Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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EMPREITADA
RESOLUÇÃO DO CONTRATO
DESISTÊNCIA DO CONTRATO
II - Não se provando o fundamento invocado pelo dono da obra para a resolução do contrato, a comunicação desta deve ser classificada como desistência do contrato.
III - Em caso de desistência, o dono da obra terá de pagar ao empreiteiro a soma das despesas com a aquisição de materiais, transporte, etc., acrescida do valor incorporado na obra, em que se inclui o trabalho do empreiteiro e o daqueles que trabalharam para ele; às despesas e ao trabalho será aduzido o proveito que o empreiteiro poderia retirar com a execução da obra completa, isto é, o valor do concreto benefício económico.
Os Factos
Recurso de apelação interposto na acção com processo ordinário nº…./03.8TBVNG, da .ª Vara Mista de Vª Nª de Gaia.
Autor – B………. .
Ré – C………., Ldª.
Pedido
Que se declare que a Ré desistiu da empreitada que havia contratado com o Autor.
Que se condene a Ré a pagar ao Autor, a título de indemnização dos seus gastos, trabalho e proveito que poderia tirar com a obra, a quantia de € 197.241,74 (€ 165.749,36 correspondente ao valor líquido e € 31.492,38 ao valor do IVA).
Que se condene a Ré a pagar ao Autor os juros que se vencerem, à taxa legal de 12%, desde a citação até efectivo e integral pagamento.
Tese do Autor
Dedica-se à realização de trabalhos de construção civil e foi contactada pela Ré para a celebração de um contrato de empreitada, celebrado em 22/11/01, pelo preço de € 834.738, acrescendo IVA.
No decurso dos trabalhos, a Ré substituiu a Autora na execução das obras, desistindo do contrato celebrado com a Autora.
Deduzindo aos gastos (€ 25.631,35 mais € 11.426,14), trabalho (€ 60.930) e proveito que o Autor poderia tirar da obra (€ 223.198,23), acrescidas de IVA, à taxa de 19%, o valor dos pagamentos efectuados pela Ré, resulta um saldo favorável correspondente ao montante peticionado.
Tese da Ré
O Autor abandonou a obra, na sequência da execução defeituosa de diversos trabalhos.
Nessa sequência, a Ré resolveu o contrato de empreitada, por comunicação escrita feita ao Autor.
Impugna os custos reclamados pelo Autor, os trabalhos realizados e constantes de autos de medição e alega que os valores por ela Ré pagos foram superiores aos invocados.
Sentença
Na sentença proferida pelo Mmº Juiz “a quo”, a acção foi julgada integralmente improcedente e a Ré absolvida do pedido.
Conclusões do Recurso de Apelação (resenha):
1 – Foram incorrectamente julgados os pontos nºs 13º e 49º da Base Instrutória; não se percebe como o acordo estabelecido entre Autor e Ré visou “compensar os atrasos do Autor na execução dos trabalhos” se a Ré reembolsava posteriormente o Autor do inicial pagamento dos materiais; falar em atrasos é matéria conclusiva, que deveria ser suportada por outros factos. As testemunhas que suportaram a resposta, consoante a fundamentação da mesma, prestaram juízos conclusivos, além de que duas delas foram representantes da Ré e intervieram no negócio nessa qualidade.
2 – Foi incorrectamente julgado o ponto nº 17º da Base Instrutória, quando se refere que “as medições dos trabalhos efectuados pelo Autor foram efectuados pela Ré em virtude de o Autor as não realizar”; a resposta extravasa o quesito e a factualidade não foi alegada pelas partes. O tribunal não atendeu à prova produzida em audiência, tendo apenas se baseado na interpretação que faz de um documento; duas das testemunhas que suportaram a resposta foram representantes da Ré e intervieram no negócio nessa qualidade.
3 – Foi incorrectamente julgado o ponto nº22 da B.I., que deveria ter tido resposta positiva.
4 – Foram incorrectamente julgados os pontos nºs 24º e 28º da B.I., que deveriam ter merecido resposta positiva, por força da conjugação dos documentos nºs 16 e 18, juntos com a P.I.
5 – Foi incorrectamente julgado o ponto nº 25 da B.I., que deveria ter merecido resposta positiva, de acordo com a resposta dada ao artº 26º, as regras da experiência e o teor do doc. nº 18º da B.I.
6 – Foi incorrectamente julgado o ponto nº 31º da B.I., que deveria ter sido dado como provado, em face da correcção do erro de escrita de fls. 312 e do doc. nº 70, com a P.I. A resposta dada pode ter sido induzida por esse erro de escrita.
7 - Foi incorrectamente julgado o ponto nº 42º da B.I., que deveria ter sido dado como provado, em face dos docs. nºs 82, 83 e 84, juntos com a P.I., e da conjugação dos artºs 116º da P.I. e 74º da Contestação.
8 - Foi incorrectamente julgado o ponto nº 43º da B.I., que deveria ter sido dado como provado, embora limitando a resposta ao proveito que o A. tiraria da execução da obra, face às als. A) a D) da M.F.A. e ao depoimento testemunhal de D………. .
9 – Foram incorrectamente julgados os pontos nº 46º, 48º e 50º da B.I. Incidem sobre matéria conclusiva e de direito, designadamente, quanto ao 46º, não indicando fundamentadamente quantos trabalhadores existiam e quantos deviam existir; deverão ter-se como não escritas.
10 – Da mesma forma, os pontos nºs 57º e 58º da B.I. O estabelecimento do nexo de causalidade entre o facto e o dano envolve conhecimentos especiais que o julgador não tem. Trata-se de juízo conclusivo e sobre o qual deveria ter incidido peritagem.
11 – O Autor não incumpriu qualquer das obrigações que a sentença invoca para a resolução do contrato (cláusulas 3ª nºs 1 e 2, 1ª als. a), 4ª nºs 1 e 2, 1ª nº 1 al. f) – o Autor não estava obrigado a apresentar à Ré os autos de medição e, se a Ré sempre efectuou essas medições e pagou ao Autor, constitui abuso de direito pretender fazer valer-se de uma situação para a qual contribuiu; o ritmo de laboração só estaria comprometido se o Autor não tivesse cumprido com os prazos que lhe foram fixados pela direcção da obra, não se encontrando junto aos autos qualquer plano de trabalho; não resulta dos factos provados, nem foi alegado, que o Autor estivesse obrigado a realizar a betomação em 4/4/06.
12 – Mas mesmo que o Autor tivesse faltado ao cumprimento de obrigações, tal importaria apenas mora, e não incumprimento definitivo, não conferindo direito à resolução do contrato.
13 – Foram violados os artºs 334º, 388º, 406º, 432º, 236º, 237º, 805º, 798º e 1208º C.Civ., 646º, 659º, 660º e 664º C.P.Civ.
14 – O tribunal não podia conhecer do funcionamento da cláusula penal inserta na cláusula 7ª nº3 do contrato de empreitada, pois tal não lhe foi pedido pelas partes; ainda que pudesse, deveria ter conhecido da questão suscitada pelo Autor de tal cláusula ser manifestamente excessiva, onerosa e contrária à boa fé (artº 39º da Réplica); em ambos os casos, a sentença é nula – artº 668º nº 1 al. d) C.P.Civ.
A Ré/Apelada, em contra-alegações, pugna pela confirmação da decisão recorrida.
Factos Apurados em 1ª Instância
O A. é construtor civil, actividade que exerce há cerca de 15 anos, com o nome de E………., estando organizado em forma de empresa (al. A) dos factos assentes).
Como actividade, o A. realiza obras de construção civil que lhe são solicitadas (al. B) dos factos assentes).
Tal actividade é exercida com fins lucrativos, recebendo o correspondente preço das obras que executa (al. C) dos factos assentes).
No exercício da sua actividade, o A. foi contactado pela R., na pessoa do seu gerente, Eng. F………., com a finalidade de contratar a realização de uma obra (al. D) dos factos assentes).
No mês de Setembro de 2001, o Eng. F………. telefonou ao A., solicitando um encontro entre ambos, que se realizou no escritório do Autor (al. E) dos factos assentes).
Na data e hora combinada o Eng. F………. compareceu no escritório do Autor e reunindo-se com aquele, apresentou o projecto de uma obra, solicitando que o Autor desse um orçamento para a execução da obra projectada - cfr. documentos juntos a fls. 14 e 15, que aqui se dão por integralmente reproduzidos (al. F) dos factos assentes).
O projecto apresentado cuja cópia foi entregue ao A., consistia numa edificação composta de sub-cave, cave e nove andares a executar na Rua ………., Vila Nova de Gaia (al. G) dos factos assentes).
O Eng. F………. pretendia um orçamento para as artes de pedreiro e trolha (al. H) dos factos assentes).
O A. apresentou o referido orçamento - cfr. documento junto a fls. 16 e 17, que aqui se dá por integralmente reproduzido (al. I) dos factos assentes).
No decurso de uma reunião, o Autor e Ré na pessoa do Eng. F………. acordaram que, pelo menos, o betão e o aço a utilizar na construção no rés-do-chão e pisos inferiores ficava a cargo da R., sendo que ao A. competiria a execução (al. J) dos factos assentes).
Quanto aos restantes pisos o fornecimento de material e a respectiva, execução da obra competiria ao Autor (al. L) dos factos assentes).
O Autor só tinha uma grua e necessitava para a realização dos trabalhos que lhe foram propostos pela Ré de outra grua (al. M) dos factos assentes).
Após um período negocial entre as partes, Autor e Ré vieram a realizar em 22.11.2001 um contrato intitulado de "CONTRATO DE EMPREITADA", que foi integralmente redigido pela Ré - cfr. documento junto a fls. 18 a 25, que aqui se dá por integralmente reproduzido (al. N) dos factos assentes).
Pelo contrato aludido em 13., relativamente à construção do Empreendimento "G………." situado na Rua ………., ………., Vila Nova de Gaia, foi acordado entre as partes que o A. se obrigava perante a R. a realizar todos os trabalhos chamados "trabalhos de betão armado" e, designadamente, a:
a) fornecer a mão-de-obra, equipamentos e materiais de apoio necessários à realização de todos os trabalhos de Betão Armado. Exceptuou-se neste ponto o fornecimento dos materiais (Betão e Aço) para as fundações e muros de contenção periférica, tecto da cave e tecto da sub-cave cuja responsabilidade seria da R.;
b) proceder à colocação em obra, de 2 (duas) gruas capazes para a execução dos trabalhos;
c) proceder à carga e descarga, por sua conta e risco, de materiais e equipamentos;
d) proceder ao saneamento e limpeza das cabeças das estacas, bem como, limpeza das Juntas de betonagens no muro de Berlim;
e) proceder à moldagem de todo o aço necessário para a realização dos trabalhos de Betão armado. Este ponto inclui a moldagem de aço para estacas, muros de "Berlim", muros de contenção periféricos, fundações, maciços de encabeçamento, lintéis de travação, vigas, lajes, padieiras, amarrações, palas, consolas;
f) proceder à betonagem de todos os elementos estruturais e em Betão Armado que compõem o projecto de Betão Armado da obra. Este ponto incluía a betonagem de estacas, muros de "Berlim", muros de contenção periféricos, fundações, maciços de encabeçamento, lintéis de travação, vigas, lajes, padieiras, amarrações, palas, consolas;
g) proceder à execução do pavimento térreo acabado a helicóptero, incluindo o fornecimento e colocação de caleiras de drenagem tipo "Stordrain";
proceder ao uso de cofragem adequada e necessária para a obtenção de uma excelente visualização do Betão armado moldado. Este ponto incluía os muros de "Berlim" e muros de contenção periférica;
h) a madeira a utilizar na execução dos restantes trabalhos anteriormente descritos deveria ser fornecida pelo A.;
i) proceder à realização e implementação da segurança da obra na sua fase de crescimento estrutural, nomeadamente, executar segurança periférica de lajes, vãos, caixas de elevadores, escadas de acessos a patamares e pisos, colocar redes na periferia das lajes e outros vãos julgados necessários pela Direcção da Obra, dotar a obra de equipamento adequado, em termos de segurança, à betonagem de pilares, lajes, caixas de elevadores, coberturas, muros de contenção, fundações e todos os outro elementos referidos na al. f) (al. O) dos factos assentes).
Mais foi acordado que a R. pagaria ao A., como contrapartida da obrigação referida em 14. o preço de € 834.738,28, a que acresceria o montante do respectivo IVA (al. P) dos factos assentes).
Mensalmente, até ao dia 25, seria elaborado um auto de medição da obra e, após aprovação do mesmo pela R., o A. emitiria a factura respectiva ao dia 6 do mês seguinte (al. Q) dos factos assentes).
A falta de declaração expressa da R. sobre o auto de medição feita até ao dia 5 equivaleria à aprovação tácita do auto de medições (al. R) dos factos assentes).
Os pagamentos seriam efectuados até ao dia 15 do mês seguinte ao da realização dos trabalhos (al. S) dos factos assentes).
O A., por instruções da R., iniciou a execução da obra na última semana de Novembro de 2001, dando início à vedação do terreno onde a mesma seria implantada e montagem do estaleiro (al. T) dos factos assentes).
Em Dezembro começou a edificação propriamente dita (al. U) dos factos assentes).
Os trabalhos a executar pelo A. tinham obrigatoriamente de ser precedidos pelo desaterro do terreno de implantação da obra, estando o mesmo atribuído a outra empresa (al. V) dos factos assentes).
A Ré não forneceu, pelo menos, o betão referido em 14.) na al. a) (al. X) dos factos assentes).
Em finais de Dezembro de 2001, o A. solicitou que lhe fosse paga a quantia de 10.000.000$00, acrescida do respectivo IVA (al. Z) dos factos assentes).
Após o referido em 23. ficou acordado o pagamento da quantia de 24.939,89 e respectivo IVA (al. AA) dos factos assentes e resposta ao quesito 19º da base instrutória).
Em resultado do acordado em 24., o A. emitiu e entregou à R. a factura n.° 144 de 06/01/2002, no referido valor, junta a fls. 26, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (al. BB) dos factos assentes).
A R. não aceitou o montante facturado referido em 25., pretendendo reter 5% do valor facturado para o Fundo de Garantia (al. CC) dos factos assentes).
O A. procedeu à emissão de nova factura para substituir a n.° 144, factura essa com o n.° 149, com a mesma data da anterior, onde fez descontar os 5% pretendidos pela R., totalizando a factura € 27.720,70, com IVA já incluído, a qual deveria ter sido paga pela Ré até ao dia 15.01.2002, junta a fls. 27, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (al. DD) dos factos assentes).
A R. em 23/01/2002 entregou ao A. a quantia de € 27,700,00 por conta da factura n.º 149 aludida em 27. (al. EE) dos factos assentes).
Em 06/01/2002 e referente ao mês de Dezembro de 2001, o A. emitiu a factura n.° 145, relativa ao fornecimento de betão e ao valor parcial do aluguer da grua por cujo pagamento a R. se responsabilizou, no valor de € 5.306,61, com IVA já incluído, que devia ter sido pago pela Ré ao Autor até ao dia 15.01.2002, junta a fls. 28, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (al. FF) dos factos assentes).
A R. entregou ao A. em 11/03/2002 o montante de € 5.129,79 por conta da factura aludida em 29. (al. GG) dos factos assentes).
Em 06/02/2002, o A. emitiu e entregou à R. a factura n.° 150, correspondente aos trabalhos executados no mês anterior, no valor de € 20,425,77, IVA incluído, que devia ter sido pago pela R. ao A. até ao dia 15/02/2002, junta a fls. 29, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (al. HH) dos factos assentes).
A R. entregou ao A. a quantia de € 19.404,49 em 20/02/2002 por conta da factura aludida em 31. (al. II) dos factos assentes).
Em meados do mês de Março de 2002, a R. veio a solicitar a anulação da factura aludida em 31. e a emissão de uma outra com o valor de € 20.374,71 (al. JJ) dos factos assentes).
A nova factura, com o n.° 155, datada de 17/03/2002, no referido valor, foi emitida e entregue à R., junta fls. 30, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (al. LL) dos factos assentes).
Em 06/02/2002 e referente ao mês de Janeiro de 2002, o A. emitiu a factura n.° 151, relativa ao fornecimento de betão, no valor de € 9.418,99 com IVA já incluído, junta a fls. 31, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (al. MM) dos factos assentes).
A R. solicitou a anulação da factura aludida em 35. e a emissão de uma outra no valor de € 9.357,60, IVA incluído (al. NN) dos factos assentes).
Foi passada nova factura com o n.° 152, datada de 06/02/2002, no referido valor que devia ter sido pago pela R. ao A. até ao dia 15/02/2002, junta a fls. 31, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (al. OO) dos factos assentes).
Até ao dia 06/03/2002, a R. deveria comunicar ao A. o valor a facturar referente ao mês de Fevereiro, não tendo indicado qualquer valor para facturar (al. PP) dos factos assentes).
A R. deveria pagar até ao dia 15/03/2002 o valor correspondente à parte da obra executada durante o mês de Fevereiro (al. QQ) dos factos assentes).
Em 19/03/2003, o A. foi contactado pela R., comunicando que ia enviar um fax com os valores que devia facturar relativamente aos trabalhos realizados e fornecimento de betão, referentes aos mês de Fevereiro (al. RR) dos factos assentes).
O A. emitiu a factura n.° 156, relativa aos trabalhos prestados, no valor de € 15.470,85, IVA incluído e a factura n.° 157, no valor de € 560,24 relativa ao fornecimento de betão, juntas a fls. 33 e 34, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (al. SS) dos factos assentes).
Em 25/03/2002, a R. entregou ao Autor um cheque sacado por H………., datado de 21/03/2002 no valor de € 16.049,87 (al. TT) dos factos assentes).
Com data de 27/02/2002, o A. enviou à R., carta solicitando o pagamento das facturas relativas ao betão com o n.° 145 e 152, no prazo de 3 dias - cfr. documento junto a fls. 35, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (al. UU) dos factos assentes).
Em 3/4/2002, o A. enviou à R. um fax solicitando o pagamento das facturas n.° 152 e n.° 157, bem como o valor em falta para integral pagamento das facturas anteriormente pagas no montante de € 146,46 - cfr. documento junto a fls. 36, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (al. VV) dos factos assentes).
Em 08.04.2002 o Autor enviou à Ré o fax junto a fls. 37 e 38, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, no qual comunica a falta de pagamento da obra realizada até ao dia 15 de Abril e a presença de outro empreiteiro a realizar os trabalhos que lhe foram confiados (al. XX) dos factos assentes).
No mesmo dia, já depois das 18 horas, posteriormente a ter recebido o fax referido em 45., a R. comunicou ao A. a resolução do contrato de empreitada, fixando o prazo de sete dias para o A. retirar todo o equipamento existente na obra a seu cargo - cfr. documento junto a fls. 39 e 40, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (al. ZZ) dos factos assentes).
A Ré contratou, pelo menos, no dia 11 de Abril de 2002, a empresa I………., Lda. para realizar os trabalhos que foram confiados ao Autor (al. AAA) dos factos assentes).
Em 18/4/2002 a R. insistiu junto do A. para que este retirasse todo seu equipamento existente na obra, fazendo a denúncia de defeitos e requerendo a sua reparação - cfr. documento junto a fls. 43 a 45, que aqui se dá por integralmente (al. BBB) dos factos assentes).
O A. respondeu, por carta dirigida à R. em 23/4/2002 e por ela recepcionada, na qual refere que no dia 09/04/2002 não existia na obra qualquer defeito e nunca até essa data foi dado a conhecer a existência de qualquer defeito, junta a fls. 46 e 47, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (al. CCC) dos factos assentes).
O A. executou os seguintes trabalhos:
I. Vedação da obra e montagem de estaleiro.
II. Nos muros de suporte (laterais) ancorados, (cujo pré-esforço foi da responsabilidade de outra empresa, J……….), o A. procedeu à armação de ferro, cofragem, e betonagem, do seguinte:
1° Muro com 86 m (comprimento) x 4,25 m (altura) == 365,5 m2;
2° Muro com 16,60 m (comprimento) x 5,50 m (altura) = 91,3 m2.
III. Duas caixas de escada elevador (sapata da caixa de elevador), cuja dimensões de cada uma são:
- 12,12 m (comprimento) x 6,25 m (largura) x 1,40 m (altura) = 106,05 m3?
IV. Sapata do Muro MS1 (lado da grua) com 38,42 m (comprimento) x 1,25 m (largura) x 0,60 (altura) = 28,815 m3 e cofragem por ambos os lados com 56,60 m (comprimento) x 0,25 m (largura) x 2,80 m (altura) = 39,62 m3 (inclui armação de ferro cofragem e betonagem).
V. Muros de arranque em núcleo de caixas de escada e elevador:
- Núcleo A - 26 m (comprimento) x 1,50 m (altura) x 0,25m (largura) = 9,75 m3;
- Núcleo B - 26 m (comprimento) x 1,50 m (altura) x 0,25m (largura) = 9,75 m3 (inclui armação de ferro cofragem e betonagem).
VI. Armação de ferro para estacar - 138 unidades (estão enterrados na obra):
- 22 unidades com 1000 mm de diâmetro e ferro armado 194,60 metros lineares;
- 60 unidades com 800 mm de diâmetro e ferro armado 549 metros lineares;
- 26 unidades com 600 mm de diâmetro e ferro armado 216 metros lineares;
- 30 unidades com 500 mm de diâmetro e ferro armado 242,50 metros lineares
(o dito material foi armado e colocado pelo A. dando assistência à J………. [abriam para as estacas] e inclui betonagem das mesmas com material e mão-de-obra do A.)
VII. Armação de ferro de pilares e aplicação em Núcleo A e B, no total de 26 unidades com 6 m de altura.
VIII. Ferro armado em obra no estaleiro sem betão:
- Armaduras de sapatas (ferro pronto);
- M1 - 11 unidades;
- M2 - 9 unidades;
- M3 – l0 unidades;
- M3 A- 18 unidades;
- M4 - 4 unidades;
- M5 - 4 unidades.
IX. Pilares (prontos no estaleiro):
-2=P6;
-2-P5A;
- 2 - P5A3;
-2-PS*;
- 2=P2.
X. l Viga F3 com 3,20 m.
XI. estrivos moldados 13,50 m x 60 unidades == 210 m.
XII. arranque pilares:
- 30 unidades com 2,50 de diâmetro e patilha (moldado) 50.
XIII. Demolição de estacaria (descabeçamento de estacas):
- Muro MS l - 24 unidades com 500 mm de diâmetro e a altura de 1,20 m;
- Núcleo A e B - 23 unidades com 1000 mm de diâmetro e a altura de 1,20 m e 9 unidades com 800 mm de diâmetro e a altura de 1,20 m;
- Muros ancorados (laterais) - 14 unidades com 600 mm de diâmetro e a altura de 1,20m;
- Demolição das estacas em maciço - 2 unidades M3;
- Demolição de estacas VF1 e VF3 - 5 unidades com 500 mm de diâmetro e a altura de l,20 m;
- Maciços cofrados e ferro armado - M2 e M3;
- Vigas cofiadas e ferro armado - 3 unidades VF l e 2 unidades VF3;
- 13. maciços colocados e betonados à altura de 30 cm para apoio de muro ancorado (executado pela J……….).
XIV. Material de cofragem metálica deteriorado em obra pelos funcionário da R.:
Unidade Altura Largura
1 2,50 0,60 = 1,5;
7 2,50 1,25 = 3,125;
1 2.50 1 = 2,5.
(Na montagem do estaleiro houve escavação [com a máquina do A.] para maciços das gruas, armação de ferro e betonagem).
XV. Desmontagem do estaleiro (al. DDD) dos factos assentes).
Na vedação da obra e montagem do estaleiro o A. utilizou quatro operários, durante dez dias, trabalhando, cada um, oito horas por dia, o que dá um total de 320 horas (al. EEE) dos factos assentes).
Durante o mês de Dezembro de 2001, o A. manteve na obra operários que realizaram um total de 1594 horas de trabalho (al. FFF) dos factos assentes).
Durante o mês de Janeiro de 2002, o A. manteve na obra operários que realizaram um total de 2551 horas de trabalho (al. GGG) dos factos assentes).
Durante o mês de Fevereiro de 2002, o A. manteve na obra operários que realizaram um total de 1250 horas de trabalho (al. HHH) dos factos assentes).
Durante o mês de Março de 2002 e até à data em que o autor deixou de executar a obra, o A. manteve na obra operários que realizaram um total de 1515 horas de trabalho (al. III) dos factos assentes).
Na desmontagem do estaleiro foram utilizados 11 operários durante 5 dias, trabalhando, cada um, 10 horas por dia, num total de 550 horas (al. JJJ) dos factos assentes).
O A. procedeu ainda à orientação, fiscalização e coordenação dos trabalhos executados pelos operários, trabalho esse que se contabiliza numa média diária de quatro horas, o que perfaz um total de 344 horas (al. LLL) dos factos assentes).
Cada hora de trabalho tem um custo de € 7,5 (al. MMM) dos factos assentes).
O A. na obra teve como custos a título de trabalhos executados, que inclui material e mão-de-obra, a quantia de, pelo menos, € 52.029,07 (al. NNN) dos factos assentes).
A Ré procedeu, pelo menos, aos seguintes pagamentos:
em 23-01-2002, no montante de € 27.700,00;
21-03-2002, no montante de € 16.049,87;
11-03-2002, no montante de € 5.129,79 e
20-02-2002, no montante de € 19.484,49 (al. OOO) dos factos assentes).
O Eng. F………. propôs ao A. que este alugasse a utilização de uma grua junto de uma empresa da Figueira da Foz, de nome K………., Lda.. (resposta ao quesito 2º da base instrutória).
O A. propôs-se a aceitar tal, desde que o preço de aluguer que lhe fosse pedido estivesse dentro dos valores usualmente pagos pelo A. sempre que necessita de proceder ao aluguer de tal maquinaria (resposta ao quesito 3º da base instrutória).
Foi proposto pelo Eng. F………. que o A. alugasse a grua junto da firma por si indicada, sendo que a R. suportaria a diferença entre os preços do aluguer praticados por aquela firma e os cobrados pela pessoa a quem o Autor costumava alugar as gruas (resposta ao quesito 6º da base instrutória).
O Eng. F………. propôs que fosse a R. a reembolsar mensalmente o A. pelo valor de 30.000$00 (€ 149,64), correspondente à diferença entre o preço praticado pela K………., Lda e o usualmente pago pelo A. (resposta ao quesito 7º da base instrutória).
O betão a utilizar na construção no rés-do-chão e pisos inferiores foi fornecido pelo Autor devido ao acordo estabelecido entre o Autor e a Ré, posterior ao contrato aludido em 13., para compensar os atrasos do Autor na execução dos trabalhos e, na sequência desse acordo, ficou convencionado que o Autor procederia à encomenda e pagamento do betão necessário para obra relativa à construção no rés-do-chão e pisos inferiores com o compromisso, assumido pela R, de proceder ao reembolso ao A. da quantia despendida em tal material juntamente com o pagamento da parcela do preço seguinte (resposta aos quesitos 13º e 49º da base instrutória).
E ficou acordado que a R. procederia ao controlo e registo do betão descarregado e utilizado na obra e respectivo valor (resposta ao quesito 14º da base instrutória).
Na sequência do acordo aludido em 65. o A. contratou em seu nome o fornecimento do betão necessário, aceitando ser reembolsado pela R. do valor de tal fornecimento nos termos acordados (resposta ao quesito 15º da base instrutória).
Após o acordo referido em 13º e 49º, o A. foi executando a obra com o betão que ia comprando nos termos acordados (resposta ao quesito 16º da base instrutória).
O Eng. L………., que representava a Ré, procedeu à medição mensal dos trabalhos efectuados e do betão utilizado para efeitos de facturação e comunicava à direcção da R. tais medições para que esta, após aprovação, indicasse ao A. o valor a facturar com vista ao respectivo pagamento, com o esclarecimento que as medições dos trabalhos efectuados pelo Autor foram efectuadas pela Ré em virtude do Autor as não realizar (resposta ao quesito 17º da base instrutória).
A medição dos trabalhos executados pelo A. durante o mês de Fevereiro de 2002 deveria ser efectuada até ao dia 25.02.2002 (resposta ao quesito 20º da base instrutória).
Os trabalhadores do Autor compareceram no dia 09.04.2002 no local da obra (resposta ao quesito 26º da base instrutória).
No dia 9 de Abril de 2002, os trabalhadores do A. compareceram na obra, tendo sido impedidos pela R., na pessoa do seu gerente M………., de entrar na mesma, com o esclarecimento que a atitude da Ré deveu-se ao facto de ter enviado ao Autor a comunicação aludida em ZZ) (resposta ao quesito 27º da base instrutória).
O A. na obra teve os seguintes gastos: € 865,17 em ferro e € 690,78 em cofragem e pregos (resposta aos quesitos 29º e 30º da base instrutória).
O A. na obra gastou a quantia de € 1.750,77 no aluguer de grua ocorrido no mês de Dezembro de 2001 (resposta ao quesito 31º da base instrutória).
O A. na obra gastou a quantia de € 2.684,53 na montagem e transporte de grua em Dezembro de 2001 (resposta ao quesito 32º da base instrutória).
O A. na obra gastou a quantia de € 1.918,71 em ferro (resposta ao quesito 33º da base instrutória).
O A. na obra gastou a quantia de € 1.750,78 no aluguer de grua ocorrido no mês de Janeiro de 2002 (resposta ao quesito 34º da base instrutória).
O A. na obra gastou a quantia de € 1.750,78 no aluguer de grua ocorrido no mês de Fevereiro de 2002 (resposta ao quesito 35º da base instrutória).
O A. na obra gastou a quantia de € 302,56 em rede (resposta ao quesito 36º da base instrutória).
O A. na obra gastou a quantia de € 1.750,78 no aluguer de grua ocorrido no mês de Março de 2002 (resposta ao quesito 37º da base instrutória).
O Autor gastou € 328.27 no serviço de compressor e homem prestado na obra em 24.04.2002 (resposta ao quesito 38º da base instrutória).
O Autor gastou € 5.634,30 na desmontagem e remoção da grua ocorrida entre 24 e 26 de Abril de 2002 (resposta ao quesito 39º da base instrutória).
O Autor gastou € 2.328,53 no serviço de auto-grua prestado em 22.05.2002 (resposta ao quesito 40º da base instrutória).
O Autor gastou € 875,39 no aluguer de grua ocorrido em 27.05.2002 (resposta ao quesito 41º da base instrutória).
O A. gastou na obra betão no valor de € 329,20, ao qual acresce IVA (resposta ao quesito 42º da base instrutória).
Os atrasos na execução dos trabalhos a que o Autor se obrigou deveram-se ao escasso número de trabalhadores que o Autor tinha em obra (resposta ao quesito 46º da base instrutória).
A falta de mão-de-obra gerou também atrasos na execução de outras artes da obra (resposta ao quesito 48º da base instrutória).
Os referidos atrasos impossibilitaram a Ré de cumprir o seu esquema de planeamento concernente ao fornecimento de betão (resposta ao quesito 50º da base instrutória).
Para além das quantias referidas em OOO), a Ré entregou ao Autor a quantia de € 1.021,28 (resposta ao quesito 54º da base instrutória).
Em 4 de Abril de 2002 o Autor não procedeu à betonagem da fundação do muro de contenção de terras do lado nascente e sul (resposta ao quesito 55º da base instrutória).
A falta de betonagem da fundação do muro de contenção de terras do lado nascente e sul provocou o assentamento do muro de contenção, o esmagamento da junta de dilatação e consequente fissuramento e batimento da estrada e do passeio público (resposta ao quesito 57º da base instrutória).
E criou uma fractura num ramal num colector público de abastecimento de água que impediu o seu fornecimento aos prédios vizinhos (resposta ao quesito 58º da base instrutória).
Devido ao referido em 55º, 57º e 58º, a Ré teve que utilizar trabalhadores ao seu serviço (resposta ao quesito 59º da base instrutória).
No dia 15 de Março de 2002 foi efectuada a betonagem da sapata do muro B e no acto de escavação para a execução dessa betonagem foi verificado pela Ré um desmoronamento de terras que atenta a proximidade do talude com a grua n.º 2 implicou a necessidade de efectuar uma betonagem extra no dia 16 de Março de 2002 (resposta ao quesito 61º da base instrutória).
A Ré procedeu à execução dos referidos trabalhos, recorrendo para tal à utilização de trabalhadores por si contratados, a fim de evitar o colapso da referida grua (resposta ao quesito 63º da base instrutória).
Fundamentos
As questões colocadas pelo recurso em análise podem ser resumidas nas seguintes outras questões, por interpretação do teor das conclusões formuladas pela Apelante:
1ª - Análise das respostas aos qq. 13º e 49º da B.I. (conclusividade dos “atrasos” e incorrecta correlação entre os “atrasos” e o acordo estabelecido);
17º (quando se refere que “as medições dos trabalhos efectuados pelo Autor foram efectuados pela Ré em virtude de o Autor as não realizar”, a resposta extravasa o quesito e a factualidade não foi alegada pelas partes); 22º, 24º, 25º, 28º, 31º, 42º, 43º (limitando a resposta ao proveito que o A. tiraria da execução da obra) da B.I., que deveriam ter tido resposta integralmente positiva; 46º, 48º e 50º da B.I., por incidirem sobre matéria conclusiva e de direito, deverão ter-se como não escritas; 57º e 58º da B.I., por envolverem juízo conclusivo.
2ª – Análise do bem fundado das razões que a sentença convoca para aceitar a resolução do contrato, constantes das cláusulas 3ª nºs 1 e 2, 1ª als. a), 4ª nºs 1 e 2, 1ª nº 1 al. f) – incluindo saber se, mesmo que o Autor estivesse obrigado a apresentar à Ré os autos de medição e, se a Ré sempre efectuou essas medições e pagou ao Autor, constituiria abuso de direito pretender fazer valer-se de uma situação para a qual essa mesma Ré contribuiu.
3ª – Saber se as razões convocadas pela sentença importariam apenas mora, e não incumprimento definitivo, não conferindo direito à resolução do contrato.
4ª – Saber se o tribunal não podia conhecer do funcionamento da cláusula penal inserta na cláusula 7ª nº3 do contrato de empreitada, por não lhe ter sido pedido pelas partes; ainda que pudesse, deveria ter conhecido da questão suscitada pelo Autor de tal cláusula ser manifestamente excessiva, onerosa e contrária à boa fé; em ambos os casos, conhecer da nulidade da sentença – artº 668º nº 1 al. d) C.P.Civ.
Vejamos então.
I
Começaremos pela matéria de facto fixada e decorrente da audiência de julgamento que foi impugnada; para o efeito foram ouvidos, na íntegra, os suportes áudio relativos ao julgamento.Em primeiro lugar, o Apelante põe em causa a resposta conjunta aos qq. 13º e 49º. Aí se perguntava (q. 13º) se, “face ao referido em 11º e 12º” (falta de disponibilidade financeira, ou para crédito junto de fornecedores, por parte da Ré), “foi acordado entre A. e Ré que o primeiro procederia à encomenda e pagamento do betão e aço necessários para a obra, com o compromisso, assumido pela Ré, de proceder ao reembolso ao A. da quantia despendida em tais materiais, juntamente com o pagamento da parcela do preço seguinte”; já o q. 49º perguntava se “o betão foi fornecido pelo A. devido ao acordo estabelecido entre o Autor e a Ré, posterior ao contrato aludido em N), para compensar os atrasos do Autor na execução dos trabalhos”.
Respondeu-se assumindo elementos de ambas as perguntas, do seguinte modo: “Provado apenas que o betão a utilizar na construção do rés-do-chão e pisos inferiores foi fornecido pelo Autor devido ao acordo estabelecido entre o Autor e a Ré, posterior ao contrato aludido em N), para compensar os atrasos do Autor na execução dos trabalhos e, na sequência de tal acordo, ficou convencionado que o Autor procederia à encomenda e pagamento do betão necessário para a obra relativa à construção do rés-do-chão e pisos inferiores com o compromisso, assumido pela Ré, de proceder ao reembolso ao Autor da quantia despendida em tal material, juntamente com o pagamento da parcela do preço seguinte”.
Ora, sendo certo que o fornecimento do betão em causa sempre seria da responsabilidade da Ré, nos termos do contrato celebrado, as explicações dadas para a alteração do estabelecido foram, nos termos assumidos na resposta, apenas dadas em audiência pelos ex-gerentes da Ré N………. e M………. (com ligação ainda actual à Ré ou a empresas de semelhante composição social) – foram eles que, em momento já adiantado do julgamento, assumiram que o Autor não betonava com o ritmo que devia (perdendo o betão fornecido pela Ré a qualidade devida) e que isso se relacionou com o acordo posterior.
Ora, os engenheiros da Ré que tiveram contacto técnico com a obra, F………. e L………., queixaram-se dos atrasos na obra, mas o primeiro caracterizou o Autor, nessa relação, como um intermediário na aquisição do betão mais concorrencial em termos de preço (de que ele Autor era já fornecido), e o segundo apenas disse saber que o Autor forneceu betão desde o início; acresce que o segundo citado procedeu à elaboração dos “autos de medição” que, segundo a testemunha funcionária do Autor, D………., eram a base da facturação do Autor; os engenheiros citados também não colocaram decisivamente em causa os autos de medição juntos aos autos, pese embora a vaga dúvida sobre a inexistência de rubrica, em dois deles.
Em suma: pensamos que nenhuma explicação credível, ou “mais credível”, em termos proporcionais, foi fornecida em audiência para o estabelecimento desse acordo posterior.
Nestes termos, pensamos como mais adequado à prova produzida, responder aos aludidos quesitos afastando as explicações avançadas pelas partes. Desta forma, o quesito 49º será melhor respondido “não provado” e o quesito 13º melhor respondido restritivamente: “Provado apenas que, em momento posterior ao contrato celebrado, foi acordado entre o Autor e a Ré que o primeiro procederia à encomenda e pagamento do betão e aço necessários para a obra com o compromisso, assumido pela Ré, de proceder ao reembolso ao Autor da quantia despendida em tais materiais, juntamente com o pagamento da parcela do preço seguinte”.
No quesito 17º, aí se perguntava se “era o Engº L………., que representava a Ré, quem procedia à medição mensal dos trabalhos efectuados e do betão utilizado para efeitos de facturação e comunicava à direcção da Ré tais medições para que esta, após aprovação, indicasse ao A. o valor a facturar, com vista ao respectivo pagamento”.
Foi respondido afirmativamente, mas com o esclarecimento final de que “as medições dos trabalhos efectuadas pelo Autor foram efectuadas pela Ré em virtude de o Autor as não realizar”.
O Autor/Apelante insurge-se contra o esclarecimento, e, a nosso ver, com inteira razão; e isto porque foi absolutamente consensual no processo que, desde o início, foi a Ré, através de credenciados técnicos, quem procedeu às medições – outra coisa se não retira do invocado depoimento da testemunha S………. (encarregado do Autor), que apenas declarou que o Autor “nada media”, não que a Ré procedesse a medições em virtude o Autor nada medir, o que são obviamente realidades distintas.
A resposta ao quesito 17º deve assim ser positiva “tout court”, devendo proceder-se à eliminação do esclarecimento aditado em 1ª instância.
No quesito 22º perguntava-se se “o A. emitiu as facturas aludidas em SS) de acordo com os valores indicados pela Ré”. Ao quesito foi dada resposta negativa.
A impugnação do Autor, nesta sede, não tem em absoluto razão. As facturas são absolutamente conclusivas e não fazem qualquer remissão para os autos de medição da Ré. A resposta positiva seria apenas baseada no depoimento da funcionária do Autor D………. (não há qualquer conhecimento directo da matéria dos técnicos da Ré, muito menos, como alegado, qualquer espécie de “peremptoriedade”, nesta matéria) – todavia, tal depoimento foi em absoluto contrariado pelo dos ex-gerentes da Ré, os quais declararam em audiência que a conferência posterior das facturas mostrava que os valores delas constantes eram sempre superiores aos medidos (por análise posterior efectuada pela empresa). Desta forma, só podia o tribunal quedar-se pela dúvida, em consequência se mantendo a resposta negativa ao quesito.
No quesito 24º perguntava-se se “a Ré fez comparecer, em 8/4/02, outro empreiteiro na obra, para substituir o Autor na execução da mesma”. Respondeu-se negativamente.
De facto, face à inconclusividade das testemunhas quanto ao dia certo, o documento de fls. 42 junto com a P.I., não impugnado pela contra-parte, e em virtude da respectiva proximidade dos acontecimentos e da fiabilidade da fonte (por estranha ao conflito), parece situar a comparência de outro empreiteiro na obra, por pedido da Ré, no dia 9 de Abril de 2002, uma 3ª-feira.
Portanto, parece impor-se aqui, antes que uma resposta negativa, uma resposta restritiva, que nesta instância se adopta: “Provado apenas que a Ré fez comparecer outro empreiteiro na obra, para substituir o Autor na execução da mesma”.
No quesito 25º perguntava-se se “o Autor não tomou, no dia 8/4/02, conhecimento da comunicação aludida em ZZ” (relativa à resolução do contrato celebrado entre Autor e Ré). Foi adequadamente respondido “não provado”, já que em audiência não se efectuou uma única menção a esta matéria. Note-se que o “auto de notícia” de fls. 42 não faz qualquer referência ao Autor, mas ao encarregado de obras, o que são pessoas ou entidades completamente distintas.
No quesito 28º perguntava-se se “nessa altura” (9/4/02) “já se encontrava na obra outra firma, denominada O………., para dar continuidade à obra até então a ser realizada pelo Autor”. Foi respondido negativamente.
Ora, o depoimento das testemunhas é concordante quanto ao incidente verificado com a comparência em obra, em determinado dia, de trabalhadores do Autor e de trabalhadores de outra empresa – assim depuseram as testemunhas Engºs F………. e L………., para além da generalidade das testemunhas indicadas pela Autora, não contraditadas, designadamente P………. (operário manobrador) e D………. . O nome O………. foi explicitamente enunciado, quer pelo Engº F………., quer pelo ex-gerente M………. . Conjugados tais depoimentos com o teor do já citado “auto de notícia”, não teremos dúvidas em confirmar a certeza do perguntado, pelo que nesta instância se entende que a matéria do referido quesito se encontra “provada”.
No quesito 31º perguntava-se se “o Autor gastou na obra a quantia de € 1.867,49, em aluguer de grua”; respondeu-se restritiva e explicativamente que “o Autor na obra gastou a quantia de € 1.750,77, no aluguer de grua ocorrido no mês de Dezembro de 2001”. Não vemos como questionar a bondade da resposta, já que a impugnação do Autor olvida a necessária dedução, a partir da nota de crédito de fls. 77, por ele próprio Autor junta aos autos.
No quesito 42º perguntava-se se “o Autor gastou na obra betão no valor de € 11.426,14, ao qual acresce IVA”. Respondeu-se “provado apenas que o Autor gastou na obra betão no valor de € 329,20, ao qual acresce IVA”.
A Mmª Juiz “a quo” funda a dita restrição no facto de a testemunha L………. não ter reconhecido a respectiva autoria nos dois primeiros documentos “autos de medição” (não assinados por si), bem como pelo facto de o Autor não ter junto aos autos facturas ou recibos provenientes dos respectivos fornecedores.
Tem razão o Apelante, porém, quando invoca que é a própria Ré quem não impugna e até aceita tais valores no artº 74º da Contestação. Acresce que o depoimento do Engº L………., nesta matéria, é apenas dubitativo, após insistência formal e repetida para que reconhecesse tais documentos como genuínos – tais documentos, porém, a fls. 85 e 86, possuem o timbre da Ré C………, Lda, que ninguém colocou em causa em audiência.
Não se justifica pois a restrição na resposta, devendo o quesito ser julgado integralmente “provado”.
No quesito 43º, respondido negativamente, perguntava-se se “com a execução da obra, o A. tiraria de proveito 15% do preço total contratado com a Ré, aludido em P)”. Contámos apenas positivamente com o depoimento da mulher do Autor Q………., embora de forma genérica “é sempre essa a nossa margem”. Porém, a testemunha M………., ex-gerente, declarou muito detalhadamente que sempre lhe pareceu desde o início o preço contratado muito baixo, obviamente para ser concorrencial, o que motivou na Ré um especial cuidado sobre eventuais acréscimos de custos que o Autor fizesse repercutir sobre a mesma Ré.
Quedamo-nos em idêntica dúvida que pendeu sobre a Mmª Juiz “a quo”, confirmando claramente a resposta negativa; não faz sentido mesmo, por duvidoso, em concreto e mesmo a partir do orçamento prévio, que não em abstracto, responder que a Ré tiraria, contas feitas, qualquer espécie de proveito da obra.
Nos quesitos 46º, 48º e 50º perguntava-se se “os atrasos na execução dos trabalhos a que o Autor se obrigou se deveram ao escasso número de trabalhadores que o Autor tinha em obra, a que acresceu a diminuição gradual do número de trabalhadores a executar os trabalhos” (46º), se “a falta de mão-de-obra gerou também atrasos na execução de outras artes da obra” (48º) e se “os referidos atrasos impossibilitaram a Ré de cumprir o seu esquema de planeamento concernente ao fornecimento de betão” (50º). Respondeu-se: “Provado apenas que os atrasos na execução dos trabalhos a que o Autor se obrigou se deveram ao escasso número de trabalhadores que o Autor tinha em obra” (46º) e “provado” (48º e 50º).
O Apelante invoca a conclusividade de expressões como “atrasos” e “escasso número”. Acrescentamos que a resposta se estriba adequadamente no depoimento do então responsável técnico da Autora Engº F………., que declarou expressamente que a obra prosseguia com um número desadequado de trabalhadores para a respectiva dimensão (o número deve aumentar à medida da execução, o que não acontecia, disse também o Engº L……….), o que esteve na origem dos “atrasos”, precisamente porque (F……….) “eles apareciam quando lhes apetecia”, “não houve crescendo em termos de carga de pessoal, como solicitado pessoalmente ao Autor” e “havia já preocupação nos faxes com o andamento da obra”, o que se traduzia em “atrasos”.
Como é bom de ver, assim, não nos encontramos em face de qualquer interpretação jurídica ou adjectivante de factos, mas apenas em face de conceitos comuns, relativos à arte da construção de edifícios urbanos de larga dimensão, cujo maior detalhe ou análise não foi possível efectuar ou não resultou provado.
Trata-se, sobre o mais, de conceitos que não resumem, directamente ou por si, aliás como se verá infra, a sorte da acção – por todos, cf. Ac.R.L. 9/12/93 Col.V/149 ou Ac.R.P. 3/4/90 Bol.396/440 (obviamente que não se de nem se pode quesitar aquilo que constitui o cerne da decisão final da causa).
Entendemos assim que as citadas respostas já dadas em 1ª instância são de manter.
Nos quesitos 57º e 58º perguntava-se, respectivamente, se “a falta de betonagem da fundação do muro de contenção de terras do lado Nascente e Sul provocou o assentamento do muro de contenção, o esmagamento da junta de dilatação e o consequente fissuramento e abatimento da estrada e do passeio público” e se “criou uma fractura num ramal de um colector público de abastecimento de água que impediu o seu fornecimento aos prédios vizinhos”.
O Autor não aceita, por conclusivas, as respostas “provado” à dita matéria de facto, na medida em que estabelecem uma causalidade necessária entre factos e na medida em que inexistiu perícia técnica imparcial como meio de prova que sustentasse uma eventual convicção.
Desde logo se refira que as citadas respostas são adequadas à única prova fiável, muito detalhada e técnica, produzida no processo, e que consistiu nos depoimentos dos engenheiros da obra, F………. e L………. .
Por outro lado, a prova destes factos não é tarifada e inexistiu prova pericial requerida à concreta matéria destes quesitos.
Quanto à causalidade, é sabido como, conclusão juscivilística, envolve um fundamento fáctico, mas nele se não esgota.
A adequação aceite pela lei e pela doutrina (artº 563º C.Civ.) consiste, como escreveu Vaz Serra (in Obrigação de Indemnização, Bol. 84º/nº5), “num facto causal que faz acrescer, de maneira considerável, a possibilidade objectiva de realização do resultado ocorrido – e, para se considerar assim determinado facto da vida material, é necessário levar em conta as máximas da experiência, da razoabilidade”.
Assim, não aceitamos a conclusão do Recorrente, imputando à redacção da quesito qualquer espécie de conclusividade, quando a actividade do julgador se não regerá exclusivamente por essa matéria fáctica, sendo ela, como antecedente lógico do dano, indispensável para determinar um juízo final sobre a “causalidade adequada”.
II
É esta a matéria de facto provada, tal como se fixa nesta instância:O A. é construtor civil, actividade que exerce há cerca de 15 anos, com o nome de E………., estando organizado em forma de empresa (al. A) dos factos assentes).
Como actividade, o A. realiza obras de construção civil que lhe são solicitadas (al. B) dos factos assentes).
Tal actividade é exercida com fins lucrativos, recebendo o correspondente preço das obras que executa (al. C) dos factos assentes).
No exercício da sua actividade, o A. foi contactado pela R., na pessoa do seu gerente, Eng. F………., com a finalidade de contratar a realização de uma obra (al. D) dos factos assentes).
No mês de Setembro de 2001, o Eng. F………. telefonou ao A., solicitando um encontro entre ambos, que se realizou no escritório do Autor (al. E) dos factos assentes).
Na data e hora combinada o Eng. F………. compareceu no escritório do Autor e reunindo-se com aquele, apresentou o projecto de uma obra, solicitando que o Autor desse um orçamento para a execução da obra projectada - cfr. documentos juntos a fls. 14 e 15, que aqui se dão por integralmente reproduzidos (al. F) dos factos assentes).
O projecto apresentado cuja cópia foi entregue ao A., consistia numa edificação composta de sub-cave, cave e nove andares a executar na Rua ………., Vila Nova de Gaia (al. G) dos factos assentes).
O Eng. F………. pretendia um orçamento para as artes de pedreiro e trolha (al. H) dos factos assentes).
O A. apresentou o referido orçamento - cfr. documento junto a fls. 16 e 17, que aqui se dá por integralmente reproduzido (al. I) dos factos assentes).
No decurso de uma reunião, o Autor e Ré na pessoa do Eng. F………. acordaram que, pelo menos, o betão e o aço a utilizar na construção no rés-do-chão e pisos inferiores ficava a cargo da R., sendo que ao A. competiria a execução (al. J) dos factos assentes).
Quanto aos restantes pisos o fornecimento de material e a respectiva, execução da obra competiria ao Autor (al. L) dos factos assentes).
O Autor só tinha uma grua e necessitava para a realização dos trabalhos que lhe foram propostos pela Ré de outra grua (al. M) dos factos assentes).
Após um período negocial entre as partes, Autor e Ré vieram a realizar em 22.11.2001 um contrato intitulado de "CONTRATO DE EMPREITADA", que foi integralmente redigido pela Ré - cfr. documento junto a fls. 18 a 25, que aqui se dá por integralmente reproduzido (al. N) dos factos assentes).
Pelo contrato aludido em N), relativamente à construção do Empreendimento "G………." situado na Rua ………., ………., Vila Nova de Gaia, foi acordado entre as partes que o A. se obrigava perante a R. a realizar todos os trabalhos chamados "trabalhos de betão armado" e, designadamente, a:
a) fornecer a mão-de-obra, equipamentos e materiais de apoio necessários à realização de todos os trabalhos de Betão Armado. Exceptuou-se neste ponto o fornecimento dos materiais (Betão e Aço) para as fundações e muros de contenção periférica, tecto da cave e tecto da sub-cave cuja responsabilidade seria da R.;
b) proceder à colocação em obra, de 2 (duas) gruas capazes para a execução dos trabalhos;
c) proceder à carga e descarga, por sua conta e risco, de materiais e equipamentos;
d) proceder ao saneamento e limpeza das cabeças das estacas, bem como, limpeza das Juntas de betonagens no muro de Berlim;
e) proceder à moldagem de todo o aço necessário para a realização dos trabalhos de Betão armado. Este ponto inclui a moldagem de aço para estacas, muros de "Berlim", muros de contenção periféricos, fundações, maciços de encabeçamento, lintéis de travação, vigas, lajes, padieiras, amarrações, palas, consolas;
f) proceder à betonagem de todos os elementos estruturais e em Betão Armado que compõem o projecto de Betão Armado da obra. Este ponto incluía a betonagem de estacas, muros de "Berlim", muros de contenção periféricos, fundações, maciços de encabeçamento, lintéis de travação, vigas, lajes, padieiras, amarrações, palas, consolas;
g) proceder à execução do pavimento térreo acabado a helicóptero, incluindo o fornecimento e colocação de caleiras de drenagem tipo "Stordrain";
proceder ao uso de cofragem adequada e necessária para a obtenção de uma excelente visualização do Betão armado moldado. Este ponto incluía os muros de "Berlim" e muros de contenção periférica;
h) a madeira a utilizar na execução dos restantes trabalhos anteriormente descritos deveria ser fornecida pelo A.;
i) proceder à realização e implementação da segurança da obra na sua fase de crescimento estrutural, nomeadamente, executar segurança periférica de lajes, vãos, caixas de elevadores, escadas de acessos a patamares e pisos, colocar redes na periferia das lajes e outros vãos julgados necessários pela Direcção da Obra, dotar a obra de equipamento adequado, em termos de segurança, à betonagem de pilares, lajes, caixas de elevadores, coberturas, muros de contenção, fundações e todos os outro elementos referidos na al. f) (al. O) dos factos assentes).
Mais foi acordado que a R. pagaria ao A., como contrapartida da obrigação referida em 14. o preço de € 834.738,28, a que acresceria o montante do respectivo IVA (al. P) dos factos assentes).
Mensalmente, até ao dia 25, seria elaborado um auto de medição da obra e, após aprovação do mesmo pela R., o A. emitiria a factura respectiva ao dia 6 do mês seguinte (al. Q) dos factos assentes).
A falta de declaração expressa da R. sobre o auto de medição feita até ao dia 5 equivaleria à aprovação tácita do auto de medições (al. R) dos factos assentes).
Os pagamentos seriam efectuados até ao dia 15 do mês seguinte ao da realização dos trabalhos (al. S) dos factos assentes).
O A., por instruções da R., iniciou a execução da obra na última semana de Novembro de 2001, dando início à vedação do terreno onde a mesma seria implantada e montagem do estaleiro (al. T) dos factos assentes).
Em Dezembro começou a edificação propriamente dita (al. U) dos factos assentes).
Os trabalhos a executar pelo A. tinham obrigatoriamente de ser precedidos pelo desaterro do terreno de implantação da obra, estando o mesmo atribuído a outra empresa (al. V) dos factos assentes).
A Ré não forneceu, pelo menos, o betão referido em O), na al. a) (al. X) dos factos assentes).
Em finais de Dezembro de 2001, o A. solicitou que lhe fosse paga a quantia de 10.000.000$00, acrescida do respectivo IVA (al. Z) dos factos assentes).
Após o referido em Z), ficou acordado o pagamento da quantia de € 24 939,89 e respectivo IVA (al. AA) dos factos assentes e resposta ao quesito 19º da base instrutória).
Em resultado do acordado em AA), o A. emitiu e entregou à R. a factura n.° 144 de 06/01/2002, no referido valor, junta a fls. 26, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (al. BB) dos factos assentes).
A R. não aceitou o montante facturado referido em BB), pretendendo reter 5% do valor facturado para o Fundo de Garantia (al. CC) dos factos assentes).
O A. procedeu à emissão de nova factura para substituir a n.° 144, factura essa com o n.° 149, com a mesma data da anterior, onde fez descontar os 5% pretendidos pela R., totalizando a factura € 27.720,70, com IVA já incluído, a qual deveria ter sido paga pela Ré até ao dia 15.01.2002, junta a fls. 27, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (al. DD) dos factos assentes).
A R. em 23/01/2002 entregou ao A. a quantia de € 27 700,00 por conta da factura n.º 149 aludida em 27. (al. EE) dos factos assentes).
Em 06/01/2002 e referente ao mês de Dezembro de 2001, o A. emitiu a factura n.° 145, relativa ao fornecimento de betão e ao valor parcial do aluguer da grua por cujo pagamento a R. se responsabilizou, no valor de € 5.306,61, com IVA já incluído, que devia ter sido pago pela Ré ao Autor até ao dia 15.01.2002, junta a fls. 28, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (al. FF) dos factos assentes).
A R. entregou ao A. em 11/03/2002 o montante de € 5 129,79 por conta da factura aludida em FF) (al. GG) dos factos assentes).
Em 06/02/2002, o A. emitiu e entregou à R. a factura n.° 150, correspondente aos trabalhos executados no mês anterior, no valor de € 20.425,77, IVA incluído, que devia ter sido pago pela R. ao A. até ao dia 15/02/2002, junta a fls. 29, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (al. HH) dos factos assentes).
A R. entregou ao A. a quantia de € 19 404,49 em 20/02/2002 por conta da factura aludida em HH) (al. II) dos factos assentes).
Em meados do mês de Março de 2002, a R. veio a solicitar a anulação da factura aludida em HH) e a emissão de uma outra com o valor de € 20 374,71 (al. JJ) dos factos assentes).
A nova factura, com o n° 155, datada de 17/03/2002, no referido valor, foi emitida e entregue à R., junta fls. 30, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (al. LL) dos factos assentes).
Em 06/02/2002 e referente ao mês de Janeiro de 2002, o A. emitiu a factura n.° 151, relativa ao fornecimento de betão, no valor de € 9 418,99 com IVA já incluído, junta a fls. 31, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (al. MM) dos factos assentes).
A R. solicitou a anulação da factura aludida em MM) e a emissão de uma outra no valor de € 9 357,60, IVA incluído (al. NN) dos factos assentes).
Foi passada nova factura com o n.° 152, datada de 06/02/2002, no referido valor que devia ter sido pago pela R. ao A. até ao dia 15/02/2002, junta a fls. 31, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (al. OO) dos factos assentes).
Até ao dia 06/03/2002, a R. deveria comunicar ao A. o valor a facturar referente ao mês de Fevereiro, não tendo indicado qualquer valor para facturar (al. PP) dos factos assentes).
A R. deveria pagar até ao dia 15/03/2002 o valor correspondente à parte da obra executada durante o mês de Fevereiro (al. QQ) dos factos assentes).
Em 19/03/2003, o A. foi contactado pela R., comunicando que ia enviar um fax com os valores que devia facturar relativamente aos trabalhos realizados e fornecimento de betão, referentes aos mês de Fevereiro (al. RR) dos factos assentes).
O A. emitiu a factura n.° 156, relativa aos trabalhos prestados, no valor de € 15.470,85, IVA incluído e a factura n.° 157, no valor de € 560,24 relativa ao fornecimento de betão, juntas a fls. 33 e 34, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (al. SS) dos factos assentes).
Em 25/03/2002, a R. entregou ao Autor um cheque sacado por H………., datado de 21/03/2002 no valor de € 16 049,87 (al. TT) dos factos assentes).
Com data de 27/02/2002, o A. enviou à Ré carta solicitando o pagamento das facturas relativas ao betão com o n.° 145 e 152, no prazo de 3 dias - cfr. documento junto a fls. 35, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (al. UU) dos factos assentes).
Em 3/4/2002, o A. enviou à R. um fax solicitando o pagamento das facturas n.° 152 e n.° 157, bem como o valor em falta para integral pagamento das facturas anteriormente pagas no montante de € 146,46 - cfr. documento junto a fls. 36, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (al. VV) dos factos assentes).
Em 08.04.2002 o Autor enviou à Ré o fax junto a fls. 37 e 38, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, no qual comunica a falta de pagamento da obra realizada até ao dia 15 de Abril e a presença de outro empreiteiro a realizar os trabalhos que lhe foram confiados (al. XX) dos factos assentes).
No mesmo dia, já depois das 18 horas, posteriormente a ter recebido o fax referido em 45., a R. comunicou ao A. a resolução do contrato de empreitada, fixando o prazo de sete dias para o A. retirar todo o equipamento existente na obra a seu cargo - cfr. documento junto a fls. 39 e 40, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (al. ZZ) dos factos assentes).
A Ré contratou, pelo menos, no dia 11 de Abril de 2002, a empresa I………., Lda. para realizar os trabalhos que foram confiados ao Autor (al. AAA) dos factos assentes).
Em 18/4/2002 a R. insistiu junto do A. para que este retirasse todo seu equipamento existente na obra, fazendo a denúncia de defeitos e requerendo a sua reparação - cfr. documento junto a fls. 43 a 45, que aqui se dá por integralmente (al. BBB) dos factos assentes).
O A. respondeu, por carta dirigida à R. em 23/4/2002 e por ela recepcionada, na qual refere que no dia 09/04/2002 não existia na obra qualquer defeito e nunca até essa data foi dado a conhecer a existência de qualquer defeito, junta a fls. 46 e 47, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (al. CCC) dos factos assentes).
O A. executou os seguintes trabalhos:
I. Vedação da obra e montagem de estaleiro.
II. Nos muros de suporte (laterais) ancorados, (cujo pré-esforço foi da responsabilidade de outra empresa, J……….), o A. procedeu à armação de ferro, cofragem, e betonagem, do seguinte:
1° Muro com 86 m (comprimento) x 4,25 m (altura) == 365,5 m2;
2° Muro com 16,60 m (comprimento) x 5,50 m (altura) = 91,3 m2.
III. Duas caixas de escada elevador (sapata da caixa de elevador), cuja dimensões de cada uma são:
- 12,12 m (comprimento) x 6,25 m (largura) x 1,40 m (altura) = 106,05 m3?
IV. Sapata do Muro MS1 (lado da grua) com 38,42 m (comprimento) x 1,25 m (largura) x 0,60 (altura) = 28,815 m3 e cofragem por ambos os lados com 56,60 m (comprimento) x 0,25 m (largura) x 2,80 m (altura) = 39,62 m3 (inclui armação de ferro cofragem e betonagem).
V. Muros de arranque em núcleo de caixas de escada e elevador:
- Núcleo A - 26 m (comprimento) x 1,50 m (altura) x 0,25m (largura) = 9,75 m3;
- Núcleo B - 26 m (comprimento) x 1,50 m (altura) x 0,25m (largura) = 9,75 m3 (inclui armação de ferro cofragem e betonagem).
VI. Armação de ferro para estacar - 138 unidades (estão enterrados na obra):
- 22 unidades com 1000 mm de diâmetro e ferro armado 194,60 metros lineares;
- 60 unidades com 800 mm de diâmetro e ferro armado 549 metros lineares;
- 26 unidades com 600 mm de diâmetro e ferro armado 216 metros lineares;
- 30 unidades com 500 mm de diâmetro e ferro armado 242,50 metros lineares
(o dito material foi armado e colocado pelo A. dando assistência à J………. [abriam para as estacas] e inclui betonagem das mesmas com material e mão-de-obra do A.)
VII. Armação de ferro de pilares e aplicação em Núcleo A e B, no total de 26 unidades com 6 m de altura.
VIII. Ferro armado em obra no estaleiro sem betão:
- Armaduras de sapatas (ferro pronto);
- M1 - 11 unidades;
- M2 - 9 unidades;
- M3 – l0 unidades;
- M3 A- 18 unidades;
- M4 - 4 unidades;
- M5 - 4 unidades.
IX. Pilares (prontos no estaleiro):
-2=P6;
-2-P5A;
- 2 - P5A3;
-2-PS*;
- 2=P2.
X. l Viga F3 com 3,20 m.
XI. estrivos moldados 13,50 m x 60 unidades == 210 m.
XII. arranque pilares:
- 30 unidades com 2,50 de diâmetro e patilha (moldado) 50.
XIII. Demolição de estacaria (descabeçamento de estacas):
- Muro MS l - 24 unidades com 500 mm de diâmetro e a altura de 1,20 m;
- Núcleo A e B - 23 unidades com 1000 mm de diâmetro e a altura de 1,20 m e 9 unidades com 800 mm de diâmetro e a altura de 1,20 m;
- Muros ancorados (laterais) - 14 unidades com 600 mm de diâmetro e a altura de 1,20m;
- Demolição das estacas em maciço - 2 unidades M3;
- Demolição de estacas VF1 e VF3 - 5 unidades com 500 mm de diâmetro e a altura de l,20 m;
- Maciços cofrados e ferro armado - M2 e M3;
- Vigas cofiadas e ferro armado - 3 unidades VF l e 2 unidades VF3;
- 13. maciços colocados e betonados à altura de 30 cm para apoio de muro ancorado (executado pela J……….).
XIV. Material de cofragem metálica deteriorado em obra pelos funcionário da R.:
Unidade Altura Largura
1 2,50 0,60 = 1,5;
7 2,50 1,25 = 3,125;
1 2.50 1 = 2,5.
(Na montagem do estaleiro houve escavação [com a máquina do A.] para maciços das gruas, armação de ferro e betonagem).
XV. Desmontagem do estaleiro (al. DDD) dos factos assentes).
Na vedação da obra e montagem do estaleiro o A. utilizou quatro operários, durante dez dias, trabalhando, cada um, oito horas por dia, o que dá um total de 320 horas (al. EEE) dos factos assentes).
Durante o mês de Dezembro de 2001, o A. manteve na obra operários que realizaram um total de 1594 horas de trabalho (al. FFF) dos factos assentes).
Durante o mês de Janeiro de 2002, o A. manteve na obra operários que realizaram um total de 2551 horas de trabalho (al. GGG) dos factos assentes).
Durante o mês de Fevereiro de 2002, o A. manteve na obra operários que realizaram um total de 1250 horas de trabalho (al. HHH) dos factos assentes).
Durante o mês de Março de 2002 e até à data em que o autor deixou de executar a obra, o A. manteve na obra operários que realizaram um total de 1515 horas de trabalho (al. III) dos factos assentes).
Na desmontagem do estaleiro foram utilizados 11 operários durante 5 dias, trabalhando, cada um, 10 horas por dia, num total de 550 horas (al. JJJ) dos factos assentes).
O A. procedeu ainda à orientação, fiscalização e coordenação dos trabalhos executados pelos operários, trabalho esse que se contabiliza numa média diária de quatro horas, o que perfaz um total de 344 horas (al. LLL) dos factos assentes).
Cada hora de trabalho tem um custo de € 7,5 (al. MMM) dos factos assentes).
O A. na obra teve como custos a título de trabalhos executados, que inclui material e mão-de-obra, a quantia de, pelo menos, € 52.029,07 (al. NNN) dos factos assentes).
A Ré procedeu, pelo menos, aos seguintes pagamentos:
em 23-01-2002, no montante de € 27.700,00;
21-03-2002, no montante de € 16.049,87;
11-03-2002, no montante de € 5.129,79 e
20-02-2002, no montante de € 19.484,49 (al. OOO) dos factos assentes).
O Eng. F………. propôs ao A. que este alugasse a utilização de uma grua junto de uma empresa da Figueira da Foz, de nome K………., Lda. (resposta ao quesito 2º da base instrutória).
O A. propôs-se a aceitar tal, desde que o preço de aluguer que lhe fosse pedido estivesse dentro dos valores usualmente pagos pelo A. sempre que necessita de proceder ao aluguer de tal maquinaria (resposta ao quesito 3º da base instrutória).
Foi proposto pelo Eng. F………. que o A. alugasse a grua junto da firma por si indicada, sendo que a R. suportaria a diferença entre os preços do aluguer praticados por aquela firma e os cobrados pela pessoa a quem o Autor costumava alugar as gruas (resposta ao quesito 6º da base instrutória).
O Eng. F………. propôs que fosse a R. a reembolsar mensalmente o A. pelo valor de 30.000$00 (€ 149,64), correspondente à diferença entre o preço praticado pela K………., Lda e o usualmente pago pelo A. (resposta ao quesito 7º da base instrutória).
Em momento posterior ao contrato celebrado, foi acordado entre o Autor e a Ré que o primeiro procederia à encomenda e pagamento do betão e aço necessários para a obra com o compromisso, assumido pela Ré, de proceder ao reembolso ao Autor da quantia despendida em tais materiais, juntamente com o pagamento da parcela do preço seguinte (resposta ao quesito 13º da base instrutória).
E ficou acordado que a R. procederia ao controlo e registo do betão descarregado e utilizado na obra e respectivo valor (resposta ao quesito 14º da base instrutória).
Na sequência do acordo aludido em 13º), o A. contratou em seu nome o fornecimento do betão necessário, aceitando ser reembolsado pela R. do valor de tal fornecimento nos termos acordados (resposta ao quesito 15º da base instrutória).
Após o acordo referido em 13º), o A. foi executando a obra com o betão que ia comprando nos termos acordados (resposta ao quesito 16º da base instrutória).
Era o Engº L……….., que representava a Ré, quem procedia à medição mensal dos trabalhos efectuados e do betão utilizado para efeitos de facturação e comunicava à direcção da Ré tais medições para que esta, após aprovação, indicasse ao A. o valor a facturar, com vista ao respectivo pagamento (resposta ao quesito 17º da base instrutória).
A medição dos trabalhos executados pelo A. durante o mês de Fevereiro de 2002 deveria ser efectuada até ao dia 25.02.2002 (resposta ao quesito 20º da base instrutória).
A Ré fez comparecer outro empreiteiro na obra, para substituir o Autor na execução da mesma (resposta ao quesito 24º da base instrutória).
Os trabalhadores do Autor compareceram no dia 09.04.2002 no local da obra (resposta ao quesito 26º da base instrutória).
No dia 9 de Abril de 2002, os trabalhadores do A. compareceram na obra, tendo sido impedidos pela R., na pessoa do seu gerente M………., de entrar na mesma, com o esclarecimento que a atitude da Ré deveu-se ao facto de ter enviado ao Autor a comunicação aludida em ZZ) (resposta ao quesito 27º da base instrutória).
Nessa altura (9/4/02) já se encontrava na obra outra firma, denominada O………., para dar continuidade à obra até então a ser realizada pelo Autor (resposta ao quesito 28º da base instrutória).
O A. na obra teve os seguintes gastos: € 865,17 em ferro e € 690,78 em cofragem e pregos (resposta aos quesitos 29º e 30º da base instrutória).
O A. na obra gastou a quantia de € 1.750,77 no aluguer de grua ocorrido no mês de Dezembro de 2001 (resposta ao quesito 31º da base instrutória).
O A. na obra gastou a quantia de € 2.684,53 na montagem e transporte de grua em Dezembro de 2001 (resposta ao quesito 32º da base instrutória).
O A. na obra gastou a quantia de € 1.918,71 em ferro (resposta ao quesito 33º da base instrutória).
O A. na obra gastou a quantia de € 1.750,78 no aluguer de grua ocorrido no mês de Janeiro de 2002 (resposta ao quesito 34º da base instrutória).
O A. na obra gastou a quantia de € 1.750,78 no aluguer de grua ocorrido no mês de Fevereiro de 2002 (resposta ao quesito 35º da base instrutória).
O A. na obra gastou a quantia de € 302,56 em rede (resposta ao quesito 36º da base instrutória).
O A. na obra gastou a quantia de € 1.750,78 no aluguer de grua ocorrido no mês de Março de 2002 (resposta ao quesito 37º da base instrutória).
O Autor gastou € 328.27 no serviço de compressor e homem prestado na obra em 24.04.2002 (resposta ao quesito 38º da base instrutória).
O Autor gastou € 5.634,30 na desmontagem e remoção da grua ocorrida entre 24 e 26 de Abril de 2002 (resposta ao quesito 39º da base instrutória).
O Autor gastou € 2.328,53 no serviço de auto-grua prestado em 22.05.2002 (resposta ao quesito 40º da base instrutória).
O Autor gastou € 875,39 no aluguer de grua ocorrido em 27.05.2002 (resposta ao quesito 41º da base instrutória).
O Autor gastou na obra betão no valor de € 11.426,14, ao qual acresce IVA (resposta ao quesito 42º da base instrutória).
Os atrasos na execução dos trabalhos a que o Autor se obrigou deveram-se ao escasso número de trabalhadores que o Autor tinha em obra (resposta ao quesito 46º da base instrutória).
A falta de mão-de-obra gerou também atrasos na execução de outras artes da obra (resposta ao quesito 48º da base instrutória).
Os referidos atrasos impossibilitaram a Ré de cumprir o seu esquema de planeamento concernente ao fornecimento de betão (resposta ao quesito 50º da base instrutória).
Para além das quantias referidas em OOO), a Ré entregou ao Autor a quantia de € 1.021,28 (resposta ao quesito 54º da base instrutória).
Em 4 de Abril de 2002 o Autor não procedeu à betonagem da fundação do muro de contenção de terras do lado nascente e sul (resposta ao quesito 55º da base instrutória).
A falta de betonagem da fundação do muro de contenção de terras do lado nascente e sul provocou o assentamento do muro de contenção, o esmagamento da junta de dilatação e consequente fissuramento e abatimento da estrada e do passeio público (resposta ao quesito 57º da base instrutória).
E criou uma fractura num ramal num colector público de abastecimento de água que impediu o seu fornecimento aos prédios vizinhos (resposta ao quesito 58º da base instrutória).
Devido ao referido em 55º, 57º e 58º, a Ré teve que utilizar trabalhadores ao seu serviço (resposta ao quesito 59º da base instrutória).
No dia 15 de Março de 2002 foi efectuada a betonagem da sapata do muro B e no acto de escavação para a execução dessa betonagem foi verificado pela Ré um desmoronamento de terras que atenta a proximidade do talude com a grua n.º 2 implicou a necessidade de efectuar uma betonagem extra no dia 16 de Março de 2002 (resposta ao quesito 61º da base instrutória).
A Ré procedeu à execução dos referidos trabalhos, recorrendo para tal à utilização de trabalhadores por si contratados, a fim de evitar o colapso da referida grua (resposta ao quesito 63º da base instrutória).
III
Passando à solução juscivilística da causa, atentos os fundamentos do recurso.Verifica-se que as partes estabeleceram um clausulado especial escrito para o contrato dos autos, consensualmente susceptível de enquadramento em contrato de empreitada – artº 1207º C.Civ.
É conhecida a liberdade de modelação dos contratos que resulta do disposto no artº 405º nº1 C.Civ. – “dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos no código ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver”.
Os contraentes são assim inteiramente livres, quer para contratar, quer para fixar os termos do contrato a que se vinculam, desde que não exista lei imperativa (por interesse e ordem pública) ou ofensa dos bons costumes – Almeida Costa, Obrigações, 5ª ed., pg. 189.
Autor, como empreiteiro, e Ré, como dona da obra, imputaram-se reciprocamente, no momento final do respectivo relacionamento contratual, e ainda se imputam hoje, a violação do contrato: o Autor, porque a Ré não lhe satisfez o valor da facturação do material incluído em obra (atraso nos autos de medição e recusa de facturação), bem como do betão por ele Autor adquirido, nos termos pontuais da cláusula 3ª do contrato – cf. XX), tendo desistido do contrato e negociado com terceiro a conclusão das obras; a Ré, porque o Autor incorreu em atrasos na execução da obra e realizou outras obras com graves deficiências.
Sucede que foi a Ré que exerceu o direito à resolução do contrato, com base em 7º do clausulado (permitido por força do artº 432º nº1 parte final C.Civ.).
Fê-lo, consoante ZZ) dos Factos Provados e doc. de fls. 39 do processo:
- por recusa de entrega do comprovativo da existência de serviços de medicina do trabalho: ora, pese embora a existência nos autos de um documento solicitando do Autor o citado comprovativo (fls. 155 dos autos), nada mais se sabe ou se encontra alegado nos autos sobre a dita recusa;
- pela não apresentação de autos de medição: ora, tendo ficado demonstrado que, na execução do contratado, foi sempre a Ré, desde o início, quem procedia às medições (q. 17º), não pode agora essa mesma Ré invocar um incumprimento para o qual concorreu (não vale invocar o que não se pratica – ubi commoda ibi incommoda, allegans propriam turpitudinem non auditur);
- por incumprimento da cláusula 1ª nº1 al.a) do contrato, quanto ao fornecimento de mão-de-obra, equipamentos e materiais de apoio necessários à realização de todos os trabalhos de betão armado: os autos apenas dão conta de “atrasos”, por falta de mão-de-obra, para os quais a Ré começou a alertar o Autor em 28/3/02 (cf. doc. nº 31, junto com a Contestação); ora, tendo em conta o escasso período de tempo que mediou entre o primeiro aviso da Ré, que efectuava a supervisão técnica da obra, e a data da resolução (8/4/02), entendemos que estes factos não são suficientes para caracterizar um “repetido incumprimento das obrigações” do Autor, para efeitos do disposto na cláusula 7ª nº2 al.c) do contrato; idem para a invocação de que “desde Janeiro de 2002 que se verifica em obra a falta de carga de pessoal necessário”;
- “má qualidade dos muros de betão”: nada resultou provado no processo que corroborasse tal afirmação;
- “abandono da obra em 4/4/02”: também nada se prova nos autos sobre a matéria; note-se que o acidente referenciado em 57º e 58º se verifica na madrugada de 5 (6ª-feira) para 6 de Abril (sábado) e o contrato é resolvido a 8/4/02, pelo que, na data da resolução, nunca se verificaria abandono da obra por mais de cinco dias úteis (cláusula 7ª nº2 al.c) do contrato);
- finalmente, não betonagem da fundação do muro de contenção de terras do lado Nascente e Sul: como vem provado no processo, tal anomalia causou “o assentamento do muro de contenção, o esmagamento da junta de dilatação e consequente fissuramento e abatimento da estrada e do passeio público (57º) e criou uma fractura num ramal num colector público de abastecimento de água que impediu o seu fornecimento aos prédios vizinhos (58º)”; esta invocação provada todavia não cabe, v.g., no disposto na cláusula 7ª nº2 al.e) do contrato, pois que a possibilidade de tal ocorrência não foi prevista pela Ré, não vindo mencionada nos sucessivos “faxes” de fls. 141ss. dos autos; na verdade, o incumprimento da segurança da obra apenas geraria o direito à resolução no caso de o Autor/empreiteiro se recusar a cumprir no prazo que lhe fosse assinado.
Desta forma, temos por certo que a resolução do contrato, comunicada ao Autor conforme ZZ) se revelou inválida, por improcedência da fundamentação respectiva.
IV
Como inexiste um válido direito à resolução do contrato, a conduta da Ré (comunicação referenciada em ZZ) apenas pode ser classificada como desistência do contrato, hipótese essa descrita pelo artº 1229º C.Civ., que confere ao dono da obra o direito de desistir da empreitada em qualquer momento, desde que não se encontre finda, cabendo ao empreiteiro ser indemnizado dos seus gastos e trabalho e do proveito que poderia tirar da obra.Como observou Vaz Serra (Bol. 146/131), o direito de desistência do contrato é concedido ao comitente para lhe reconhecer a possibilidade de obstar à conclusão da obra, no que pode ter interesse; e, como só ele pode ser o juiz das suas razões de desistir, pode rescindir ad nutum o contrato, isto é, a seu arbítrio (para outros desenvolvimentos, cf. P. de Lima e A. Varela, Anotado, II, 4ª ed., pgs. 907 a 909, R. Martinez, Da Cessação do Contrato, 2ª ed., pgs. 564 e 567, e S.T.J. 21/10/97 Col. III/89).
Trata-se assim de uma indemnização pelo dano positivo, isto é, pelo dano que o Autor não teria sofrido caso não tivesse existido desistência da obra, o que é doutrina unânime (cf. autores e locais supra e, ainda, v.g., Ac.R.L. 15/12/94 Col.V/137).
Assim, o dono da obra, em caso de desistência, terá de pagar ao empreiteiro a soma das despesas com a aquisição de materiais, transporte, etc., acrescida do valor incorporado na obra, em que se inclui o trabalho do empreiteiro e o daqueles que trabalharam para ele (empregados, subempreiteiros, etc.); às despesas e ao trabalho será aduzido o proveito que o empreiteiro poderia retirar com a execução da obra completa, proveito não visto no sentido de lucro cessante, mas no de concreto benefício económico, isto é, determinado pela subtracção ao preço total fixado, do custo total da obra.
Vejamos, ponto por ponto, o valor do pedido:
- em função dos factos assentes de EEE) a MMM), justifica-se a indemnização global pedida pelas horas de trabalho do Autor e seus operários, no tal de € 60.930;
- o Autor justificou os gastos enunciados nas respostas aos qq. 29º a 41º, com exclusão dos referentes a ferro, cofragens, pregos e rede, gastos esses que, nos termos do contrato, incumbiam à Ré, num total de € 18.854,13 (qq. 31º, 32º, 34º, 35º, 37º, 38º, 39º, 40º e 41º);
- o Autor gastou, na obra, betão no valor de € 11.426,14, ao qual acresce IVA (q. 42º);
- finalmente, não foi lograda prova relativa ao lucro que o A. auferiria para si (diferença entre o preço total e o custo total da obra), de acordo com a resposta negativa ao quesito 43º.
Demonstra assim o Autor /Apelante o concreto “jus” a receber da Ré a quantia total de € 91 210,27, por via da desistência da obra.
Tal quantia deverá ser deduzida das quantias entregues pela Ré ao Autor, que ascendem ao valo da soma do referenciado em EE), GG), II), TT) e 54º (€ 27.700, mais € 5.129,79, mais € 19.404,99, mais € 16.049,87, mais € 1.021,28), num total de € 69.305,93.
A diferença, valor do vencimento do Autor, ascenderá a € 21.904,34, acrescido de IVA quanto ao valor do betão (€ 11.426,14), à taxa em vigor à data da aquisição.
Resumindo a fundamentação:
I – Os conceitos de “atrasos na obra” e “escasso número de trabalhadores” não integram qualquer interpretação jurídica ou adjectivante de factos, constituindo conceitos comuns, relativamente ao thema decidendum; são conceitos que não resumem, directamente ou por si, a sorte da acção, já que não se deve quesitar directamente aquilo que constitui o cerne da decisão final da causa.
II - Tendo ficado demonstrado que, na execução do contratado, foi sempre a Ré, desde o início, quem procedia às medições da obra, não pode agora essa mesma Ré invocar um incumprimento relativamente ao contratado para o qual concorreu (não vale invocar o que não se pratica – ubi commoda ibi incommoda, allegans propriam turpitudinem non auditur).
III – Em caso de desistência (artº 1229º C.Civ.), o dono da obra terá de pagar ao empreiteiro a soma das despesas com a aquisição de materiais, transporte, etc., acrescida do valor incorporado na obra, em que se inclui o trabalho do empreiteiro e o daqueles que trabalharam para ele (empregados, subempreiteiros, etc.); às despesas e ao trabalho será aduzido o proveito que o empreiteiro poderia retirar com a execução da obra completa, isto é, o valor do concreto benefício económico, determinado pela subtracção ao preço total fixado, do custo total da obra rectius a percentagem do proveito pessoal, com relação ao preço.
Com os poderes que lhe são conferidos pelo disposto no artº 202º nº1 da Constituição da República, acorda-se neste Tribunal da Relação:
Julgar parcialmente procedente por provado o recurso do Autor e, em consequência, revogar parcialmente a sentença recorrida e condenar agora a Ré a pagar ao Autor o montante de € 21.904,34, acrescido de IVA quanto ao valor do betão (€ 11.426,14), à taxa em vigor à data da aquisição.
Custas pelo Autor e pela Ré, em ambas as instâncias, na proporção em que agora decaem.
Porto, 19 de Dezembro de 2007
José Manuel Cabrita Vieira e Cunha
Maria das Dores Eiró de Araújo
João Carlos Proença de Oliveira Costa