Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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No Tribunal Judicial da Comarca da Maia, entre o mais que agora irreleva, foi decidido:
- Julgar a acusação improcedente, por não provada, quanto à prática pela arguida B…………., de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo Art.º 256º, n.º 1, al. b), e n.º 3, do Código Penal, do qual foi absolvida.
- Julgar a acusação procedente, por provada, quanto à prática pela arguida B………., de um crime de burla, p. e p. pelo art.º 218º, n.º 1, com referência ao art.º 217º, n.º 1, do Código Penal, pelo qual foi condenada na pena 12 (doze) meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 3 (três) anos, na condição de a arguida pagar à ofendida/assistente a quantia em que for condenada, no prazo de 1 (um) ano.
- Julgar o pedido de indemnização civil procedente e, em consequência, condenar a Requerida B………. a pagar à Ofendida/Assistente “C…………, L.da.” a importância de €8.212,76, acrescida dos juros de mora.
Inconformada com a condenação a arguida interpôs o presente recurso rematando a pertinente motivação com as seguintes conclusões:
- O presente recurso visa a reapreciação da matéria de facto em conformidade com o disposto nos n.º 3 e 4 do art.º 412º do Código Processo Penal e bem assim a de direito a ela inerente.
- Não constando do processo transcrição da matéria de facto devem os autos ser remetidos ao respectivo tribunal a quo para que este realize os extractos escritos dessas provas, operando a transcrição integral da prova.
- O tribunal recorrido não se pronunciou quanto à excepção de ilegitimidade invocada pela recorrente em sede de contestação ao pedido de indemnização civil.
- A omissão de pronúncia quanto á alegada excepção de ilegitimidade constitui nulidade do Acórdão recorrido, nos termos do art.º 379º n.º1 c.) do Código Processo Penal.
- O Acórdão recorrido violou o disposto no art.º 368º do Código Processo Penal.
- Há insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e erro notório na apreciação da prova.
- Atenta a conjugação dos normativos contidos nos art.ºs 410 n.º2, 427 e 431, o tribunal da Relação é o competente para a apreciação do presente recurso.
A arguida foi condenada pela prática, em autoria material, de um crime de burla, p. e p. pelo art.º 218º, n.º1, por referência ao art.º 217º, n.º1 do Código Penal, na pena de doze meses de prisão, cuja execução se suspendeu pelo período de três anos, na condição de a arguida pagar à ofendida a quantia em que foi também condenada, no prazo de um ano.
O pedido de indemnização civil formulado contra a recorrente foi julgado totalmente procedente e, em consequência, condenada a pagar à Ofendida/Assistente “C……….., L.da.” a importância de €8.212,76, acrescida dos juros de mora calculados à taxa legal de 7% desde a data de vencimento do cheque até 30/04/2003, e à taxa de 4% desde 01/05/2003, até efectivo e integral pagamento.
Com a matéria de facto dada como provada nunca poderia o tribunal a quo ter condenado a arguida por tal crime.
O tribunal a quo, munido de um verdadeiro «bulldozer» todo o terreno, ceifou, atropelou e anulou, os depoimentos que considerou isentos, sinceros e credíveis violando os mais elementares princípios do processo penal, nomeadamente o principio in dubio pro reo.
No número 2. da matéria de facto dada como provada entendeu o tribunal recorrido dar como provado que a arguida tinha conhecimento que pessoa não concretamente identificada, pelo seu punho, e depois de criar um carimbo com os dizeres “D………”, apôs uma rubrica ilegível sobre o dito carimbo, escreveu os algarismos 45218497955, correspondentes à conta bancária de que a sociedade “E………., L.da.” era titular no F……..., de que a arguida era gerente e titular autorizada a movimentar a referida conta bancária e, no dia 08/08/2002 procedeu ao depósito do cheque na referida conta bancária.
Da conjugação dos depoimentos das testemunhas da acusação com as declarações da arguida e seu marido, não resultou provado que ela estivesse na sede da empresa na data dos factos e que ela tivesse conhecimento da criação do carimbo, da aposição da rúbrica da inscrição dos algarismos correspondentes à conta bancária em causa e o respectivo depósito na conta da E………… .
Na dúvida, deveria o tribunal recorrido ter valorado e atendido ao que foi dito pela testemunha e pela arguida, a favor da recorrente em obediência ao princípio in dubio pro reo.
No ponto 4. da matéria dada por provada, entendeu o tribunal a quo dar como provado que apropriou-se a arguida desse montante do cheque, no valor de € 8.212,76, com intenção de o integrar na sua esfera patrimonial, apesar de saber que o mesmo não lhe pertencia e de que actuava contra a vontade do seu legítimo dono e possuidor.
Da análise e valoração dos documentos de fls. 120 a 123 dos autos, do depoimento da testemunha de acusação G…………, que nas palavras do Acórdão depôs de forma isenta, sincera e credível, provêm outros factos determinantes, que o tribunal decidiu dar como não provados e que afastam esta matéria da matéria dada como provada.
Os factos que constam dos pontos 3, 9, 10, 13, e 14 da matéria de facto dada por não provada deveriam ter sido dados como provados para efeitos de absolvição da recorrente.
Quanto ao ponto 3. O tribunal recorrido deu como não provado que à data dos factos a sociedade “E………”, da qual a arguida era sócia, tinha adjudicada a administração do condomínio do edifício sito à ………., nºs. …., …., … e …. onde a assistente tinha a sua sede.
Do depoimento da testemunha G………. ficou reconhecido que à sociedade da qual a recorrente era sócia estava adjudicada a administração do condomínio.
No concernente aos pontos 9. e 10 da matéria de facto dada por não provada, e da prova produzida ficou provado que a recorrente não sabia da falsificação, não sabia que o valor depositado na conta bancária da F…….., da titularidade da sociedade E……….., era proveniente do cheque dos autos e que, portanto, tais valores eram de proveniência ilícita.
No momento em que a recorrente procede ao levantamento da quantia depositada na conta da sociedade, cuidou sempre que esse montante provinha dos pagamentos das contribuições dos condomínios que a sociedade administrava.
Ficou também provado que a recorrente quando procedeu ao levantamento das quantias depositadas naquela conta bancária da sociedade E……….., agiu na convicção de que o dinheiro pertencia à sociedade.
Donde, deveria o tribunal a quo ter dado como provados os factos constantes dos pontos 9 e 10 dos factos não provados.
No tocante ao ponto 14. dos factos não provados, não foi feita prova que refutasse as palavras da recorrente e da testemunha H…………. quando instados sobre o destino do dinheiro levantado da conta da E……… .
Pelo que o tribunal recorrido deveria ter dado como provado o constante do item 14. dos factos não provados.
Na decisão proferida pelo tribunal há um erro grosseiro na apreciação da prova, levando a que a recorrente fosse condenada.
O Acórdão recorrido, violou, por isso, o disposto no art.º 124º do Código Processo Penal.
A falsificação dos elementos do endosso, foi o meio astucioso utilizado para enganar a entidade bancária e desse modo obter um enriquecimento ilegítimo à custa do património da assistente, beneficiária do cheque.
O meio astucioso não foi criado pela arguida/recorrente.
Tratando-se como se trata de um crime material ou de resultado, a consumação da burla passa assim, por um duplo nexo de imputação objectiva: entre a conduta enganosa do agente e a prática, pelo burlado, de actos tendentes a uma diminuição do património alheio e depois, entre estes dois últimos e a efectiva verificação do prejuízo patrimonial.
Não tendo sido a arguida a criar e utilizar o meio astucioso deveria a mesma ter sido absolvida do crime de burla.
Não estando preenchidos os elementos do tipo de crime de burla deveria a recorrente ter sido absolvida do crime de burla de que vinha acusada e, consequentemente do pedido cível contra si formulado.
O Acórdão recorrido viola o disposto no art.º 217, n.º1 e 218º, n.º1 do Código Penal e o princípio in dubio pro reo vertido no art.º 32º da Constituição.
A arguida foi condenada na pena de doze meses de prisão suspendendo-se a sua execução por um período de três anos, mediante a obrigação de a arguido pagar à assistente a indemnização devida, pela qual vai condenada, dentro de um ano, prazo reputável razoável face ao montante a pagar.
Nos termos do disposto nos art.º 217º, n.º1 e 218º n.º1 do Código Penal ao crime de burla é aplicável pena de prisão ou pena de multa, no caso concreto até 600 dias de multa.
Em obediência ao n.º1 do art.º 71º do Código Penal a pena fixada dentro dos limites legais, tendo-se em conta a culpa do agente e as exigências de prevenção, acrescentando o n.º 2 da mesma disposição, um conjunto de circunstâncias que se reflectem na culpa e que dentro do quadro geral traçado pelo n.º 1, não podem deixar de ser tidas em conta na determinação da medida da pena.
Face à prova produzida quanto à condição pessoal da arguida deveria o tribunal a quo ter aplicado à recorrente uma pena de multa, pois a aplicação da mesma está dentro do limite da culpa da arguido, parâmetro pelo qual se deve reger a aplicação de uma pena.
O Acórdão recorrido viola o disposto no art.º 70º e 71º do Código Penal.
Ainda que não se entenda que à situação concreta dos autos não é de aplicar a pena de multa, sempre o prazo para pagamento da indemnização devida à assistente deveria ser superior a um ano.
Porquanto face à matéria dada como provada no que toca às condições pessoais e profissionais da arguida, nunca esta conseguirá cumprir a obrigação que lhe foi imposta.
O Acórdão recorrido viola o disposto no art.º 50º e 51º do Código Penal.
Admitido o recurso o Ministério Público respondeu concluindo pela manutenção da decisão recorrida. A assistente pronunciou-se igualmente pela manutenção da decisão recorrida.
Invocando o disposto nos art.ºs 379º n.º2 e 414º n.º4 do Código Processo Penal, pronunciou-se o Ex.mo juiz presidente sobre a arguida nulidade de omissão de pronúncia quanto à excepção de ilegitimidade deduzida pela demandada na contestação do pedido cível, tendo concluído não se verificar a arguida nulidade.
Já neste Tribunal o Ex.mo Procurador Geral Adjunto foi de parecer que o recurso não merece provimento.
Cumpriu-se o disposto no art.º 417º n.º 2 do CPPenal e após os vistos realizou-se audiência, não tendo sido suscitadas nas respectivas alegações novas questões.
Factos provados:
1. Em dia e hora, e por modos não totalmente esclarecidos, mas que se situa entre 19/07/2002 e 13/08/2002, a arguida entrou na posse do cheque bancário junto a fls. 22, no valor de € 8.212,76, emitido a pedido de “I……….., S.A.”, como cheque bancário, sobre o “J………., a favor da queixosa “D………., L.da.” e para esta expedido via postal.
2. Na posse deste cheque, pessoa não concretamente identificada, pelo seu punho, e depois de criar um carimbo com os dizeres “D…………”, apôs uma rubrica ilegível sobre o dito carimbo, escreveu os algarismos 45218497955, correspondentes à conta bancária de que a sociedade “E……….., L.da.” era titular no F……….., de que a arguida era gerente e titular autorizada a movimentar a referida conta bancária e, no dia 08/08/2002 procedeu ao depósito do cheque na referida conta bancária, actuação esta que foi do conhecimento da arguida.
3. Nessa sequência, no dia 13/08/2002, pelas 8H32, a arguida, assinando o respectivo talão bancário, apresentou-se na agência da F……….., de ………, sita nesta Comarca, e procedeu ao levantamento do montante de € 8.200,00, sendo que o restante, no valor de € 12,76 permaneceu na sua conta bancária, que nessa hora ficou apenas com um saldo de € 9,01.
4. Apropriou-se a arguida desse montante do cheque, no valor de € 8.212,76, com intenção de o integrar na sua esfera patrimonial, apesar de saber que o mesmo não lhe pertencia e de que actuava contra a vontade do seu legítimo dono e possuidor.
5. A arguida agiu do modo descrito, sabendo que alguém havia feito constar falsamente os elementos do endosso atrás referidos, apesar de saber que se tratava de cheque bancário, que lhe não era endossado, e fê-lo ainda com intenção de causar prejuízos à queixosa, e de obter para si o correspondente benefício.
6. A arguida usou ainda deste estratagema, como modo de enriquecer à custa de terceiros, enganando a entidade bancária, com um endosso falsamente fabricado, e levando-a, com este engano de que tinha conhecimento, a que lhe fosse creditado na conta em causa o valor do referido cheque, causando assim à queixosa prejuízo de idêntico montante.
7. A arguida agiu consciente e voluntariamente e bem sabedora que a sua conduta era proibida e punida por lei.
8. A Demandante cível é uma sociedade comercial que se dedica à actividade lucrativa da importação, exportação e comercialização de produtos e equipamentos industriais.
9. No âmbito da sua actividade comercial, a Requerente vendeu diversos produtos a uma sua cliente, que gira sob a firma “I……….., L.da.”, com sede no Lugar ………, ……. – Vila do Conde.
10. Para pagamento do respectivo preço, a “I……..” solicitou ao “J……..” a emissão do cheque bancário dos autos, o qual foi posteriormente expedido via postal, em envelope fechado, com o timbre o “J………..”, para o domicílio social da Requerente.
11. A Requerente não tem nem nunca teve qualquer relação comercial com a “E……….”.
12. A Demandada usou daquele cheque em benefício próprio, com a plena consciência de que estava a prejudicar a queixosa, o que admitiu perante um representante da mesma.
13. A arguida encontra-se a trabalhar como vendedora à comissão para uma empresa de produtos químicos de limpeza, no que aufere entre € 500,00 e € 700,00 mensais.
14. O seu agregado familiar é constituído pela própria, pelo marido, e por um filho de 4 anos de idade, vivendo todos em casa arrendada, pela qual pagam uma renda de € 500,00.
15. Tem como habilitações literárias o 12º ano.
16. O C.R.C. da arguida não apresenta qualquer registo.
Factos não provados:
1. Que a arguida se apropriou do cheque bancário junto a fls. 22 e que, pelo seu punho, e depois de criar um carimbo com os dizeres “D…………”, apôs uma rubrica ilegível sobre o dito carimbo, escreveu os algarismos 45218497955, correspondentes à conta bancária de que a sociedade “E………., L.da.” era titular no F……..., de que a arguida era gerente e titular autorizada a movimentar a referida conta bancária e, no dia 08/08/2002 procedeu ao depósito do cheque na referida conta bancária.
2. Que a arguida fez constar falsamente do cheque os elementos do endosso referidos em II-A-2.
3. Que à data dos factos a sociedade “E……..”, da qual a arguida era sócia, tinha adjudicada a administração do condomínio do edifício sito à Travessa ………, nºs. …., …, …. e ……. onde a assistente tinha a sua sede.
4. Que em finais de Julho, inícios de Agosto de 2002, a arguida viu num dos seus expositores do prédio mencionado correspondência diversa, sendo que algumas cartas que ali estavam afixadas eram endereçadas à “C…………”;
5. Que de imediato enviou um fax para as instalações da assistente informando-a de que havia cartas dirigidas à “C………” em seu poder e que as mesmas poderiam ser levantadas no escritório da empresa administradora do condomínio;
6. Que nessa altura trabalhava em regime de part-time na empresa da arguida o irmão desta, L………, o qual ficou incumbido de proceder à entrega da correspondência da assistente a um funcionário durante o período de férias da arguida.
7. Que a arguida incumbiu o L…….. de proceder a algumas cobranças de clientes da “E……….” e efectuar o respectivo depósito dos valores recebidos.
8. Que o irmão da arguida se apoderou de diversas quantias em dinheiro que lhe foram entregues por clientes da “E………..” para pagamento de valores relativos aos condomínios e fornecimentos de materiais por si comercializados.
9. Que a arguida, quando procedeu ao levantamento da quantia depositada na conta da F…………., desconhecia que o valor em causa respeitava ao valor relativo ao cheque dirigido à “C……….”.
10. Que a arguida não tinha motivos para desconfiar, uma vez que naquele ano de 2002 a sociedade tinha a administração do condomínio de vários prédios.
11. Que a contribuição mensal de cada condomínio dos prédios rondava valores próximos dos € 15.000,00.
12. Que a sociedade tinha também a receber outros pagamentos relacionados com o fornecimento de produtos químicos e serviços conexos.
13. Que a arguida, quando procedeu ao levantamento da quantia em causa, actuou convencida de que a mesma provinha de pagamentos e não era de proveniência ilícita como veio depois a descobrir, tendo agido na convicção de que o dinheiro pertencia à “E…………”.
14. Que os montantes depositados na conta na qual foi depositado o cheque em causa eram destinados a fazer face às obrigações e encargos da sociedade, no interessa desta.
15. Que a demandada nunca admitiu a autoria dos factos ilícitos a nenhum representantes da demandante.
16. Que apenas informou o legal representante da demandante do que havia descoberto e que a “E………” queria proceder à devolução da quantia titulada pelo cheque.
17. Que por diversas vezes “E……….”, através da sua gerente, tentou chegar a acordo para proceder à devolução do valor peticionado, mas a demandante nunca mostrou qualquer vontade em negociar esta devolução.
Motivação:
O Tribunal formou a sua convicção a partir da análise crítica de toda a prova produzida em audiência e constante dos autos, segundo juízos de experiência comum e da normalidade dos comportamentos humanos, e de acordo com o princípio da livre apreciação (Artº 127º do C.P.Penal), a saber:
1. No teor do original do cheque de fls. 22.
2. No teor dos documentos de fls. 88/90 e 120/123.
3. No talão de levantamento de fls. 172.
4. Nas declarações da arguida, que negou a prática dos factos – admitindo, apenas, que procedeu ao levantamento da quantia € 8.200,00, mas que estava convencida que esse dinheiro pertencia à sociedade “E………..” - e relatou ao Tribunal a sua situação sócio-económica.
A propósito de tais declarações, no que concerne aos factos que lhe eram imputados, cumpre salientar que não convenceram minimamente o Tribunal.
Com efeito, em sede de audiência aduziu a arguida, em síntese, que no final de Julho de 2002 acompanhou o marido – salientando que não foi de férias, contrariamente ao que refere na contestação – ao Algarve, que ia em serviço, tendo ali permanecido até 10/12 de Agosto; que como o escritório da “E……….” não podia ficar sem ninguém, pediu ao irmão L……….., que era toxicodependente – na contestação refere que o irmão trabalhava na empresa em causa em regime de part-time - que ali ficasse a tomar conta, fazendo recebimentos e depositando-os na conta bancária; que estava convencida que o dinheiro que existia na conta em causa era proveniente dos recebimentos efectuados pelo irmão, razão pela qual o levantou com vista a fazer pagamentos às empregadas, para suportar despesas dos condomínios, etc.; que no Algarve ficou instalada com o marido no Hotel …….. .
Também não mereceu credibilidade o depoimento da testemunha H……….., marido da arguida, que tentou corroborar a tese da arguida, mas que, não obstante, não deixou de cair em várias contradições, nomeadamente dizendo inicialmente que no Algarve ficaram instalados no campismo, para depois dizer que teria sido na residencial ……, para finalmente referir que ficaram no Hotel …… …!
5. Nos depoimentos isentos, sinceros e credíveis das seguintes testemunhas ouvidas em audiência;
5.1. G………., cuja esposa é sócia da “C……..”, empresa que está sediada num apartamento sua propriedade, em Rio Tinto; referiu que no dia 4 ou 5 de Agosto foi recebido na empresa um fax da arguida, dirigido à “C……….” dizendo que havia sido recepcionada correspondência na sociedade destinada à “C……….”; mais referiu que chegou a falar com a arguida pelo telefone sobre este assunto: que numa primeira fase a arguida ficou nervosa e que depois disse que “tinha incorrido num acto de gravidade e que queria regularizar o assunto”; mais referiu que, tendo em vista tal desiderato, chegou a marcar um encontro com a arguida na ………… de Rio Tinto, mas que ela não apareceu nem justificou a ausência.
5.2. M………., filho da testemunha anterior e empregado da Assistente; esclareceu que recebeu um fax a dizer que havia correspondência para a “C……….”, e que viu esse fax uns dias após ter chegado de férias, em 12 ou 13 de Agosto de 2002, sendo que tinha sido expedido uns dias antes dessa data.
5.3. N………., que fez a contabilidade na “I………”, que confirmou o pedido de emissão do cheque em causa ao “J………” e bem assim o seu envio em nome e para a sede da “C………..”.
6. Não foi considerado o depoimento da testemunha O………., que a nada assistiu directamente, apenas conhecendo os factos pelo que lhe contou a testemunha M……….. .
7. No teor do relatório social da arguida, constante de fls. 271/273.
8. No teor do certificado do registo criminal da arguida junto aos autos a fls. 177.
9. No que respeita à matéria do pedido de indemnização civil, o Tribunal serviu-se também do conjunto da prova supra aduzida, e nomeadamente da documental.
10. Em presunção natural quanto ao elemento subjectivo, porquanto os factos objectivos provados, de acordo com as regras da experiência comum, permitem inferir estes factos subjectivos.
11. Na conjugação dos elementos a que se alude em 1 a 3 com a ausência de prova e/ou de convicção segura no que diz respeito à matéria não provada.
O Direito:
Questões a decidir:
A questão prévia da omissão de pronúncia:
aa) Se o juiz que proferiu a decisão podia conhecer essa nulidade;
bb) Se ocorre omissão de pronúncia.
Impugnação do ponto 4. da matéria dada por provada e dos pontos 3, 9, 10, 13, e 14 da matéria de facto dada por não provada [sustentando a recorrente que o ponto 4 considerado provado deve ser considerado não provado e os referidos pontos não provados deveriam ter sido dados como provados].
Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, erro notório na apreciação da prova e violação do principio in dubio pro reo.
Se é possível conhecer a invocação pelo o Ex.mo Procurador Geral Adjunto de contradição da matéria de facto no tocante ao crime de falsificação [ilícito por que a arguida foi absolvida sem que o Ministério Público tenha recorrido].
Violação do disposto no art.º 124º do Código Processo Penal;
Se devia ter sido aplicada pena de multa; caso se mantenha a pena de prisão suspensa saber se o prazo – condição de suspensão – para pagamento da indemnização é razoável.
Questão prévia:
A) Sustenta a recorrente que o tribunal recorrido não se pronunciou quanto à excepção de ilegitimidade que invocou em sede de contestação ao pedido de indemnização civil e que essa omissão de pronúncia constitui nulidade do acórdão recorrido, nos termos do art.º 379º n.º1 c.) do Código Processo Penal.
Historiando:
Na contestação ao pedido cível contra si deduzido a arguida/demandada suscitou a excepção dilatória de ilegitimidade concluindo pela sua absolvição.
No acórdão não foi expressamente abordada e decidida a predita questão.
Já depois de interposto o recurso e antes da sua subida o Ex.mo juiz que presidiu ao julgamento, proferiu o despacho de fls. 465 e segts., invocando para tal o art.º 379º n.º2 e 414º n.º4 do Código Processo Penal e 108º n.º1 al. d) da Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro, onde concluiu que perante a fundamentação do Acórdão não pode a arguida pretender que o tribunal não apreciou a questão da sua legitimidade, em termos de demandada civil, na verdade se o não fez de forma expressa, a vexata quaestio está implicitamente contida na decisão proferida (...) não havendo dúvidas de que à demandada assiste legitimidade (...) não se verificando a nulidade invocada. Essa decisão foi notificada à recorrente que nada disse. Daí que se imponha como prévia a tarefa de saber se o juiz que proferiu a decisão podia suprir a nulidade, pois da resposta afirmativa deriva que a questão está ultrapassada.
aa) Dispõe o art.º 379º n.º2 do Código Processo Penal que «as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, sendo lícito ao tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações o disposto no art.º 414º, n.º4 do Código Processo Penal». No art.º 414º, n.º4, dispõe-se que «se o recurso não for interposto de decisão que conheça, a final, do objecto do processo, o tribunal pode, antes de ordenar a remessa do processo ao tribunal superior, sustentar ou reparar aquela decisão». A compatibilização entre o art.º 379º n.º2 e o art.º 414º n.º4 do Código Processo Penal – a devida adaptação do art.º 414º n.º4 – não se afigura tarefa simples, pois o art.º 379º n.º2 do Código Processo Penal, reporta-se a decisões finais e o art.º 414º n.º4 do Código Processo Penal, só se aplica a decisões que não conheçam, a final, do objecto do processo, excepcionando do seu âmbito de aplicação as decisões finais.
Então no caso era lícito ao juiz suprir a nulidade arguida?
Vejamos a história legislativa do preceito:
No versão originária do Código Processo Penal de 1987, o art.º 379º do Código Processo Penal não continha a actual al. c.) nem o n.º2, e o art.º 414º n.º 1 previa a possibilidade de, no caso de o recurso não ter sido interposto de sentença ou acórdão final, o juiz sustentar ou reparar a decisão. Assim, nesse regime, as nulidades das decisões finais não podiam ser supridas por quem tinha proferido a decisão.
Na reforma de 1998 o art.º 414º teve uma profunda alteração, mantendo-se no n.º4 a possibilidade de o tribunal sustentar ou reparar a decisão, quando o recurso não for interposto de decisão que conheça, a final, do objecto do processo; o art.º 379º viu acrescentada a al. c.) [é nula a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento], e um n.º2 que dispõe: as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, sendo lícito ao tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações o disposto no art.º 414º, n.º4].
Percorrendo os trabalhos preparatórios na busca de explicação para esta alteração legislativa não encontramos explicação cabal. Se para o acrescento da al. c.) ao n.º1 do art.º 379º se diz que se consagra expressamente no processo penal o regime processual civil subsidiariamente aplicável respeitante à omissão e ao excesso de pronúncia, Código Processo Penal, Vol. II, Tomo II, AR, p. 158, quanto à introdução do n.º 2, nada se diz. Não deixa porém de ser sintomático que a redacção introduzida seja [apenas] parecida com a do art.º 668º n.º4 do Código de Processo Civil: arguida qualquer das nulidades da sentença em recurso dela interposto, é lícito ao juiz supri-la, aplicando-se, com as necessárias adaptações e qualquer que seja o tipo de recurso, o disposto no art.º 744º.
Esta solução legislativa no processo civil foi assim justificada no relatório preambular do Decreto Lei n.º 329-A/95: permite-se, embora em termos necessariamente circunscritos e com garantias de contraditório, o suprimento do erro de julgamento mediante a reparação da decisão de mérito pelo próprio juiz decisor, ou seja, isso acontecerá nos caos em que por lapso manifesto de determinação da norma aplicável ou na qualificação jurídica, a sentença tenha sido proferida com violação de lei expressa ou naqueles em que dos autos constem elementos, designadamente de índole documental, que, só por si e inequivocamente, impliquem decisão em sentido diverso e não tenham sido considerados por lapso manifesto. (...) E faculta-se ao juiz a possibilidade de reparar a decisão, relativamente às nulidades da sentença arguidas em via de recurso, face às alegações que as partes logo devem necessariamente produzir perante o tribunal a quo, adoptando-se nesta sede, um regime análogo ao da reparação do agravo, relativamente à parte do recurso que se reporta às nulidades de decisão recorrida.
Parece-nos que o legislador na parte final do processo legislativo – pois as alterações ocorreram em discussão em sede especialidade na AR, Código Processo Penal, vol. II, Tomo II, AR. P. 150 - não quis, pura e simplesmente, transplantar para o processo penal, as soluções do processo civil, quando foi propósito confessado do legislador de 1987, criar um sistema de recursos autónomo e distinto do processual civil. Desde logo porque não podia desconhecer a diversa matriz dos ordenamentos: os vícios que no Código de Processo Civil são taxados como nulidade e podem ser supridos pelo juiz – v.g. a falta de assinatura - no Código Processo Penal recebe denominação e tratamento diverso, falamos é claro das irregularidades e do seu específico regime. Depois o âmbito do poder de correcção da sentença no processo penal, art.º 380º, é incomparavelmente menor que no processo civil, art.º666º, 667º, 668º, 669º e 670º.
O legislador de 1998 não podia desconhecer essa realidade e se bem virmos aquilo que parece idêntico, tem formulação diversa. O Código de Processo Civil, art.º 668º n.º4 refere: arguida qualquer das nulidades da sentença em recurso dela interposto, é lícito ao juiz supri-la, aplicando-se, com as necessárias adaptações e qualquer que seja o tipo de recurso, o disposto no art.º 744º. O art.º 379º n.º2 do Código Processo Penal dispõe que as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, sendo lícito ao tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações o disposto no art.º 414º, n.º4.
Parece-nos que o legislador com a introdução do n.º 2 do art.º 379º do Código Processo Penal não quis estender o regime do Código de Processo Civil ao Código Processo Penal. A diversa formulação – no processo penal as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, art.º 379º n.º2 – indicia que quis algo de menos amplo, mantendo o regime anterior no caso de recurso. Havendo recurso as nulidades devem ser conhecidas pelo tribunal superior.
Do exposto retiramos que caso as nulidades da sentença ou do acórdão final tenham sido arguidas em recurso, só podem ser conhecidas pelo tribunal superior; só é lícito ao juiz, em caso de recurso, sustentar ou reparar a decisão, quando a decisão recorrida não for sentença ou acórdão final. Tratando-se de sentença ou acórdão final, caso tenha sido interposto recurso e arguida nulidade, o processo sobe ao tribunal superior, a quem compete decidir.
Então a introdução do art.º 379º n.º2 do Código Processo Penal não tem qualquer utilidade?
A resposta é duplamente afirmativa:
Tem porque veio resolver uma dúvida com que a jurisprudência se debatia relativa ao momento até quando podiam ser arguidas as nulidades da sentença, o prazo era o do art.º 120º ou podiam ser arguidas em recurso? Cfr. Maia Gonçalves, anotação ao art.º 379º do Código Processo Penal.
Tem, nos casos em que o sujeito processual, podendo recorrer opta apenas por arguir uma nulidade. Nesse caso, se não existisse esta disposição legal, como depois de proferida a sentença o poder jurisdicional do juiz se esgota(1), e não era caso de aplicação do art.º 380º do Código Processo Penal, o tribunal não podia suprir a nulidade. O mesmo se passa nos casos em que não é admissível recurso, abre-se a porta ao tribunal que proferiu a decisão para suprir nulidades.
Deve assim restringir-se o âmbito de aplicação do art.º 379º n.º 2, parte final, do Código Processo Penal aos casos em que a nulidade não foi arguida em recurso.
Simas Santos e Leal Henriques(2) são peremptórios: tratando-se de sentença ou acórdão final, não há lugar à figura da reparação ou sustentação, limitando-se o juiz a lavrar despacho de admissão ou não do recurso, art.º 414º n.º1 do Código Processo Penal.
Não é o caso dos autos. Da decisão tinha sido interposto e admitido recurso pelo que compete ao tribunal superior decidir a questão. Depois, e não menos relevante, como estamos perante decisão colegial, o suprimento da nulidade, a ser possível, sempre teria que ser feita pelo tribunal colectivo e não pelo juiz que presidiu ao julgamento verificando-se nessa hipótese nulidade insanável, art.º 119º do Código Processo Penal.
O art.º 97º n.º1 al. a) e c.) do Código Processo Penal define e classifica os actos decisórios: sentenças, quando conhecerem a final do objecto do processo, tomando a denominação de acórdão, quando se tratar de decisão de um tribunal colegial. No caso a decisão final foi um acórdão, logo a ser possível o suprimento da nulidade, o meio adequado seria uma decisão do tribunal colectivo e não apenas do juiz presidente. A decisão proferida singularmente pelo juiz presidente do tribunal colectivo, quando a lei exige que a decisão dimane do tribunal colegial, configura nulidade insanável prevista no art.º 119º al. a) do Código Processo Penal.
Em conclusão da conjugação dos artºs 379º n.º2 e 414º nºs 1 e 4 do Código Processo Penal resulta que só é lícito ao tribunal suprir as nulidades da decisão final caso não tenha sido interposto recurso, restringindo-se o âmbito de aplicação do art.º 379º n.º 2, parte final, do Código Processo Penal aos casos em que sendo a decisão recorrível o sujeito processual não recorreu optando por arguir a nulidade, ou então aos casos de decisões que não admitem recurso.
Assim, porque da decisão [final] foi interposto recurso a arguição da nulidade só pode ser conhecida em recurso. Mesmo que fosse admissível a decisão em apreço – a decisão singular do Ex.mo juiz presidente do colectivo que concluiu pela não omissão de pronúncia - padeceria de nulidade insanável: como na origem estava uma decisão colegial, o suprimento da nulidade, a ser possível, sempre teria que ser feita pelo tribunal colectivo e não pelo juiz que presidiu ao julgamento verificando-se nessa hipótese nulidade insanável, art.º 119º do Código Processo Penal.
bb) Impõe-se, então, conhecer da omissão de pronúncia quanto à excepção de ilegitimidade invocada pela recorrente em sede de contestação ao pedido de indemnização civil.
Coma já vimos a recorrente alegou na sua contestação que actuou como gerente de uma firma pelo que não seria parte legítima.
Cumpre esclarecer a recorrente que o pedido de indemnização deduzido se fundou na alegada prática pela arguida de um crime. A responsabilidade penal pressupõe a responsabilidade pessoal do agente da infracção irrelevando no caso se a arguida na sua actuação agiu também como gerente de uma sociedade. Se as coisas se passam assim quanto á responsabilidade penal, com a responsabilidade civil fundada na prática de um crime tudo se passa de modo muito semelhante: a arguida foi demandada civilmente com base em alegada prática de um crime. Provando-se o crime e os pressupostos da responsabilidade civil é a arguida responsabilizada penal e civilmente; a circunstância de, também, ter agido na veste de gerente de uma sociedade não a torna parte ilegítima, tendo apenas como consequência, no caso de não ter sido demandada essa sociedade, que só a arguida responde civilmente.
Muito em concreto, quanto à invocada omissão de pronúncia cumpre constatar o óbvio o tribunal de forma expressa não disse se a demandada era parte legítima ou ilegítima. Agora também não é menos certo que o modo como o tribunal apreciou a questão não deixa margem para qualquer dúvida: o tribunal apreciou detalhadamente o pedido de indemnização apreciou a verificação de todos os seus pressupostos, pelo que implicitamente concluiu pela legitimidade da arguida e pela sua obrigação de indemnizar, e é isso que obriga o art.º 368º n.º2 al. f) do Código Processo Penal. Nenhuma censura, substancial, há pois a fazer à decisão recorrida.
B) Questiona a recorrente o ponto 4. da matéria dada por provada. Segundo a arguida o tribunal deu como provado que apropriou-se a arguida desse montante do cheque, no valor de € 8.212,76, com intenção de o integrar na sua esfera patrimonial, apesar de saber que o mesmo não lhe pertencia e de que actuava contra a vontade do seu legítimo dono e possuidor. Segundo a recorrente da análise e valoração dos documentos de fls. 120 a 123 dos autos, do depoimento da testemunha de acusação G………., que nas palavras do Acórdão depôs de forma isenta, sincera e credível, provêm outros factos determinantes, que o tribunal decidiu dar como não provados e que afastam esta matéria da matéria dada como provada.
Mas não é assim. Os documentos apenas comprovam o depósito e o levantamento, e o depoimento do G……… constante da transcrição não iliba a arguida.
Entende a recorrente que os factos que constam dos pontos 3, 9, 10, 13, e 14 da matéria de facto dada por não provada deveriam ter sido dados como provados para efeitos de absolvição da recorrente.
Quanto ao ponto 3. o tribunal recorrido deu como não provado que à data dos factos a sociedade “E……….”, da qual a arguida era sócia, tinha adjudicada a administração do condomínio do edifício sito à Travessa ……, nºs. …., …., ….. e …. onde a assistente tinha a sua sede. No depoimento a testemunha G………, testemunha credível segundo o tribunal, reconheceu que estava adjudicada à sociedade de que a recorrente era sócia a administração do condomínio. Aqui assiste razão á recorrente. Assim o ponto 3 dos factos não provados deve transitar para os factos provados. Mas, diga-se desde já, essa alteração irreleva.
Já o mesmo não acontece quanto aos pontos 9, 10, 13 e 14 . Da prova produzida não resulta que a recorrente não sabia da falsificação, que não sabia que o valor depositado na conta bancária da F…….., da titularidade da sociedade E………, era proveniente do cheque dos autos e que não sabia que tais valores eram de proveniência ilícita. Bem pelo contrário. A decisão da matéria de facto tem apoio na prova produzida e agora transcrita.
Depois está a decisão fundamentada. Exige-se, hoje, que a fundamentação do tribunal seja de molde a convencer quem com base nela tente reconstruir mentalmente o percurso decisório. Como é sabido, é necessário que a decisão indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção do facto dado como provado ou não provado. E para que não seja arbitrária, a lei impõe a exigência de objectivação, através da fundamentação da matéria de facto, “com uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentaram a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal“ art.º 374º n.º2 do Código Processo Penal. O juiz do julgamento tem, em virtude da oralidade e da imediação, uma percepção própria do material probatório que nós indiscutivelmente não temos. O juiz do julgamento tem contacto vivo e imediato com o arguido, com o ofendido, as testemunhas, assiste e não raro intervém nos seus interrogatórios pelos diversos sujeitos processuais, recolhe um sem número de impressões...que não ficam registadas em acta, apenas na sua mente...Essa fase ao vivo do directo é irrepetível. Esta fase do processo – o recurso – é uma fase dominada pelo princípio da escrita, tornando-se difícil, para não dizer impossível, avaliar, com correcção, da credibilidade de um depoimento em contraponto com outro diverso. Entre dois depoimentos contrapostos por qual optar? Essa é, em princípio, uma decisão do juiz do julgamento. Uma decisão pessoal possibilitada pela sua actividade cognitiva, mas também por elementos racionalmente não explicáveis e mesmo puramente emocionais. Como enfatiza Damião da Cunha(3) os princípios do processo penal, a imediação e a oralidade, implicam que deve ser dada prevalência à decisões da primeira instância. Nós apenas podemos controlar e sindicar a razoabilidade da sua opção, o bom uso ou o abuso do princípio da livre convicção, com base na motivação da sua escolha(4).
Reportando-nos agora, e mais uma vez, à decisão recorrida e em especial ao segmento da motivação, constata-se que a mesma está fundamentada, aprofundando as razões que determinaram a formação da convicção do tribunal acerca do acervo fáctico que acolheu como assente. A motivação não se limita a enunciar e elencar os meios de prova relevantes e decisivos, antes procedeu a uma análise crítica dessas provas, de modo que possibilita, agora, um olhar retrospectivo que reconstitua o iter percorrido na decisão recorrida. Assim, correndo o risco de repetição, a decisão recorrida elencou os meios de prova em que se fundou e depois fez a análise crítica da prova.
Da motivação e do exame crítico da prova resultam as razões pelas quais o tribunal deu como provados determinados factos, permitindo à arguida [em recurso] todos os meios de defesa, e ao tribunal de recurso, assim como a qualquer cidadão, reconstruir retrospectivamente o iter percorrido na decisão recorrida.
C.) Segundo a recorrente há insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e erro notório na apreciação da prova. Acrescenta que com a matéria de facto dada como provada nunca poderia o tribunal a quo ter condenado a arguida por tal crime. Alega ainda que foi violado o principio in dubio pro reo.
Alega a recorrente insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, erro notório na apreciação da prova e violação do princípio in dubio pro reo, pelo que se impõe verificar se a decisão recorrida padece dos vícios referidos no art.º 410º, n.º2, do Código Processo Penal ou se ocorre «inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada». A nossa tarefa está num primeiro momento delimitada ao conhecimento dos vícios previstos no n.º 2 do art.º 410º do Código Processo Penal.
O art.º 410º do Código Processo Penal consagra o recurso doutrinalmente chamado de «revista ampliada», querendo isto significar que o tribunal ad quem – neste caso o Tribunal da Relação, porque ocorreu renúncia a posteriori ao recurso em matéria de facto – mantém intactos os poderes de cognição dos vícios documentados no texto da decisão proferida pelo tribunal «a quo», que contendam com a apreciação do facto(5). Concretiza-se este recurso de revista ampliada na possibilidade que é dada ao tribunal de recurso de conhecer da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, quando a decisão de direito não encontre na matéria de facto provada uma base tal que suporte um raciocínio «lógico-subsuntivo»; de verificar uma contradição insanável da fundamentação, sempre que através de um raciocínio lógico conclua que da fundamentação resulta precisamente a decisão contrária ou que a decisão não fica suficientemente esclarecida dada a contradição entre os fundamentos aduzidos; de concluir por um erro notório na apreciação da prova, sempre que, para a generalidade das pessoas, seja evidente uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal, nisto se concretizando a limitação ao princípio da livre apreciação da prova estipulada no art.º 127º do Código Processo Penal, quando afirma que «a prova é apreciada segundo as regras da experiência»(6).
Lida a alegação da recorrente constata-se que incorre no erro usual de tratar os vícios do art.º 410º n.º2 do Código Processo Penal, como verdadeiros vícios do julgamento, o que é incorrecto: os vícios do art.º 410º n.º2 do Código Processo Penal não são, nem devem ser tratados, como verdadeiros vícios do julgamento, mas sim como vícios da decisão. Assim e ilustrando a precedente afirmação, se numa primeira análise parece que a arguida quer questionar a matéria de facto, a subsequente afirmação da recorrente - de que da conjugação dos depoimentos das testemunhas da acusação com as declarações da arguida e seu marido, não resultou provado que ela estivesse na sede da empresa na data dos factos e que ela tivesse conhecimento da criação do carimbo, da aposição da rúbrica da inscrição dos algarismos correspondentes à conta bancária em causa e o respectivo depósito na conta da E………… – possibilita-nos a conclusão de que o que pretende a recorrente é fundamentalmente atacar a convicção do tribunal, que na sua óptica devia ter valorado e atendido ao que foi dito pela testemunha e pela arguida, a favor da recorrente em obediência ao princípio in dubio pro reo.
Há manifesto equívoco da recorrente: sob a capa de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, e de erro notório na apreciação da prova – vícios que só relevam se identificáveis no texto da decisão recorrida, art.º 410º n.º2 do Código Processo Penal - alega algo de muito diverso, o erro no julgamento, o que não resulta do texto da decisão recorrida, e só pode ser apurado se ocorrer impugnação da matéria de facto nos termos do art.º 410º n.º3 e respectivas alíneas, o que, como iremos ver também foi o caminho escolhido pela recorrente.
Pondo a recorrente em causa o julgamento e não a decisão, querendo a recorrente questionar em recurso o julgamento, - que se julgue o julgamento, saber se o julgamento da matéria de facto foi correcto ou incorrecto – e não apenas a decisão da causa, então devia ter deitado mão da impugnação da matéria de facto prevista no art.º 412º n.º3 do Código Processo Penal(7).
Quanto à insuficiência não podemos concordamos com a alegação da recorrente de que a falsificação dos elementos do endosso, foi o meio astucioso utilizado para enganar a entidade bancária e desse modo obter um enriquecimento ilegítimo à custa do património da assistente, beneficiária do cheque. Foi apenas o primeiro momento de uma sucessão de factos.
Depois a circunstância de não se ter apurado que a falsificação foi levada a cabo pela arguida, melhor da circunstância de a arguida não ter sido condenada pelo crime de falsificação, não obsta à sua condenação pela burla já que se apurou que a mesma ao proceder ao levantamento tinha conhecimento dessa realidade.
Como refere Almeida Costa(8) a arguida, ao actuar do modo apurado, sabendo da prévia falsificação, tinha um total domínio do erro pressuposto da sua responsabilização pelo crime consumado. Questão diversa e que também será abordada é a da (in)correcta absolvição pela falsificação.
A alegação da recorrente leva-nos directamente à debatida questão do sentido a atribuir ao advérbio astuciosamente, constante do art.º 217º do Código Penal. É longa a profunda a elaboração doutrinal sobre o tipo de ilícito da burla, desde o estudo de Beleza dos Santos na RLJ, ainda na vigência do Código Penal 1886, até ao comentário de Almeida Costa no Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, p. 274 e ss, não sendo este o local indicado para se fazer uma resenha da problemática. Como salienta Almeida Costa(9) é da experiência de todos os dias que a astúcia, longe de envolver, de forma inevitável, a adopção de processos rebuscados ou engenhosos, comporta uma regra de «economia de esforço», limitando-se o burlão ao que se mostra necessário em função das características da situação e da vítima. Numa tal adequação de meios – adequação essa que, atentas as particularidades do caso, pode encontrar o «ponto óptimo» no menos sofisticado dos procedimentos – radica, em suma, a inteligência ou astúcia que preside ao estereotipo social da burla e, sob pena de um divórcio perante as realidades da vida, tem de subjazer à fattispecie do n.º1 do art.º 217º.
No caso dos autos a arguida antes de proceder ao levantamento do montante do cheque, sabia que o mesmo não lhe pertencia, que foi depositado na conta que ela podia movimentar, que o endosso era falso e sabia que levantando-o, no todo ou em parte, causava prejuízo a outrém. Não se apurou se a arguida preparou toda a mise-en-scène, mas tal não é hoje preciso, basta que, conhecendo a realidade antecedente, e ela conhecia-a, aproveite esse condicionalismo fáctico que lhe confere particular credibilidade, nisso se consubstanciando o comportamento astucioso. Foi o que a arguida fez: sabia que o cheque não lhe pertencia, que o endosso tinha sido falsificado e depositado na sua conta e mesmo assim apresentou-se no banco e procedeu ao seu levantamento o que teve como consequência prejuízo para a ofendida. A sofisticação do procedimento da arguida é a sua aparente normalidade – pois o endosso era falso, facto desconhecido do banco, mas conhecido da arguida - o menos sofisticado dos procedimentos, mas um procedimento normal e por essa razão, no caso concreto, astucioso. Temos assim que a apurada conduta da arguida preenche o tipo de ilícito de burla, pelo que não procede a alegada insuficiência.
Lida a decisão recorrida, a factualidade assente, a não provada e a respectiva motivação, conclui-se que nenhum dos vícios elencados no art.º 410º n.º2 do Código Processo Penal, está patente no texto da decisão recorrida, nem se vislumbra nulidade de conhecimento oficioso. Por outro lado, também não se vislumbra a invocada violação do princípio in dubio pro reo. Como é sabido do princípio resulta que, nos casos de dúvida, o acusado deve ser absolvido, restringindo-se a sua aplicação à decisão da matéria de facto. Da decisão recorrida não resulta que o tribunal tenha ficado com dúvidas em relação a qualquer dos factos dados como provados, e que, nesse estado de dúvida decidiu contra a arguida. Mesmo no âmbito da livre apreciação da prova não há suporte para essa alegação, os factos dados como provados têm respaldo nos depoimentos prestados e objecto de transcrição.
Neste contexto – e devendo a violação do princípio in dubio pro reo ser tratada como erro notório na apreciação da prova como pacificamente vem decidindo o Supremo Tribunal de Justiça - não se vislumbra onde é que o tribunal na dúvida decidiu contra a recorrente. Ora no caso conforme resulta da decisão recorrida ao tribunal não se lhe afigurou qualquer dúvida e os elementos disponíveis nos autos não permitem censurar essa opção.
Finalmente e como já vimos com detalhe a decisão da matéria de facto está suficientemente fundamentada.
Conclui-se, nesta parte, pela improcedência do recurso.
D) Sustenta o Ex.mo Procurador Geral Adjunto que a forma duvidosa como está redigido o ponto n.º2 da matéria de facto não permite afastar de forma segura a co-autoria da arguida quanto ao crime de falsificação, o que é reforçado com o teor do ponto n.º 6 da matéria de facto provada, tudo apontando para que a arguida foi co-autora ou pelo menos cúmplice da falsificação. Entende, assim, que ocorre contradição da matéria de facto no tocante ao crime de falsificação a determinar reenvio.
Cabe liminarmente referir que mesmo que assistisse razão ao Ex.mo Procurador Geral Adjunto na sua crítica – questão que não abordaremos - o certo é que não podia ser agora considerada. Esse vício refere-se apenas à matéria de facto atinente ao crime de falsificação - crime relativamente ao qual a arguida foi absolvida, tendo-se o Ministério Público na 1ª instância conformado com a absolvição - não contendendo com o crime de burla. Assim, nessa parte, formou-se caso julgado. A concreta pretensão do Ex.mo Procurador Geral Adjunto esbarra com a proibição da reformatio in pejus.
Vejamos:
Princípio basilar em sede de recursos, mas não só, é o princípio da proibição de reformatio in pejus, donde deriva uma ideia de «equidade» ou de «justiça» do caso concreto, um princípio do processo baseado na relação entre o Ministério Público e arguida(10). No caso, tendo-se o Ministério Público abstido de recorrer da decisão absolutória quanto ao crime de falsificação, essa postura implica uma vinculação perante a arguida de todo e qualquer representante da acusação, no sentido de não dever regredir nessa posição.
Na melhor compreensão deste princípio, sobre o seu âmbito de intervenção, natureza e alcance, tal como acolhido no actual sistema de processo penal, importa realçar a sua dimensão material de garantia, no sentido de maior intensidade e autonomia, assim se integrando na lógica estruturante do processo penal moderno e sob a inspiração dos princípios fundamentais do processo penal hoje geralmente aceites(11). O princípio da proibição da reformatio in pejus é actualmente considerado como pilar relevante do processo justo (due process; fair trial), do processo equitativo, em que se integram também os recursos, e marcadamente conformado, na compreensão e dimensão, pela estrutura acusatória do processo, artigo 32º, n.º 5, da Constituição, representando, no dizer de F. Dias, «a máxima acusatoriedade do processo penal»(12). E inteiramente ligado ao direito ao recurso, também com matriz constitucional como uma das garantias de defesa - O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso, artigo 32º, n.º 1, da Constituição -. Na verdade, o princípio da acusação, que comanda todo o processo, impõe que nos casos em que a acusação se conforma com uma absolvição, e o recurso é interposto pela arguida quanto a outro crime por que foi condenada, fique necessariamente limitado o âmbito da decisão, estabelecendo-se com o recurso, em tais casos, uma vinculação intraprocessual, no sentido em que o poder de decisão está doravante intraprocessualmente condicionado à não alteração em desfavor da arguida, cuja absolvição não foi questionada. O recurso estabelece, assim, um limite à actividade jurisdicional(13).
E) Quanto à alegada violação do disposto no art.º 124º do Código Processo Penal, não a funda a recorrente, pois limita-se à sua mera alegação, e não vislumbramos fundamento para a sua crítica.
F) Da escolha e da medida da pena e do prazo – condição de suspensão – para pagamento da indemnização.
Nos termos do disposto nos art.º 217º, n.º1 e 218º n.º1 do Código Penal ao crime de burla é aplicável pena de prisão até cinco anos ou pena de multa até 600 dias. Como vimos a arguida foi condenada em pena de doze meses de prisão suspensa pelo período de três anos sob a condição de pagar à ofendida/assistente a quantia em que for condenada, no prazo de 1 (um) ano.
Em obediência ao n.º1 do art.º 71º do Código Penal a pena fixada dentro dos limites legais, tendo-se em conta a culpa do agente e as exigências de prevenção, acrescentando o n.º 2 da mesma disposição, um conjunto de circunstâncias que se reflectem na culpa e que dentro do quadro geral traçado pelo n.º 1, não podem deixar de ser tidas em conta na determinação da medida da pena.
Entende a recorrente que deveria o tribunal a quo ter aplicado à recorrente uma pena de multa, e ainda que se entenda que à situação concreta dos autos não é de aplicar a pena de multa, sempre o prazo para pagamento da indemnização devida à assistente deveria ser superior a um ano, violando a decisão nesta parte o disposto nos art.ºs 70º, 71º, 50º e 51º do Código Penal.
Critério basilar na escolha da pena quando, em alternativa, há que escolher entre pena não detentiva e pena privativa de liberdade é a preferência que se deve dar à pena não privativa de liberdade, sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades de punição, art.º 70º do Código Penal.
A circunstância de, no teor literal da lei, a pena de multa vir mencionada em segundo lugar, depois da pena de prisão, não deve, em nada, prejudicar o reconhecimento de que a pena de multa é em todos estes casos a pena em abstracto legalmente preferida(14).
O ilícito em apreço não pode considerar-se como de grande criminalidade; situa-se uns patamares abaixo, na pequena e média criminalidade. E afirmamos isto com base na gravidade da reacção penal. Ora, como é sabido, foi propósito do legislador, já em 1982, dar expressão prática à convicção da superioridade político criminal da pena de multa face à de prisão no tratamento da pequena e média criminalidade, cfr. ponto 10 do Preambulo do Código Penal. Propósito reforçado com a Reforma como resulta da parte especial do CP e foi destacado na Comissão de Revisão, Actas e Projecto, MJ 1993 pág. 78, por F. Dias.
Esse postulado de política criminal foi vincado de seguida na lei de autorização legislativa Lei nº35/94 de 15 de Setembro, art.º 2ºal) c) " ... com o objectivo de valorizar a pena de multa (...) na punição da pequena e média-baixa criminalidade."
No preâmbulo do DL nº48/95 de 15 de Março, que aprovou a Reforma, escreveu-se no ponto 4.º " Impõe-se, pois, devolver à pena de multa a efectividade que lhe cabe"; " a pena de prisão deve ser reservada para situações de maior gravidade e que mais alarme social provocam, designadamente a criminalidade violenta e ou organizada...".
Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais(15). A culpa jurídico penal é o ficar aquém das exigências de conformação da personalidade com aquela que a ordem jurídica supõe e o ter que responder por essa diferença, quando ela, como no caso, fundamenta um facto ilícito(16).
Atendendo a estes critérios, se não nos merece qualquer censura a pena aplicada - 12 meses de prisão suspensa.... – não podemos deixar passar em claro a consideração como circunstância agravante o facto de a arguida ter negado a prática do crime. Nada de mais errado. Uma coisa é confissão dos factos que é valorada como atenuante, já que, sendo uma circunstância que não fazendo parte do tipo, depõe a favor da arguida, art.º 71º n.º 2 do Código Processo Penal. Coisa diversa, o silêncio, a falta de confissão, ou mesmo a negação dos factos. Claro que a confissão dos factos é considerada em beneficio da arguido; agora juridicamente a arguida não pode ser prejudicada por exercer o seu direito ao silêncio ou mesmo por mentir; ao assumir essa opção, pode é deixar de ser beneficiada. Parece um mero trocadilho mas não, estamos perante realidades diversas. Como justamente observa F. Dias(17), a mentira do arguido não deve ser valorada contra ele.
Quanto ao condicionamento da suspensão de execução da pena de prisão ao pagamento da indemnização é o mesmo em si razoável, demonstrando uma ponderada consideração dos interesses da vítima, sendo que o prazo de um ano é razoável, atendendo ao período de tempo já transcorrido desde os factos.
Decisão:
Na parcial procedência do recurso ordena-se que o ponto 3 dos factos não provados transite para os factos provados.
No mais julga-se o recurso improcedente.
Custas pela recorrente fixando-se a taxa de justiça em 8 UC.
Porto, 20 de Setembro de 2006
António Gama Ferreira Ramos
Luís Eduardo Branco de Almeida Gominho
Custódio Abel Ferreira de Sousa Silva
Arlindo Manuel Teixeira Pinto
_______________
(1) Gil Moreira dos Santos, O Direito Processual Penal, pág. 397º
(2) Recursos.... 5ª ed. p. 100.
(3) A estrutura dos recursos na proposta de revisão do Código Processo Penal, RPCC, 8º, 2º pág. 259.
(4) Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, lições coligidas por Maria João Antunes, 1988-9, pág. 140 e segts. 158-9.
(5) F Dias, Para uma reforma global do Processo Penal Português, 1983, p. 240 e Cunha Rodrigues, Recursos, CEJ, O novo Código Processo Penal, 1988, p. 393, Maria João Antunes, RPCC, ano 4º (1994), Fasc. 1, pág. 120.
(6) Maria João Antunes, RPCC, ano 4º (1994), Fasc. 1, pág. 120.
(7) Maria João Antunes, RPCC, ano 4º (1994), Fasc. 1, pág. 121.
(8) Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, p. 299.
(9) Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, p. 298.
(10) Damião da Cunha, O caso Julgado Parcial, p. 240 (251) e 436.
(11) Parecer da Câmara Corporativa, no BMJ n.º 180, pág. 103 e segs, ROA, ano 28º 253 e segs ano 29º 306 e segs e Figueiredo Dias, "Direito Processual Penal" I volume, 1974, págs. 259 e segs.
(12) F. Dias, Sobre os sujeitos processuais no novo Código Processo Penal, Jornadas de Direito Processual Penal, CEJ, 1988, p. 21 e declaração de voto de Henriques Gaspar no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9.4.2003 disponível no sítio do Supremo Tribunal de Justiça.
(13) Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial, Questão da Culpabilidade e Questão da Sanção num Processo de Estrutura Acusatória, 2002, págs. 240 e segs., 436 e 658 e segs.
(14) Eduardo Correia RLJ 123º 102, F. Dias Direito Penal-2 1998 pág. 128-9, R. Cordeiro, Jornadas CEJ, 239, Ac RE 6.11.84 BMJ 343º396, Anabela Rodrigues em anotação ao Ac do STJ de 21.03.90 na RPCC I , pág. 248 e segts, Ac do TConstitucional de 15.6.89 BMJ 388º 176.
(15) F. Dias, Temas básicos da doutrina penal, 2001, pág. 110-111, art.º 18º n.º 2 da CRP, art.º 40 n.º 1 e 2 do CPenal, Anabela Rodrigues, Sistema Punitivo Português, Sub Judice, 1996 Caderno 11, pág. 11 e segts, Ac. Rel. Coimbra, 9.11.83 CJ VIII t. 5. pág. 73 e E. Correia R.L.J. 118, pág. 355 e C. J. VII t.1 pág. 7 e Ac. STJ de 21.06.89 BMJ 388º 254 e Ac. do STJ de 10.4.96. CJ S IV T 2 pág. 168.
(16) F. Dias, Liberdade Culpa e Direito Penal, pág. 208.
(17) Direito Processual Penal, I, 1974, p. 451.