de o “pelouro” das nomeações de árbitros pela D……… estar entregue a L………., e dever supostamente a critérios previamente fixados (arts. 26º e 87º do Regulamento de Arbitragem) E………. exerce enorme influência nessa matéria, recebendo solicitações de alguns dirigentes desportivos a fim de serem nomeados determinados árbitros para os jogos das respectivas equipas, sendo outros liminarmente afastados. Ao ponto de serem fornecidas listas com ordens de preferência (sessão 300, do alvo 20798, apenso IV, fls. 17) e de, mediante prévia combinação segundo as conveniências do dirigente impetrante, ser designado o árbitro pretendido como primeira preferência (sessão 1086 do alvo 21179, cuja transcrição foi agora ordenada, e sessões 5650 e 5659 do mesmo alvo); Entre os dirigentes desportivos que mantêm com E………. este tipo de contacto de forma regular está o suspeito M………., mas ainda o Presidente do AG………., AH……….; Também AI………., em conversa com este mesmo suspeito, M………., a propósito de um jogo do “G………..” que correu mal, admite falar com E………. por causa dos árbitros a nomear para os jogos desta equipa, assumindo-se como interessado na 1ª pessoa do plural, em que o “G……….” ganhe os jogos – sessões 10 307, 10 814 e 11 314 do alvo 20 798; nesta matéria de nomeações de árbitros, L………. é frequentemente nomeado, designadamente por B………., também vogal do C………., como estando a “trabalhar” para os AJ………., isto é efectuando as nomeações mais convenientes a que este clube logre ascender de Divisão e prejudicando os seus mais directos adversários, como será supostamente o “G……….”; por seu turno, este B………., irmão do treinador deste último Clube fornece “dicas” ao suspeito M………., dando-lhe informações em primeira mão acerca das nomeações, e aconselhando-o na forma como há-de influenciar E………. para nomear os árbitros mais convenientes à equipa, assumindo-se mesmo como interessado na subida do “G……….” à .ª Divisão – sessões 10505, 10909 e 11320, do alvo 20 798; resta ainda neste âmbito assinalar o facto de existirem claros indícios de que o suspeito M………. tem por hábito contactar previamente os árbitros que apitam os jogos do “G……….”, e ainda de os agraciar com presentes, com a colaboração de AK………., também dirigente do G……….” – sessões 10303, 10305, 10690, 10695 e 11297 do alvo 20 798; da sessão 8 915 do alvo 1 1179 (auto de fls. 489) resulta ainda que E………. será também agraciado com presentes dos mesmos dirigentes desportivos que lhe dão a “lista de preferências” para as nomeações de árbitros.
2 – Por outro lado, torna-se patente que os critérios legais para as classificações de árbitros no domínio da competência do C………. da D………. (art. 86 do R.A.) são praticamente letra morta face à forma como são designados aqueles que devem descer de categoria ou subir, mediante classificações “cozinhadas” entre os responsáveis do C………., E………., o seu vogal O………. e AM………., funcionário, admitindo mesmo aquele a possibilidade de alterar os relatórios dos observadores – sessões 234, 1 086, 1 145 e 1 159 do alvo 2 1179; por outro lado, mostra-se registada sob as sessões 4338 e 6244, do alvo 21 179, conversação entre E……… e o árbitro de .ª categoria nacional AN………., mediante a qual aquele admite que as nomeações dos observadores para os jogos da 1ª e 2ª ligas, da competência da comissão de arbitragem, estão viciadas, sendo controladas pelo AI……….; refere ainda que por via desse controle o AI………. “safou” da despromoção o árbitro AO………. .
3 – Por fim, mostram-se registadas conversações de suspeitos sob escuta com árbitros nomeados para apitar jogos ou susceptíveis de serem nomeados que denunciam relações muito próximas destes com dirigentes desportivos, e mesmo favorecimentos em jogos concretos, tendo por referência os árbitros AP………., AQ………. e AS………. – sessões 9 941, 9 963 e 10 729 do alvo 20 798.
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Sendo estes os factos indiciados neste ponto da investigação em curso nos autos, consideramos não ser prematuro concluir pela vigência de um “sistema” instituído no domínio do Futebol quanto à forma da designação de árbitros, o qual parece tacitamente aceite pelos intervenientes escutados.
Assim é que, em alguns casos são os dirigentes dos clubes de futebol quem tem a última palavra na escolha do árbitro a nomear para determinado jogo concreto, perpassando pelas conversas interceptadas a ideia de que os agentes desportivos alegadamente corrompidos, designadamente os árbitros, serão agraciados com “prendas”.
Por outro lado, e estreitamente ligada a esta forma de “nomeações” está a patente viciação e subversão das regras estabelecidas para a classificação de árbitros e nomeação de observadores, sendo as pessoas responsáveis por ambas as tarefas alvo de inúmeras solicitações no sentido de determinar as decisões a tomar nessa matéria.
É este tipo de actuação que vem a ser visada com a publicação do D. L. 390/91, de 10/10, em cujo preâmbulo se assume a “luta contra a corrupção no fenómeno desportivo como resposta a manifestações, factos e acontecimentos que perturbem fraudulentamente a verdade e lealdade da competição e o resultado desportivo, e que contendem com o genuíno exercício da actividade desportiva”.
E acrescenta-se justificando-se a criminalização das condutas fraudulentas dos intervenientes desportivos (praticantes, árbitros e dirigentes): “o interesse fundamental a ter em vista e a proteger será a lealdade, a corrupção da competição e do seu resultado e o respeito pela ética na actividade desportiva. É um interesse público que se revela e manifesta na supra-individualidade dos interesses de todos quantos (adeptos, simpatizantes e espectadores) esperam que a prática desportiva pública e os resultados das competições desportivas não sejam afectados e falseados por comportamentos fraudulentos dos respectivos agentes, visando precisamente alterar a verdade desportiva”.
Para protecção deste eminente bem jurídico, a verdade desportiva, consagram-se novos e específicos tipos legais de crime, previstos sob os arts. 2º, 3º e 4º daquele citado diploma legal, os quais têm como matriz os tipos legais de crime de corrupção previstos e punidos arts. 372º e 374º do Código Penal.
A presente investigação iniciou-se com a suspeita da prática por M………., na qualidade de presidente do “G……….” de actos que se inserem no âmbito deste tipo de criminalidade, sendo que, conforme acima resumidamente se deu conta, não só os indícios iniciais se foram progressivamente reforçando e consolidando, como se veio a apurar que tal actividade envolvia outros dirigentes desportivos.
As actuações entretanto indiciadas relativamente a este e outros dirigentes desportivos, são susceptíveis de se enquadrarem nestes tipos legais de crime, a definir em concreto consoante a determinação da concreta intencionalidade subjectiva subjacente a cada conduta.
Paralela e fortuitamente acabam ainda por recolher-se nestes autos indícios da prática de crimes de corrupção previstos nos citados arts. 372º e 374º do Código Penal, desta feita já no âmbito da actividade política do suspeito inicial.
Cumpre, pois, na medida das capacidades investigatórias disponíveis e dentro dos limites da legislação aplicável, “desmontar” o referido “sistema” por forma a determinar o envolvimento neste, pelos menos aparente, fenómeno de corrupção de cada um dos intervenientes desportivos de entre aqueles que estão expressamente nomeados nas conversações registadas e escutadas.
Acresce que, atenta a forma de cometimento dos crimes e porque se trata de tráfico de influências e actuações que se pretendem naturalmente discretas, por isso consabidamente de difícil investigação, não vislumbramos que, no caso concreto, se possa optar por qualquer outro meio de obtenção de prova que não a intercepção telefónica.
Nesta conformidade, porque entendo ser de grande interesse para a obtenção de prova no âmbito da investigação em curso nos autos, e simultaneamente para a descoberta da verdade, ao abrigo do disposto no art. 187º/1, a), 188º e 190º do Código de Processo Penal, autorizo a realização das seguintes intercepções telefónicas:
(…)
- ao telemóvel utilizado por B………., vogal do C………. da D………. . Com o n.º ……… .
(…)»
III – 5.1.) Como a Doutrina o vem enfatizando, e neste particular uma vez mais se convoca a autoridade do Prof. Costa Andrade neste domínio, o «regime positivo das escutas telefónicas como o consagrado pelos artigos 187.º e seguintes do CPP português ou pelos preceitos homólogos da codificação germânica tem subjacente uma representação da densidade axiológico-material deste meio de descoberta de prova, que convirá deixar mais explícita.
O que mais sobreleva nesta perspectiva é a já referenciada e qualificada danosidade social das escutas telefónicas, isto é, o teor particularmente elevado do seu potencial de ameaça. As escutas telefónicas são, na verdade, portadoras de uma danosidade social polimórfica e pluridimensional que, em geral, não é possível conter nos limites, em concreto e à partida, tidos como acertados. Tanto no plano objectivo (dos bens jurídicos sacrificados) como no plano subjectivo (do universo de pessoas atingidas), as escutas telefónicas acabam invariavelmente por desencadear uma mancha de danosidade social, a alastrar de forma dificilmente controlável.»
Compreensivelmente, dado «o teor particularmente drástico da ameaça representada pela escuta telefónica se explica que a lei tenha procurado rodear a sua utilização das maiores cautelas. Daí que a sua admissibilidade esteja dependente do conjunto de exigentes pressupostos materiais e formais previstos nos artigos 187.º e seguintes da lei processual portuguesa (…). Tanto o legislador português como o alemão procuraram, assim, inscrever o regime das escutas telefónicas sobre a exigente ponderação de bens entre: por um lado, os sacrifícios ou perigos que a escuta telefónica traz consigo; e, por outro lado, os interesses mais relevantes da perseguição penal. Trata-se, como Knauth pertinentemente assinala, de uma «ponderação vinculada», de que o intérprete e aplicador do direito não estão legitimados a desviar-se.»
Ora o mencionado art. 187.º do Cód. Proc. Penal, para além da indicação dos requisitos específicos para a admissão da intercepção e gravação das comunicações telefónicas, que obviamente terão que estar presentes no despacho de autorização (o cabimento do crime investigado no catálogo do respectivo n.º 1 e a existência de razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova), não contém em termos de fundamentação quaisquer outras exigências particulares em relação à generalidade dos despachos.
Tal como o sublinha Maia Gonçalves no seu Código de Processo Penal Anotado e Comentado, Almedida, 11.ª edição, pág.ª 266, só em casos muito pontuais, v. g. no despacho de pronúncia e na decisão final, é que a lei especifica pormenorizadamente os requisitos da fundamentação.
Trata-se de uma opção do Legislador cuja bondade aqui não vamos discutir.
Nessa conformidade, passa então a valer o preceituado no art. 97.º, n.º 4, do Cód. Proc. Penal, que em harmonia com o estatuído no art. 205.º, n.º 1, da CRP, determina que “os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão”.
O crime que estava a justificar a investigação era o de corrupção activa p. e p. pelo art. 374.º, n.º 1, do Cód. Penal, o qual assegurava com conforto o limite dos três anos de prisão exigido pela al. a) do n.º 1, do art. 187.º, para o cabimento do crime em investigação.
Que há a precedência de despacho judicial é facto que não se poderá questionar, sendo que, para nós, aquele que neste acto se critica cumpre satisfatoriamente com as necessidades de fundamentação no evidenciar do pressuposto material traduzido no interesse relevante para a descoberta da verdade ou para a prova.
III – 5.2.) O quadro exposto é este:
Existe na D………., e mais concretamente no seu C………., todo um conjunto de suspeitas já minimamente corporizadas em relação às nomeações e classificações de árbitros com o objectivo de alterar a verdade desportiva.
Os investigados continuam a “movimentar-se” em contactos tendo em vista esses desideratos.
Com o decorrer das intercepções, não só as razões que haviam justificado a instauração do inquérito se “reforçaram” em relação à pessoa cujas actividades lhe haviam dado origem (a prática por parte de M………., na qualidade de presidente do “G……….”, de ilícitos nesta área de protecção jurídica), como se veio a apurar que afinal tal actividade envolvia outros dirigentes desportivos.
Porque a lei tanto penaliza o corruptor como o corrompido, não será esperável que os visados venham a processo, espontaneamente, revelar algo de sigiloso e que para eles é comprometedor.
O telefone, ainda que móvel, estava-se a revelar um instrumento privilegiado nesses contactos.
Não havendo outra fonte alternativa para o avanço consequente da investigação, aquela era a que se entendia ser a mais adequada e com maior virtualidade de fornecer resultados neste quadro investigatório.
É claro que estando em causa matéria relativa a direitos, liberdades e garantias, é sempre imaginável um sistema de fundamentação mais completo que de alguma maneira permita melhor controlar a actividade de ingerência estadual em sede de direitos fundamentais e do mesmo passo potenciar um alargamento da discussão do acerto na sua intrusão.
Ainda assim não deixaremos de corroborar o entendimento perfilhado pelo Ac. desta Relação de 07/12/2004 no processo com o n.º convencional JTRP00037453 (disponível no endereço electrónico www.dgsi.pt/jprt), de que também somos subscritores, em como:
«A lei portuguesa basta-se com estes pressupostos. Nada diz quanto aos limiares qualificados de “seriedade da suspeita”. E parece-nos que acertada e realisticamente. O grande interesse para a obtenção de prova quanto ao crime normalmente só ocorre quando o procedimento está no seu início. Se há apenas suspeitas, não se entenderia então uma maior exigência sob pena de se inviabilizar a investigação. Mas essa aparente maior permissividade do legislador português, conforme certeiramente observa Costa Andrade [Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, pág. 288, no mesmo sentido Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 1993, pág. 174], resulta contrariada pela disciplina reservada a aspectos parcelares e significativos do regime, como sucede com a proibição expressa da intercepção e gravação das conversas telefónicas entre arguido e defensor, quer a nível dos requisitos formais fazendo intervir o juiz, o que não ocorre em outros ordenamentos legislativos.
Sendo este o nosso sistema, realisticamente não se pode exigir num primeiro despacho abundante fundamentação a nível fáctico, quando nos autos apenas se lida ainda com suspeitas.»
O despacho ora posto em causa mostra-se assim fundamentado em consonância com as disposições legais aplicáveis.
Na situação acima descrita não se regista qualquer violação ao princípio da subsidiariedade, nem se divisa fundamento relevante para o juízo de inconstitucionalidade proposto. De igual modo, não padece de qualquer nulidade.
Aliás, nunca a insuficiência de fundamentação, a não ser nos casos expressamente contemplados na lei (que não o presente), poderia justificar esse vício do acto, pois de ordinário, como é sabido, importará apenas a sua irregularidade a ser invocada nos limites temporais do art. 123.º do Cód. Proc. Penal.
III - 6.0.) Pelas mesmas razões, não encontramos melhor procedência para a crítica formulada em como o despacho que em 12/12/2003 autorizou a prorrogação dessas intercepções padece igualmente de nulidade.
Este despacho mostra-se certificado a fls. 136/7, e reza o seguinte:
«V – Prorrogação de intercepções:
No que diz respeito às promovidas prorrogações de prazos para as intercepções já autorizadas, conforme consta do ponto 5. da promoção de fls. 814, em face do manancial de informação resultante das intercepções aos números de telefone ali discriminados com relevo para a investigação em curso, autoriza-se a prorrogação das mesmas pelos seguintes prazos:
1) Por mais 60 (sessenta dias) quanto aos alvos:
a) …..
b) 1A598, número ………
c) ….
(…)»
Somos em aceitar que a remissão operada para a referida promoção não densifica factualmente aquele interesse para a descoberta da verdade e para a prova, já que de forma genérica também menciona que “tendo em conta a importância dos elementos de prova que têm resultado da intercepção das conversações telefónicas, importa proceder à prorrogação do prazo de tais conversações telefónicas já que continuam a revelar grande interesse para a descoberta da verdade e para a prova”.
No entanto não se tratam de afirmações gratuitas e desprovidas de sentido, pois que em momento anterior já se havia feito referência à necessidade de transcrição em auto de conversações concretas efectuadas a alvos concretos, tidas com interesse para a investigação e em que o ora recorrente se incluía.
Sem embargo dessa menor proficiência, não deixam aqui de ser pertinentes algumas observações deixadas vertidas no referido acórdão desta Relação de 07/12/2004 (ainda que o seu horizonte se dirigisse ao despacho inicial de autorização):
«Depois, o despacho judicial a autorizar as escutas tem que ser perspectivado e analisado no contexto processual em que é proferido, insere-se numa sequência, com antecedentes: uma informação policial, a abertura de inquérito pelo Ministério Público, a respectiva promoção. Processo é isso mesmo, realização contínua e dinâmica de uma actividade, sequência contínua de factos, segundo uma unidade intencional. Por isso a decisão em causa não pode ser vista desgarrada e descontextualizada, como autêntico epifenómeno, mas tem que ser apreciada como a resposta ao requerimento do Ministério Público, que por sua vez veicula o ponto de vista policial. Há no despacho em causa um pressupor de uma realidade processual pré-existente (…). E o processo penal não proíbe esse modo de procedimento em homenagem ao princípio da economia processual, com várias manifestações, v.g. artºs 307º, n.º 1 in fine, art.º 425º n.º 5 do Código Processo Penal [Neste sentido o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 189/99, DR II série, de 17 de Setembro de 2000].»
III – 6.2.) As alterações legislativas introduzidas pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, ao art. 187.º do Cód. Proc. Penal, não aportaram, em nossa opinião, quaisquer modificações relevantes para a discussão destes tópicos.
Se é certo que agora se diz expressamente no seu n.º 1, que o despacho que determina a intercepção e a gravação de comunicações deve ser fundamentado, tal especificação, como vimos, não traduz nada de significativamente diferente em relação ao que já se deveria concluir mesmo sem esse adjectivo.
No respectivo n.º 6.º, acrescenta-se depois, para o que aqui releva, que aquelas intercepções são renováveis por períodos sujeitos ao mesmo limite, “desde que se verifiquem os respectivos requisitos de admissibilidade” – mas também por aqui, em bom rigor, não se introduz nada de novo.
A questão da menor ou maior proficiência da fundamentação não traduz no caso qualquer causa de nulidade, já que tal consequência não está legalmente prevista.
Coisa diferente é se não houvesse despacho e outra diferente ainda, era se não estivessem preenchidos os requisitos exigidos por lei para as intercepções.
De forma mais ou menos completa, por forma mais ou menos remissiva para outros dados já anteriormente constantes do processo (estamos a falar de vários alvos escutados, com uma “imensidade de registos trazidos à subscritora para audição, a qual não está em exclusividade a trabalhar no processo”), o vício em causa apenas poderá consistir na irregularidade daquele despacho.
Coincidimos assim, na perspectiva do despacho recorrido, de que a traduzir tal desvalor, não foi tempestivamente invocado, mostrando-se neste momento sanado.
III – 7.0.) No rol das nulidades apontadas, a que seguidamente se perfila para apreciação, diz respeito ao excesso de prazo que se detecta entre a conclusão e a prolação do despacho que em 15/10/2003 autorizou as intercepções telefónicas.
Estabelece com efeito o art. 268.º do Cód. Proc. Penal, que os actos praticados de forma exclusiva pelo juiz de instrução em inquérito (interrogatório judicial de arguido detido, aplicação de medidas de coacção, determinadas buscas e apreensões, conhecimento de correspondência apreendida, perdas a favor do Estado e outros actos que expressamente lhe estão reservados por lei), devem ser objecto de decisão no prazo de vinte e quatro horas “com base na informação que, conjuntamente com o requerimento lhe for prestada, dispensando a apresentação dos autos sempre que a não considerar imprescindível” (cfr. respectivo n.º 4).
Mas se reconhece a premência nessa prolação motivada “por razões de urgência ou perigo na demora (cfr. n.º 2) - tenha-se em mente, desde logo, a hipótese de 1.º interrogatório de arguido preso - nem no caso tais razões resultam alegadas pelo Ministério Público na sua antecedente promoção de fls. 503/4, como também, do ora certificado, não se evidencia que razões de “urgência especial” deverão sobrelevar em relação ao exame cuidado dos autos.
É que não procede encarecer as necessidades de incremento da fundamentação, da atenção a conferir ao acompanhamento das intercepções já realizadas e da atenciosa salvaguarda dos direitos e interesses postos em causa com a sua efectivação, e depois, aceitar a “ligeireza” do acto de decidir.
Seja como for, nunca a consequência a extrair pelo facto de os autos terem sido conclusos em 13/10/2005 e à Mmª Juiz de Instrução os ter despachado em 15/10, legitima que por essa via se vislumbre mais uma fonte de nulidade.
Estas, recorde-se, estão sujeitas a um princípio de numerus clausus (art. 118.º, n.º 1 e 2 do Cód. Proc. Penal), pelo que não é uma qualquer inobservância de disposição legal, maxime processual, que legitima a existência de um vício com as apontadas consequências.
Não sendo aquele um prazo peremptório, como muito bem o assinala o Exm.º Sr. Procurador-Adjunto na sua resposta, tal circunstância poderá quanto muito fundar uma eventual responsabilidade disciplinar para a respectiva Magistrada subscritora, mas não interfere na validade do próprio acto praticado.
Ainda assim, não será despiciendo consignar aqui a justificação dada pela Sr.ª Juiz para o facto – “o tempo dispendido na audição dos inúmeros CDs de intercepções telefónicas”, pelo que se nos afigura totalmente deslocado recriminá-la por não ter despachado o processo em 24 horas.
III – 8.0.) No domínio procedimental das escutas realizadas, são colocadas pelo recorrente diversas questões que na sua perspectiva traduziriam o incumprimento de formalidades exigidas pelo art.ºs 99.º, n.º 3, 94.º, n.º 6 e 188.º do Cód. Proc. Penal, conduzindo assim também à sua nulidade e proibição de utilização como prova.
Estão neste caso:
- A não redução a auto da diligência de audição e selecção efectuadas pela Sr.ª Juiz de Instrução Criminal;
- O facto dos autos de gravação não conterem a menção do despacho judicial que ordenou ou autorizou a intercepção, o circunstancialismo de tempo, modo e lugar da intercepção, o conteúdo da gravação necessária à decisão judicial sobre o que deverá ou não constar do processo penal respectivo, o conteúdo da gravação, que à entidade responsável pelas operações se revelar destituído de interesse para a descoberta da verdade ou para a prova dos crimes em investigação.
- A circunstância de os autos de transcrição não identificarem as pessoas que intervieram no acto, não descreverem especificadamente as operações praticadas ou da intervenção de cada um dos participantes processuais, não fazerem menção da hora da sua ocorrência, com referência ao momento do respectivo início e conclusão e ao despacho judicial através do qual a diligência foi ordenada ou autorizada.
Como ponto prévio a uma persistente invocação do vício de inconstitucionalidade associada a eventuais e/ou pretensas violações da formalidades legais conexas com a realização das escutas telefónicas realizadas, não deixará de ser pertinente chamar aqui à colação uma observação judiciosa feita no Ac. do TC n.º 4/2006, que parece talhar com todo o propósito tal modo de perspectivar o problema.
É que «independentemente da interpretação do direito ordinário vigente que se considere mais correcta, não é legítimo transformar o regime legal em regime constitucional. Isto é: não é lícito considerar toda e qualquer violação ao regime legal como uma violação da Constituição. Como inicialmente se salientou, o n.º 4 do artigo 34.º da CRP permite, embora com carácter de excepcionalidade, a ingerência das autoridades públicas nas telecomunicações, impondo directamente como limitação tratar-se de matéria de processo criminal e submetendo-a a reserva de lei (mas não a sujeitando explicitamente a reserva de decisão judicial, como fizera no precedente n.º 2 quanto à entrada no domicílio dos cidadãos), requisitos estes que se mostram no caso preenchidos: as intercepções foram determinadas no âmbito de um processo criminal visando a investigação de ilícitos que constam da enumeração legal dos crimes relativamente aos quais é lícito o uso deste meio de obtenção de prova (artigo 187.º, n.º 1, alínea a), do CPP), ao que acresce que todas elas foram previamente objecto de autorização judicial e em que (…) o juiz de instrução procedeu à audição pessoal das gravações, antes de proceder à selecção das que considerava relevantes e determinar a sua transcrição e aquisição processual.”»
III – 8.1.) Ora, ainda que esta matéria já tenha sido objecto de largo tratamento anterior nos presentes autos, não poderemos deixar de aqui represtinar a evolução do quadro adjectivo da efectivação das escutas em processo penal, tanto mais que, tal trabalhado está muito facilitado com a feliz síntese histórica efectuada a este propósito pelo Ac. do TC n.º 4/2006, de 03/01/2006, publicado no DR, II.ª Série 14/02/2006, que dessa maneira conferirá um pano de fundo mais completo para o que depois abaixo se referirá:
«Na versão originária do CPP, o artigo 187.º condicionava a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas a: (i) ordem ou autorização por despacho judicial; (ii) estarem em causa crimes: 1) puníveis com pena de prisão de máximo superior a três anos; 2) relativos ao tráfico de estupefacientes; 3) relativos a armas, engenhos, matérias explosivas e análogas; 4) de contrabando; ou 5) de injúrias, de ameaças, de coacção e de intromissão na vida privada, quando cometidos através de telefone (o Decreto-Lei n.º 317/95, de 28 de Novembro, substituiu a expressão “intromissão na vida privada”, usada no artigo 180.º da versão originária do Código Penal, por “devassa da vida privada e perturbação da paz e sossego”, em conformidade com as designações dos ilícitos previstos nos artigos 192.º e 190.º, n.º 2, do Código Penal revisto pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março); e (iii) haver razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova (n.º 1). Proibia-se, porém, a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações entre o arguido e o seu defensor, salvo se o juiz tivesse fundadas razões para crer que elas constituíam objecto ou elemento do crime (n.º 3). As formalidades das operações eram estabelecidas no artigo 188.º, que determinava que: (i) da intercepção ou gravação fosse lavrado auto, o qual, juntamente com as fitas gravadas ou elementos análogos, devia ser imediatamente levado ao conhecimento do juiz que ordenara ou autorizara as operações (n.º 1); (ii) o juiz, se considerasse os elementos recolhidos, ou alguns deles, relevantes para a prova, fá-los-ia juntar ao processo, ou, caso contrário, ordenava a sua destruição, ficando todos os participantes nas operações ligados por dever de sigilo relativamente àquilo de que tivessem tomado conhecimento (n.º 2); (iii) o arguido e o assistente, bem como as pessoas cujas conversações tiverem sido escutadas, podiam examinar o auto para se inteirarem da conformidade das gravações e obterem, à sua custa, cópia dos elementos naquele referidos (n.º 3), excepto se, tratando-se de operações ordenadas no decurso do inquérito ou da instrução, o juiz tivesse razões para crer que o conhecimento do auto ou das gravações pelo arguido ou pelo assistente podia prejudicar as finalidades do inquérito ou da instrução (n.º 4). Nos termos do artigo 189.º, todos os requisitos e condições referidos nos artigos 187.º e 188.º eram estabelecidos sob pena de nulidade, e o artigo 190.º estendia o disposto nos três artigos anteriores às conversações ou comunicações transmitidas por qualquer meio técnico diferente do telefone.
(…)
A regulamentação legal da matéria em causa na versão originária do CPP, pelo seu relativo laconismo, suscitou diversas dúvidas de interpretação e de aplicação: qual o prazo de duração das escutas; quem tem legitimidade para as requerer ao juiz; qual o relacionamento entre órgão de polícia criminal, magistrado do Ministério Público e juiz de instrução; se a proibição do n.º 3 do artigo 187.º é extensível a conversações com pessoas que, para além do defensor, estejam legitimadas a recusar depoimento em nome de outros tipos de sigilo profissional (artigo 135.º) ou que, em geral, possam recusar-se a depor como testemunhas (artigo 134.º); qual o conteúdo do auto de intercepção e gravação; qual a oportunidade de efectivação da transcrição e da destruição; como se efectiva o acesso do arguido, do assistente e das pessoas escutadas ao auto e às gravações; se a nulidade referida no artigo 189.º respeita a nulidade da prova ou a nulidade processual e se, neste caso, é sanável ou insanável, etc.
Foi neste contexto que foi emitido o Parecer (complementar) n.º 92/91, do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, de 17 de Setembro de 1992 (cuja fundamentação foi integralmente transcrita no n.º 2.4. do citado Acórdão n.º 426/2005), cuja doutrina foi sintetizada nas seguintes conclusões:
“1.ª – Da intercepção e gravação das comunicações telefónicas ou similares é lavrado um auto (artigo 188.º, n.º 1, do Código de Processo Penal – CPP);
2.ª – O referido auto deve inserir a menção do despacho judicial que ordenou ou autorizou a intercepção e da pessoa que a ela procedeu, a identificação do telefone interceptado, o circunstancialismo de tempo, modo e lugar da intercepção, bem como o conteúdo da gravação necessária à decisão judicial sobre o que deverá ou não constar do processo penal respectivo;
3.ª – A transcrição do conteúdo da gravação a que se refere a alínea anterior deverá abranger a integralidade dos elementos da comunicação telefónica ou similar interceptada que a entidade responsável pelas operações considere de interesse para a descoberta da verdade ou para a prova dos crimes previstos no artigo 187.º, n.º 1, do CPP;
4.ª – O conteúdo da gravação, que àquela entidade se revelar destituído de interesse para a descoberta da verdade ou para a prova dos crimes referidos na conclusão anterior, deverá ser mencionado naquele auto, tão só de modo genérico com a mera referência à sua natureza ou tema, sob a égide do respeito do direito à intimidade da vida privada dos cidadãos;
5.ª – Lavrado o referido auto, é imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado a intercepção telefónica ou similar (artigo 188.º, n.º 1, do CPP);
6.ª – O juiz, por despacho, ordenará a junção ao processo dos elementos relevantes para a prova e a destruição dos irrelevantes, incluindo a desmagnetização das «cassetes» ou bandas magnéticas (artigo 188.º, n.º 2, do CPP);
7.ª – O juiz, se o entender necessário à prolação da decisão referida na conclusão segunda, poderá ordenar a transcrição mais ampla ou integral da parte objecto da menção referida na conclusão 4.ª;
8.ª – Os participantes nas operações de intercepção, gravação, transcrição e eliminação de elementos recolhidos ficam vinculados ao dever de sigilo quanto àquilo de que em tais diligências tomaram conhecimento (artigo 188.º, n.º 2, do CPP);
9.ª – As «cassetes» ou as bandas magnéticas cujo conteúdo seja inserido nos autos devem a estes ser apensos ou, se isso se tornar impossível, guardadas depois de seladas, numeradas e identificadas com o processo respectivo (artigos 10.º, n.ºs 1 e 2, do Código Civil, e 101.º, n.º 3, do CPP);
10.ª – O arguido, o assistente e as pessoas escutadas podem examinar o referido auto a fim de controlarem a conformidade dos elementos recolhidos e objecto de aquisição processual com os registos de som respectivos, e desses elementos constantes do auto obterem cópias (artigo 188.º, n.º 3, do CPP);
11.ª – O arguido e o assistente não podem proceder ao exame referido na conclusão anterior se a intercepção telefónica ou similar ocorrer no decurso do inquérito ou da instrução e o juiz decidir que o conhecimento por eles do auto ou das gravações é susceptível de prejudicar a respectiva finalidade (artigo 188.º, n.º 4, do CPP).”
(…)
A nível legislativo, a primeira alteração a assinalar foi a levada a cabo pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, que alterou a redacção, entre outros, dos artigos 188.º e 190.º do CPP.
Tornava-se necessário clarificar: quem selecciona os elementos a transcrever; se o agente de investigação pode ter contacto com a conversa (uma vez que a operação é feita por técnico de telecomunicações, mas não pode excluir-se a presença da polícia, sob pena de a diligência não ter sentido ou eficácia); o que é que o juiz ouve (sabendo-se que, não ouvindo, manda transcrever a totalidade dos registos, o que é excessivamente moroso, oneroso e inútil); e esclarecer o procedimento.
O n.º 1 do artigo refere que da intercepção é lavrado auto (mas não distingue entre auto de intercepção e auto de transcrição, sendo certo que importa clarificar que são duas coisas diferentes). Assim, fica claro que uma coisa é o auto de intercepção (n.º 1) e outra o auto de transcrição (n.º 3).
O n.º 2 permite que a polícia ouça e possa intervir de imediato, por exemplo, para fazer uma apreensão de droga combinada telefonicamente e «apanhar o flagrante».
Os n.ºs 3 e 4 tornam claro que é o juiz quem selecciona, que é o responsável pelo conteúdo da transcrição, mas que é auxiliado materialmente pela polícia, o que é importante em termos de execução.”
As modificações operadas pela Lei n.º 59/98 no artigo 188.º do CPP consistiram:
– no aditamento de um novo n.º 2, do seguinte teor: “O disposto no número anterior não impede que o órgão de polícia criminal que proceder à investigação tome previamente conhecimento do conteúdo da comunicação interceptada a fim de poder praticar os actos cautelares necessários e urgentes para assegurar os meios de prova”;
– na passagem do primitivo n.º 2 a n.º 3, dispondo agora, na sua primeira parte, que “Se o juiz considerar os elementos recolhidos, ou alguns deles, relevantes para a prova, ordena a sua transcrição em auto e fá-lo juntar ao processo;.” enquanto anteriormente apenas dizia que o juiz “... fá-los juntar ao processo”; mantendo-se inalterada a segunda parte: “caso contrário, ordena a sua destruição, ficando todos os participantes nas operações ligados por dever de segredo relativamente àquilo de que tenham tomado conhecimento”;
– no aditamento de um novo n.º 4, do seguinte teor:
“Para efeitos do disposto no número anterior, o juiz pode ser coadjuvado, quando entender conveniente, por órgão de polícia criminal, podendo nomear, se necessário, intérprete. À transcrição aplica-se, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 101.º, n.ºs 2 e 3.”;
– na passagem do primitivo n.º 3 a n.º 5, com especificação de que o auto cujo exame é facultado ao arguido, ao assistente e às pessoas escutadas, “para se inteirarem da conformidade das gravações e obterem, à sua custa, cópias dos elementos naquele referidos”, é “o auto de transcrição a que se refere o n.º 3” (a redacção originária referia-se a “examinar o auto”, sem mais); e
– na eliminação do primitivo n.º 4 (que ressalvava “do disposto no número anterior o caso em que as gravações tiverem sido ordenadas no decurso do inquérito ou da instrução e o juiz que as ordenou tiver razões para crer que o conhecimento do auto ou das gravações, pelo arguido ou pelo assistente, poderia prejudicar as finalidades do inquérito ou da instrução”; trata-se de eliminação algo enigmática, pois nada no debate parlamentar foi referido para a justificar ou sequer enunciar).
A segunda alteração legislativa com especial relevância para as questões que constituem objecto do presente recurso resultou do Decreto-Lei n.º 320-C/2000, de 15 de Dezembro, que aditou ao n.º 1 do artigo 188.º do CPP (“Da intercepção e gravação a que se refere o artigo anterior é lavrado auto, o qual, junto com as fitas gravadas ou elementos análogos, é imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as operações”) a expressão: “com a indicação das passagens das gravações ou elementos análogos considerados relevantes para a prova”.
Este inciso final corresponde à utilização da autorização legislativa concedida pela Lei n.º 27-A/2000, de 17 de Novembro, que autorizou o Governo a rever o Código de Processo Penal, com o sentido e extensão definidos nos artigos seguintes (artigo 1.º), entre os quais, segundo o artigo 4.º: “Permite-se que o juiz possa limitar a audição das gravações às passagens indicadas como relevantes para a prova, sem prejuízo de as gravações efectuadas lhe serem integralmente remetidas”.
Na sequência da polémica que este meio de obtenção da prova vinha conhecendo em diversos domínios da nossa sociedade e da larga projecção mediática originada em torno de determinados processos ainda em curso, a Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, alterou significativamente o mencionado art. 188.º do Cód. Proc. Penal, que passou agora a estatuir da seguinte forma:
«1 - O órgão de polícia criminal que efectuar a intercepção e a gravação a que se refere o artigo anterior lavra o correspondente auto e elabora relatório no qual indica as passagens relevantes para a prova, descreve de modo sucinto o respectivo conteúdo e explica o seu alcance para a descoberta da verdade.
2 – (o único que permaneceu inalterado).
3 - O órgão de policia criminal referido no n.º 1 leva ao conhecimento do Ministério Público, de 15 em 15 dias a partir do início da primeira intercepção efectuada no processo, os correspondentes suportes técnicos, bem como os respectivos autos e relatórios.
4 - O Ministério Público leva ao conhecimento do juiz os elementos referidos no número anterior no prazo máximo de quarenta e oito horas.
5 - Para se inteirar do conteúdo das conversações ou comunicações, o juiz é coadjuvado, quando entender conveniente, por órgão de polícia criminal e nomeia, se necessário, intérprete.
6 - Sem prejuízo do disposto no n.º 7 do artigo anterior, o juiz determina a destruição imediata dos suportes técnicos e relatórios manifestamente estranhos ao processo:
a) Que disserem respeito a conversações em que não intervenham pessoas referidas no n.º 4 do artigo anterior;
b) Que abranjam matérias cobertas pelo segredo profissional, de funcionário ou de Estado; ou
c) Cuja divulgação possa afectar gravemente direitos, liberdades e garantias;
ficando todos os intervenientes vinculados ao dever de segredo relativamente às conversações de que tenham tomado conhecimento.
7 - Durante o inquérito, o juiz determina, a requerimento do Ministério Público, a transcrição e junção aos autos das conversações e comunicações indispensáveis para fundamentar a aplicação de medidas de coacção ou de garantia patrimonial, à excepção do termo de identidade e residência.
8 - A partir do encerramento do inquérito, o assistente e o arguido podem examinar os suportes técnicos das conversações ou comunicações e obter, à sua custa, cópia das partes que pretendam transcrever para juntar ao processo, bem como dos relatórios previstos no n.º 1, até ao termo dos prazos previstos para requerer a abertura da instrução ou apresentar a contestação, respectivamente.
9 - Só podem valer como prova as conversações ou comunicações que:
a) O Ministério Público mandar transcrever ao órgão de polícia criminal que tiver efectuado a intercepção e a gravação e indicar como meio de prova na acusação;
b) O arguido transcrever a partir das cópias previstas no número anterior e juntar ao requerimento de abertura da instrução ou à contestação; ou
c) O assistente transcrever a partir das cópias previstas no número anterior e juntar ao processo no prazo previsto para requerer a abertura da instrução, ainda que não a requeira ou não tenha legitimidade para o efeito.
10 - O tribunal pode proceder à audição das gravações para determinar a correcção das transcrições já efectuadas ou a junção aos autos de novas transcrições, sempre que o entender necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.
11 - As pessoas cujas conversações ou comunicações tiverem sido escutadas e transcritas podem examinar os respectivos suportes técnicos até ao encerramento da audiência de julgamento.
12 - Os suportes técnicos referentes a conversações ou comunicações que não forem transcritas para servirem como meio de prova são guardados em envelope lacrado, à ordem do tribunal, e destruídos após o trânsito em julgado da decisão que puser termo ao processo.
13 - Após o trânsito em julgado previsto no número anterior, os suportes técnicos que não forem destruídos são guardados em envelope lacrado, junto ao processo, e só podem ser utilizados em caso de interposição de recurso extraordinário.»
III – 9.0.) Conforme decorre de todo esta largo enunciado, em ponto algum da formulação actual ou pretérita das formalidades necessárias à efectivação das escutas telefónicas se conteve, ou contém, a necessidade de existência de um qualquer auto que “atestasse” a audição e selecção por parte do juiz de instrução criminal do material probatório resultante da sua produção.
Tanto bastará, quanto a nós, para que não se possa ter como minimamente aceitável a exigência agora colocada pelo recorrente.
Como se viu, e tal como decorria da redacção anterior do art. 188.º, para o Legislador, aquele conhecimento estava pressuposto no despacho que consubstanciava o cumprimento do seu n.º 3.
Porque só eram transcritos os elementos considerados relevantes para a prova sendo que os demais eram objecto de destruição, por aí se revelava de modo objectivo, nos autos, os termos daquela selecção, sendo óbvio que para tal destrinça era necessário que o respectivo magistrado tivesse um conhecimento real daquilo que estava a separar.
O único aspecto que um auto com aquelas características poderia eventualmente aportar em termos de salvaguarda de direitos liberdades e garantias, seria a de, por essa via, se reforçar a exigência de que a referida selecção estava realmente a ser feita pelo juiz e não pelo órgão de polícia criminal encarregue do processo e da realização das escutas.
Mas não só tal auto não garantiria materialmente esse facto, como também a evolução recente da regulamentação desta matéria não tem favorecido tal perspectiva.
Como progressivamente se vai tornando mais nítido, a actividade jurisdicional naquele meio de obtenção de prova funciona sobretudo como instância de acompanhamento e de controlo, não como de iniciativa e orientação da investigação.
O que, aliás, se mostra coincidente com a concepção entre nós dominante, que vê a intervenção do juiz de instrução criminal na fase de inquérito sobretudo numa perspectiva de tutela dos direitos fundamentais.
Com efeito, não lhe compete dirigir a investigação, demonstrar esta ou aquela perspectiva dos factos ou interessar-se pela responsabilização penal deste ou daquele arguido.
Obviamente que não é alheio ao que está no processo e às suas finalidades, mas sendo o Ministério Público o titular da acção penal, e como tal a entidade a quem incumbe sustentar a acusação, em termos sistémicos, não se compreenderia que este último pudesse permanecer fora da “linha da frente” nesta matéria (como até recentemente parecia vir-se entendendo), quando é a ele que compete carrear para os autos a prova relativa aos factos em investigação.
Ao juiz de instrução, no desenvolvimento conforme dessa matriz, deverá caber apenas pela sua investidura jurisdicional típica, a aferição do interesse das escutas para esses fins, decidir das indevidas compressões que as intercepções possam originar, e assegurar outras incumbências que lhe estão especificamente conferidas pela lei no processo da sua aquisição processual, de que é exemplo, a destruição dos suportes e relatórios estranhos ao objecto da investigação.
Como vimos, em resultado da alteração legislativa introduzida pelo DL n.º 320-C/2000, de 15 de Dezembro, o órgão de polícia criminal que fazia a intercepção e a gravação das escutas, embora devendo levar ao conhecimento do juiz o auto e as fitas gravadas, era ele próprio que fazia a “indicação das passagens das gravações ou elementos análogos relevantes para a prova”.
A redacção actual do preceito levou mais longe o desenvolvimento do modelo interactivo acima delineado, pois não só órgão policial continua a proceder a essa indicação (que assim não deixa de corresponder a uma opção sólida naquele sentido legislativo), como ainda “descreve de modo sucinto o respectivo conteúdo e explica o seu alcance para a descoberta da verdade”.
Numa evolução que se entende mais congruente, a entidade a quem em primeira-mão deverá entregar os autos, suportes técnicos e relatórios efectuados é ao Ministério Público e não ao juiz.
III – 10.0.) Da mesmo maneira, no que concerne ao auto de intercepção e gravação e ao auto de transcrição, a evolução legislativa atrás longamente deixada citada revelam igualmente uma sucessiva distanciação por parte da lei em relação ao sentido apontado pelas críticas expressas pelo recorrente.
Como ficou devidamente evidenciado, a exigência de um auto com o sentido complexivo indicado pelo Parecer-complementar n.º 92/91, do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República teve como origem o relativo laconismos da redacção inicial do então art. 188.º do Cód. Proc. Penal e a dúvida na altura subsistente quanto ao número de autos que deveriam existir.
Como o tempo depois o deixou claramente explicado, maxime com a superveniência da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, passaram então a existir dois autos: o da intercepção e gravação e o da transcrição, sendo que este último é o que seria facultado aos demais sujeitos processuais nos termos do respectivo n.º 5.
Aliás, este figurino foi ainda mais depurado com a actual redacção do art. 188.º, já que existem boas razões para crer que o auto de transcrição pura e simplesmente deixou de existir.
III – 10.1.) Ora se analisarmos os autos de intercepção e gravação juntos ao processo, vemos que em relação aos primeiros se elaborou um “auto de início” e um outro “de cessação” das intercepções realizadas.
Contêm o dia, mês e ano em que começaram, a operadora e o Departamento da Polícia Judiciária que a efectuam, o número de telefone interceptado, o despacho do juiz que a autoriza e a identificação e assinatura do Inspector que o elabora.
O de cessação é idêntico, embora não faça referência ao despacho cessante.
Quanto aos “autos de gravação”, mencionam o dia, hora e mês em que se procedeu à audição, o alvo, telemóvel e IMEI utilizado, a indicação da sua reprodução para CDs numerados e individualizados, a identificação das sessões que se consideram com e sem interesse, e a assinatura do Inspector (ou outro funcionário) que o elaborou.
No que concerne aos “autos de transcrição”, especificam o número da sessão, o respectivo CD, telefone, data e hora do telefonema, se é marcado ou recebido, os intervenientes na conversação, a transcrição do seu conteúdo, propriamente dito, a data em que foi elaborada e a assinatura de quem a realizou.
Como regra o termo de apensação procede à identificação do despacho ou ordem de junção que as determinaram.
Não vemos, pois, necessidade de conterem outros dizeres.
Em primeiro lugar e como acima já se aludiu, a evolução legislativa aqui registada afastou ou conformou diferentemente parte das exigências de conteúdo invocadas pelo recorrente.
Depois, não vislumbramos cabimento para aplicação a este tipo de autos do normativado no art. 99.º, n.º 3, do Cód. Proc. Penal. Se a indicação das pessoas que intervêm no acto tem todo o sentido, já as “causas conhecidas da ausência de pessoas cuja intervenção no mesmo estava prevista”, “descrição das declarações prestadas, documentos apresentados”, claramente apontam para a sua aplicação a outro tipo de autos, maxime, as actas.
No que concerne ao estatuído no art. 94.º, n.º 6, do mesmo diploma, se é verdade que tratando-se de acto que afecte liberdades fundamentais das pessoas, se exija a menção “da hora da sua ocorrência, com referência ao momento do respectivo início e conclusão”, trata-se todavia de inciso que apenas é aplicável nas situações em que em processo penal existam prazos fixados em horas para a prática de actos que afectem liberdades fundamentais – entrega de detidos, realização de buscas, etc. (cfr. neste sentido Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado e Comentado, Almedina, 11.ª Ed., pág.ª 263).
Ora para além de os autos em causa apenas poderem violar direitos que não a liberdade dos visados, como acertadamente se encarece na resposta produzida pelo Ministério Público, para os fins aqui em apreço, conhecendo-se em que dia foi feita a transcrição, não vemos qual possa ser a relevância de se ficar a saber a que horas e minutos o respectivo funcionário as elaborou.
Aliás, cumpre dizê-lo, a conformidade constitucional da interpretação das normas contidas no n.º 4 do art. 188.º e na parte final do n.º 2 do art. 101.º do Cód. Proc. Penal, no sentido de “não impor ao juiz de instrução criminal o dever de assinar o auto de transcrição de conversas telefónicas interceptada e gravadas e o dever de certificar a conformidade do conteúdo da transcrição com o conteúdo do material gravado” foi recentemente reconhecida pelo Ac. n.º 450/2007 daquele Tribunal, publicado no DR - 2.ª Série, n.º 205, de 24/10/2007.
III – 11.0.) Também em relação ao conceito de “imediatividade” acolhido pelo despacho recorrido se insurge o ora arguido, já que, na sua opinião, desde logo entende que não deverá ser no termo do período de escuta que deve ser lavrado o auto de intercepção e gravação que com as fitas gravadas deve ser levado ao conhecimento do juiz que tenha ordenado ou autorizado as respectivas operações.
Recorde-se que de harmonia com o estabelecido no art. 188.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, “da intercepção e gravação a que se refere o artigo anterior é lavrado auto, o qual, junto com as fitas gravadas ou elementos análogos, é imediatamente levado ao conhecimento do juiz”.
Como o recente acórdão desta Secção com o n.º 3304/07, proferido no passado dia 21/11/2007, deixou evidenciado, nada na letra do preceito acima citado pode fazer concluir “que o mesmo imponha que, logo que tenham sido iniciadas as intercepções, deva, imediatamente, ser lavrado o auto e que este, de imediato, tenha de ser levado ao conhecimento do juiz. Nem, muito menos, que logo após cada uma das intercepções o órgão de polícia criminal tenha de lavrar um auto e de o levar de imediato ao juiz que, por sua vez, também de imediato, o tenha de verificar” dada aliás a impossibilidade prática de funcionamento de um sistema com essas características.
“Com efeito, o que o mesmo estabelece, é que tem de ser lavrado auto da intercepção ou gravação e que, uma vez efectuadas as gravações, o auto, junto com as fitas gravadas ou elementos análogos, é imediatamente levado ao conhecimento do juiz.
O advérbio imediatamente tem aplicação apenas neste caso, ou seja, uma vez efectuadas as gravações, as fitas gravadas ou elementos análogos, juntamente com o auto, devem ser imediatamente levados ao conhecimento do juiz.”
Ora se o teor da decisão constante do Ac. do TC n.º 407/97, de 21/05, ao considerar inconstitucional a norma daquele art. 188.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, por violação do disposto no n.º 6 do art. 32.º da Constituição, quando interpretada “no sentido de não impor que o auto de intercepção e gravação de conversas e comunicações telefónicas seja, de imediato, lavrado e levado ao conhecimento do juiz, de modo a este poder decidir atempadamente sobre a junção ao processo ou destruição dos elementos recolhidos, ou de alguns deles, e bem assim, também atempadamente, a decidir, antes da junção ao processo de novo auto da mesma espécie (…)” até poderia ajudar a alicerçar a posição sustentada pelo recorrente, a verdade é que haverá que não esquecer toda a evolução posterior registada nesse domínio.
Não é assim de estranhar, que no mais recente Ac. do TC n.º 4/2006, já se tenha concluído que “relativamente ao espaço de tempo entre o fim da gravação (ou de fases dela) e a apresentação do respectivo auto (…), após a alteração legislativa de 2000, a maior complexidade na elaboração do auto impõe a adopção de critério mais dilatado quanto ao requisito da imediatividade da sua elaboração e apresentação, não sendo exigível a fixação de um prazo máximo rígido, que sempre se poderia mostrar completamente desadequado ao condicionalismo do caso concreto”.
Donde nada objectar àquela douta decisão, por um lado, o entendimento de “que não é constitucionalmente imposta a elaboração imediata do auto de início de gravação, por eventuais dilações (entre 2 e 28 dias) não afectarem inexoravelmente a exigência de acompanhamento judicial da operação, não merece qualquer censura, designadamente quando, como no presente caso ocorreu, tais dilações se mostram justificadas por razões de ordem técnica e delas não resulta uma restrição intolerável dos direitos de privacidade dos arguidos” e por outro, que se possa perfilhar doutrinariamente a ideia de que, “se nada for judicialmente determinado em sentido contrário, é no termo de cada período de escuta, e não logo a seguir a cada conversação interceptada, que deve ser elaborado o auto de gravação com indicação, pelo órgão de polícia criminal, das passagens consideradas relevantes para a prova” (no caso acoplado a prazos de 60 dias de duração máxima das escutas).
Tal enfoque parece-nos uma vez mais reforçado com a actual redacção do art. 188.º, ficando agora claro que em regra é só no final do prazo de 15 dias que o órgão de polícia criminal que efectuou as escutas deve levar ao conhecimento do Ministério Público os suportes técnicos, autos e relatórios, como depois aquela imediatividade mais se deverá cristalizar na sua transmissão daquele órgão auxiliar da justiça ao juiz, já que se terá de efectuar “no prazo máximo de 48 horas”.
Não assiste, pois, razão ao recorrente.
III – 11.1.) Também numa outra vertente deste mesmo problema, ou seja, a do acompanhamento por parte do juiz de instrução das escutas telefónicas efectuadas nos autos, a interpretação actual da lei não favorece as suas pretensões.
Note-se com efeito, que embora o Ac. do TC n.º 347/01, de 10/07, tenha mantido em termos fundamentais a doutrina e razões constantes do Ac. n.º 407/97, de 21/05, já acima referido, estamos aí perante um quadro adjectivo que em nada se assemelha à situação dos presentes autos:
“Na verdade, fazer equivaler o inciso «imediatamente» ao «tempo mais rápido possível», em termos de «cobrir» situações como a de o auto de transcrição ser apresentado ao juiz meses depois de efectuadas a intercepção e gravação das comunicações telefónicas, mesmo tendo em conta a gravidade do crime investigado e a necessidade daquele meio de obtenção da prova, restringe desproporcionadamente o direito à inviolabilidade de um meio de comunicação privada e faculta uma ingerência neste meio para além do que se considera ser constitucionalmente admissível.”
Mas como naquele mesmo Ac. n.º 407/97, de 21/05, já se havia deixado antevisto, sem embargo do sentido decisório aí preconizado, logo se reconheceu que nem toda a operação de escuta tinha de ser materialmente realizada pelo juiz. “Contrariamente a tal visão maximalista, do que aqui se trata é tão só, de assegurar um acompanhamento contínuo e próximo temporal e materialmente da fonte (…) acompanhamento esse que comporte a possibilidade real de em função do decurso da escuta ser mantida ou alterada a decisão que a determinou”.
Donde na continuidade da evolução legislativa registada e numa compreensão mais alargada das diversas condicionantes envolvidas na realização das escutas, no mencionado Ac. do TC n.º 4/2006 se tenha acabado por concluir “que a existência de “imeditividade” da apresentação do auto tem de ser vista à luz de outros critérios.
Para além dos aspectos já contemplados no número anterior (cfr. III – 11.0), o que relevava então, como agora, por maioria de razão, parece continuar a relevar, é essencialmente um “acompanhamento próximo” e um “controlo do conteúdo” das conversações, com uma dupla finalidade: (i) fazer cessar, tão depressa quanto possível, escutas que se venham a revelar injustificadas ou desnecessárias; e (ii) submeter a um “crivo” judicial prévio a aquisição processual das provas obtidas por esse meio.”
À luz deste entendimento o despacho recorrido não encontrou justificação bastante para os reparos dirigidos neste ponto pelos diversos arguidos.
E neste capítulo o recorrente não só dirige o seu criticismo às intercepções que o tem como alvo (1A598), como também as reportadas aos arguidos M………. (20798) e L………. (1A600).
Quanto a estes dois últimos remetemos para a apreciação casuística que possa ser feita nos respectivos recursos.
III – 11.2.) No que respeita ao ora arguido, a autorização para a intercepção do seu telefone com o n.º ……… foi concedia por despacho datado de 15/10/2003 (fls. 506 a 513 no original), nesse mesmo dia seguiu ofício para a correspondente operadora tendo em vista a co-realização das correspondentes operações, estando o seu início efectivo atestado por auto de 17/10/2003 (cfr. fls. 548).
Ou seja, dois dias depois daquele despacho, pelo que, não será por aqui “que se pode afirmar ter perigado a exigência de acompanhamento judicial da operação”.
Das intercepções que lhe foram efectuadas é possível erigir o seguinte quadro:
AUTORIZAÇÃO DE INTERCEPÇÃO
DESPACHO INICIAL: 15 /10 /2003 FLS. 506 a 513. VOLUME II
DESPACHOS DE RENOVAÇÃO DAS AUTORIZAÇÕES
DATA: 12/12/03,
FOLHAS: 823,
VOLUME: III
INÍCIO DE INTERCEPÇÃO
OFÍCIO PARA AS OPERADORAS: DATA 15/10/2003; VOLUME II; FOLHAS 515
AUTO DE INÍCIO DE INTERCEPÇÃO:
DATA: 17/10/03
FOLHAS: 548
VOLUME: II
OFÍCIOS DE RENOVAÇÃO DAS AUTORIZAÇÕES
DATA: 12/12/03,
FOLHAS: 826
VOLUME: III
AUTO DE CESSAÇÃO DA INTERCEPÇÃO
DATA: 13/02/04
FOLHAS: 1179
VOLUME: IV
III – 11.3.) Como a simples leitura do despacho de pronúncia deixa evidenciado, nunca foi propósito do seu Mm.º Subscritor obnubilar que o conceito de “imediatividade” que aí é acolhido não correspondente ao sentido literal deste termo quando mensurado entre o momento em que o auto de selecção das sessões tidas com interesse para a investigação é elaborado e o despacho seleccionando o material probatório a transcrever, ou a inutilizar, é proferido.
Basta atentar no quadro antecedente para se poder concluir que as sessões seleccionadas em 31/10/2003 foram objecto daquele último despacho em 12/12/2003, as seleccionadas em 06/11/2003, 08/11/2003, 17/11/2003, 21/11/2003, 03/12/2003, em 09/01/2004; em 11/02/2004 duas foram consideradas sem interesse e duas outras, seleccionadas em 04/01/2004, consideradas por sua vez com interesse.
Finalmente em 22/03/2004 foram consideradas sem interesse outras cinco, e por relevante uma outra sessão de 13/02/2004.
As datas acima deixadas evidenciadas, porém, ao contrário do sustentado pelo recorrente, não traduzem as de apresentação dos referidos autos à Sr.ª Juiz de Instrução Criminal.
Embora não estejamos na posse de elementos que nos permitam ajuizar da bondade das inserções contidas na correspondente coluna nas tabelas que integram a resposta ao recurso de fls. 1189 a 1207, o que nos vem reportado, é que esse prazo inicialmente variou entre 2 a 7 dias, depois subiu para os 10 a 20 dias, e finalmente fixou-se em torno dos 30/40 dias; ou seja, prazos distintos dos apontados.
A esse intervalo haverá que juntar um outro, que dê oportunidade à Sr.ª Juiz de Instrução para que proceda à audição e/ou conferência das escutas e à ponderação necessária à decisão de determinar a sua aquisição processual ou não, pois só assim se alcançará a significação completa das datas contidas na tabela atrás transcrita.
Em todo o caso, tal como já se deixou assinalado, para a interpretação mais recente daquela ideia de imediatividade, a par do problema dos prazos (e os acima referidos terão de ser considerados adequados em face do volume das escutas e à complexidade dos autos), passou a relevar também, significativamente, a indagação do acompanhamento efectivo e próximo das referidas intercepções por parte do respectivo Magistrado Instrutor.
Qualquer destes aspectos, com um peso cada vez mais significativo do segundo, conflui de forma compósita no desdobramento daquele conceito.
III – 11.4.) Ora neste aspecto, mesmo sem os mencionados “autos de audição e selecção”, pela conduta processual que assumiu, objectivada no processo, afigura-nos ser de concluir, sem reservas, que houve um acompanhamento real por parte da Sr.ª Juiz de Instrução Criminal relativamente às escutas realizadas.
Veja-se assim, por exemplo, que no despacho proferido em 12/12/2003 (já aqui referido a propósito das prorrogações em III - 6.0.) a mesma começa logo no seu início por referir, que “dada a notória imensidade de registos que tem vindo a ser trazidos à subscritora para audição, que não está em exclusividade a trabalhar neste processo, não nos será possível, por ora, pronunciarmo-nos quanto a todo o teor da antecedente promoção, para o que teremos de escutar previamente os registos entretanto junto aos autos”, donde só ter deferido uma parte das transcrições.
No de 20/02/2004, deixou exarado que “oportunamente e uma vez escutados os correspondentes registos e verificadas as respectivas transcrições nos pronunciaremos acerca da promoção de fls. 1167 e seguintes”.
No de 4 de Março de 2004 (fls. 1266) não se pronunciou sobre o ponto 1 da promoção de fls. 1168 e seguintes, escudando-se em que tal seria oportunamente alvo de decisão uma vez escutados os correspondentes registos.
Por despacho de fls. 1267, proferido em 8 de Março de 2004, salientou o facto de permanecer ainda por apreciar o ponto 1 da promoção de fls. 1168 e seguintes, e agora também o ponto 1 da antecedente promoção (fls. 1263 e seguintes), alegando que oportunamente serão alvo de decisão uma vez escutados os respectivos registos.
De igual modo, por despacho de 1 de Abril de 2004 (fls. 1648) a Mm.ª Juiz referiu “ser neste momento, inviável, atendendo ao enorme volume de serviço decorrente do elevado número de arguidos detidos presentes para primeiro interrogatório judicial e demais serviço de despacho em processo nas 3 comarcas a que a subscritora se encontra afecta, pronunciarmo-nos sobre a antecedente promoção, pois que para o efeito necessitamos de tempo disponível para a integral audição de todos os compact discs relativos às conversações telefónicas interceptadas. Assim, e por ora, limitar-nos-emos a proferir despacho sobre a promovida prorrogação dos prazos para algumas das intercepções telefónicas em curso”.
Ainda por despacho de fls. 4269, proferido em 5 de Maio de 2004, a Mm.ª Juiz de Instrução Criminal deixou consignado que “No que respeita ao promovido sob os pontos 2 e 3, relega-se para ulterior momento a sua apreciação uma vez que para o efeito temos de despender tempo incompatível com a urgência da prolação dos despachos que antecedem, com vista a escutar registos magnéticos e certificar transcrições que são naturalmente de grande volume”.
E que não houve da sua parte uma simples postura “ratificativa” do material probatório que lhe era apresentado, fica evidenciado na resposta apresentada pelo Ministério Público (que aqui seguiremos de perto), quando alude que em relação aos despachos abaixo indicados:
- De fls. 820, ponto III-1.g), para além das passagens indicadas pela Polícia Judiciária (fls. 616) e pelo Ministério Público (sessões 9451 e 9473 do Alvo 20368), mandou transcrever também as sessões 9531, 9533 e 9536;
- De fls. 841 a 846, ponto II-1.p), q) s) e dd), em que para além das passagens indicadas pela Polícia Judiciária (fls. 678, 710 e 759) e pelo Ministério Público (sessões 1302, 1348, 1396, 1420, 1426, 1429, 1431, 1434, 1435, 1463, 1500, 1583, 1690, 1723, 1733, 1758, 1760, 1787, 1795, 1843, 1853, 1892, 1893, 1895, 1909, 1910, 2217, 2222, 2232, 2233, 2513, 2635 do Alvo 1A596), mandou transcrever também as sessões 1752, 1892 e 1899, 2507 do Alvo 1A596, bem como as sessões 1875, 1912, 1913 e 1914 do Alvo 1A598. Referiu ainda que a sessão sugerida 1464 é uma repetição da 1463, que a sessão 3541 não existe e que não vislumbrava interesse na transcrição da sessão 3556 do mesmo Alvo – cfr. pontos p), u) e v) a fls. 842 e 843;
- De fls. 1110 a 1113, ponto II-1.d), em que para além das passagens indicadas pela Polícia Judiciária (fls. 856) e pelo Ministério Público (sessão 4430, 4448, 4472, 4495 do Alvo 1A596), mandou também transcrever a sessão 4401;
- De fls. 1172 e 1173, ponto I -1.d), e), i) e j), em que para além das passagens indicadas pela Polícia Judiciária (fls. 1051, 1052, 1056 e 1057 - nestes dois últimos autos de gravação nem foi sugerida nenhuma sessão para transcrever) e pelo Ministério Público (sessão 3722 do Alvo 1A599, e sessão 3810 do Alvo 1A600), mandou também transcrever as sessões 3590, 3601, 3602 e 3607 do Alvo 1A599, as sessões 3738 e 3813 do Alvo 1A600, bem como as sessões 1080, 1082, 1085 e 1402 do Alvo 1B093, e as sessões 292, 293, 316, 317, 349, 352, 353, do Alvo 1B094, fazendo notar ali que a sessão 1080 correspondia à sessão 8501 do Alvo 1A596.
- Despacho de fls. 4815 a 4820, ponto II.1.0), em que para além das passagens indicadas pela Polícia Judiciária (fls. 1546) e pelo Ministério Público, do Alvo 23683, mandou também transcrever a sessão 2044, do CD n.º 6.
Como se deixou enunciado no Ac. do Tribunal Constitucional n.º 426/05, de 25/08/2005, “(…) não é constitucionalmente imposto que o único modo pelo qual o juiz pode exercitar a sua função de acompanhamento da operação de intercepção de telecomunicações seja o audição, pelo próprio, da integralidade das gravações efectuadas ou sequer das passagens indicadas como relevantes pelo órgão de polícia criminal, bastando que, com base nas menções ao conteúdo das gravações, com possibilidade real de acesso directo às gravações, o juiz emita juízo no sobre essa relevância, juízo que sempre será susceptível de contradição pelas pessoas escutadas quando lhes for facultado o exame do auto de transcrição.”
Ou seja, o que importa é que os autos de intercepção e gravação sejam apresentados ao juiz, juntamente com os CDs, em prazo razoável, por forma a que ele tenha a possibilidade real de acesso directo às gravações. Segundo este aresto, o Juiz não tem sequer que ouvir as gravações, o que deve é ter a possibilidade directa de o fazer.
Donde não encontramos nesta sede fundamento para as objecções de legalidade ou constitucionalidade suscitadas pelo recorrente.
III – 12.0.) A questão que seguidamente faz perfilar para apreciação, diz respeito à nulidade divisada pela circunstância de ter havido prorrogação do prazo de algumas escutas “sem que tivesse havido audição integral das anteriores intercepções”.
Sendo certo que houve autorizações de prorrogação de escutas sem que antes a Mmª Juiz de Instrução Criminal tivesse apreciado algumas das intercepções antes realizadas (v. g. no despacho de 12/12/2003), ainda assim, tal crítica, no que aqui essencialmente releva, não se mostra procedente.
Como a este propósito se deixou exarado no despacho recorrido:
«(…) as conversações que a Meritíssima Juíza de Instrução Criminal já tinha ouvido e ordenado a sua transcrição quando decidiu proferir os despachos de prorrogação agora colocados em crise permitiram-lhe concluir no sentido do grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova na continuação da intercepção do telefone a que diziam respeito as prorrogações. (…) Por outro lado, dos autos (das sessões efectivamente escutadas, que é certo não foram todas) resultava já aquando dos despachos de prorrogação que os utilizadores dos telefones sob intercepção falavam uns com os outros, quer entre telefones interceptados, quer através de telefones fixos ou móveis não interceptados, para telefones interceptados, pelo que ao ouvir as sessões telefónicas referentes a uns facilmente se concluía que havia fortíssimas razões para crer que a prorrogação das intercepções de uns e outros telefones era necessária para os efeitos a que alude a parte final do n.º 1 do art. 187º do CPP.
Quero com tudo isto dizer que apesar da Meritíssima Juíza de Instrução ter prorrogado prazos de intercepção na ocasião em que ainda não mandara transcrever todas as sessões que lhe haviam sido no mesmo momento apresentadas, o certo é que o resultado das sessões anteriormente escutadas permitia-lhe ter fortes razões para crer que continuava a haver grande interesse para a descoberta da verdade ou para prova na continuação da intercepção do telefone a que dizia respeito a prorrogação.
Não foram assim, e também por isto, violadas as disposições legais constantes dos arts 187º e 188º do CPP, tal como não se verifica qualquer violação do princípio da proporcionalidade, consagrado no art. 18º da CRP, uma vez que a quantidade de crimes a investigar e a comprovada reiteração das condutas criminosas dos intervenientes legitimava, de forma não desproporcional, a compressão do seu direito à palavra, à reserva da intimidade da vida privada, da correspondência e das telecomunicações – cfr. art. 34º da CRP.»
Ora como já se deixou referido no acórdão desta Secção, proferido no passado dia 21/11/2007, no Recurso n.º 3304/07, já acima mencionado, «Confrontadas as datas dos despachos que autorizaram a prorrogação das escutas com as dos despachos a ordenar a transcrição/declaração de não interesse das mesmas, verifica-se que no primeiro caso coincidem, no segundo o despacho a ordenar a prorrogação foi proferido três dias depois e no terceiro caso menos de um mês depois. Assim, o primeiro despacho a autorizar a prorrogação foi proferido no dia 12/12/03, data em que também foi proferido despacho a ordenar a transcrição/declaração de não interessar das sessões n.ºs 49, 56, 245, 246, 247, 250, 278 e 335. O segundo despacho, datado de 12/01/2004, foi proferido três dias depois do despacho a ordenar a transcrição/declaração de não interessar de dezenas de sessões. O terceiro despacho, datado de 08/03/2004, foi proferido menos de um mês depois de um despacho a ordenar a transcrição/declaração de não interessar, cujas duas últimas sessões são de 04/01/2004.
Quer isto dizer que concordamos com a decisão recorrida na parte em que conclui que, apesar de a senhora juíza de instrução criminal, nas datas em que proferiu os despachos a prorrogar os prazos das escutas, não ter apreciado todas as anteriormente realizadas, tinha razões sérias para acreditar na existência de grande interesse na continuação das escutas.
Com efeito, atendendo a que havia um cruzamento das conversações telefónicas interceptadas entre vários dos então suspeitos nos autos, com a apreciação de apenas algumas delas ficava-se com uma ideia de conjunto. (…) A senhora juíza, ao apreciar as escutas efectuadas a alguns dos arguidos, ficava, como é óbvio, a saber quem eram os seus interlocutores e o teor das conversas tidas entre eles.»
O que deverá ser adjuvado com aquela outra perspectiva veiculada pelo Ministério Público em como «o que a data dos despachos, em que a M.ma JIC manda transcrever as passagens relevantes revela, é que foi nessa data que concluiu a análise (e por isso o conhecimento) de todas as gravações que lhe foram apresentadas, o que significa que nos dias situados entre a apresentação de tais autos de gravação e CD’s e a prolação de tais despachos (e não apenas nas datas dos despachos) a M.ma Juíza foi analisando e seleccionando as passagens relevantes, tomando ao longo desses dias, e não apenas no último dia em que proferiu o despacho conhecimento das gravações apresentadas, tarefa que só concluiu quando datou e assinou os despachos em que mandou transcrever aquelas que entendeu relevantes para a prova.»
Se na realidade “(…) não é constitucionalmente imposto um único modo pelo qual o juiz pode exercitar a sua função de acompanhamento da operação de intercepção de telecomunicações”, então razões não temos para questionar a proficiência do conhecimento invocado para justificar o estado de necessidade investigatória que os despachos de prorrogação veiculam.
III – 13.0.) Também no que concerne à crítica em como nenhuma escuta posterior à prorrogação determinada em 12/12/2004 foi considerada relevante para acusação ou a de que se tivesse havido um acompanhamento efectivo das intercepções, não haveria fundamento para escutas à sua pessoa posteriores a 16/11/2003 (pois que a partir desta data deixou de exercer funções de Vogal no C……….), não se mostram procedentes.
Como é óbvio, havendo situações de comparticipação, esta conclusão nunca pode assumir essa linearidade.
O que impediria que alguém que mantinha ligações próximas a determinado órgão colegial de que havia indícios bastantes de não ter uma actuação legalmente regular, de procurar influenciar ou ilicitamente determinar um dos seus membros no mesmo sentido?
Ainda assim, como dos autos melhor constará, foram seleccionadas e mandadas transcrever sessões telefónicas relativas a conversas do recorrente verificadas já depois de ter deixado de exercer funções naquele C………., como aconteceu nas sessões 1813, 1818, 1857, 1875, 1912, 1913, 1914, 2148, 2149, 2679.
E pelo menos, no período de prorrogação foram ainda tidas por relevantes as sessões n.ºs 3006 e 3621.
Ora as intercepções que integram o original do Apenso VII (aqui Vol. 11), foram oferecidos como prova na acusação.
Não é pois correcta, a invocação que nesta parte é feita no recurso.
III – 14.0.) A questão conexa com a sessão telefónica n.º 97, do Alvo 1A598, que regista uma conversa havida entre o recorrente e o seu irmão P………. tem em vista discutir, se em relação àquele meio de obtenção da prova são válidas as razões que presidem ao estatuído no art. 134.º, n.º 1, al. a), do Cód. Proc. Penal, para a prova testemunhal ou seja, a que decorre da possibilidade de recusa de parentes e afins em prestar depoimento em processos em que sejam arguidas pessoas com as quais tenham esse tipo de relação.
O enfoque é colocado sobre o plano da proibição de prova em função da pressuposta inexistência da advertência prévia contida no n.º 2 daquele preceito.
O problema foi já objecto de apreciação circunstanciada pelo despacho recorrido, que louvando-se nos ensinamentos do Professor Manuel da Costa Andrade a desatendeu com base nos seguintes argumentos:
“(…) Por último, tem que haver um universo limitado de telefones e pessoas a submeter à escuta. E é aqui que se põe a grande parte dos problemas em Portugal. Costuma dizer-se que a norma não limita o universo das pessoas a escutar e muitos apontam o paradigma da lei alemã. Só que a lei alemã limita o universo nestes termos: só podem ser escutados os arguidos, bem como todas aquelas pessoas por cujos telefones passem notícias para os arguidos ou sobre os arguidos. Bem vistas as coisas, a lei justifica todas as escutas. Nem sequer tem o limite que nós temos do defensor. No nosso código está expressamente prevista a proibição de fazer escutas ao defensor.
Ora, também é extremamente difícil conseguir que por lei ou por reforma legislativa se resolva este problema. Temos que nos agarrar aos juízos normativos da lei, à sua fundamentação político-criminal e retirar da lei tudo aquilo que ela pode dar. A nossa lei proíbe que se façam escutas entre o defensor e o arguido. Não pode ser valorado nada do que a isto diga respeito e é assim porque a lei quer proteger a integridade da defesa, quer a funcionalidade total da defesa. A defesa não pode ser perturbada por isso, porque entre o defensor e o arguido há uma esfera de segredo que o advogado não pode violar. Porque se o fizer comete um crime. E é um segredo tal que o advogado está legitimado para recusar depoimento em processo penal. Mas se é assim, deve aplicar-se este regime a todas as profissões e todas as instituições em relação às quais seja possível formular o mesmo juízo. Na Alemanha não há sequer a proibição de escutas do defensor, mas chegou-se lá por interpretação da constituição e da lei. Nós temos uma norma que proíbe as escutas ao defensor, mas a partir daqui a boa interpretação permite-nos estender este juízo a todas as situações em relação às quais o segredo seja também fundamental. Já viram o que seria se não fosse garantido o segredo de confissão? E o segredo das fontes dos media? E o segredo de Estado? Então, por identidade de razões, pelo menos em relação a todas aquelas pessoas que são portadoras de segredo penalmente protegido e que podem nos termos do art. 135º do CPP recusar depoimento em processo penal, pelo menos em relação a essas, tem que valer o mesmo regime. Não pode haver escutas nestas situações.
Já é mais complicado e não se pode apelar ao mesmo juízo em relação àquelas pessoas que podem recusar depoimento como testemunhas por relações de parentesco ou amizade, etc. Aqui, a razão que proíbe as escutas em relação aos advogados não vale, porque de outro modo não poderia haver escutas ao arguido. Como pode haver escutas ao arguido, por maioria de razão pode haver escutas em relação às pessoas mais próximas (…)”.
Razões não temos para dissentir.
Nesta conformidade:
IV – Decisão:
Nos termos e com os fundamentos indicados, decide-se negar provimento ao recurso interposto pelo arguido B………., confirmando-se o douto despacho recorrido.
Pelo seu decaimento pagará aquele 10 (dez) UCs de taxa de justiça nos termos dos art.ºs 513.º e 514.º, do CPP, e 87.º, n.º 1, al. b), do CCJ.
Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1.º signatário.
Porto, 16 de Janeiro de 2008
Luís Eduardo Branco de Almeida Gominho
Custódio Abel Ferreira de Sousa Silva
Abílio Fialho Ramalho (votei a decisão, não obstante propugnasse pela rejeição do recurso, pelas razões aduzidas na declaração de voto que anexo)
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DECLARAÇÃO DE VOTO, (art.º 425.º, n.º 2, do CPP)
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Não obstante vote a decisão, afigura-se-me que não seria de conhecer do objecto do recurso, em razão da respectiva inadmissibilidade legal.Assim:
Consabidamente, o âmbito da irrecorribilidade do despacho de pronúncia de arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público, determinada pelo art.º 2.º, n.º 2, al. 53, da Lei n.º 43/86, de 26 de Setembro (Lei de Autorização Legislativa), e consagrada no art.º 310.º, n.º 1[1], do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de Fevereiro, sempre gerou viva controvérsia – doutrinal e jurisprudencial –, mormente quanto à abrangência do segmento decisório atinente à arguição de nulidades processuais, cuja recorribilidade motivou, máxime, múltiplos e divergentes arestos dos tribunais superiores – quer no sentido negativo, quer no positivo –, diversão jurisprudencial que acabou por ser harmonizada pelo Acórdão n.º 6/2000, do Plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, de 19/01/2000, (publicado em 07/03/2000, no n.º 56 do Diário da República, I SÉRIE-A) – ainda assim sem unanimidade –, que fixou jurisprudência (embora não obrigatória, conforme então já se estabelecia no n.º 3 do art.º 445.º do CPP - segmento normativo introduzido pela Lei n.º 59/98, de 25/08) no sentido da respectiva recorribilidade, e que veio a ser complementado pelo Acórdão n.º 7/2004, do Pleno das Secções Criminais do mesmo STJ, de 21/10/2004, (publicado em 02/12/2004, no n.º 282 do Diário da República, I SÉRIE-A) – também tomado por maioria –, que fixou jurisprudência no sentido da subida imediata do concernente recurso.
O entendimento que acabou por vingar quanto à referida recorribilidade nunca se eximiu, porém, de ponderosas e esclarecidas críticas, mesmo no seio do próprio Supremo Tribunal de Justiça, em essencial razão da unicidade do acto processual de pronúncia e da respectiva incindibilidade, bem como do propósito legislativo de incutimento de celeridade processual à fase instrutória – juízo que sempre se nos apresentou inultrapassável –, de que se deu nota nas várias declarações de voto de vencido dos dois enunciados acórdãos uniformizadores, particularmente no último, pela voz dos Ex.mos Conselheiros José Vaz dos Santos Carvalho, António Luís Gil Antunes Grancho, Políbio Rosa da Silva Flor, António Pereira Madeira, Armindo dos Santos Monteiro e João Manuel de Sousa Fonte.
Ciente de tal discussão jurídica, o legislador, renovando e vincando o intento de promoção da simplificação e celeridade processual, já expressamente estabelecido no art.º 2.º, n.º 2, als. 1, 2 e 53, da Lei de Autorização Legislativa n.º 43/86, de 26 de Setembro, (vide, máxime, pag. 11 da Exposição de Motivos da proposta de lei n.º 109/X), veio-lhe a pôr definitivo cobro no acto de revisão do Código de Processo Penal, operada pela Lei n.º 48/9007, de 29 de Agosto – vigente desde 15/09/2007, (vide respectivo art.º 7.º) –, pelo esclarecimento inserido no n.º 1 do citado art.º 310.º, de que a decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público é irrecorrível, mesmo na parte em que apreciar nulidades e outras questões prévias e incidentais, e determina a imediata remessa dos autos ao tribunal competente para o julgamento.
Tal esclarecimento configura manifestamente uma interpretação legal e autêntica do enunciado postulado normativo, havendo-se, pois, claramente como lei interpretativa.
Destarte, dado que, em conformidade com o disposto no art.º 13.º, n.º 1, do Código Civil, a lei interpretativa se integra na lei interpretada, impor-se-á o entendimento desta – art.º 310.º, n.º 1, do CPP –, desde o início da respectiva vigência, e, portanto, retroactivamente, com o significado ora esclarecido pelo órgão jegiferante[2], nenhuma razão subsistindo, consequentemente, à observância da orientação jurisprudencial enunciada no Acórdão n.º 6/2000, do Plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, cuja disciplina se encontra ultrapassada.
Por conseguinte, sendo agora indiscutível a total irrecorribilidade da decisão instrutória que determinar a sujeição do arguido a julgamento pelos actos comportamentais imputados na acusação do M.º P.º, demandar-se-ia a rejeição do recurso em questão, por inadmissibilidade legal, [cfr. art.º 420.º, n.º 1, por referência ao 414.º, n.º 2, do C. P. Penal, versão introduzida pela Lei n.º 59/98, de 15/08, e 420.º, n.º 1, al. b), do mesmo compêndio legal, na versão decorrente da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto].
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Abílio Fialho Ramalho
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[1] Art.º 310.º, n.º 1: A decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público é irrecorrível e determina a remessa imediata dos autos ao tribunal competente para o julgamento.
[2] Vide, a propósito, Inocêncio Galvão Telles, Introdução ao Estudo do Direito, Vol. I, 11.ª Edição (reimpressão), máxime a pags. 239/243 e 294/295.