Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ABUSO DE CONFIANÇA
ASSISTENTE
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I- Relatório.1.1. No Tribunal recorrido correm termos uns autos em que é denunciante o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social e são arguidos B.......... e outros.
Deduzida oportuna acusação pelo Ministério Público, por alegada autoria de crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, remetidos os autos para designação de data para julgamento, no despacho em que a indicou, pronunciando-se, igualmente, sobre o pedido de admissão de assistente que entretanto também formulara o denunciante, invocando o disposto no artigo 68º, n.º 1 do Código de Processo Penal (doravante vulgo CPP), o M.mo Juiz não admitiu a reclamada constituição.
O fundamento essencial do M.mo Juiz «a quo», traduziu-se em que nos crimes de abuso de confiança em relação à Segurança Social o interesse protegido não é um interesse próprio do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, mas antes um interesse próprio do Estado pelo que o requerente não tem a pressuposta legitimidade para se constituir como assistente.
1.2. Inconformado com este despacho, dele interpôs recurso o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, que motivou formulando as conclusões seguintes:
1.2.1. As cotizações dos beneficiários são receitas próprias do sistema da Segurança Social e fonte de financiamento do mesmo (artigo 84º, alínea a) do Decreto-Lei n.º 17/2000, de 8 Agosto - Lei de Bases do Sistema de Solidariedade e Segurança Social).
1.2.2. A arrecadação e cobrança das cotizações referidas na conclusão precedente compete, exclusiva e autonomamente, ao Instituto de Gestão Financeira de acordo com o preceituado no artigo 3°, n.º 2, alínea b), do Decreto-Lei n.º 260/99, de 7 de Julho (Estatuto do IGFSS).
1.2.3. O IGFSS é um Instituto Público dotado de autonomia administrativa e financeira, personalidade jurídica e património próprio - artigo 1° do citado estatuto -, tendo, deste modo, um interesse próprio, directo e individualizado no ressarcimento nos prejuízos efectivamente por ele sofridos aquando da não entrega pelos contribuintes das aludidas cotizações nos prazos e termos legais (cfr. artigo 3º, n.º 2, alínea b), do mesmo), ao contrário do que acontece com a administração fiscal que mais não é do que um serviço simples do Ministério das Finanças, sem personalidade jurídica distinta do Estado, consubstanciada na estrutura da Direcção-Geral das Contribuições e Impostos, sendo esta sim representada pelo Ministério Público a quem cabe defender a legalidade e promoção do interesse público, sendo por aquela via titular do interesse que a lei especialmente quis proteger com a incriminação.
1.2.4. O IGFSS integra o sistema de solidariedade e segurança social, o qual mais não é do que o conjunto estruturado de regime normativos e meios operacionais para realizar os objectivos de protecção social - n.º 2, do artigo 22° da Lei 17/2000, de 8 de Agosto -.
1.2.5. Atenta a interacção e interdependência funcional entre os vários organismos que compõem o sistema de segurança social, não se pode analisar, para efeitos de determinação de interesse especial legitimador da intervenção no processo Penal, o sistema de segurança social em sentido estrito, uma vez que este conceito (sistema de segurança social) é, na sua essência, só possível de ser entendido enquanto um todo, e, ipso facto, insusceptível de comportar divisões ou extracções sem perda da sua identificação enquanto tal.
1.2.6. À data dos factos em causa no processo pendente, o diploma legal que estava em vigor era o RJINFA (Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro), o qual, no seu artigo 46°, n.º 1, previa expressamente a possibilidade de a Administração Fiscal se constituir, querendo, assistente no processo crime em que fosse ofendida/ lesada.
1.2.7. Na esteira desta orientação legislativa, surgiu o RGIT (Lei n.º 15/01, de 5 de Junho), o qual, no seu artigo 50°, prevê expressamente a assistência técnica (sem definir os limites da mesma) do Ministério Público pela Segurança Social em todas as fases do processo, inclusive na sua fase Judicial (pensamos nós).
1.2.8. A referida assistência técnica a prestar pela Segurança Social ao Ministério Público não coarcta a possibilidade de se poder exprimir, também, na sua intervenção como Assistente, nos termos da alínea a), do n.º 1, do artigo 68°, do CPP, aplicável ex vi do artigo 3° do RGIT.
1.2.9. Não há qualquer incompatibilidade entre estas duas disposições normativas.
1.2.10. Nesta conformidade, mesmo que academicamente se admitisse que o artigo 50° do RGIT veio proibir a prerrogativa processual do artigo 46° do RJINFA, o que não se concede, sempre o IGFSS teria a possibilidade processual de se constituir Assistente no processo crime em que fosse ofendido/lesado (tal e qual como o caso sub judice) nos termos do artigo º68°, n. 1, alínea a) do CPP, porque, em virtude de ser directo e imediatamente ofendido/lesado com a prática deste crime, tem um interesse próprio, imediato e individualizado que o legitima, à face da lei processual em vigor a usar de tal prerrogativa - O interesse que a lei especialmente quis proteger com a incriminação prevista no artigo 107º do RGIT -. O bem jurídico protegido é o erário da Segurança Social, independentemente de nestes crimes existir um interesse mediato, ou "de dever" que assume natureza pública, sendo da exclusiva atribuição do IGFSS proceder à cobrança e fiscalização dos deveres de cumprimento da obrigação contributiva.
1.2.11. Atente-se, ainda, que a norma do artigo 50° do RGIT, ao contrário do que é dito no despacho recorrido, não reveste natureza adjectiva, mas antes substantiva e, por isso, de aplicação que não tem que ser imediata - artigo 5º, n.º 1 do CPP, a contrario senso.
Terminou, consequentemente, pedindo a revogação do despacho apontado a dever ser substituído por outro que admita o IGFSS a constituir-se Assistente e intervir nos autos nessa qualidade.
1.3. Admitido o recurso, no Tribunal recorrido o Ministério Público respondeu sufragando o entendimento de que devia conceder-se provimento ao recurso.
1.4. Proferido despacho de sustentação do despacho recorrido pelo M.mo Juiz «a quo», remetidos os autos a este Tribunal, em separado dos principais, o Ex.mo Procurador Geral Adjunto limitou-se a apôr “visto”.
1.5. Colhidos os vistos legais, e uma vez que nada a tanto obsta, cabe apreciar e decidir.
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II- Fundamentação.2.1. Resultam dos autos as seguintes ocorrências processuais com relevância para a questão a decidir:
2.1.1. No Tribunal recorrido correm termos uns autos de processo crime (comum singular) em que é denunciante o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social e arguidos B.......... e outros contra os quais, no âmbito respectivo, foi deduzida acusação pública pelo Ministério público imputando-lhes a prática de dois crimes de abuso de confiança em relação à Segurança Social.
2.1.2. O Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social veio aí requerer a sua constituição como assistente, nos termos do artigo 68º, n.º1, do CPP.
2.1.3. No despacho que designou dia para julgamento, o M.mo Juiz «a quo», apreciando tal requerimento exarou despacho do teor seguinte:
«O Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social veio a fls. 293 requerer a sua constituição como assistente nos presentes autos, invocando o disposto no artigo 68°, n.° 1, do Código de Processo Penal.
Cumprido o disposto no artigo 68°, n.º 4, do Código de Processo Penal, não foi deduzida qualquer oposição.
Tudo visto, cumpre decidir. -
Em conformidade com o teor da acusação de fls. 266 a 272. concluiu-se que o ilustre magistrado do Ministério Público imputa aos arguidos aí devidamente identificados a prática de dois crimes de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punido pelo disposto no artigo 27º-B do RJIFNA, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 20-A/90, de 15 de Janeiro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.° 140/95, de 14 de Junho e, actualmente, previsto e punido pelo disposto no artigo 107°, do RGIT, aprovado pela Lei n.° 15/2001, de 5 de Junho. Sendo consensual que nos tipos de abuso de confiança fiscal e em relação à segurança social se procede à tutela da integridade do património fiscal e da segurança social na perspectiva do interesse/ comunitário (tratando-se, por consequência, de um delito que, na problemática da vitimologia, corresponde a uma hipótese em que a vítima, só podendo ser a colectividade, se identifica necessariamente com uma abstracção) a possibilidade da requerida intervenção como assistente, não podendo filiar-se no disposto no artigo 68°, n.° 1, alínea a), do Código de Processo Penal, dependeria da existência de lei especial expressa.
Essa lei correspondia, na redacção do RJIFNA, ao disposto no artigo 46º, o qual foi revogado com a entrada em vigor da Lei n.° 15/2001, de 5 de Junho.
Em substituição da anteriormente prevista possibilidade de autónoma intervenção como assistente no processo penal, reserva-se actualmente à administração tributária e à segurança social a faculdade de assistir tecnicamente o Ministério Púbico em todas as fases do processo, impondo-se a obrigação de lhe serem comunicadas as decisões finais dos processos (cfr. artigo 50º do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela citada Lei n.º 15/2001).-
Em conformidade com o disposto no artigo 5°, n.° 1, do Código de Processo Penal, tratando-se de normas de natureza adjectiva, vigora o princípio da aplicação imediata.
Daí que no Acórdão da Relação de Lisboa de 25 de Fevereiro de 2003, tenha sido decidido que nos crimes de abuso de confiança em relação á Segurança Social o interesse protegido não é um interesse próprio do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, mas antes um interesse próprio do Estado pelo que o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social não tem legitimidade para se constituir assistente.
Nessa conformidade e em face de todo o exposto, concluir-se-á que actualmente o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social não dispõe de legitimidade para intervir nos autos na qualidade de assistente, pelo que, com esse fundamento, não se admite o requerido a fls. 293.
Notifique.»
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III- O Direito. 3.1. O objecto que emerge no presente recurso cinge-se à seguinte questão:
- tem ou não o recorrente legitimidade para se constituir como assistente nos presentes autos (que abordaremos na perspectiva já seguida em Acórdão que votámos, a 9 de Junho pretérito, como Adjunto, e ao qual aderimos, na íntegra)?
Conforme deles resulta foi deduzida acusação pública imputando aos arguidos a prática de factos integradores de crimes de abuso de confiança à Segurança Social, previstos e punidos pelo disposto no artigo 27º-B do RJIFNA, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 20-A/90, de 15 de Janeiro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.° 140/95, de 14 de Junho e, actualmente, previsto e punido pelo disposto no artigo 107°, do RGIT, aprovado pela Lei n.° 15/2001, de 5 de Junho.
Expendendo conforme despacho que se transcreveu, não deferiu o M.mo Juiz «a quo» á pretendida constituição de assistente.
3.2. Vejamos, então, se colhem os argumentos aí sufragados ao efeito.
Não há dúvida que no âmbito do DL n.º 20-A/90 de 15 de Janeiro, que aprovou o regime jurídico das infracções fiscais não aduaneiras (RJIFNA), o artigo 46º, do citado diploma previa a constituição como assistente por parte da administração fiscal «Se o auto de averiguações for remetido ao Ministério Público, a administração fiscal pode constitui-se assistente, assim o declarando no próprio auto», competindo à entidade referida no artigo 44º, n.º1, do mesmo diploma, que concluiu o processo de averiguações declarar no próprio auto, em representação da administração fiscal, que esta pretende constituir-se como assistente, ou seja «o director distrital de finanças que exercer funções na área em que o crime tiver sido cometido ou o funcionário em que aquele tenha, para tal fim, delegado genericamente competência».
A este propósito Alfredo José de Sousa, [Infracções Fiscais – Não aduaneiras – Anotado e Comentado, Almedina, 1990, pág. 153, na anotação 3. ao artigo 46º], referia que «sendo a administração fiscal, um serviço simples do Ministério das Finanças, sem personalidade jurídica distinta do Estado, consubstanciada na estrutura da Direcção-Geral das Contribuições e Impostos, deveria ser representada pelo Ministério Público a quem cabe defender a legalidade e promover o interesse público.
Nos processos contenciosos fiscais cabe à estrutura da Direcção-Geral das Contribuições e Impostos, nos seus diversos escalões hierárquicos defender os legítimos interesses da Fazenda Pública (artigos 72º e 73º, do ETAF) nos tribunais fiscais.
O legislador optou, todavia, nos processos por crimes fiscais, pelo regime da constituição de assistente por parte da administração fiscal»
E acrescenta o mesmo autor, na anotação 4. ao mesmo preceito legal «Todavia, se o Ministério Público se abstiver de deduzir acusação pelo crime fiscal objecto do processo de averiguação, o assistente em representação da administração fiscal não poderá fazê-lo, uma vez que os crimes são públicos.
Só se o Ministério Público deduzir acusação é que o assistente pode deduzir acusação dentro do condicionalismo do artigo 284º, do CPP pelos factos constantes da acusação do Ministério Público, por parte deles ou por outros que não importem uma alteração substancial daqueles.
Daí que o maior interesse prático da constituição de assistente resida na possibilidade da administração fiscal requerer ao juiz a abertura de instrução, caso o Ministério Público haja decidido o arquivamento do processo de averiguação, no prazo de 5 dias após a notificação do respectivo despacho – arts. 286º, 287º, n.º1, alínea b) do CPP.
Acrescentando que na origem deste artigo esteve o Ante-Projecto Figueiredo Dias/Faria Costa (15/9/88) (anotação 5. pág. 154).
3.3. No quadro legal aprovado pelo Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, não tipificava qualquer conduta como crime no âmbito dos regimes de segurança social, prevendo apenas algumas das condutas neles previstas como contra-ordenações.
Porém, o legislador reconhecendo, por um lado a ineficácia do quadro sancionatório dos regimes de segurança social para prevenir a violação dos preceitos legais relativos ao cumprimento das obrigações dos contribuintes perante a segurança social, e por outro lado, considerando quer a natureza dos interesses humanos e sociais que estão em causa, quer a indispensável tomada de medida que combatessem eficazmente tal situação e conduzissem à consciencialização dos cidadãos de uma certa impunidade pelas infracções praticadas no âmbito dos regimes de segurança social, veio alargar o campo de aplicação do RJIFNA às infracções praticadas no âmbito dos regimes de segurança social pelos respectivos contribuintes, definindo e penalizando os crimes contra a segurança social, através do Decreto-Lei n.º 140/95, de 14 de Junho (vide respectivo Preâmbulo).
Nesta conformidade, veio ser aditado o Capitulo II, do Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, «Dos Crimes Contra a Segurança Social» pelo mencionado Decreto-Lei n.º 140/95, no qual se incluem os arts. 27º-A a 27º-E, ao RJIFNA, que prevêem precisamente os crimes de fraude à segurança social (artigo 27º-A), abuso de confiança em relação à segurança social (artigo 27º-B), frustração de créditos da segurança social (artigo 27º-C) e violação de sigilo sobre a situação contributiva (artigo 27º-D).
3.4. A Lei n.º 15/2001 de 5 de Junho, veio aprovar o Regime Geral das Infracções Tributárias, (RJIT), nela se introduzindo não só as normas relativas às infracções tributárias, revogando o DL n.º 20-A/90, como também introduz alterações ao Código de Procedimento e de Processo Tributário e à Lei Geral Tributária.
Assim, incluem-se no âmbito de aplicação do RGIT os crimes relativos às normas reguladoras das contribuições para a segurança social, ficando, porém, fora do seu âmbito de aplicação as respectivas contra-ordenações que venham a ser reguladas por lei especial, (artigo 1º, alínea d), do RGIT «O regime geral da infracções tributárias aplica-se às infracções das normas reguladoras:
d) Das contribuições e prestações relativas ao sistema de solidariedade e segurança social, sem prejuízo do regime das contra-ordenações que consta de legislação especial»
Os crimes contra a segurança social vêm previstos no Capítulo IV do RGIT, designadamente nos artigos 106º a 107º, sendo o processo penal tributário regulado nos artigos 35º a 50º.
No âmbito do mencionado diploma não prevê a lei agora a constituição como assistente, por parte quer da administração tributária, quer por parte da Segurança Social, prevendo apenas a assistência técnica ao Ministério Público em todas as fases do processo, por parte da administração tributária ou da segurança social, através da designação de um agente da administração ou de um perito tributário (artigo 50º).
3.5. Aqui chegados, após esta breve resenha legislativa dos crimes de natureza tributária e dos crimes contra a segurança social, importa pois saber se o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, pode ou não intervir como assistente nos processos penais em que estão em causa os crimes contra a segurança social, tendo em atenção que o actual regime (RGIT) contrariamente ao anterior (RJIFNA) não prevê qualquer norma que admita que a administração tributária ou a segurança social a intervir como assistente nos autos.
Importa, pois ter presente, à luz do artigo 68º, do CPP, quais o (s) titular (s) dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação: “Podem constituir-se assistentes em processo penal, além das pessoas e entidades a quem leis especiais conferirem esse direito, os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, desde que maiores de dezasseis anos”.(artigo 68º, n.º1, do CPP).
“O texto legal é idêntico ao que era usado pelo artigo 4º, do DL. N.º 35 0007, vigente à data da entrada em vigor do Código, pelo que o sentido e o âmbito da lei também são idênticos. Não é ofendido, para este efeito, qualquer pessoa prejudicada com a prática do crime, mas somente o titular do interesse que constitui objecto jurídico imediato do crime: O objecto jurídico mediato é sempre de natureza pública; o imediato, (…) pode ter por titular um particular. Nem todos os crimes têm ofendido particular; só o têm aqueles cujo objecto imediato da tutela jurídica é um interesse ou um direito de que é titular um particular.
De acordo com a exposição do Prof. Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, 1, 512-513, plenamente válida perante o Código actual, a nossa lei parte do conceito estricto de ofendido na determinação do círculo de pessoas legitimadas para intervir como assistentes em processo penal.
Assim ninguém pode constituir-se como assistente relativamente a crimes públicos, uma vez que o interesse protegido pela incriminação é, a qualquer luz, exclusivamente público, como sucede com os crimes contra o Estado” [vide Maia Gonçalves, in Código do Processo Penal Anotado 1999, 10ª Ed., pág. 207)].(vide Maia Gonçalves, in Código do Processo Penal Anotado 1999, 10ª Ed., pág. 207).
Conforme se afirma no Ac. do STJ de 20 de Janeiro de 1998, in CJ, Acs. do STJ, Tomo I, pág. 163, a propósito do artigo 68º, n.º 1, alínea a), do CPP, «impõe-se afirmar que o assistente, do ponto de vista processual, se distingue do ofendido e do lesado». E, citando o Ac. do STJ de 10 de maio de 1995, in CJ, Acs. do STJ de 1995, Tomo II, pág. 195, o mencionado aresto refere que “o ofendido não é sujeito processual enquanto se não constitui assistente; o lesado, que também sofre prejuízos do facto criminoso, nunca pode constituir-se assistente, mas apenas parte civil”.
«Deste modo, só podem constituir-se assistentes os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação (artigo 68º, n.º 1, al. a), do CPP). Sendo a qualidade de ofendido a condição necessária para a constituição de assistente, todavia é insuficiente por a lei unicamente considerar como ofendido, para tal intento ou propósito, aquele que é o titular dos interesses protegidos pela incriminação, estando arredados todos os outros que apenas sofrem danos com o crime».
No mesmo sentido, o Prof. Cavaleiro Ferreira, [In Curso de Processo Penal, 1995, Vol. I, págs. 194 e segs], sublinha que «para ser considerado ofendido para efeitos de admissão e constituição como assistente, não bastava ter sofrido um prejuízo com o crime, sendo ainda necessário que esse crime atingisse directamente, especialmente, particularmente, aquele que pretendia constituir-se assistente. Assim, não era ofendido para o referido efeito de intervenção como assistente no processo qualquer pessoa que tivesse sido prejudicada com a prática do crime, mas apenas o titular do interesse que constitui o objecto imediato da infracção.
Nem todos os crimes têm, por isso, «ofendido» particular. Só o têm aquele cujo objecto imediato da tutela jurídica é um interesse ou direito de que é titular um particular, pelo que se torna necessário auscultar o interesse que a lei quis proteger com a incriminação».
3.6. Conforme refere o Ac. do STJ de 16 de Janeiro de 2003, para Fixação de Jurisprudência, [in DR I-A, de 27FEV03], relativamente à constituição como assistente no crime de falsificação, segundo o qual «No procedimento criminal pelo crime de falsificação de documento, p. e p. pela alínea a), do n.º1, do artigo 256º, do CPP, a pessoa cujo prejuízo seja visado pelo agente tem legitimidade para se constituir como assistente», o vocábulo «especialmente» usado pela lei significa de modo especial, num sentido de «particular», e não exclusivo.
O art. 68º, n.º1, alínea a), do CPP, ao utilizar a expressão, que se podem constituir como assistentes «os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação», significa que não basta uma ofensa indirecta a um determinado interesse para que o seu titular se possa constituir assistente, pois que não se integram no âmbito do conceito de ofendido, da alínea a) do n.º1, do artigo 68º, do CPP, os titulares de interesses cuja protecção é puramente mediata ou indirecta, ou vítimas de ataques que põem em causa uma generalidade de interesses e não os seus próprios e específicos.
«A legitimidade do ofendido deve ser aferida em relação ao crime específico que estiver em causa, interpretar o tipo incriminador em causa, em ordem a determinar caso a caso, se há uma pessoa concreta cujos interesses são protegidos com essa incriminação e não confundir essa indagação com a constatação da natureza pública ou não pública do crime.
E esta análise do tipo legal interessado deve ter presente que a circunstância de ser aí protegido um interesse de ordem pública não afasta, sem mais a possibilidade de, ao mesmo tempo ser também imediatamente protegido um interesse susceptível de ser corporizado num concreto portador, assim se afirmando a legitimidade material do ofendido para se constituir assistente (vide Ac do STJ para fixação de Jurisprudência n.º 1/2003, citado). Como refere JESCHEK, [in Tratado de Derecho Penal; parte General, 4ª ed. pág. 6], citado no aresto que vimos fazendo referência, «o direito penal tem por missão proteger bens jurídicos. Em todas as normas jurídico-penais subjazem juízos de valor positivo sobre bens vitais que são indispensáveis para a convivência humana na comunidade e que consequentemente devem ser protegidos pelo poder coactivo do Estado através da pena pública (...) Todos os preceitos legais podem reconduzir-se à protecção de um ou vários bens jurídicos. O desvalor do resultado radica na lesão ou o colocar em perigo de um objecto da acção (ou de ataque) (v. g. a vida de uma pessoa ou a segurança de quem participa no tráfico), que o preceito penal deseja assegurar, do titular o bem jurídico» O que significa que poderá só um tipo legal proteger «especialmente», mais do que um bem jurídico, questão a dilucidar, perante cada tipo e cada acção dele violadora»
3.7. Vejamos, pois o bem jurídico protegido pelo tipo legal em causa, ou seja, os crimes contra a segurança social, e em especial o crime de abuso de confiança em relação à segurança social.
A Constituição da República Portuguesa consagra no seu artigo 103º, n.º3, como princípio geral, que «Ninguém pode ser obrigado a pagar impostos que não tenham sido criados nos termos da Constituição...», e no seu artigo 63º, n.º 1, consagra que «Todos têm direito à segurança social» , sendo que, nos termos do n.º 2, do mesmo preceito constitucional, «Incumbe ao Estado organizar, coordenar e subsidiar um sistema de segurança social unificado e descentralizado, com a participação das associações sindicais, de outras organizações representativas dos trabalhadores e de associações representativas dos demais beneficiários» .
Conforme afirma Alfredo José de Sousa, [Direito Penal Económico e Europeu, Textos Doutrinários, Vol. II, pág. 156], «...todos são obrigados a pagar impostos criados nos termos da Constituição!
Ora, para garantir o cumprimento desta obrigação fundamental que impende sobre os cidadãos, o ordenamento jurídico-fiscal teceu a mais complexa rede de cautelas e sanções, envolvendo não só o contribuinte mas todas as pessoas e instituições cujas relações com ele possam revelar capacidade contributiva.
Além da obrigação principal de pagar imposto a lei impõe ao contribuinte e a terceiros certos deveres acessórios, tendentes a revelar ou obstar à ocultação da matéria tributável (dever de apresentar declarações à administração fiscal, dever de possuir escrita documentadora das suas actividades económicas, dever de exibir documentos ou de os manter arquivados, etc.).
E a lei vai ao ponto de impor a terceiros a obrigação de pagar o imposto depois de o deduzir no rendimento que têm de pôr à disposição do contribuinte de facto.
Assim se chega ao conceito de infracção fiscal como a violação culposa das obrigações fiscais acessórias - pelo contribuinte ou terceiros - ou da obrigação principal do pagamento do imposto, quando deva ser o contribuinte a determinar o seu montante e a entregá-lo em certos prazos nos Cofres do Estado, para o qual a lei comina a pena de multa, e por vezes, a pena de prisão, apenas ou cumulativamente com sanções acessórias».
E, acrescenta ainda o mesmo autor, [Alfredo José de Sousa, in Direito Penal Económico e Europeu, Textos Doutrinários, Vol. II, pág. 168-170], «No nosso sistema fiscal, em regra, a definição de obrigação fiscal principal, isto é, da obrigação de pagar impostos não depende de uma vontade unilateral e exclusiva da Administração.
Sobre o contribuinte ou terceiro ligado à sua situação tributária, recaem deveres gerais de colaboração com a Administração para alcançar tal objectivo (...)
Casos há em que por racionalidade técnica o legislador atribuiu ao contribuinte ou à entidade encarregada de lhe entregar rendimentos tributáveis a obrigação de calcular o montante do imposto e de fazer a sua entrega nos cofres do Estado (auto-liquidação ou retenção na fonte).
Nestas situações entre o momento da ocorrência do facto tributário e do cálculo do imposto, e o momento do seu pagamento o contribuinte tem de considerar-se fiel depositário do respectivo montante com o dever de não lhe dar destino diferente.
Sobretudo nos casos em que o obrigado ao pagamento do imposto não é o titular do rendimento donde o respectivo montante foi deduzido, como por ex., nos descontos do imposto profissional sobre os rendimentos dos trabalhadores por conta de outrem, nos descontos para a Segurança Social ou nos descontos sobre os rendimentos do capital mutuado.
Entre o obrigado tributário e a Fazenda Nacional estabelece-se uma relação de confiança fundada na lei, cuja violação por aquele se torna passível de juízo de censura ético-jurídica.
Para além disso, ao lado dos deveres gerais do contribuinte ou de terceiros a ele ligado de prestar informações à Administração Fiscal sobre a sua situação tributária, há deveres específicos de verdade, de boa-fé, de confiança, de obediência a ordens legais dos seus agentes, que devem ser observados quando ou posteriormente ao concreto cumprimento daqueles deveres gerais.
Ora só a violação desses deveres específicos com o propósito de enganar a Administração ou obstar á sua acção, e consequentemente alcançar benefícios indevidos, é que releva inequívoca ressonância ético-jurídica..(...).
Em suma: todos aqueles deveres convergem para a revelação da real capacidade contributiva de cada um e de todos os cidadãos obrigados a pagar impostos, tendo em vista a realização da igualdade e justiça tributárias.
Daí que os bens jurídicos a tutelar nos crimes fiscais sejam similares aos tutelados em crimes idênticos previstos no Código Penal, integrando o bem jurídico mais amplo: a confiança da administração Fiscal na verdadeira capacidade contributiva do contribuinte»
Na mesma linha argumentativa o Ac. do TC n.º 516/00, de 29 de Novembro de 2000, a propósito da norma do artigo 27º-B do RJIFNA, afirma que «A solução de punir criminalmente as infracções às normas reguladoras dos regimes de segurança social revela a importância atribuída à defesa dos interesses públicos subjacentes à legislação em causa, em consonância aliás com a incumbência atribuída ao Estado, pelo artigo 63º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, de "organizar, coordenar e subsidiar um sistema de segurança social".
Nos termos do artigo 27º-B do RJIFNA – e do mesmo modo que perante a norma apreciada no acórdão n.º 312/00 –, são elementos constitutivos do crime de abuso de confiança em relação à segurança social: a apropriação, total ou parcial, pelas entidades empregadoras, das contribuições que tenham deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores e que por estes sejam legalmente devidas; a não entrega do respectivo montante às instituições de segurança social, no prazo de 90 dias. Não estando expressamente prevista a punição por negligência, os factos integradores do crime só podem ser punidos se praticados com dolo (artigo 13º do Código Penal); se não se provar o dolo mas apenas a negligência, pode existir a contra-ordenação prevista no artigo 29º, n.º 2, do RJIFNA.
A obrigação em causa não é meramente contratual, antes deriva da lei - que impõe a entrega pelas entidades empregadoras às instituições de segurança social do montante das contribuições que aquelas entidades tenham deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores e que por estes sejam legalmente devidas. Nestas situações, as entidades empregadoras encontram-se instituídas "em posição que poderemos aproximar da do fiel depositário".
A mera impossibilidade do cumprimento não é elemento do crime de abuso de confiança em relação à segurança social. A não entrega atempada da prestação torna possível a instauração do procedimento criminal nos termos do n.º 5 do artigo 24º do RJIFNA, mas o que importa para a punibilidade do comportamento, como se referiu, é a apropriação dolosa da referida prestação.
A situação pode aproximar-se do crime de abuso de confiança previsto e punido pelo Código Penal (artigos 205º a 207º), que é um crime contra o património, cuja consumação ocorre com a apropriação ilegítima de coisa móvel alheia entregue por título não translativo de propriedade.
Concluindo, pois:
A Constituição não contém, para este tipo de casos, proibição de criminalização e reconhece a necessidade de, em Estado de direito democrático, se protegerem penalmente os bens e interesses jurídicos essenciais à vida em comunidade».
3.8. Ou seja, nos crimes contra a segurança social, e em especial nos crimes de abuso de confiança em relação à segurança social, o bem jurídico protegido, sendo de interesse e ordem pública, já que a incumbência atribuída ao Estado, pelo artigo 63º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, de "organizar, coordenar e subsidiar um sistema de segurança social", com vista à defesa dos interesses públicos subjacentes às normas reguladoras dos regimes de segurança social, no entanto também aí imediatamente se protege um interesse susceptível de ser corporizado num concreto portador, isto é, protege-se o património da segurança social, concretizado na função de arrecadação das contribuições que lhe são devidas. É esse bem jurídico que é directamente lesado quando as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas, o não entregam às instituições de segurança social, sendo o titular desse interesse o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, instituição de segurança social que, está dotada de autonomia administrativa e financeira, de personalidade jurídica e de património próprio, que tem por objectivo a gestão financeira unificada dos recursos económicos consignados no orçamento da segurança social, exercendo as suas atribuições nas áreas do planeamento, orçamento e conta dos contribuintes, do património e da gestão financeira do sistema de segurança social, e a quem a lei expressamente atribui competência para além do mais, assegurar e controlar a cobrança das contribuições e das formas recuperação da divida a segurança social e receber as contribuições, assegurando e controlando a sua arrecadação, bem como a aos demais recursos financeiros consignados no orçamento da segurança social- artigo 3°, n.ºs 1 e 2, alíneas b)-ii) e d)-ii) do Estatuto da Segurança Social.
Em suma: o titular do bem jurídico protegido é o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, enquanto titular de interesses legítimos, ou seja, o interesse de ver asseguradas as respectivas prestações sociais, resultantes dos descontos efectuados nas remunerações dos trabalhadores, e que estes venham a ser a beneficiar de tais descontos.
3.9. Por outro lado, há que não confundir as entidades referidas no artigo 41º, alínea b), do RGIT, relativamente aos crimes fiscais, - director de finanças que exercer funções na área onde o crime tiver sido cometido ou o director da Direcção de Serviços de Prevenção e Inspecção Tributária nos processos que venham a ser indiciados por aquela no exercício das suas funções - com o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social.
Todas aquelas entidades referidas na alínea b) do artigo 41º, do RGIT estão inseridas num serviço mais amplo que é a respectiva Direcção Geral dos Impostos, que por sua vez está inserida na respectiva Secretaria de Estado das Finanças, e esta no respectivo Ministério.
O encadeamento desta estrutura hierarquizada resulta do modelo da Administração (neste caso da Administração Tributária), que o nosso sistema constitucional prevê.
Daí que estes serviços não tenham autonomia administrativa, não sendo entes dotados de personalidade jurídica distinta da do Estado, nem de qualquer autonomia.
Contrariamente o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social não faz parte de nenhuma hierarquia no seio da administração pública, uma vez que está dotado de autonomia administrativa e financeira, de personalidade jurídica e de património próprio (artigos 1º e 3º, n.º 1, do Estatuto do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social aprovado pelo Decreto-Lei n.º 260/99, de 7 de Julho), inserindo-se na chamada administração indirecta do Estado, tal como estavam os Centros Regionais de Segurança Social, agora substituídos pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, e a quem cabe a gestão financeira unificada dos recursos económicos consignados no orçamento da segurança social.
3.10. Daqui se conclui que o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, enquanto órgão com autonomia administrativa e financeira, dotado de personalidade jurídica e de património próprio, é o titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, nos crimes contra a segurança social, e em especial, nos crimes de abuso de confiança em relação à segurança social, uma vez que tem por objectivo a gestão financeira unificada dos recursos económicos consignados no orçamento da segurança social, exercendo as suas atribuições nas áreas do planeamento, orçamento e conta dos contribuintes, do património e da gestão financeira do sistema de segurança social e a quem a lei atribui competência, para além do mais, assegurar e controlar a cobrança das contribuições e das formas recuperação da divida a segurança social e receber as contribuições, assegurando e controlando a sua arrecadação, bem como a aos demais recursos financeiros consignados no orçamento da segurança social- artigo 3°, n.ºs 1 e 2, alíneas b)-ii) e d)-ii) do já referido Estatuto da Segurança Social, sendo assim ofendido, nos termos e para os efeito do disposto no art. 68º, n.º1, do CPP, tendo legitimidade para intervir nestes processos como assistente.
3.11. Refira-se, por último que a lei ao consagrar no artigo 50º, do RGIT a assistência técnica, por parte da administração tributária e da segurança social, ao Ministério Público, não se confunde com o instituto da assistência, previsto nos artigos 68º e 69º, do CPP.
Desde logo, enquanto assistente o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, pode em caso de arquivamento do inquérito por parte do Ministério Público, requerer a abertura de instrução, defendendo mais eficazmente a tutela efectiva dos seus direitos, enquanto que na assistência técnica a que alude o citado preceito, não lhe é dada essa faculdade, entre outras de que goza o assistente. [Neste sentido também o Acórdão desta Relação, e secção de 15OUT03, proferido no Rec. N.º 0342719, em que foi Relator o Exmº Desembargador António Gama, publicado, in www.dgsi.pt]
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IV- Decisão.
São termos em que se decide conceder provimento ao recurso, e, em consequência, revogar o despacho recorrido, o qual deve ser substituído por outro que admita o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social a intervir nos autos como assistente.
Sem tributação.
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Porto, 3 de Novembro de 2004Francisco José Brízida Martins
António Gama Ferreira Gomes
Luís Eduardo Branco de Almeida Gominho