Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 672/08.8TVPRT.P1 |  |
PRESSUPOSTOS
MANDATO FORENSE
OBRIGAÇÃO DE MEIOS
PERDA DE CHANCE
INDEMNIZAÇÃO
II - O cumprimento do mandato forense traduz-se numa obrigação de meios e não de resultado.
III - A perda de chance ou de oportunidade de vencer uma acção constitui um dano autónomo e indemnizável, independentemente da sua classificação, sendo o montante indemnizatório determinado, na falta de elementos, segundo juízos de equidade.
IV - Existe nexo de causalidade adequada entre a omissão de apresentação de uma petição corrigida, em conformidade com o despacho de aperfeiçoamento, e o dano da perda de oportunidade de vencer a acção quando a probabilidade de a ganhar for elevada.
Proveniente da 1.ª Vara Cível do Porto, após redistribuição, tendo inicialmente sido distribuído à 5.ª Vara, 3.ª Secção, em 20/6/2008.
Relator: Fernando Samões
1.º Adjunto: Dr. Vieira e Cunha
2.º Adjunto: Dr.ª Maria Eiró
*
Acordam no Tribunal da Relação do Porto – 2.ª Secção:I. Relatório
B…, farmacêutica, residente na Rua …, n.º .., ..º Esq.º, Braga, instaurou a presente acção declarativa com processo comum ordinário contra C…, advogado, com domicílio profissional na Rua …, n.º .., Sala ., Porto, pedindo que o réu seja condenado a pagar-lhe a quantia de 500.000,00 €, acrescida de juros de mora desde a data da citação.
Para tanto, alegou, em resumo, o seguinte:
Em 5 de Dezembro de 2002, mediante a correspondente procuração, constituiu o réu seu mandatário para interpor recurso da decisão e homologação do concurso de atribuição de uma Farmácia sita na freguesia …, concelho de Vieira do Minho, no qual a autora havia sido classificada em 4.º lugar, depois de lhe ter exposto as suas razões e que ele aceitou.
Nessa sequência, o réu, em 9/12/2002, deu entrada ao respectivo processo no Tribunal Administrativo do Círculo do Porto, que foi distribuído ao 3.º Juiz daquele Tribunal, sob o n.º 1099/02.
Perante as irregularidades da petição inicial, nomeadamente a falta de identificação de todas as pessoas afectadas com o acto e a identificação deste, o réu foi convidado pelo Sr. Juiz do processo a suprir as deficiências apontadas, apresentando nova petição.
Apesar de lhe ter fornecido os elementos solicitados, o réu apresentou nova petição com os mesmos erros da primeira.
Em face disso, por despacho de 23/1/2004, o Sr. Juiz do processo reconheceu a ilegitimidade passiva e rejeitou o recurso.
O réu deixou transitar em julgado essa decisão e omitiu-a à autora, prestando-lhe declarações falsas, acabando por confessar que havia deixado passar o prazo por esquecimento.
Da conduta do réu resultou que a autora jamais poderá ser classificada em 1.º lugar no concurso para a D… ou, no mínimo, em 1.º lugar no concurso para a E…, tomando como certo que a candidata classificada em 1.º lugar num outro concurso realizado na mesma ocasião para a E… tinha prioridade sobre a autora no concurso para a D…, passando então a autora a ocupar o 1.º lugar para o concurso para a E… que tem, no mínimo, o valor de 400.000,00 €.
Viu-se ainda impossibilitada de ser alguma vez proprietária de uma farmácia, tendo de passar o resto da sua vida a trabalhar por conta de outrem, pois não tem qualquer possibilidade económica de adquirir por compra uma Farmácia.
Sofreu, sofre e sente-se revoltada e enganada por o réu não lhe ter transmitido a verdade.
O réu contestou, por excepção e por impugnação, invocando a ilegitimidade activa e a prescrição e alegando, em resumo, que:
A autora não está acompanhada de seu marido, quando devia estar, por o mandato por ela concedido visar a aquisição de direitos para o casal.
Apenas foi citado para a acção em 23/6/2008, encontrando-se prescrita a eventual responsabilidade que lhe pudesse ser assacada.
Para além do difícil sucesso da acção de recurso que a autora pretendia intentar, a mesma não cuidou de lhe dar, como lhe pedira, a identificação e moradas de todos os contra-interessados nos referidos concursos, por forma a que pudesse dar cumprimento ao despacho do Sr. Juiz, fazendo assim crer ao réu que desistira do processo ou que contactara outro colega.
Concluiu pela improcedência da acção, requerendo, ainda, a intervenção acessória provocada das companhias de seguros para as quais havia transferido a responsabilidade civil por danos causados a terceiros por erro, omissão ou negligência no exercício da sua actividade profissional de advogado.
A autora replicou, defendendo a improcedência das excepções suscitadas pela autora e, no mais, concluiu como na petição inicial, nada opondo ao incidente de intervenção.
Por despacho de 22/10/2008, foi admitida a intervenção acessória provocada das companhias de seguros “F…, Ltd” e “G…, S.A. (actualmente H…, S.A.).
Citadas, apresentaram a sua contestação, invocando a primeira a exclusão da cobertura contratada por falta de participação oportuna do segurado e concluindo pela sua absolvição da instância ou do pedido; e a segunda a nulidade do contrato de seguro, bem como a exclusão dos danos indirectos, concluindo pela improcedência da acção e sua absolvição do pedido.
Foi proferido despacho saneador, onde foram julgadas improcedentes as excepções invocadas da ilegitimidade activa e da prescrição.
Seguiu-se a condensação, com selecção dos factos assentes e organização da base instrutória, de que reclamaram, com êxito, as chamadas.
Após produção de prova documental e pericial requeridas, e de algumas suspensões da instância, também requeridas, com vista à obtenção de um acordo, que se frustrou, foi realizada a audiência de discussão e julgamento, com produção de prova nos dias 15, 16 e 17 de Janeiro de 2013, a qual foi gravada, tendo a matéria de facto sido decidida no dia 29 do mesmo mês nos termos constantes do despacho de fls. 922 a 930, de que não houve reclamações.
E, em 4/3/2013, foi exarada douta sentença que julgou a acção parcialmente procedente e condenou o réu a pagar à autora a quantia de 11.000,00 € (onze mil euros), acrescida de juros de mora, vencidos desde a data daquela decisão e vincendos até efectivo e integral pagamento, calculados à taxa legal.
Inconformado com o assim decidido, o réu interpôs recurso para este Tribunal e apresentou a sua alegação com as seguintes conclusões:
“1ª- A Autora demandou o Réu Dr. C…, advogado por si constituído para propor no tribunal administrativo recurso de uma decisão de homologação do resultado de um concurso para atribuição de uma farmácia, em …, Vieira do Minho, em que ficou classificada em 4º lugar, alegando que esse advogado, ora recorrente, violou o mandato, causando-lhe danos patrimoniais e não patrimoniais por não ter recorrido de um despacho que pôs termo ao processo por ilegitimidade da recorrente (artº. 73º da p.i.) pois, apesar de notificado, não corrigiu a petição inicial, indicando todos os contra-interessados que na acção deviam intervir, para defenderem os seus interesses, mas apenas alguns, nem lhe comunicou o desfecho final do processo.
2ª- Esse recurso administrativo deveria ter - porque, mercê da renúncia esperada das outras 2 candidaturas, a A. passaria para 2º lugar - segundo a Autora, dois fundamentos de facto e de direito: por um lado, a concorrente classificada em 1º lugar por ter 80 anos de idade “não preenchia os requisitos para um tal lugar ter sido classificada” (artºs. 13º e 14º da p.i.) e, por outro lado, não podia ter obtido 10 pontos por não preencher o requisito legal de ter 10 anos de serviço a tempo completo, pelo menos, com prova de descontos para a Segurança Social (artº. 15º a 17º da p.i.).
3ª- A douta sentença recorrida atribuiu à Autora uma indemnização por “perda de chance” de 7.000,00 €, fixada por juízos de equidade, e de 4.000,00 € por danos não patrimoniais, valores actualizados à data da sua produção, mas erradamente decidiu, por absoluta ausência de nexo de causalidade adequada entre o resultado (perda da Farmácia) e a conduta do Réu (omissão do alegado dever de recorrer, de aperfeiçoar a petição ou de informar a sua constituinte), sem o qual nenhuma indemnização seria devida, nos termos o artº. 563º do Código Civil.
4ª- De facto, neste processo do probatório resultou que a lei não estabelece os apontados requisitos de admissibilidade ao concurso (idade e descontos), pelo que, inexistindo outros - como inexistiam - o recurso sempre seria manifestamente inviável (respostas dadas aos quesitos 12º e 13º) e a sentença recorrida conclui que mesmo que esses requisitos, nessa formulação, devessem ser observados (e não podiam, por a lei os não conter) ainda assim a Autora seria classificada atrás da referida concorrente classificada em 1º lugar por ter pelo menos 8 pontos, enquanto a A. nunca teria mais de 7 pontos (fls. 27 da sentença).
5ª- Sem prescindir, parte da matéria de facto está incorrectamente fixada, como resulta da comparação do alegado na petição com o respondido aos quesitos e com o fundamento das respostas constantes do douto despacho que lhes respondeu.
6ª- Com efeito, nos artigos 43º e 44º da petição a Autora referia (e apenas referia) ter mantido com o Réu contactos telefónicos, pelo que as respostas dadas aos quesitos 27º, 30º, 31º, 32º, 34º e 35º não podiam fundamentar-se em depoimentos que referiam que esses contactos foram pessoais e no escritório do Réu (depoimentos de I…, pai da Autora e de J…, seu marido).
7ª- Por outro lado, alegando a Autora que numa reunião com o Réu, no K…, em Braga (artºs. 56º a 61º da p.i.), o Réu reconheceu que o processo tinha terminado “dado que recebeu um despacho do senhor juiz, que informa que não percebeu a letra, nada mais fez nem percebeu ser necessário fazer algo” e que “havia deixado passar o prazo por esquecimento” não era possível, fosse qual fosse o teor dos depoimentos ouvidos, responder aos quesitos 33º e 34º, como se respondeu, que nessa reunião, o réu confessou ter deixado “passar um prazo em relação a elementos adicionais que haviam sido pedidos pelo Sr. Juiz do processo”.
8ª- Prosseguindo: baseando-se a resposta dada aos quesitos 34º e 35º no depoimento do marido da Autora, J… o tribunal não podia dizer que se provou que o Réu reconheceu que o processo tinha terminado, confessando que por esquecimento havia deixado passar um prazo em relação a elementos adicionais quando o próprio tribunal, no despacho que respondeu aos quesitos, apenas refere que do depoimento dessa testemunha era “possível inferir” tal facto, sem explicar como e de onde partia a convicção e que o mesmo podia “inferir-se”, ou seja: concluir-se, pois a convicção do julgador, conforme este sugere, não resulta de depoimento directo no sentido do perguntado que não respeita, aliás, ao respondido (cfr. os artºs. 55º a 61º da petição).
9ª- Por fim, as respostas dadas aos quesitos 27, 30, 31, 32, 34 e 35, 37 e 38 foram baseadas nos depoimentos referidos no texto (I…, L…, M…, N…, aludidos respectivamente nas actas de audiência de julgamento de 15 de Janeiro de 2013, de 16 de Janeiro de 2013 e de 17 de Janeiro de 2013, quase sempre porque as testemunhas referiram terem ouvido à Autora o que relatavam, o que equivale ao depoimento da própria Autora, de onde as respostas, designadamente no que respeita à prova dos invocados danos morais, não são admissíveis pois esses depoimentos nada acrescentam ao alegado pela própria Autora.
10ª- A ser exacto, como nos parece, o exposto nas antecedentes conclusões 5ª a 8ª, deve ser alterada para “Não Provado” a respostas dadas aos quesitos 27, 30, 31, 32, 34, 35, 43 e 44.
Termos em que na procedência do recurso deve corrigir-se a matéria de facto nos termos propugnados e a acção, de qualquer modo, ser julgada não provada e improcedente, com as legais consequências.”
A autora contra-alegou defendendo a sentença recorrida, mas concluindo pela procedência total da acção e pela condenação do recorrente na totalidade do pedido (!), o que se terá ficado a dever a mero lapso, por ser manifestamente impossível, visto que não interpôs recurso, ainda que subordinado, como podia e devia, caso pretendesse ver reapreciada a parte que lhe foi desfavorável e porque os efeitos do julgado, na parte não recorrida, não podem ser prejudicados pela decisão do recurso (art.º 684.º, n.º 4, do CPC).
Foi dado cumprimento ao disposto no art.º 707.º, n.º 2, 2.ª parte, do CPC.
Tudo visto, cumpre apreciar e decidir o mérito do presente recurso.
Sabido que o seu objecto e âmbito estão delimitados pelas conclusões do recorrente (cfr. art.ºs 684.º, n.º 3 e 685.º-A, n.ºs 1 e 2, ambos do CPC, este na redacção introduzida pelo DL n.º 303/2007, de 24/8, aqui aplicável, visto que a propositura da acção é posterior a 1/1/2008 – cfr. art.º 12.º do mesmo diploma), importando conhecer as questões (e não razões) nelas colocadas, bem como as que forem de conhecimento oficioso, exceptuadas aquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras (cfr. art.º 660.º, n.º 2 do mesmo Código), as questões a dirimir consistem em saber:
a) Se pode/deve ser alterada a matéria de facto;
b) E se a acção deve improceder por inexistir nexo de causalidade adequada entre o comportamento adoptado pelo réu e os danos sofridos pela autora, reconhecidos na sentença.
II. Fundamentação
1. De facto
Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos (indicando-se, aqui, entre parêntesis, a sua proveniência):
1. A autora é licenciada em Ciências Farmacêuticas, estando inscrita na Ordem dos Farmacêuticos desde 06.07.1993 (cfr. doc. de fls. 809) (resposta ao quesito 1.º).
2. Exerceu a sua actividade profissional desde 12.04.1994 a 01.06.2002, como Directora Técnica de uma Farmácia situada em …, Amares, e, em 25.06.2002, assumiu as funções de Farmacêutica Adjunta de uma Farmácia situada em …, Guimarães (resposta ao quesito 2.º).
3. A autora teve conhecimento do Concurso para atribuição de Farmácia, através de Aviso 7968 – AM, publicado no D.R II Série, no Suplemento 137, de 15 de Junho (resposta ao quesito 3.º).
4. A autora apresentou a sua candidatura para as Farmácias sitas no …, freguesia de …, concelho de Viera do Minho, Distrito de Braga (resposta ao quesito 4.º).
5. E ainda para a Farmácia sita no …, freguesia de …, concelho de Viera do Minho (resposta ao quesito 5.º).
6. Para esta última ficou classificada em 2.º lugar (resposta ao quesito 6.º).
7. Para a primeira das Farmácias (a da freguesia …) ficou classificada em 4.º lugar (resposta ao quesito 7.º).
8. A concorrente classificada em 3.º lugar na candidatura à D… foi quem ficou em 1.º lugar na candidatura à referida E… (cfr. doc. de fls. 439) (resposta ao quesito 8.º).
9. A candidata classificada em 2.º lugar na candidatura à E… foi igualmente classificada em 1º lugar em concurso para uma Farmácia sita na freguesia de …, área urbana e concelho de Póvoa de Lanhoso (resposta ao quesito 10.º).
10. A concorrente classificada em 1.º lugar no concurso para a D…, de seu nome O…, nasceu a 26.02.1922 (cfr. doc. de fls. 813) (resposta ao quesito 12.º).
11. Um dos documentos que deveria acompanhar as respectivas candidaturas constituía uma “certidão comprovativa do número de anos em que foram efectuados descontos para a segurança social pelo exercício profissional em farmácia de oficina, se for caso disso” (cfr. docs. de fls. 348 a 350); sendo que, nos termos legais, na classificação de cada candidato em nome individual, com exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar, o mesmo obteria “1 ponto por cada ano completo, até ao máximo de 10 pontos” (resposta aos quesitos 13.º e 14.º).
12. A referida candidata O… efectuou, no período compreendido entre 1990 a 2003, e em todos os respectivos anos, descontos para a segurança social, sendo que só em 1991, 1992 e 1993 efectuou descontos na totalidade dos meses do respectivo ano (cfr. doc. de fls. 489 a 491, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido) (resposta ao quesito 16.º).
13. A autora entendeu ter fundamentos para interpor recurso da decisão e homologação do concurso para a dita D… (resposta ao quesito 18º).
14. O réu exerce a profissão de advogado, estando inscrito na respectiva Ordem dos Advogados desde 13.11.1996 (cfr. doc. de fls. 239).
15. Um amigo da autora sugeriu-lhe o aqui réu Dr. C… para apresentar o seu caso em tribunal (resposta ao quesito 19º).
16. A autora contactou o réu Dr. C…, a quem expôs o seu problema (resposta ao quesito 20.º - confissão do réu).
17. A autora relatou-lhe todo o sucedido, apresentando ainda documentação (resposta ao quesito 21º).
18. O réu estudou e analisou o problema colocado pela autora (resposta ao quesito 22.º).
19. O réu aceitou ser seu Advogado em acção (Recurso) a interpor no Tribunal Administrativo, contra o pagamento de despesas e honorários a serem fixados pelo Senhor Dr. C… (resposta ao quesito 23.º - confissão).
20. Por solicitação do réu e para pagamento de despesas e provisão a autora fez entrega àquele, por cheque, da quantia de € 800,00 (resposta ao quesito 24.º - confissão).
21. A autora em 5 de Dezembro de 2002 subscreveu a procuração junta a fls. 16, através de cópia certificada, a favor do réu [alínea A) da matéria de facto assente].
22. Na sequência do que o réu deu entrada do respectivo processo no Tribunal Administrativo do Círculo do Porto, aos 09.12.2002., ao qual foi distribuído ao 3.º Juiz, com o n.º 1099/02, conforme certidão judicial de fls. 11 e segs. [alínea B) da matéria de facto assente].
23. Perante a p.i. apresentada, o Ministério Público promove a correcção da p.i., emitindo o Sr. Juiz despacho nesse sentido, convidando a A. a apresentar nova p.i. suprindo as irregularidades detectadas, conforme cópia certificada junta a fls. 23 e segs. destes autos [alínea C) da matéria de facto assente].
24. O réu solicita à autora a identificação de todos os interessados e afectados pelo pedido (resposta ao quesito 25.º - confissão).
25. Por fax enviado a 19.02.2003, a autora, após solicitação do réu, indicou a este os domicílios respectivos das três concorrentes que ficaram colocadas à sua frente no concurso para a dita D… (cfr. doc. de fls. 904) (respostas aos quesitos 26.º, 59.º e 61.º).
26. Em face da nova p.i. apresentada é proferido o despacho datado de 23.01.2004, junto por cópia certificada a fls. 26, que reconhece a ilegitimidade passiva e rejeita o recurso [alínea D) da matéria de facto assente].
27. Essa decisão transita em julgado [alínea E) da matéria de facto assente].
28. A autora foi contactando telefonicamente o réu, que sempre transmitia à autora que o processo era demorado, restando esperar (resposta ao quesito 27.º).
29. O réu, por fax de 14 de Junho de 2004, informa a autora do número do processo e, entre outras coisas, diz o seguinte: “Sumariamente e por não ser este o lugar próprio, apenas diremos que recorremos intercaladamente de uma decisão do Juiz que entende que o recurso deveria ser contra o Júri do Concurso e não contra o Conselho de Administração do P… como fizemos e outros tantos o fizeram com muita razão e em outros processo que estão muito mais adiantados” pedido (resposta ao quesito 28.º - confissão).
30. Por volta do mês de Julho de 2006, a autora diligenciou no sentido de obter informação sobre o estado do processo, tendo então sido informada que o mesmo estava encerrado (resposta ao quesito 29.º).
31. Surpreendida com tal informação, a autora contacta, de imediato, o réu e é informada por este que existiria um outro processo, não lhe chegando, porém, a indicar o número deste segundo processo (resposta aos quesitos 30.º, 31.º e 32.º).
32. A autora solicitou a marcação de uma reunião com o réu, que veio a ter lugar em Outubro de 2006, no K…, em Braga (resposta ao quesito 33.º).
33. Nessa reunião, o réu reconhece que o processo tinha terminado, confessando que, por esquecimento, havia deixado passar um prazo em relação a elementos adicionais que haviam sido pedidos pelo Sr. Juiz do processo (resposta aos quesitos 34.º e 35.º).
34. Com o encerramento do dito processo apresentado junto do Tribunal Administrativo, a autora ficou sem qualquer possibilidade de ver discutida e apreciada judicialmente a sua pretensão de revogação do acto de homologação da classificação final do concurso para a dita D…, seguida de uma reclassificação dos candidatos (cfr. doc. de fls. 12 a 15) (resposta ao quesito 37.º).
35. Em 2002, o valor comercial da dita E…, uma vez aberta ao público, ascenderia a quantia não inferior a € 400.000,00 (quatrocentos mil euros) (resposta ao quesito 39.º).
36. Em 2002 e nos anos subsequentes era expectável que a E… apresentasse um lucro líquido mensal não inferior a € 2.000,00 (dois mil euros) (resposta ao quesito 40.º).
37. A autora sofreu, sofre, sente-se revoltada até por o réu não lhe ter transmitido a verdade (resposta ao quesito 43.º).
38. Sentiu-se enganada (resposta ao quesito 44.º).
39. A autora nasceu a 05.02.1968 (cfr. doc. de fls. 810 e 811).
40. Em 29 de Junho de 2003, faleceu a mãe do réu (cfr. doc. de fls. 914), na sequência de doença prolongada, o que abalou psicologicamente o réu (resposta aos quesitos 48.º e 49.º).
41. A “Companhia de Seguros F…, Lda”, com representação em Portugal na Q…, com sede na …, .., ….-… Lisboa, celebrou com a Ordem dos Advogados, na qualidade de tomador de seguro, contrato de seguro através da apólice n.º DP/…../../. e até ao capital máximo de € 150.000,00, sendo a franquia no valor de € 1.500,00, tendo como beneficiários os advogados com inscrição na mesma, tudo de acordo e conforme o contrato junto a fls. 81 e segs., cujo teor se dá aqui integralmente por reproduzido [alínea F) da matéria de facto assente].
42. A referida apólice teve o seu início de vigência em 01.01.2008, e dura 12 meses, renováveis, retroagindo os seus efeitos de cobertura, ilimitadamente, a “sinistros” ocorridos antes dessa data desde que não considerados excluídos da aplicação de coberturas nos termos da mesma [alínea G) da matéria de facto assente].
43. Tem como limite de indemnização o capital de € 150.000,00 (cento e cinquenta mil euros), por sinistro e agregado anual de sinistros por segurado [alínea H) da matéria de facto assente].
44. O réu transferira idêntico risco para a “Companhia de Seguros G…”, com sede na Rua …, n.º .., Lisboa, através da apólice n.º RC …….. até ao limite de € 24.939,89, sendo a franquia no valor de € 2.500,00 [alínea I) da matéria de facto assente[1]].
2. De direito
Aplicando o direito aos factos tendo em vista a resolução das supramencionadas questões, importa começar, como é óbvio e lógico, pela apreciação da matéria de facto impugnada, por a sua definição ser pressuposta pela respectiva subsunção jurídica.
2.1. Da alteração da matéria de facto
A Relação pode alterar a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto dentro dos limites previstos no art.º 712.º, n.º 1 do CPC que contempla as seguintes situações:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685.º-B, a decisão com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas; e
c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
No caso ajuizado, porque houve gravação dos depoimentos prestados em audiência e é com base neles que foi impugnada a decisão proferida sobre a matéria de facto, estamos perante a hipótese prevista na última parte da al. a) do n.º 1 do citado art.º 712.º, o qual deve ser conjugado com o art.º 685.º-B do mesmo diploma legal.
Este artigo prescreve o seguinte:
1. Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.
Por sua vez, este normativo preceitua que “quando haja lugar a registo áudio ou vídeo, devem ser assinalados na acta o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento, de forma a ser possível uma identificação precisa e separada dos mesmos”.
O recorrente não observou este ónus, já que não indicou, com exactidão, as passagens da gravação em que se funda, nem procedeu à transcrição dos depoimentos que, na sua óptica, impunham decisão diversa da recorrida. Limitou-se a fazer uma apreciação vaga e genérica dos depoimentos das testemunhas que indica e uma referência aos dias em que foram prestados, sem precisar as passagens da gravação em que funda a sua discordância. Nem sequer o fez nas alegações, sendo que a concretização dos meios probatórios, nos termos acabados de referir, devia constar das conclusões por serem elas que delimitam o objecto do recurso.
O facto de não constar das actas da audiência de julgamento a indicação do início e termo da gravação de cada um dos depoimentos não é impeditivo da observância de tal ónus, já que o sistema de gravação digital permite a identificação precisa e separada de cada depoimento, satisfazendo deste modo o objectivo proclamado na parte final do citado art.º 522.º-C, n.º 2, e possibilitando ao recorrente o cumprimento da exigência introduzida no novo regime do recurso: a indicação exacta das passagens da gravação em que se funda.
Ora, isto não foi feito nas conclusões, como devia.
Não há dúvida de que a lei impõe ao recorrente que indique, de forma concreta, não só os pontos de facto que considera mal julgados, mas também os meios probatórios que impunham, relativamente aos factos impugnados, decisão diversa da recorrida.
Já assim era no regime anterior.
Como se afirma no acórdão do STJ de 15/9/2011, proferido no processo n.º 1079/07.0TVPRT.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt:
“A lei impõe ao recorrente que indique (concretamente) os depoimentos em que se funda, não sendo suficiente indicar um conjunto de testemunhas que depuseram a determinado facto (mesmo que venham devidamente identificadas pelos nomes e outras referências), para depois se concluir, sem mais, que ouvidos os seus depoimentos se deveria decidir diferentemente.
Importa alegar o porquê da discordância, isto é, em que é que tais depoimentos contrariam a conclusão factual do Tribunal recorrido, por outras palavras, importa apontar a divergência concreta entre o decidido e o que consta do depoimento ou parte dele.” E acrescenta: “… trata-se da imposição de um ónus perfeitamente lógico e necessário, em primeiro lugar, porque ninguém está em melhor posição do que o Recorrente para indicar os concretos pontos da sua discordância relativamente ao apuramento da matéria de facto, indicando os concretos meios de prova constantes do registo sonoro que, em seu entendimento, fundamentam tal discordância e qual a concreta divergência detectada.
Em segundo lugar, para permitir que a parte contrária conheça os argumentos concretos e devidamente delimitados do impugnante, para os poder contrariar cabalmente, assim se garantindo o devido cumprimento do princípio do contraditório.”
Outros arestos daquele alto Tribunal se pronunciaram no mesmo sentido, designadamente o acórdão de 2/12/2008, proferido no processo n.º 08A3489, acessível no mesmo sítio, onde pode ler-se: “Compreende-se perfeitamente esta exigência legal que consiste em o recorrente indicar os depoimentos em que se funda a sua discordância por referência ao assinalado na acta, já que a intenção do legislador, ao permitir um «2.º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, não é a pura e simples repetição das audiências perante a Relação, mas mais singelamente, a detecção e correcção de concretos, pontuais e claramente apontados e fundamentados erros de julgamento» (vide preâmbulo do Dec-Lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro”.
A sanção para o incumprimento de tais ónus é a rejeição do recurso quanto à impugnação da matéria de facto, como claramente estatuía o n.º 1 do citado art.º 690.º-A e estatui o actual art.º 685.º-B, n.º 2.
Por isso, não há lugar ao convite ao aperfeiçoamento das conclusões relativamente a este aspecto.
Tal como decidiu o acórdão do STJ de 14/9/2006, proferido no processo n.º 06B1998, “deve ser rejeitado o pedido de alteração da matéria de facto formulado na apelação que se refira unicamente aos depoimentos de determinadas testemunhas, mas omita os concretos pontos da gravação das declarações daquelas que impunham uma decisão diversa sobre os trechos da matéria de facto impugnada”, acrescentando que se o legislador quisesse aplicar o regime previsto no n.º 4 do art.º 690.º do CPC para a “indicação dos concretos meios probatórios, certamente não deixaria de o assinalar”.
Ainda no sentido da rejeição e de que não há lugar ao convite ao aperfeiçoamento, quando o recorrente não satisfaz os ónus a que se refere o art.º 690.º-A do CPC, o Sr. Conselheiro Amâncio Ferreira escreveu:
“A não satisfação destes ónus por parte do recorrente implica a rejeição imediata do recurso, como expressamente se refere no art.º 690.º-A, n.º 1, proémio, e n.º 2. Não há assim lugar a convite prévio, com vista a suprir qualquer omissão do recorrente...
Compreende-se a rejeição imediata do recurso na situação que analisamos por os ónus impostos ao recorrente visarem o corpo da alegação, insusceptível de ser corrigido ou completado, no nosso ordenamento processual, pela via do convite” (in Manual dos Recursos em Processo Civil, Almedina, pág. 157, nota 333).
Igual entendimento tem sido adoptado face ao regime actual, que introduziu ainda mais exigências.
Na verdade, é agora mais rigoroso o modo como deve ser apresentado o recurso de impugnação da matéria de facto. Como consta do preâmbulo do DL 303/2007, de 24/8, com a alteração nele introduzida, “cabe ao recorrente, sempre que os meios probatórios invocados como fundamento de erro na apreciação das provas tenham sido gravados, proceder à identificação da passagem da gravação em que se funde essa impugnação, sem prejuízo da possibilidade de proceder, se assim o quiser, à respectiva transcrição (…)”.
A exigência do n.º 2 do citado art.º 685.º-B visou refrear a tendência que se verificava de impugnações genéricas, simplificadas e despojadas de critério, da decisão sobre a matéria de facto, passando a impor ao recorrente uma acrescida justificação substancial da sua discordância.
Cremos não haver dúvidas de que o incumprimento deste encargo implica a imediata rejeição do recurso, como estatui o n.º 2 daquele artigo, sem possibilidade sequer da prolação de prévio despacho de aperfeiçoamento.
Em anotação ao art.º 522.º-C do CPC, Abílio Neto escreveu que, em relação à anterior redacção do n.º 2, que havia sido introduzida pelo art.º 1 do DL n.º 183/2000, de 10/8, foi agora acrescentada a parte final – "de forma a ser possível uma identificação precisa e separada dos mesmos" –; “não basta, assim, que as partes se limitem a assinalar, em relação à acta, o início e o termo da gravação do depoimento que invocam como fundamento do recurso quanto à matéria de facto, mas terão, além disso, de o fazer de modo a que o tribunal possa identificar com precisão a passagem ou passagens submetidas à sua reponderação ("identificação precisa"), com exclusão, pela negativa, de todo o restante ("identificação separada")” – in Código de Processo Civil Anotado, 22.ª edição, págs. 805 e 806.
E, em anotação ao art.º 685.º-B, acrescentou que nos n.ºs 2 e 4 deste artigo “parece que a lei distingue entre as hipóteses em que é possível a identificação precisa e separada dos depoimentos – o que se verifica quando a respectiva acta assinala o início e o termo de cada depoimento individualizado – e a hipótese em que essa possibilidade não existe: no primeiro caso, basta ao recorrente indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda para obter a alteração da matéria de facto, sendo facultativa a respectiva transcrição; no segundo caso, impende sobre o recorrente o ónus de proceder à transcrição das passagens da gravação em que se funda, sob pena de imediata rejeição do recurso” (obra citada, pág. 1051).
Não existe, pois, razão plausível para não aplicar o regime previsto no n.º 2 do referido art.º 685.º-B.
Acontece, porém, que o recorrente não só não indicou o início e o termo da gravação de cada depoimento em que funda a sua discordância como também não procedeu à transcrição das passagens da gravação desses depoimentos, como podia e devia. E baseia a sua discordância, exclusivamente, na referência genérica a depoimentos, pondo em confronto a matéria alegada com a provada, mas sem qualquer indicação precisa que aponte para entendimento diverso do adoptado pelo tribunal na decisão que proferiu sobre a matéria de facto.
Tratando-se de gravação digital, o recorrente não estava impossibilitado de fazer uma identificação precisa e separada dos depoimentos e de indicar com exactidão as passagens da gravação em que se devia fundar, nos termos do n.º 2 do citado art.º 685.º-B.
Não o tendo feito, nem tendo procedido à respectiva transcrição, a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com esse fundamento, ou seja, com recurso aos depoimentos prestados e gravados, deve ser rejeitada de imediato (cfr., neste sentido, o acórdão desta Relação de 24/11/2011, proferido no processo n.º 3750/09.2TJVNF.P1, disponível em www.dgsi.pt, de 26/6/2012, 4/12/2012, 11/12/2012, 5/3/2013 e de 16/4/2013 por nós proferidos nos processos n.ºs 384/10.2TBAGN.P1, 12452/12.1YIPRT.P1, 3112/11.1TJVNF.P1, 1386/09.7TBVNG.P1 e 5839/09.9TBMTS.P1, entre outros, que aqui quase que reproduzimos).
Assim sendo, resta apenas rejeitar o recurso na parte referente à impugnação da matéria de facto e apreciá-lo quanto à matéria de direito, cuja apreciação não fica afectada por aquela rejeição.
Quer tudo isto dizer que o recorrente não pode obter qualquer alteração da matéria de facto, por estarmos impossibilitados de proceder à reapreciação da prova que sustentou a respectiva decisão.
2.2. Da improcedência da acção
É pacífico que estamos perante um contrato de mandato judicial ou forense, oneroso e com representação, celebrado entre a autora e o réu, o qual teve por objecto a interposição de recurso de um acto administrativo referente a um concurso de atribuição de uma farmácia.
É o que resulta dos factos provados e do disposto nos art.ºs 1157.º, 1158.º, n.º 1, 2.ª parte, e 1178.º do Código Civil.
Também não se suscitam quaisquer dúvidas relativamente ao cumprimento defeituoso desse contrato por parte do réu, na medida em que não apresentou nova petição, devidamente corrigida, em conformidade com o convite que lhe foi feito, o que conduziu à verificação da ilegitimidade passiva e à rejeição do recurso, facto que ocultou à autora, mandante, sua cliente.
É, ainda, inquestionável que a omissão em que incorreu foi ilícita e culposa, o que o torna responsável pelos prejuízos que causou à credora, nos termos dos art.ºs 798.º e segs. do Código Civil, por se tratar de responsabilidade contratual, onde a culpa sempre se presumiria, visto que não ilidiu a presunção estabelecida no n.º 1 do art.º 799.º, tendo ele agido com culpa efectiva.
É, também, incontroverso que a autora sofreu danos patrimoniais e não patrimoniais, cujos montantes não vêm questionados, tal como não vem questionada a indemnização por estes devida e fixada em 4.000,00 €, pelo que não serão aqui analisados.
Assim foi entendido na sentença recorrida e com esse entendimento se conformou o recorrente.
Este apenas põe em causa, no recurso, a verificação do nexo de causalidade adequada, defendendo que ele inexiste, na medida em que a acção sempre estaria votada ao insucesso, visto que a autora jamais obteria melhor classificação do que a concorrente que ficou em primeiro lugar, faltando, por conseguinte, o necessário nexo causal entre a sua conduta omissiva e a perda de atribuição da farmácia, pelo que não houve perda de chance, inexistindo obrigação de indemnizar.
O recorrente questiona, assim, a existência de nexo de causalidade entre o facto ilícito em causa nestes autos – a omissão de propositura da acção no Tribunal Administrativo – e os danos patrimoniais sofridos pela autora que o tribunal a quo fixou em 7.000,00 €, com base na equidade, por não ter tido a oportunidade de ver discutida e apreciada judicialmente a sua pretensão de revogação do acto de homologação da classificação final do concurso para a D…, com a consequente reclassificação dos candidatos.
Está, portanto, em causa, apenas, o pressuposto do nexo de causalidade, único ponto que o recorrente discute, o que significa que não cabe analisar, aqui, novamente, a questão de saber se houve ou não incumprimento culposo de uma obrigação decorrente do contrato celebrado com a autora ou se esta sofreu ou não os danos fixados na sentença recorrida.
Mesmo assim, seguindo de perto, com a devida vénia, os ensinamentos do acórdão do STJ de 14/3/2013, proferido no processo n.º 78/09.1TVLSB.L1.S1[2], importa relembrar o seguinte:
Como já se referiu, entre a autora e o réu foi celebrado um contrato de mandato - mandato forense -, ao qual se aplicam as regras previstas no Código Civil (em geral e, em especial, nos artigos 1157.º e seguintes), no Código de Processo Civil (particularmente, nos seus artigos 35.º e seguintes) e no Estatuto da Ordem dos Advogados vigente à data do contrato, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 84/84, de 16 de Março, com as sucessivas alterações (cfr. em especial o seu art.º 83.º);
No cumprimento do mandato forense, o advogado deve colocar todo o seu saber e empenho na defesa dos interesses do seu constituinte, naturalmente com respeito pelas regras de conduta (nomeadamente de deontologia) genericamente impostas no exercício da respectiva profissão, e dispõe de uma margem significativa de liberdade técnica que carece ser respeitada (cfr. acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 7/1/2010, processo n.º 542/09.2YFLSB e de 10/3/2011, processo n.º 9195/03.0TVLSB.L1.S1), sendo que essa liberdade tem âmbitos diferenciados, consoante as situações, e deve ser exercida de acordo com o fim do contrato.
Nesse cumprimento não se inclui, pelo menos em regra, a obrigação de ganhar a causa, mas apenas a de defender aqueles interesses diligentemente, segundo as regras da arte, com o objectivo de vencer a lide; trata-se, como habitualmente se refere, de uma obrigação de meios e não de resultado (cfr., entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de 29/4/2010, processo n.º 2622/07.0TBPNF.P1.S1, de 28/9/2010, processo n.º 171/2002.S1 e de 4/12/2012, processo n.º 289/10.7TVLSB.L1.S1).
Quanto ao pressuposto do nexo de causalidade, no âmbito da responsabilidade civil (contratual ou extracontratual), a lei portuguesa consagra a teoria da causalidade adequada no art.º 563.º do Código Civil ao dispor que “a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão”. Significa isto que, para além de, fáctica ou naturalisticamente, se ter de apurar se uma determinada actuação (acção ou omissão) provocou o dano (cfr. acórdão do STJ de 7/7/2010, processo n.º 1399/06.0TVPRT.P1.S1), cumpre ainda averiguar, tendo em conta as regras da experiência, se era ou não provável que da acção ou omissão (da não realização objectiva da prestação devida) resultasse o prejuízo sofrido, ou seja, se aquela não realização é causa adequada do prejuízo verificado. É necessário que, em concreto, a acção ou omissão tenha sido condição do dano; e que, em abstracto, dele seja causa adequada (Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, I, 10.ª edição, Coimbra, 2000, pág. 900).
Esta exigência legal tem sido apontada como uma dificuldade à ressarcibilidade de danos relativamente aos quais não se consegue afirmar com suficiente segurança que não se teriam verificado se o incumprimento não tivesse ocorrido, como é manifestamente o caso presente. Dificuldade essa também sentida no cálculo da indemnização, nos termos do art.º 564.º do Código Civil, onde se prevê que tanto são indemnizáveis os danos emergentes como os lucros cessantes (n.º 1) e os danos presentes e futuros, desde que previsíveis (n.º 2), com recurso à teoria da diferença, tornando-se particularmente difícil comparar situações patrimoniais, nas quais ocorre uma situação de incerteza também quanto aos danos.
É aqui que entra em funcionamento a tutela do dano designado por “perda de chance” ou de oportunidade.
Não tem sido uniforme o tratamento desta questão, quer na doutrina, quer na jurisprudência, mormente no que respeita ao nexo de causalidade adequada.
Assim, a título de exemplo e servindo-nos do supramencionado acórdão de 14/3/2013, podemos citar:
Manuel Carneiro da Frada, a propósito das “dificuldades de estabelecimento de nexo causal”, afirma que, a par de outros caminhos possíveis (facilitação da prova, presunções de causalidade e consequente inversão do ónus da prova, por exemplo), um deles será o de “considerar a perda de oportunidade um dano em si”, quando esteja em causa uma “perda de oportunidade”(in Direito Civil. Responsabilidade civil. O método do caso, Coimbra, 2006, pág. 100 e segs.).
Paulo Mota Pinto avança que “não parece que exista já hoje entre nós base jurídico-positiva para apoiar a indemnização da perda de chance”, sugerindo que “antes parece mais fácil percorrer o caminho da inversão do ónus, ou da facilitação da prova, da causalidade e do dano, com posterior redução da indemnização, designadamente por aplicação do art. 494.º do Código Civil, do que fundamentar a aceitação da ‘perda de chance’ como tipo autónomo de dano, por criação autónoma do direito para a qual faltam apoios” (in Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, II, Coimbra, 2008, pág. 1103, nota 3103). Supomos, no entanto, que a lei vigente não consente uma inversão do ónus da prova fora dos casos expressamente previstos no art.º 344.º do Código Civil, nomeadamente distribuindo-o, segundo uma maior ou menor dificuldade na realização da prova.
Júlio Gomes, salientando as dificuldades de compatibilização com a lei portuguesa, acaba por concluir que “Reconhecemos (…) que, quando a chance ou oportunidade se tenha ‘densificado’ e fosse mais provável a sua realização do que a sua não verificação, se considere existir já um lucro cessante suficientemente ‘certo’ para que a fixação do seu montante possa ser feita pelo tribunal recorrendo à equidade (…)” (cfr. Ainda sobre a figura do dano da perda de oportunidade ou perda de chance, Cadernos de Direito Privado, II Seminário dos Cadernos de Direito Privado, “Responsabilidade Civil”, n.º especial 02/Dezembro 2012, pág. 17 e segs., pág. 29, e Sobre o dano da perda de chance, Direito e Justiça, XIX, 2005, tomo II, pág. 9 e segs.).
Rui Cardona Ferreira, por seu lado, opta por se aproximar “dos autores que entendem não estar em causa, na perda de chance, um dano patrimonial autónomo”, tratando-se antes de uma hipótese de lucros cessantes, e propondo uma “revisão” da teoria da causalidade adequada. Para efeitos de cálculo da indemnização, entende que se deve ter em conta “o grau de aleatoriedade, ou incerteza, relativa à possibilidade de concretização da chance, não fora a prática do acto ilícito” [em Indemnização do Interesse Contratual Positivo e Perda de Chance (Em especial, na contratação pública), Coimbra, 2011, pág. 347].
Na jurisprudência, também existe uma variedade de entendimentos e decisões para casos semelhantes, relativos ao mandato forense.
Assim:
- no sentido de que a perda da chance de vencer a acção constitui um dano autónomo, podemos ver os acórdãos de 28/9/2010, de 10/3/2011, já citados, e ainda os recentes acórdãos de 5/2/2013, processo n.º 488/09.4TBESP.P1.S1 e de 14/3/2013 que vimos seguindo;
– afirmando que “A perda de oportunidade não sendo (…) um dano presente (…) só pode ser qualificado de dano futuro mas eventual ou hipotético, salvo se a prova permitir que com elevado grau de probabilidade ou verosimilhança concluir que o lesado obteria certo benefício não fora a chance perdida”, encontramos o acórdão de 29/4/2010, também já citado;
– observando que “a doutrina da perda de chance não tem, em geral, apoio na nossa lei civil que exige a certeza dos danos indemnizáveis e a existência de nexo de causalidade entre eles e a conduta do lesante. Apenas quando se prove que o lesado obteria, com forte probabilidade, o direito não fora a chance perdida, se pode fundamentar uma indemnização pelos respectivos danos”, os acórdãos do STJ de 29/5/2012, processo n.º 8972/06.5TBBRG.G1.S1, donde foi feita a transcrição, de 26/10/2010, processo n.º 1410/04.0TVLSB.L1.S1, e de 18/10/2012, processo n.º 7/04.9TVLSB.L1.S1, este com sumário disponível em www.stj.pt;
– no sentido de que basta um nexo causal entre o incumprimento e o dano traduzido no desentranhamento da contestação e subsequente condenação no pedido, sendo irrelevante uma causa virtual não provada, o acórdão do STJ de 22/1/2009, processo nº 3955/08;
– entendendo que “a perda de oportunidade de utilização” de uma via processual “não constitui por si mesma um dano patrimonial”, o acórdão de 4/11/2008, processo n.º 2713/08, com sumário em www.stj.pt.
Na presente acção, está assente que, ao não apresentar a petição devidamente corrigida, em conformidade com a notificação que lhe foi feita pelo Tribunal Administrativo, o réu violou o contrato de mandato que o ligava à autora, sua constituinte. Não estudou com cuidado e não tratou com zelo a questão de que foi incumbido, violando o dever imposto pelo art.º 83.º, n.º 1, al. d) do citado Estatuto.
Com efeito, pese embora a liberdade técnica na condução do processo a que se fez referência, deve entender-se que, no caso, o réu estava absolutamente vinculado a apresentar nova petição em que suprisse as irregularidades assinaladas no despacho de aperfeiçoamento, designadamente com a identificação de todos os interessados a quem o provimento do recurso pudesse interessar relativo ao concurso que, com o referido recurso, se pretendia impugnar; o que significa, desde logo, que lhe estava vedado optar licitamente pela inobservância de tal despacho, omitindo a correcção da deficiente petição inicial, indispensável ao preenchimento dos objectivos contratualmente reconhecidos, tanto assim que a falta cometida conduziu ao reconhecimento da ilegitimidade passiva e à rejeição do recurso que constituía o objecto do mandato.
Além disso, ocultou o desfecho do processo à autora e omitiu informação por ela pedida sobre o seu andamento, violando, deste modo, o dever imposto pela alínea c) do n.º 1 do citado art.º 83.º, segundo o qual deve prestar ao cliente, “sempre que lhe for pedido, informação sobre o andamento das questões que lhe forem confiadas”, dever esse (tal como os restantes) que estava obrigado a cumprir “pontual e escrupulosamente” (cfr. art.º 76.º, n.º 3 do EOA).
É sabido que, no âmbito da responsabilidade contratual, o pressuposto do incumprimento traduz-se, apenas, na não realização objectiva da prestação devida (acórdão do STJ de 27/11/2008, já citado). Estando em causa uma obrigação de meios, tendo em vista a impugnação do acto administrativo praticado pelo Instituto da Farmácia e do Medicamento, o réu estava adstrito a praticar os actos necessários à obtenção do resultado previsto, embora o não garantisse. Entre eles figurava, manifestamente, o de propor a acção contra todos os interessados a quem o provimento do recurso poderia directamente prejudicar, designadamente, os que haviam sido graduados, pois tinham interesse directo em contradizer, na medida em que poderiam ser prejudicados com a respectiva decisão. Além disso, devia proceder à identificação clara do acto recorrido, o que não fez.
Está também adquirido que, no referido recurso contencioso do acto administrativo, a falta de apresentação oportuna da petição devidamente corrigida determinou a rejeição do recurso, por decisão transitada em julgado, e, por conseguinte, a impossibilidade de impugnação do concurso, cujo resultado a autora pretendia ver alterado por forma a ser-lhe atribuída uma farmácia.
Resta saber se ocorre a “causalidade adequada” tal como prevista no citado art.º 563.º, ou seja, se pode ter-se como assente que, se o réu tivesse oportunamente apresentado a petição corrigida, provavelmente a autora não teria perdido o recurso contencioso de anulação. Não se trata, agora, de averiguar a causalidade naturalística, mas o critério legal de causalidade.
Uma resposta afirmativa exigiria que se pudesse ter como suficientemente provável que, se a petição fosse aperfeiçoada oportunamente, da sua apreciação pelo tribunal teria resultado a procedência daquele recurso.
Ora, como é natural, não é possível concluir nesse sentido, por razões evidentes. Não se pode determinar qual seria o provável resultado da prova que viesse a ser oportunamente requerida e produzida, nem tão pouco o provável desfecho jurídico da causa.
Mas também não se pode dizer, como se afirmou na sentença, que “não se verifica nexo de casualidade adequada entre a omissão ilícita e culposa do réu e a não atribuição para a autora da dita D…”, nem, como diz o recorrente, que o recurso administrativo teria sempre que improceder fosse qual fosse a conduta do réu, já que seria sempre inviável.
É que à autora não interessava apenas a D… (ou melhor de … dessa freguesia), mas também a de E…, em cujo concurso ficou graduada em 2.º lugar, tendo ficado em 1.º lugar a concorrente que ficou classificada em 3.º lugar no concurso para a D….
Ainda que a concorrente que ficou graduada em 1.º lugar no concurso para a D... tivesse melhor pontuação do que a autora, podia não a ter relativamente à que ficou graduada em 1.º lugar para a E… e, passando esta a ser graduada em 1.º lugar para a D…, passaria a autora para 1.º lugar na graduação para a E….
Acresce que, ainda existia outra concorrente que ficou graduada em 2.º lugar para a D… e em 1.º lugar para a S….
Portanto, o provimento do recurso não afectaria, apenas, a classificação da autora e da concorrente que ficou em 1.º lugar na graduação para a D…, mas também as restantes concorrentes que foram classificadas, tendo repercussões, pelo menos, naqueles dois concursos. E também não estava em causa a atribuição à autora da D…, mas a de E….
Isso mesmo resulta da petição inicial! Só assim se compreende a atribuição de valor a esta Farmácia e não a qualquer outra e a posterior perícia feita à mesma. E é, precisamente, o valor atribuído à E… que serviu para sustentar o pedido formulado pela autora.
Além disso, a autora fundamentou o pedido de indemnização, também, na perda da oportunidade de ver a sua pretensão apreciada judicialmente (perda de chance), direito que lhe foi reconhecido com esse fundamento na sentença recorrida, contra o qual o recorrente não se insurgiu, já que questionou exclusivamente a existência da causalidade adequada nos termos supra referidos.
Cumpre então verificar se o dano consistente na perda da oportunidade de vencer o recurso administrativo é indemnizável, em particular, à luz da causalidade adequada e da teoria da diferença.
Embora seja difícil sustentar a existência do nexo de causalidade adequada entre a omissão da apresentação da petição corrigida e o dano final da perda do recurso, é possível encontrar esse nexo quanto ao dano da perda de oportunidade de vencer, tendo em conta as regras sobre a oportunidade e a preclusão de aperfeiçoamento daquele articulado e porque a sua falta é causa adequada da perda de oportunidade, autonomamente considerada.
Afastada esta dificuldade, coloca-se o problema da compreensão exacta do dano e do cálculo da correspondente indemnização.
Relativamente a este assunto, entende-se que o dano da perda de oportunidade de ganhar uma acção não pode ser desligado de uma probabilidade consistente de a vencer.
Na generalidade dos casos, o que acontece é uma maior ou menor probabilidade de vencer ou de perder a causa. O dano traduzir-se-á, então, na perda de uma certa probabilidade de ganhar a acção, quer a parte seja autora ou ré. Tal perda é indemnizável, independentemente da classificação do dano – emergente, lucro cessante, presente ou futuro -, sendo o respectivo montante indemnizatório determinado, na falta de outros elementos, segundo juízos de equidade (art.º 566.º, n.º 3, do Código Civil).
Para haver indemnização, a probabilidade de ganho há-de ser elevada, sob pena de incompatibilidade com o regime legal.
No presente caso, essa probabilidade existia e a autora ficou dela privada para todo o sempre em consequência da conduta omissiva do réu, aqui recorrente.
Verifica-se, assim, o necessário nexo de causalidade adequada, pelo que a acção não deve improceder, com falta desse fundamento, único posto em causa no recurso.
Improcedem, por conseguinte, ou são irrelevantes, as conclusões da apelação, pelo que se mantém a sentença recorrida, ainda que com fundamentos não totalmente coincidentes.
Sumariando nos termos do n.º 7 do art.º 713.º do CPC, em jeito de síntese conclusiva:
1. Deve ser rejeitada de imediato a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com recurso a depoimentos prestados e gravados, quando o recorrente não faz uma identificação precisa e separada desses depoimentos e não indica com exactidão as passagens da gravação em que funda a sua discordância ou não procede à sua transcrição.
2. O cumprimento do mandato forense traduz-se numa obrigação de meios e não de resultado.
3. A perda de chance ou de oportunidade de vencer uma acção constitui um dano autónomo e indemnizável, independentemente da sua classificação, sendo o montante indemnizatório determinado, na falta de elementos, segundo juízos de equidade.
4. Existe nexo de causalidade adequada entre a omissão de apresentação de uma petição corrigida, em conformidade com o despacho de aperfeiçoamento, e o dano da perda de oportunidade de vencer a acção quando a probabilidade de a ganhar for elevada.
III. Decisão
Pelo exposto, julga-se a apelação improcedente e confirma-se a douta sentença recorrida.
*
Custas pelo apelante.*
Porto, 28 de Maio de 2013Fernando Augusto Samões
José Manuel Cabrita Vieira e Cunha
Maria das Dores Eiró de Araújo
_________________
[1] Onde foi atribuída a alínea G, por manifesto lapso.
[2] Disponível em www.dgsi.pt, onde se encontram os restantes sem outra menção.