Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 40/09.4PCPRT.P1 |  |
II- Não estando este valor alegado na acusação, não está configurado o crime de consumo imputado ao arguido.
TIC do Porto
Relatora: Olga Maurício
Adjunto: Artur Oliveira
Acordam na 2ª secção criminal (4ª secção judicial) do Tribunal da Relação do Porto:
RELATÓRIO
1.
Em 8-9-2009 o Ministério Público deduziu acusação contra o arguido B…………, imputando-lhe a prática de um crime de consumo de estupefacientes, previsto e punível pelo art. 40º, nº 2, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/1.
2.
Remetido o processo para tribunal foi a acusação rejeitada, porque manifestamente infundada, ao abrigo do art. 311º, nº 2, al. a) e nº 3, al. d) do Código de Processo Penal.
3.
O Ministério Público recorreu, retirando da motivação as seguintes conclusões:
«1. A questão levantada no despacho recorrido prende-se, desde logo, com a interpretação da tabela integradora da Portaria nº 94/96 onde se fixam os limites quantitativos máximos para dada dose média individual diária de estupefacientes que constam das Tabelas I a IV, anexas ao Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
2. A portaria em causa, a que se refere o art. 71º, 1 do DL. Nº 15/93, teve por objectivo declarado fixar procedimentos de diagnóstico e dos exames necessários à caracterização do estado de toxicodependência a que aludem os art. 43 e 52 do Decreto-Lei n 15/93, de 22 de Janeiro, definindo os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária de substâncias estupefacientes de consumo mais frequente – cf. art. 1 da Portaria nº 94/96.
3. Conforme resulta dos termos do art. 62º 1 e 2 do Decreto-Lei nº 15/93 e do art. 10º da Portaria nº 94/96, o exame laboratorial aí referido destina-se a identificar e quantificar o produto estupefaciente, bem como o respectivo principio activo ou substância de referência.
4. Os valores contidos no mapa da Portaria nº 94/96 constituem prova pericial, como decidiu Acórdão do Tribunal Constitucional nº 534/98, preferido no Processo nº 545/98 e resulta da remissão operada pelo art. 71º, 3 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
5. Considerando-se que os limites máximos indicados no mapa têm valor apenas como meio de prova, não se destinando a operar uma delimitação da previsão normativa das normas que consagram os crimes de tráfico de estupefacientes (nas suas diversas modalidades) ou o crime de consumo, a sua relevância é meramente indicativa sendo sempre «(...) por decisão do juiz e não por força da portaria 94/96 que se concretiza o conceito de "princípio activo para cada dose média individual diária" utilizado na lei».
6. Nessa medida, ou seja, por o mapa não se referir a valores absolutos, antes estando sujeitos ao estatuído no art. 163º C.P.P. as conclusões que se retirarem da sua análise terão que ser cotejadas com a restante prova produzida, seja no inquérito, seja na instrução, seja em julgamento.
7. O critério objectivo-quantitativo mitigado que o legislador consagrou através da redacção que conferiu ao art. 71º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro impõe que se conclua que o arguido pode demonstrar que necessita de mais do que o montante inscrito no mapa que consta da Portaria nº 94/96 para fazer face ao seu consumo individual diário ou, ao invés, a acusação pode demonstrar que tal quantidade é ate superior para satisfazer as necessidades individuais daquele concreto arguido no período de tempo em questão - neste sentido, João Conde Correia, in Droga: Exame laboratorial às substâncias apreendidas e diagnóstico da toxicodependência, Revista do CEJ, 2004, Número 1, p. 86.
8. A fixação da dose média individual diária é, portanto, uma operação sujeita ao princípio do contraditório, da oralidade, da imediação e da investigação.
9. A estrutura acusatória do processo penal português (cf. art. 32º, 5 C.P.) determina: "(a) proibição de acumulações orgânicas a montante do processo, ou seja, que o juiz de instrução seja também o órgão de acusação; (b) proibição de acumulação subjectiva a jusante do processo, isto é, que o órgão de acusação seja também órgão julgador; (c) proibição de acumulação orgânica na instrução e julgamento, isto é, o órgão que faz a instrução não faz a audiência de discussão e julgamento e vice-versa" - Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed., pág. 206.
10. Ora, o despacho sob recurso colide com estrutura acusatória do processo penal definida na Constituição, por fazer uma interpretação do art. 311º C.P.P. que viola o disposto no art. 32º, 5 C.R.P., uma vez que, seguindo o fio lógico do raciocínio exarado na decisão, os factos descritas na acusação não integram a prática de um crime porque o exame efectuado ao estupefaciente não determinou qual a quantidade de principio activo que ai estava presente.
11. O erro em que o despacho incorre reconduz-se à análise de um meio de prova para concluir pela inadequação da acusação para introduzir um facto em juízo.
12. A apreciação de prova pericial que a Mm.ª Juiz faz de forma unilateral, sem a participação dos restantes sujeitos processuais, tem que ser objecto da análise e da discussão que são indissociáveis do principio do contraditório, pois a detenção de 8,549 gramas de canabis poderá ter uma relevância jurídica diferente em face das concretas características do consumidor que está a ser julgado, motivo pelo qual a apreciação desse meio de prova não pode ser efectuada de forma absoluta e desintegrada.
13. A verdade é que os alegados critérios jurisprudenciais a partir dos quais ficciona a dose média diária de estupefaciente consumido pelo arguido são meras propostas fundadas nas regras da experiência comum e não integram uma tabela informal que possa ser tida em consideração de modo acrítico e absoluto.
14. Se se entende que a tabela é inaplicável por não haver exame quantitativo ao princípio activo, então apenas duas soluções são possíveis:
• ou se indaga junto do arguido quanto consume por dia e estabelece-se uma média própria para aquele individuo, apreciada criticamente à luz das regras da experiência comum e com referência aos denominados critérios jurisprudenciais;
• ou, em alternativa, determina-se a sujeição da amostra cofre a novo exame pericial para quantificar o principio activo presente, recorrendo-se, então, à tabela da Portaria nº 94/96.
Não pode, contudo, assumir-se, sem mais, que o arguido consumia 2 gramas por dia porquanto tal ilação apenas é possível depois de produzida a prova.
15. O julgador não pode, pois, sindicar a acusação com fundamento na apreciação dos elementos de prova que foram produzidos e analisados no inquérito, como é o caso do exame pericial ao estupefaciente apreendido, como decorre claramente da actual redacção do art. 311º C.P.P. e decorre do disposto no art. 32º, 5 C.R.P.».
4.
O recurso foi admitido.
5.
Nesta Relação, o Exmº P.G.A. emitiu parecer no sentido do provimento do recurso.
Foi cumprido o disposto no nº 2 do art. 417º do C.P.P..
6.
Proferido despacho preliminar foram colhidos os vistos legais.
Cumpre decidir.
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FACTOS PROVADOS*
….…………
…………….
…………….
…………….
…………….
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DECISÃO*
Como sabemos, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente (art. 412º, nº 1, in fine, do C.P.P., Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 2ª ed., III, 335 e jurisprudência uniforme do S.T.J. - cfr. acórdão do S.T.J. de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, pág. 196 e jurisprudência ali citada e Simas Santos / Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª ed., pág. 74 e decisões ali referenciadas), sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios enumerados no art. 410º, nº 2, do mesmo Código.
Por via dessa delimitação resulta que a questão a decidir por este Tribunal da Relação do Porto respeita à verificação da violação da estrutura acusatória do processo penal português por parte da decisão recorrida.
*
No recurso interposto o Ministério Público alega, além do mais, que o despacho recorrido «colide com estrutura acusatória do processo penal definida na Constituição» (conc. 10ª) - que proíbe que o juiz de instrução seja também o órgão de acusação, que proíbe que o órgão de acusação seja também órgão julgador, que proíbe que o órgão que faz a instrução participe na audiência de discussão e julgamento e vice-versa (conc. 9ª) -, pois que rejeita a acusação na sequência da apreciação unilateral de um meio de prova, sem participação dos outros sujeitos processuais. *
Terminando o inquérito com a prolação de acusação o processo é remetido para tribunal, para a fase de julgamento.Esta fase inicia-se com o chamado despacho de saneamento do processo, de que trata o art. 311º do C.P.P. e cuja epígrafe é, precisamente, “saneamento do processo”.
Dispõe esta norma, no seu nº 1, que «recebidos os autos no tribunal, o presidente pronuncia-se sobre as nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa, de que possa desde logo conhecer».
Se o processo tiver sido remetido para julgamento sem ter havido instrução, como é o caso, diz o nº 2 da norma que, neste caso, o juiz despacha no sentido:
«a) De rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada;
b) De não aceitar a acusação do assistente ou do Ministério Público na parte em que ela representa uma alteração substancial dos factos, nos termos do n.º 1 do artigo 284.º e do n.º 4 do artigo 285.º, respectivamente».
O que seja acusação manifestamente infundada consta do nº 3: assim, «para efeitos do disposto no número anterior, a acusação considera-se manifestamente infundada:
a) Quando não contenha a identificação do arguido;
b) Quando não contenha a narração dos factos;
c) Se não indicar as disposições legais aplicáveis ou as provas que a fundamentam; ou
d) Se os factos não constituírem crime».
O que é que sucedeu no nosso caso?
A srª juíza, depois de apreciar os factos constantes da acusação, entendeu que a qualificação jurídica que fora dada pelo Ministério Público não era correcta, decidindo que o comportamento imputado ao arguido preenchia não um crime – de consumo de estupefacientes, do art. 40º, nº 2, do D.L. n.º 15/93, de 22/1 -, mas uma contra-ordenação de consumo, prevista e punível pelo art. 2º, nº 1 e 2, da Lei nº 30/2000, de 29/11.
O que se discute é se esta decisão é possível, face à previsão dos nºs 2 e 3 do art. 311º do C.P.P.
O nosso processo penal tem, basicamente, duas fases, cada uma das quais presidida por uma magistratura específica.
Assim, primeiro temos a fase de averiguação/investigação – o inquérito -, presidido pelo Ministério Público, onde se apura se os factos (que vieram ao seu conhecimento através de queixa, denúncia, ou por qualquer outro meio) constituem ilícito(s) penal(is) e quem o(s) praticou.
Terminada a investigação o Ministério Público ou profere despacho de arquivamento, caso apure que não houve crime ou se não tiver indícios suficientes da sua prática e/ou de quem foram os seus autores. No caso contrário, deduz acusação. É, pois, neste momento que o Ministério Público toma posição sobre o processo.
Deduzindo acusação surge a segunda fase do processo: a do julgamento.
Por vezes, entre a fase de inquérito e a do julgamento interpõe-se uma outra, a da instrução, que se destina, especificamente, a analisar a posição tomada previamente pelo Ministério Público, que não resulta de um qualquer poder tutelar da magistratura judicial face à magistratura do Ministério Público. A instrução, como a própria lei diz no art. 286º do C.P.P., visa a “comprovação judicial” da decisão tomada pelo Ministério Público, de acusar ou de arquivar o inquérito. E nesta comprovação inclui-se, então, o poder de proceder à alteração da qualificação jurídica constante da acusação.
E quando o Ministério Público tenha deduzido acusação e o inquérito transite, directamente, para a fase de julgamento, quais os poderes do juiz?
Desde logo o juiz pode não receber a acusação: isso mesmo o diz a lei, enumerando os casos em que esta possibilidade existe.
No que agora interessa o juiz pode não receber a acusação, ou seja, pode rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada.
E a acusação é manifestamente infundada quando:
- não contenha a identificação do arguido;
- quando não contenha os factos;
- quando não indique as disposições legais aplicáveis;
- quando não contenha as provas;
- quando os factos não constituírem crime – art. 311º, nº 2, al. a), e nº 3.
Ou seja, o juiz não receberá a acusação quando esta padeça de vícios tais que a inquinem inexoravelmente.
Uma acusação sem arguido é manifestamente infundada. Sendo certo que o processo se destina, sempre, à punição do agente de uma infracção, qual seria o desfecho, no caso, em que, mesmo provando-se o crime, não havia agente a punir? E o mesmo se diga em relação a todas as demais situações: para quê realizar um julgamento quando a inutilidade da sua realização é evidente?
Coisa diferente se passa no que à qualificação jurídica dos factos respeita: se a acusação contém a identificação do agente, a descrição dos factos que lhe são imputados, se os factos descritos integram, em abstracto, ilícito(s) criminal(is), devidamente identificado(s), e se a acusação contém as provas de cuja produção resultará a probabilidade da condenação, então a acusação está perfeita, no sentido do art. 311º do C.P.P., ou seja, tem todas as condições legais para ser recebida.
E neste caso o juiz não pode imiscuir-se na função do Ministério Público, alterando a qualificação dada aos factos descritos, qual autoridade tutelar que intervém em jeito de correcção do trabalho anterior. Aqui o juiz ou recebe a acusação, se esta corresponder ao formalismo legal, ou a rejeita, no caso contrário.
Esta é, em nossa opinião, o que resulta do princípio do acusatório, constitucionalmente consagrado no art. 32º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa, que diz que «o processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório».
O princípio do acusatório impõe que a acusação e o julgamento estejam sedeados em órgãos diferentes. Em ordem a conciliar o interesse público da perseguição criminal e as exigências da imparcialidade, isenção e objectividade do julgamento, a investigação e acusação, por um lado, e o julgamento, por outro, terão que caber a entidades diferentes: quem acusa não julga e quem julga não pode acusar [1].
E aqui acrescentaremos que quem julga não pode acusar nem pode intervir na acusação deduzida que, a seguir, vai apreciar. Sendo certo que a qualificação jurídica integra a acusação (de tal modo que se esta não constar a acusação será rejeitada) é evidente que a alteração desta qualificação por parte do juiz, no momento do recebimento daquela peça, significa intromissão num acto que não é da sua competência: ao juiz compete apreciar a qualificação constante da acusação e proferir sobre a mesma o veredicto final, mas apenas aquando da prolação da sentença.
E não se diga que a fase de instrução desvirtuou o modelo acusatório do direito processual penal português. É que o juiz de instrução, não obstante investigar autonomamente o caso submetido a instrução, tem de actuar dentro dos limites da vinculação factual fixados pelo requerimento de abertura de instrução, não os podendo extravasar. Na instrução compete ao juiz conhecer apenas os factos impugnados, isto é, aqueles que, dentre os constantes da acusação ou do despacho de arquivamento, mereçam solução discordante por parte do requerente: entre o requerimento de abertura de instrução e a decisão instrutória tem que haver uma correspondência material, no sentido de os factos invocados no primeiro terem que estar tratados na segunda e apenas os factos invocados no primeiro poderem ser conhecidos na segunda. Por isso se diz que o modelo acusatório em que assenta a estrutura do processo saiu notoriamente reforçado [2].
O que é que sucede no nosso caso?
Vendo a situação numa determinada perspectiva temos, aqui, uma alteração da qualificação jurídica dos factos imputados, o que, face ao princípio do acusatório, redunda em intromissão indevida, e portanto, do poder judicial.
Mas repare-se que a decisão recorrida rejeitou a acusação porque entendeu que «a conduta imputada ao arguido na acusação deduzida nos autos não integra o tipo de crime por que vem acusado …».
Conforme vimos, o juiz pode rejeitar a acusação se os factos imputados ao agente não constituírem crime – art. 311º, nº 2, al. a), e nº 3, al. d), do C.P.P.
É a esta luz que se deve ver a decisão recorrida.
Pratica o crime de consumo de estupefacientes do nº 2 do art. 40º do D.L. nº 15/93, de 22/1 (que o douto acórdão de fixação de jurisprudência nº 8/2008 decidiu que continuava em vigor) quem detiver, para o seu consumo, substâncias compreendidas nas tabelas I a IV em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.
Foi este o crime imputado ao arguido porque, na tese da acusação, «o arguido tinha consigo vários pedaços … de canabis (resina), com o peso líquido de 8,549 gramas … destinava-o exclusivamente ao seu consumo … era conhecedor das características e natureza estupefaciente do produto que detinha … procedeu de forma livre, voluntária e consciente, sabedor que a sua conduta era proibida e punida por lei».
Em complemento da acusação diz o Ministério Público no recurso que a fixação da dose média individual diária só pode fazer-se em sede de julgamento, pois é uma operação sujeita ao princípio do contraditório, da oralidade, da imediação e da investigação.
A detenção de substâncias compreendidas nas tabelas I a IV anexas ao D.L. nº 15/93, de 22/1, integra a prática de um crime de consumo de estupefacientes, do art. 40º, nº 2, se a sua quantidade for superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.
Com vista à caracterização do estado de toxicodependência [3], e para efeitos da aplicabilidade dos art. 26º, nº 3, e 40º, nº 2, do D.L. nº 15/93, de 22/1 – que tipificam o tipo legal do crime de “traficante-consumidor” e do “consumo de droga”-, a Portaria nº 94/96, de 26/3, estabeleceu, no seu art. 9º, que «os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, de consumo mais frequente, são os referidos no mapa anexo à presente portaria …».
Considerando o que consta do mapa, temos que o valor diário estabelecido para a canabis (resina) é de 0,5 gr.
A natureza ilegal da substância apreendida tem que estar demonstrada no processo, isto para todos os crimes relativos a estupefacientes. Por isso é necessário proceder ao exame laboratorial das substâncias apreendidas, em conformidade com o art. 62º do D.L. nº 15/93, de 22/1.
Também para caracterização do estado de toxicodependência a portaria citada remete, precisamente, para este exame do art. 62º estabelecendo, no art. 10º, nº 1, que «na realização do exame laboratorial referido nos nº 1 e 2 do artigo 62º … o perito identifica e quantifica a planta, substância ou preparação examinada, bem como o respectivo princípio activo ou substância de referência».
O princípio activo é a substância ou conjunto delas que é responsável pelos efeitos da ministração de um determinado produto.
No site da Apifarma (www.apifarma.pt) podemos ler que os medicamentos são compostos por substâncias activas, também chamadas de princípio activo, que «é a substância de estrutura definida responsável por produzir uma alteração no organismo que pode ser de origem vegetal ou animal». A grande maioria dos medicamentos é composta por uma mistura de substâncias: a parte fundamental corresponde a um ou vários princípios activos, que são as substâncias directamente responsáveis pelos efeitos benéficos. As restantes, que ocasionalmente constituem a maior parte do conteúdo do medicamento, correspondem aos excipientes, substâncias de natureza diversa, cuja função consiste em servir de suporte aos princípios activos, proporcionar a sua adequada conservação e facilitar a sua administração.
Encontrado o conceito de princípio activo, outro que se mostra fundamental para a decisão é o de concentração, que é a percentagem do princípio activo por unidade de volume.
O princípio activo da canabis, ou seja, aquela que é responsável pela maioria dos seus efeitos psicotrópicos, é o tetrahidrocanabinol (THC).
Então, para a determinação do estado de toxicodependência é essencial não só identificar a natureza da substância detida, com vista à demonstração que ela integra as tabelas I a IV anexas do D.L. nº 15/93, de 22/1, como ainda também o respectivo princípio activo, ou seja, no caso, demonstrar a percentagem de tetrahidrocanabinol (THC) existente no produto apreendido [4].
Só face a este resultado é que podemos socorrer-nos, então, dos valores referidos na tabela anexa à Portaria nº 94/96, de 26/3: só perante a percentagem do princípio activo constante da substância apreendida, só em face do grau de pureza do produto, conforme se diz em linguagem corrente – seja com a canabis, seja com qualquer outra substância, mormente heroína ou cocaína -, é que podemos avaliar se a quantidade detida é «superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias».
Pensemos num exemplo conhecido de muitos de nós. O princípio activo do tabaco é a nicotina, que é a substância que gera a habituação. Ora, para um fumador a quantidade diária de cigarros fumados depende muito da nicotina existente no concreto cigarro fumado: se a concentração de nicotina no cigarro for elevada o fumador fumará menos cigarros; ao invés, se ela for baixa o número de cigarros fumados aumentará, uma vez que o mesmo número destes não fornece a nicotina solicitada pelo organismo do fumador.
Regressando ao caso em análise, comete o crime de consumo de estupefaciente o agente que detiver substância ilegal em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias. Ao invés, se a substância detida não exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, então estamos perante uma contra-ordenação, do art. 2º da Lei nº 30/2000, de 29/11.
Portanto, no caso de detenção de substância constante das tabelas I a IV do D.L. nº 15/93, 22/1, para consumo, confrontam-se dois possíveis ilícitos:
- ou o crime de consumo de droga, do art. 40º, nº 2, do D.L. nº 15/93, de 22/1, se a quantidade detida for superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias;
- ou a contra-ordenação do art. 2º da Lei nº 30/2000, de 29/11, se a quantidade detida não exceder a quantidade necessária para o consumo individual durante o período de 10 dias.
Obviamente que compete à acusação descrever a verificação de todos os elementos do crime imputado.
Ao crime de consumo de droga – e a todos os crimes relacionados com estupefacientes -, é essencial, como vimos, identificar o grau de pureza, isto é, a concentração do princípio activo existente no produto apreendido de modo a que, em abstracto, a quantidade apreendida seja superior à necessária para consumo médio individual durante 10 dias, considerando os valores da tabela.
Não estando este valor alegado não está configurado, pois, o crime de consumo imputado ao arguido. Conforme decisão proferida por esta Relação em 17-2-2010, no processo 871/08.2PRPRT, «perante os factos apurados … não se pode concluir que o arguido detinha para consumo, estupefacientes em quantidade superior às 10 doses diárias, aludidas no art. 2 nº 2 da citada Lei nº 30/2000 …».
E não estando, então o princípio do tratamento mais favorável impõe que se entenda os factos acusados como integrando, tão só, a prática de uma contra-ordenação.
Daí que, concordando com a decisão recorrida, se julga improcedente o recurso interposto.
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DISPOSITIVO*
Por todo o exposto, decide-se negar provimento ao recurso.
Sem custas.
Elaborado em computador e revisto pela relatora, 1ª signatária – art. 94º, nº 2, do C.P.P.
Porto, 2010-03-25
Olga Maria dos Santos Maurício
Artur Manuel da Silva Oliveira
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[1] Gomes Canotilho-Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, 3ª ed., pág. 205.
[2] Mouraz Lopes, Garantia Judiciária do Processo Penal, pág. 75.
[3] A toxicodependência é usualmente definida como uso de substância sob controlo internacional com outros fins que não médicos e científicos, que altera os processos bioquímicos ou fisiológicos do organismo. As drogas psico-activas, que se caracterizam pelo poder de modificar as funções do sistema nervoso central (SNC) são as que se encontram mais directamente ligadas à toxicodependência.
[4] Tal como a cevada não se confunde com a cerveja, nem a uva com o vinho, nem o milho com o uísque, também a canabis não se confunde com o tetrahidrocanabinol (THC).
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OBSERVAÇÃO
Anteriormente esteve publicado um acórdão que não condizia com o sumário supra, o qual está em conformidade com o acórdão proferido e publicado no processo nº 40/09.4PCPRT.P1.Detectado o erro, foi de imediato feita a devida correcção, sendo este o acórdão que consta nos autos.