Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ASSISTENTE
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA
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Acordam, em conferência, os Juízes do Tribunal da Relação do Porto:
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I- RELATÓRIOAcordam, em conferência, os Juízes do Tribunal da Relação do Porto:
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Na 3ª Vara Criminal do Porto, no processo comum (tribunal colectivo) nº …………/03.0TASTS, foi proferido, em 29/5/2008, acórdão (fls. 378 a 382), constando do dispositivo o seguinte:
“Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes que constituem este tribunal colectivo em julgar improcedente, por não provada, a pronúncia, e, em consequência, absolver o arguido da prática dos crimes que lhe foram imputados nos presentes autos.
Sem custas, por não serem devidas.
(…)”
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Inconformado com essa decisão, em 25/6/2008, o Ministério Público dela interpôs recurso (fls. 387 a 404), concluindo a sua motivação nos seguintes termos:“1º No crime de burla o erro pode ser ocasionado, não expressis verbis, mas através de actos concludentes que induzam o lesado no erro que o leva à prática de actos que lhe causem prejuízo patrimonial;
2º apresentando-se o arguido ao queixoso como negociante de automóveis, quando este último estava anunciando a venda de um Mercedes CLK e fazendo-lhe crer que lhe comprava o carro, entregando para isso um cheque pelo valor do preço acordado, sem ter intenção de pagar, o arguido enganou-o;
3º e por via desse engano, o queixoso entregou-lhe o carro, as chaves, a declaração de venda assinada e os documentos, convencido de que tinha feito um negócio normal!
4º o cheque entregue, pré-datado, não tinha cobertura, nem nunca a teve!
5º o convencer o queixoso de que fazia um negócio normal, foi a forma de o arguido o levar a entregar-lhe o carro, com todos os documentos necessários para o poder usar;
6º e na posse do carro, foi vendê-lo imediatamente a um stand, por um preço bastante inferior àquele pelo qual convenceu o queixoso a entregar-lho, seja, por € 26.200,00, dinheiro que recebeu e fez seu;
7º e essa conduta materializa todos os pressupostos do crime de burla, tal como tipificado no art. 217 nº 1, sejam:
- a indução astuciosa em erro acerca da sua idoneidade e capacidade financeira para certo negócio;
- a obtenção de uma vantagem económica (a posse do veículo e posterior venda e recebimento do preço);
- a criação de um prejuízo patrimonial para o enganado;
8º ao considerar a conduta do arguido não uma manha ou conduta enganosa mas apenas um incumprimento contratual, o douto tribunal colectivo demonstra não ter apreciado a prova produzida segundo um juízo crítico correcto;
9º o que deveria ter-se concluído no douto acórdão, é que estão provados e preenchidos os pressupostos facticos e o dolo do crime de burla, neste caso agravada pelo valor;
10º o crime de falsificação de documento também se preenche com o uso de um documento falsificado – art. 256 nº 1-c) do CP;
11º só o arguido tratou com o stand a venda do Mercedes, pelo que só ele, porque recebeu o preço, poderia ter entregue o recibo falsificado referido na acusação;
12º os crimes contra o património são ultimamente muito frequentes, pelo que se impõem penalizações dissuasoras;
13º o arguido deveria ter sido condenado, em pena de prisão, eventualmente suspensa na sua execução, pela prática de um crime de burla qualificado e de uso de falsificação de documentos, p. e p. pelos arts. 217 e 218 nº2-a) e 256-c), com a condição de indemnizar o lesado pelo valor do prejuízo sofrido;
14º ao absolver o arguido, o douto acórdão violou as normas dos arts. 127, 368 nº2, 375 do CPP e arts. 217, 218 nº 1 e 256-c) do CP;
15º o douto acórdão recorrido deverá ser revogado e substituído por outro que condene o arguido nos termos já referidos na conclusão 13º.”
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Também o assistente José da Costa Carneiro, inconformado com o acórdão, em 23/6/2008, interpôs recurso (fls. 405 a 420), concluindo a sua motivação nos seguintes termos:“I. O presente recurso limita-se à parte em que o douto acórdão recorrido absolve o arguido da prática do crime de burla qualificada.
II. Na verdade, foi o arguido incorrectamente absolvido de tal crime de burla qualificada, derivando tal absolvição, com o devido respeito, de manifesto erro na apreciação da prova produzida em julgamento, assentando a decisão em crise em pressupostos fácticos e em juízos interpretativos que, sempre com o devido respeito, não se verificaram, nem da prova produzida podem ser concluídos, como o foram, sendo ainda deficiente a fundamentação do mesmo acórdão no que se refere aos motivos que levaram a tal decisão; Na verdade,
III. De acordo com o texto do acórdão recorrido, o arguido, comerciante de automóveis, negociou com o ofendido a aquisição da viatura deste, pelo valor de € 29.957,00 dado, alegadamente, “ter um cliente que estava interessado”. Neste circunstancialismo, o ofendido entregou ao arguido a viatura e respectivos documentos e, este entrega àquele um cheque de sua subscrição, pré-datado, naquele preciso montante – o qual acabou por não ter provisão. Nesse mesmo dia (!) o arguido contacta um Stand, a quem vende a referida viatura pelo valor de € 26.200,00. E fez tal negócio porque, alegadamente “o cliente que estava interessado nele desinteressou-se do negócio e porque tinha necessidade urgente de realizar dinheiro.”
IV. Contudo, o acórdão recorrido não atende ao engano que o arguido astuciosamente provocou no ofendido com vista a o induzir à prática de um acto – a entrega da viatura e respectivos documentos em condições de ser comercializado. Vide Ac. do STJ de 8 de Fevereiro de 1996;
V. Da verificação do erro ou engano sobre os factos que astuciosamente provocou: Do teor das declarações prestadas em juízo pelo arguido e ofendido verifica-se que a questão do “interessado” na compra da viatura, um tal “homem de Viana”, embora tenha sido absolutamente desconsiderada pelo acórdão de que se recorre é, todavia, absolutamente fundamental para se perceber o engano que o arguido astuciosamente provocou no ofendido/assistente.
VI. Na verdade, do teor de tais declarações, facilmente se conclui que o assistente foi levado em crer que (1) o arguido tinha “um armazém de automóveis”, (2) o arguido tinha um “interessado” no carro, (3) que esse “interessado” era real e credível – foi, inclusivamente, apresentado ao ofendido, (4) que o cheque de pagamento era pré-datado porque só após o pagamento do carro, pelo “interessado”, é que o arguido disporia de fundos bastantes para pagar ao ofendido, (5) que tal “interessado” efectivamente adquiriu o carro do arguido e, (6) que o dito “interessado” não pagou ao arguido, o que “justificava” que esta não pagasse ao ofendido…
VII. O acórdão de que se recorre, todavia, desconsidera em absoluto o cenário assim criado pelo arguido e enquanto tal padece de erro notório na apreciação da prova produzida.
VIII. O acórdão em crise não atende, também, como devia, às diferentes versões dadas pelo arguido em Tribunal /pelo arguido ao ofendido, quanto ao destino dado à viatura: se em tribunal o arguido aceita ter vendido a viatura no dia imediatamente seguinte a se ter apossado dela, já o ofendido declarou em juízo que o arguido lhe reiterava ter vendido a viatura ao “interessado” e que, se não lhe pagava, era porque tal “interessado” também não lhe pagava a ele.
IX. Além de não considerar estes relevantes factos e contradições, o acórdão nem sequer apresenta qualquer justificação sobre os motivos dessa desconsideração. De facto,
X. Sem que alguma vez ponha em causa a veracidade ou credibilidade das declarações prestadas pelo assistente, atende a estas, apenas, na parte em que as mesmas descrevem “as circunstâncias do negócio de forma idêntica àquela que foi referida pelo arguido”. Mas, quando tais declarações diferem, e muito, das declarações prestadas pelo arguido, já nenhuma relevância lhes é conferida, sem qualquer motivo justificativo.
XI. Por outro lado, às declarações do arguido é dada indevida credibilidade, pois que as mesmas contêm contradições insanáveis e, face à decisão que aparentemente motivaram, chocam com as mais elementares regras da experiência comum: Na verdade,
a. Não é credível que quem andou pelo menos um mês e meio a dizer ao arguido “arranje-me um carro, arranje-me um carro” (o “interessado”) que vai com o arguido conhecer tal carro, que sabe das negociações com vista à sua aquisição, no dia em que esse carro é por este adquirido, lhe diga que não o quer porque já comprou outro;
b. Não é credível que um vendedor experimentado, como o arguido diz ser, não comunique com o dito “interessado”, não confirme com este o interesse, imediatamente antes de efectivar a entrega do cheque de pagamento;
c. Não é ainda credível que, sendo tão difícil encontrar-se um carro como o que o “interessado” pretendia – como o arguido repetidamente diz ser – esse dito “interessado”, em tão curto espaço de tempo (entre os segundo e terceiro encontros do ofendido com o arguido) encontre e adquira esse carro, sem nada dizer ao arguido ou ao stand que alegadamente de início contactou;
d. Por outro lado, ainda que a estória da desistência do interessado fosse verdade, se o arguido tinha um mês para cumprir com o ofendido, e se, como ele (arguido) diz, transaccionava, à data, “15, 18, 20 carros por mês”… porque não pagou? Porque é que, ao fim de seis anos ainda não o fez?
XII. A conduta do arguido revela inequivocamente o engano que astuciosamente pretendeu provocar, e efectivamente provocou, no ofendido, criando-lhe falsas convicções sobre determinado facto, determinativas da conduta deste – a entrega da viatura em condições de ser comercializada, recebendo em contrapartida um mero cheque pré-datado – conduta essa da qual resultou, e continua a resultar, um inequívoco enriquecimento ilegítimo do arguido, e consequente empobrecimento do ofendido.
XIII. Da verificação do enriquecimento ilegítimo do arguido: é sabido que há aqui que se atender ao conceito civilístico de enriquecimento sem causa, que tem como requisitos: a) o enriquecimento de alguém; b) o consequente empobrecimento de outrem; c) o nexo causal entre o enriquecimento do primeiro e o empobrecimento do segundo; d) a falta de causa justificativa do enriquecimento.
XIV. O arguido, no dia imediatamente seguinte a ter a posse da viatura em condições de ser comercializada, vendeu-a a um stand, por valor inferior àquele que por ela se comprometeu a pagar, recebendo a quantia: ou seja, nada pagou pela viatura, empobrecendo o ofendido, mas realizou imediatamente dinheiro através da sua venda – assim ilegitimamente enriquecendo.
XV. Apesar disso, quando instado a pagar pelo ofendido, o arguido manteve a “estória”, dizendo que tinha vendido o carro, sim, mas ao “interessado”… e que este não lhe pagava, pelo que ele também não poderia pagar…
XVI. E é o próprio arguido quem, questionado pelo tribunal a quo, tem o desplante – perdoe-se a linguagem – de dizer que propunha ao ofendido “pagar-lhe, dar-lhe o dinheiro na totalidade, dinheiro, era dar-lhe dinheiro na totalidade, e andei a ver se conseguia vender uns carros…” mas, como alegadamente não conseguia – embora também tenha dito ao mesmo tribunal a quo que, à data, vendia “15, 18, 20 carros por mês” – então… não lhe propôs nada…!
XVII. E também esta enorme contradição no depoimento do arguido – e o muito que ela significa sobe as intenções desta – o tribunal a quo não considerou. E, muito menos dela retirou as ilações devidas, concluindo, como deveria e como aconselham as mais elementares regras de recurso à “experiência comum”, pelo claro e evidente propósito do arguido – e propósito esse inicial – de que o ofendido lhe entregasse a viatura, sem qualquer contrapartida, para de imediato o vender a terceiros e se locupletar do seu valor.
XVIII. O tribunal a quo devia ter retirado, e não retirou, as correctas ilações do facto de o arguido, nos cerca de trinta dias de prazo do cheque pré-datado que entregou ao ofendido, pese embora vendesse” 15, 18, 20 carros por mês”, não tenha pelos vistos nesse mês vendido nenhum que lhe permitisse pagar ao ofendido, nem tenha, nos meses subsequentes, alcançado esse mesmo desiderato. Nem tenha, seis anos volvidos e continuando no negócio, ainda que esporadicamente, feito tal pagamento. Logo o arguido, que não se cansou de repetir em tribunal quão séria é a sua vida comercial.
XIX. Do prejuízo patrimonial: no douto acórdão de que se recorre, sendo impossível de contornar, face aos factos dados por assentes, o evidente prejuízo patrimonial do ofendido, é dito o mesmo resultar de uma mera situação de “incumprimento contratual”. Com o devido respeito, que é muito, mais uma vez discorda.
XX. O prejuízo patrimonial do ofendido resulta do facto deste, por via do cenário astuciosamente engendrado pelo arguido, ter sido levado a entregar-lhe a viatura em condições desta ser comercializada, contra o recebimento de um mero cheque pré-datado. Cheque esse que nunca foi pago – nem o qual alguma vez o arguido teve intenção de pagar. Caso contrário, com o volume de negócio mensal que diz ter tido, já o teria feito.
XXI. Com a entrega da viatura, em tais condições, efectivamente consumou-se o crime de que o arguido vinha acusado/pronunciado. Com a entrega da viatura, nas sobreditas condições verificou-se, objectivamente, diminuição do valor económica por referência à posição em que o lesado se encontraria se o agente não houvesse realizado a sua conduta.
XXII. O tribunal a quo procedeu assim, no seu conjunto, a uma incorrecta apreciação da prova produzida em juízo quanto ao crime de burla qualificada de que o arguido vinha acusado/pronunciado.
XIII. Dado o tribunal a quo não ter valorado (importantes) factos, nem tão pouco ter valorado uma evidente sequência factual de todo um conjunto de actos do arguido, determinativos da conduta do ofendido, dos quais resultam a primordial intenção daquele e culminam, aquando da entrega por este da viatura nas condições em que o foram, com a consumação do crime de burla qualificada da qual tal arguido vinha acusado.
XXIV. Se correctamente valorada e interpretada, da prova produzida em juízo e aqui parcialmente transcrita, resulta de forma clara e inequívoca o preenchimento de todos os pressupostos e requisitos da norma tipificadora da conduta delituosa do arguido, pela qual ele deve ser condenado.”
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O arguido B……………… respondeu aos recursos (fls. 437 a 479), concluindo pela sua improcedência e consequente confirmação do acórdão impugnado.*
Nesta Relação, no seu parecer (fls. 531 a 535), o Sr. Procurador-Geral Adjunto concluiu:- quanto ao recurso do Ministério Público, que seria extemporâneo, razão pela qual deveria ser rejeitado;
- quanto ao recurso do assistente, por ter sido apresentado no 3º dia útil após o termo do prazo previsto no art. 411 nº 1 do CPP, dependia do cumprimento do disposto no art. 145 nº 6 do CPC (o que deveria ser feito pela 1ª instância), sendo certo, ainda, que o mesmo carecia de legitimidade para recorrer e, subsidiariamente (quanto ao mérito dos recursos, para o caso de improcederem as questões prévias colocadas), defendeu que, acolhendo parte dos argumentos dos recorrentes, a decisão recorrida poderia ser censurada com base na existência dos vícios previstos no art. 410 nº 2 do CPP (o que envolveria o reenvio do processo) e, também, na falta de adequado exame crítico da prova, o que então determinaria a nulidade do acórdão.
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Foi cumprido o disposto no art. 417 nº 2 do CPP.O assistente pronunciou-se nos termos que constam de fls. 538 a 541, pugnando pela apreciação do mérito do recurso por si interposto.
Colhidos os vistos legais realizou-se a conferência.
Cumpre, assim, apreciar e decidir.
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No acórdão sob recurso foram considerados provados os seguintes factos:“1- Em finais de Outubro de 2002, o arguido, comerciante de automóveis, viu anunciado para venda no Jornal de Notícias, um veículo automóvel, da marca Mercedes, modelo CLK, Cabriolet, pelo valor de cerca de € 30.000,00, o que o levou a contactar telefonicamente o seu proprietário, o ora assistente C………………[1], tendo-lhe manifestado interesse na sua aquisição;
2- Assim, após dois encontros tendo em vista a concretização do negócio, no dia 29 de Outubro de 2002, num estabelecimento de café, na Avenida da Boavista, no Porto, o arguido encontrou-se de novo com o assistente, tendo nesse momento ficado definitivamente acertada a venda daquele veículo pelo montante de € 29.957,00;
3- Nessa ocasião, para pagamento de tal quantia, o arguido preencheu e assinou o cheque n°. 9459635596, referente à conta n°. 9774000 da Caixa Geral de Depósitos, com o valor de € 29.957,00, apondo-lhe a data de 25.11.2002, e entregou-o ao assistente;
4- Em contrapartida, o arguido, recebeu do assistente o veículo em causa, com os respectivos documentos, em condições de ser comercializado;
5- De seguida, nesse mesmo dia, o arguido contactou o Stand D……………., Lda, situado na R. de …….., …-…, no Porto, a fim de transaccionar o mencionado veículo;
6- E, nesse seguimento, após negociação, no dia seguinte, vendeu-o ao referido Stand pelo valor de € 26.200,00, ou seja, por um valor inferior àquele pelo qual o havia adquirido, tendo recebido daquele o cheque n°. 7716709849, datado de 30.10.02, sacado sobre a conta de D1…………………, a quem entregou de imediato o veículo e respectivos documentos;
7- O cheque entregue pelo arguido ao assistente, uma vez apresentado a pagamento, foi devolvido com menção de insuficiência de provisão;
8- No processo executivo cível que o assistente moveu ao arguido, com base no cheque por este emitido e entregue supra referido, encontra-se penhorada parte de uma pensão da sua esposa do arguido, tendo sido descontada, até ao momento, no total, cerca de dois mil euros;
9- O arguido não tem antecedentes criminais;
10- Sobre as condições pessoais e história de vida do arguido apurou-se que:
O arguido, que nasceu a 19.05.1957, é oriundo de um agregado familiar com uma situação económica estável. O seu pai era técnico de tinturaria numa empresa e era o único elemento do agregado profissionalmente activo.
O arguido concluiu o 7º ano do liceu. Aos 18 anos de idade optou por ingressar no mundo laboral.
Na data dos factos dos presentes autos passou por dificuldades económica nos seus negócios da comercialização de veículos automóveis e, posteriormente, também por problemas de saúde. Nessa altura, tal como agora, vivia com a sua esposa.
No presente momento vive do ordenado de cerca de 500,00 euros da esposa e de alguns negócios que esporadicamente ainda vai fazendo no sector automóvel.”
Quanto aos factos não provados, consignou-se o seguinte:
“Com relevância para a decisão da causa não emergiram provados quaisquer outros factos, designadamente, que:
1- O arguido, ao contactar o assistente, teve como propósito fazer com que este lhe entregasse o veículo automóvel referido nos factos provados, sem qualquer contrapartida, para de imediato o vender a terceiros e se locupletar com o seu valor;
2- O arguido tenha entregue no Stand D…………., Lda, para efeitos de contabilidade, o recibo junto aos autos a fls. 12, dando aparente quitação do montante de € 26.200,00 como consequência da venda do citado veículo;
3- O arguido, por seu próprio punho ou através de alguém a seu mando, tenha aposto no sobredito recibo a assinatura dele constante atribuída ao assistente C……………, como se da assinatura deste se tratasse.”
Da respectiva fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, consta o seguinte:
“O tribunal formou a sua convicção em matéria de facto com base na análise e valoração da prova produzida e examinada em audiência[2], segundo a livre convicção que dela formou e tendo presente as regras da experiência comum[3], salientando-se, por mais relevante, que os factos provados e não provado resultaram da conjugação do seguinte:
- Do teor das declarações prestadas pelo arguido, que explicou as circunstâncias em que adquiriu ao assistente o veículo automóvel identificado nos autos. Indicou os documentos emitidos no sentido de formalizar o negócio (declaração de venda subscrita pelo assistente, documento junto a fls. 5 e cheque por si emitido para pagamento do preço), o respectivo valor e a forma de pagamento. Referiu que se interessou pelo veículo pelo facto de ter um cliente que estava nele interessado. No essencial e, pelo menos até à conclusão do negócio, descreveu os factos por forma semelhante à que foi apresentada pelo assistente, já que negou ter algo que ver com o recibo junto aos autos alegadamente assinado pelo assistente, uma vez que afirmou nunca o mesmo lhe ter passado sequer pelas mãos. Esclareceu que vendeu o veículo ao “Stand D…………” por um preço inferior àquele pelo qual o adquiriu porque o seu cliente que estava interessado nele desinteressou-se do negócio e porque tinha necessidade urgente de realizar dinheiro, sendo este ( a venda por preço inferior ao da aquisição) um facto que por vezes sucede no comércio dos automóveis. Não conseguiu pagar o cheque que emitiu a favor do assistente, não obstante ter sido sempre seu propósito pagá-lo, devido a dificuldades económicas;
- Do teor das declarações prestadas pelo assistente, o qual explicou os contornos do negócio que celebrou com o arguido. Descreveu as circunstâncias do negócio por forma idêntica àquela que foi referida pelo arguido, tendo dito, porém, que numa das ocasiões em que se encontrou com o arguido, ele fazia-se acompanhar de um indivíduo que disse ser de Viana, tendo ficado convencido de que seria o cliente que ele havia conseguido para comercializar o seu veículo depois de consumado o negócio. Disse não ter assinado, nem entregue a quem que seja o recibo junto a fls. 12. As divergências entre as declarações do assistente e do arguido apenas existem na fase posterior à celebração do negócio, ou seja, a partir da data fixada para pagamento do cheque emitido pelo arguido e a propósito do seu não pagamento;
- Do teor dos depoimentos efectuados pelas seguintes testemunhas:
E………….., que na data dos factos destes autos era sócio-gerente da firma “D………….”. Referiu que, na altura dos factos, o arguido vendia automóveis à sua firma. O arguido mostrou-lhe o veículo no sentido de saber que estava interessado em comprá-lo; fez-lhe uma proposta de compra; e no dia seguinte ele entregou-lhe a viatura, tendo pago através de cheque. Disse não ter tido intervenção na emissão /recepção do recibo junto a fls. 12. No entanto, na sua firma exigia-se sempre recibo dos clientes particulares que lhe vendiam veículos, sendo os mesmos necessários para efeitos de contabilidade;
F………….. e G………….., os quais na data dos factos eram funcionário de uma firma pertença do assistente. Não mostraram ter conhecimento directo dos factos. No entanto, revelaram ter conhecimento de que o assistente vendeu o veículo automóvel referido nos autos pelo facto de estar a passar dificuldades económicas, mas que acabou por não receber o dinheiro da venda pelo facto de o comprador não lhe ter pago;
H……………. e I………….., ambos outrora ligados ao sector automóvel, os quais disseram ser amigos do arguido desde há mais de vinte anos. Depuseram sobre a personalidade e as condições pessoais do arguido, tendo-se referido a ele como sendo pessoa íntegra. O segundo referiu ainda que por vezes na comercialização de automóveis é necessário vender a um preço inferior ao do custo da aquisição;
J……………., empregada de escritório do Stand “D…………..” na data dos factos. Disse ter preenchido o recibo junto a fls. 12, pelo facto de nele reconhecer a sua caligrafia. Mas já não se recordar de o ter preenchido e se o terá ou não entregue ao arguido a fim de ir colher a assinatura do cliente que havia vendido a viatura. No entanto, era essa a prática habitual, ou seja, costumava preencher recibos que depois eram presentes aos clientes para assinarem. Disse também não se recordar de ter recebido do arguido o dito recibo já assinado;
Todas as supra identificadas testemunhas, quanto aos factos de que mostraram ter conhecimento, efectuaram depoimentos espontâneos e aparentemente sinceros, tendo, por isso, convencido.
- Do teor dos cheques juntos a fls. 70 e 171;
- Do teor dos documentos bancários juntos a fls. 213 a 216 e 226;
- Do teor documento de fls. 5;
- Do teor do recibo de fls. 12;
- Do teor do relatório de exame efectuado pelo LPC da P.J. junto a fls. 268 e seguintes;
- Do teor do relatório elaborado pelo Instituto de Reinserção Social junto a fls. 361 a 364, o qual foi considerado no que concerne aos elementos pessoais do arguido e da sua situação actual;
- Do teor do C.R.C. no que concerne à ausência de antecedentes criminais por parte do arguido.
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A convicção do tribunal, quanto aos factos considerados como provados, resultou da conjugação dos elementos de prova supra mencionados, particularmente das declarações prestadas pelo arguido, das declarações prestadas pelo assistente, do depoimento efectuado pela testemunha E…………., sócio – gerente da firma D……………., Lda, dos dois cheques juntos aos autos, e bem assim do documento junto a fls. 5. No que se refere aos mencionados factos, os aludidos elementos probatórios evidenciaram-nos por forma clara e unívoca, uma vez que não foi produzida sequer qualquer prova de sinal contrário.No que se refere aos factos considerados como não provados, regista-se que os mesmos foram como tal considerados devido à insuficiência da prova produzida sobre os mesmos. Assim, e desde logo, o arguido negou a sua prática, por forma firme e plausível, segundo as regras da experiência e da realidade da vida, não tendo as suas declarações sido contrariadas por outros elementos de prova. Nesse sentido, explicou porque vendeu imediatamente e por preço inferior àquele porque havia comprado o veículo automóvel. Isto é, porque, segundo ele, surpreendentemente perdeu o cliente que estava interessado no veículo; porque encontrava-se em dificuldades económicas, e, apesar disso, na data para a qual emitiu o cheque que entregou ao assistente para pagamento da viatura, previa ter dinheiro suficiente na sua conta, o que não veio a suceder. Por último, no que se refere à imputada falsificação da assinatura do assistente no recibo junto a fls. 12 e à posterior entrega de tal recibo no Stand “D………………”, as testemunhas E……………. e J……………., que poderiam ter conhecimento destes factos, efectuaram depoimentos nada esclarecedores, uma vez que a primeira disse que o dito recibo nunca lhe passou sequer pelas mãos (não tratou das formalidade burocráticas do negócio) e a segunda não pode esclarecer se terá ou não entregue o dito recibo ao arguido para ele colher a assinatura do assistente, bem assim se o terá recebido depois já assinado. Acresce que se pensarmos nas circunstâncias em que pela primeira vez surgiu o dito recibo, ou seja, na polícia quando a viatura foi apreendida na sequência de arresto instaurado pelo assistente, facilmente poderemos concluir que outros interessados teriam interesse na sua existência, designadamente o “Stand D……………….” e o terceiro a quem posteriormente este entretanto já havia vendido a viatura. Em suma, todas as referidas circunstâncias não nos permitiram concluir, com a necessária segurança, pela ocorrência dos referidos factos, e daí que tenham sido considerados como não provados.”
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II- FUNDAMENTAÇÃOAntes de mais incumbe apreciar as questões prévias colocadas pelo Sr. PGA junto desta Relação relativamente aos dois recursos interpostos do acórdão proferido pela 1ª instância neste processo.
1. Recurso do Ministério Público
Quanto ao recurso interposto pelo Ministério Público não há quaisquer dúvidas de que o mesmo é manifestamente extemporâneo e, portanto, impõe-se a sua rejeição.
Com efeito:
- o acórdão em questão foi lido na presença do Ministério Público em 29/5/2008 (como a acta de leitura do acórdão constante de fls. 383 o documenta);
- o mesmo acórdão foi nesse dia 29/5/2008 depositado, conforme o atesta o carimbo nele exarado a fls. 382 verso parte final (ver também declaração de depósito de fls. 384);
- o recurso interposto pelo Ministério Público deu entrada na secretaria das Varas Criminais do Porto em 25/6/2008 (ver carimbo que consta de fls. 387);
- lendo o texto da motivação de recurso verifica-se que o Ministério Público invoca vícios previstos no art. 410 nº 2 do CPP, mas não impugna a decisão sobre a matéria de facto nos termos do art. 412 nº 3 e 4 do CPP, não sendo objecto do seu recurso a reapreciação da prova gravada.
Assim sendo, como bem diz o Sr. PGA junto desta Relação, o respectivo prazo de interposição de recurso é o estabelecido no art. 411 nº 1 do CPP, o qual terminou em 18/6/2008 (quarta feira), podendo ainda estender-se até 23/6/2008 (segunda feira), por aplicação do disposto no art. 145 nº 5 do CPC.
Por isso, como o recurso do Ministério Público foi interposto em 25/6/2008 (no dia seguinte ao feriado municipal do S. João, que foi em 24/6/2008, em vez de ser interposto no dia anterior a esse feriado, ou seja, no dia 23/6/2008) é manifestamente extemporâneo, razão pela qual se conclui pela sua rejeição nos termos dos arts. 414 nº 2 e 420 nº 1-b) do CPP, não sendo vinculativa a decisão da 1ª instância que o admitiu (art. 414 nº 3 do CPP).
Procede, assim, nesta parte, a respectiva questão prévia colocada pelo Sr. PGA no seu douto parecer.
2. Recurso do Assistente
2.1. Quanto ao recurso interposto pelo assistente, começa o Sr. PGA por sustentar que terá sido apresentado no 3º dia útil após o termo do prazo previsto no art. 411 nº 1 do CPP, pelo que dependia do cumprimento do disposto no art. 145 nº 6 do CPC (o que deveria ser feito na 1ª instância).
No entanto, sendo certo que o recurso foi interposto em 23/6/2008, olhando para o texto da motivação, verifica-se que o assistente impugna amplamente a decisão proferida sobre a matéria de facto, tendo cumprido minimamente os ónus previstos no art. 412 nº 3 e 4 do CPP, solicitando ao Tribunal da Relação que reaprecie a prova gravada quanto ao erro de julgamento que invocou.
Ora, tendo o recurso do assistente por objecto a reapreciação da prova gravada na parte em que invocou erro de julgamento, o prazo para a sua interposição é de 30 dias, como estabelece o art. 411 nº 4 do CPP.
Assim, porque interposto dentro do aludido prazo de 30 dias, não há que cumprir o disposto no art. 145 nº 6 do CPP.
Improcede, pois, essa questão prévia colocada pelo Sr. PGA.
2.2. Invoca o mesmo Magistrado, que o assistente carece de legitimidade para recorrer, uma vez que a decisão que absolveu o arguido não foi proferida contra si (art. 401 nº 1-b) do CPP), acrescentando, ainda, que notificado da acusação deduzida pelo MP (pelos crimes de burla e de falsificação de documento), não deduziu por si qualquer acusação, nem aderiu à do MP.
Estando em causa crimes públicos e semi-públicos é ao Ministério Público que incumbe deduzir acusação.
É certo que o assistente (admitido como tal por despacho que consta de fls. 17) não deduziu nenhuma acusação (se o fizesse, teria que observar o disposto no art. 284 nº 1 do CPP e, portanto, a acusação que apresentasse não poderia importar alteração substancial dos factos alegados na acusação pública), nem aderiu à acusação pública, tão pouco deduziu pedido cível (sendo certo que, anteriormente, em 27/2/2003, instaurara providência cautelar de arresto, consoante resulta da certidão de fls. 26 a 45), no entanto esteve presente em audiência de julgamento, acompanhou (sustentando) a questão penal nela discutida, tendo apresentado o recurso ora em apreço.
Tal como a acusação pública (fls. 231 a 234) se mostrava configurada (sendo certo que, na fase de instrução, requerida pelo arguido, foi dada como reproduzida no despacho de pronúncia que consta de fls. 325 a 326), estava assegurada a intervenção do ofendido C……………, enquanto assistente neste processo penal (art. 68 nº 1-a) do CPP[4]), independentemente de o mesmo não ter deduzido acusação própria, nem se ter pronunciado (v.g. adesão ou não) sobre a acusação pública.
A lei também não faz depender a sua legitimidade e possibilidade de intervir no processo, da prévia dedução de acusação própria ou da adesão à acusação pública.
O disposto no art. 284 do CPP apenas lhe confere a faculdade (que não a obrigação) de deduzir acusação ou de aderir à acusação pública, nos termos indicados na mesma norma, quando estão em causa crimes públicos ou semi-públicos.
E, não cremos que o assistente, por não ter deduzido acusação própria, nem ter manifestado adesão à acusação pública, fique afectado ou comprometido nos seus direitos, concretamente na posição processual que a lei lhe confere.
Ou seja, o legislador não sancionou essa possível “inércia” do assistente, na fase de inquérito, com qualquer limitação dos seus deveres e direitos enquanto sujeito processual.
A norma contida no nº 7 do artigo 32 (Garantias de processo criminal) da CRP[5], “não específica o conteúdo do direito de intervenção do ofendido, remetendo para a lei ordinária a sua densificação”[6].
No CPP foi densificado o conteúdo desse direito constitucional de intervenção do assistente no processo penal.
Enquanto assistente, a sua posição processual está definida no art. 69 do CPP.
Claro que é o Ministério Público que tem o monopólio da investigação, devendo a sua actividade ser orientada pelo princípio da legalidade (artigo 219 nº 1 da CRP), obedecendo em todas as intervenções processuais a critérios de estrita objectividade (artigo 53 nº 1 do CPP)[7], tendo em vista, na fase de inquérito, as finalidades indicadas no nº 1 do artigo 262 do CPP (investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação), competindo-lhe (entre outras funções específicas indicadas no art. 53 nº 2 do CPP), em julgamento, não só colaborar com o tribunal na descoberta da verdade e na realização do direito, como sustentar a acusação.
Na sua actividade de investigação, enquanto dirige o inquérito, o Ministério Público pode ser auxiliado pela intervenção do assistente.
Isso mesmo decorre, nomeadamente do art. 69 nº 2-a) do CPP que estabelece que incumbe em especial ao assistente “intervir no inquérito e na instrução, oferecendo provas e requerendo as diligências que se afigurarem necessárias”[8].
Nos termos do artigo 69 nº 1 do CPP o assistente tem a posição de colaborador do Ministério Público, a cuja actividade subordina a sua intervenção, salvas as excepções previstas na lei.
Dir-se-á que essa subordinação da intervenção do assistente ao Ministério Público é compreensível na medida em que no processo criminal (ao contrário do que sucede no processo civil), “está imediatamente em causa o interesse público do ius puniendi”[9].
Com efeito, a “realização prática do poder punitivo estadual” tem o seu campo de actuação no processo penal, “nomeadamente através da investigação e da valoração judicial do crime indiciado ou acusado”[10] que, na fase de inquérito é da competência do Ministério Público.
De qualquer forma, o legislador ordinário ao reconhecer a posição processual do assistente, enquanto sujeito processual, conferiu-lhe alguma autonomia em relação ao Ministério Público de quem é colaborador.
É o que sucede, por exp., quando a lei (art. 287 nº 1-b) do CPP) atribui ao assistente a faculdade de requerer a abertura de instrução quando o Ministério Público decide arquivar o inquérito (art. 277 do CPP) não estando em causa crime particular.
Ou seja, por esta via, permite-se ao assistente que também controle a actuação do Ministério Público durante o inquérito, quando este determina o seu arquivamento: isto significa que a lei prevê situações de excepção em que a intervenção do assistente não é subordinada à actuação do Ministério Público.
Ora se é assim, porque é que então o assistente não pode recorrer da decisão que absolveu o arguido quando o Ministério Público se conformou com essa decisão ou quando, como sucede no caso dos autos, interpôs recurso fora do prazo, isto é, extemporaneamente?
Se o assistente pode “controlar” a actuação do Ministério Público durante o inquérito, não se vê porque o não possa fazer na fase de julgamento, tanto mais que a decisão final concluiu pela absolvição do arguido, o que, portanto, o afecta no direito que pretendia fazer valer quando apresentou a queixa crime e quando marcou a sua presença e, consequente posição, na audiência de julgamento.
Nos termos do art. 69 nº 2-c) do CPP, compete em especial aos assistentes interpor recurso das decisões que os afectem, mesmo que o Ministério Público o não tenha feito.
Então qual é o sentido desta norma?
Qual a sua utilidade?
Claro que o art. 401 nº 1-b) do CPP estabelece que têm legitimidade para recorrer o arguido e o assistente, de decisões contra ele proferidas.
Mas, também o art. 401 nº 1-d) do CPP admite o recurso daqueles (o que inclui qualquer pessoa) que (…) tiverem a defender um direito afectado pela decisão.
Será que então o assistente não tem interesse em agir (art. 401 nº 2 do CPP), quando interpõe atempadamente recurso da decisão final proferida pela 1ª instância que absolve o arguido?
É que com a interposição do recurso, o assistente está a manifestar de forma clara, pessoal e concreta o seu interesse em que o processo prossiga até a tribunal superior para conhecimento da sua impugnação, por a decisão final ter sido desfavorável à sua pretensão (tal como a havia apresentado na denúncia criminal e tal como a sustentou em julgamento).
Até nem fazia grande sentido, por um lado, permitir a constituição de assistente em determinado tipo de crimes (com o argumento da sua natureza pluridimensional, como sucede, por exemplo, com o crime de denúncia caluniosa, já para não falar nas situações expressamente previstas no art. 68 nº 1-e) do CPP, cujo catálogo de crimes tem vindo a ser alargado e que evidencia que o legislador aderiu a um conceito amplo de ofendido, querendo por essa via “tornar mais transparente a administração da justiça e permitir um combate mais eficaz a certas formas de criminalidade”[11]), aproveitar a sua colaboração e contribuição na definição da questão da culpa e, por outro, restringir a sua intervenção aos casos em que o Ministério Público tivesse interposto recurso.
Como explicar então ao assistente que o seu recurso não podia ser admitido porque o Ministério Público, querendo até recorrer, deixou esgotar o prazo para o fazer (como sucede neste caso)?
Por aqui se vê que o argumento da sua “eterna” relação de dependência/subordinação ao Ministério Público (por ser este quem representa e encabeça o interesse do ius puniendi) é frágil, particularmente em situações como a destes autos.
Por outro lado, se é certo que se atribui ao assistente um “papel de cooperação na descoberta e prova da verdade material [estando o mesmo] envolvido na demonstração da culpa”[12], percebe-se que, quando a culpa se não prova, tenha interesse em recorrer.
Sustenta Cláudia Santos[13] que “enquanto titular do bem jurídico posto em causa pela conduta criminosa (ou representante do titular) que formaliza a sua intenção de condicionar a resposta à questão penal, o assistente tem um interesse próprio e concreto na resposta punitiva que é paralelo ao interesse comunitário na realização da justiça. Por isso, é essa coincidência (ainda que apenas relativa e tendencial) entre aquele interesse da comunidade na administração da justiça penal – que cabe ao Ministério Público promover – e este interesse concreto do assistente em que a justiça penal encontre uma resposta adequada para a ofensa que lhe foi causada que justificam, segundo se julga, a colaboração legalmente admitida entre o Ministério Público e o assistente no processo penal.”
Também Paulo Pinto de Albuquerque[14] defende que “é o próprio direito constitucional de protecção contra a vitimização primária, repetida e secundária que é, deste modo, gravemente posta em causa (…) com a negação ao assistente dos meios de reacção processual das mais importantes decisões que o afectam”.
Portanto, pelo que já se deixou dito, quanto a nós[15], o assistente tem legitimidade para recorrer da sentença/acórdão que absolveu o arguido.
O acórdão de fixação[16] citado pelo Sr. PGA não abrange a situação em apreço nestes autos, uma vez que aqui estamos perante uma absolvição e ali tratava-se de uma condenação.
Improcede, pois, esta questão prévia colocada pelo Sr. PGA.
2.3. Passemos, então, a conhecer do recurso do assistente.
O objecto do recurso do assistente, demarcado pelo teor das suas conclusões (art. 412 nº 1 do CPP), exige que se conheça amplamente da matéria de facto relativa ao imputado crime de burla qualificada, para apurar se houve erro de julgamento por, na sua perspectiva, ao contrário do decidido, a prova produzida em julgamento (concretamente analisando as declarações prestadas quer pelo arguido, quer pelo assistente) permitir dar como provados os factos que impugnou (que na decisão proferida sobre a matéria de facto foram dados como não provados, no seu ponto 1), razão pela qual o arguido deveria ter sido condenado pela prática desse crime (burla qualificada) de que também vinha pronunciado.
Para além disso, entende, ainda, o recorrente que ocorre o vício previsto no art. 410 nº 2-c) do CPP e que existe deficiente fundamentação da decisão impugnada quanto aos motivos que levaram à absolvição.
Passemos então a apreciar as questões colocadas no recurso aqui em apreço.
Como se verifica dos autos, procedeu-se à documentação (por meio de gravação em CD) das declarações prestadas oralmente em audiência de julgamento, encontrando-se junto aos autos o respectivo suporte técnico.
Ainda que de forma pouco modelar, podemos aceitar que o recorrente cumpriu os ónus de impugnação da decisão da matéria de facto, indicados no art. 412 nº 3 e 4 do CPP.
Atentos os poderes de cognição das Relações (art. 428 do CPP), uma vez que a prova produzida em audiência de 1ª instância foi gravada, constando dos autos o respectivo suporte técnico (art. 412 nº 3 e 4 do CPP), pode este tribunal conhecer da decisão proferida sobre a matéria de facto.
Mas, convém aqui lembrar que “o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros.”[17]
Ou seja, a gravação das provas funciona como uma “válvula de escape” para o tribunal superior poder sindicar situações insustentáveis, situações limite de erros de julgamento sobre a matéria de facto[18].
Os elementos de que esta Relação dispõe, no caso em apreço, são apenas a gravação da prova produzida oralmente em audiência na 1ª instância e as provas documental e pericial juntas aos autos, aludidas na motivação de facto da sentença sob recurso.
Assim, não obstante os seus poderes de sindicância quanto à matéria de facto, a verdade é que não podemos esquecer a percepção e convicção criada pelo julgador na 1ª instância, decorrente da oralidade da audiência e da imediação das provas.
O juízo feito pelo Tribunal da Relação é sempre um juízo distanciado, que não é «colhido directamente e ao vivo», como sucede com o juízo formado pelo julgador da 1ª instância.
É que, a credibilidade das provas (o seu mérito ou desmérito) e a convicção criada pelo julgador da 1ª instância «tem de assentar por vezes num enorme conjunto de situações circunstanciais, de tal maneira que essa convicção criada assenta não tanto na quantidade dos depoimentos prestados, mas muito mais em outros factores»[19], fornecidos pela imediação e oralidade do julgamento, «onde para além dos testemunhos pessoais, há reacções, pausas, dúvidas, enfim, um sem número de atitudes que podem valorizar ou desvalorizar a prova que eles transportam»[20].
Posto isto, não esquecendo que o princípio da livre apreciação da prova (art. 127 do CPP) também se aplica ao tribunal da 2ª instância, importa “saber se existe ou não sustentabilidade na prova produzida para a factualidade dada como assente, e que é impugnada, sendo que tal sustentabilidade há-de ser aferida através da verificação da existência de prova vinculada, da verificação da existência de erros sobre a identificação da prova relevante e da constatação da inconsistência mínima de certo facto perante uma revelada fonte que o suporta”[21].
E, claro, há que ter presente que, com as provas “pretende-se comprovar a realidade dos factos”, ou seja, pretende-se “comprovar a verdade ou a falsidade de uma proposição concreta ou fáctica”[22], criar no juiz um determinado convencimento.
Produzidas as provas em audiência de julgamento, o julgador terá de as apreciar, com vista à sua valoração.
Para esse efeito vai desencadear dois tipos de juízos ou operações que estão intimamente relacionados entre si: o primeiro tem a ver com a interpretação das provas e, o segundo com a valoração propriamente dita dessas mesmas provas[23].
O que implica um exercício de comparação (entre, por um lado, os factos alegados pela acusação e pela defesa e, por outro, as afirmações instrumentais, decorrentes das provas produzidas, que se reputaram como certas e reais) que irá conduzir a uma necessária dedução de factos (dedução de um facto a partir de outro ou outros factos que se deram previamente como provados através do referido exercício de comparação)[24].
Quando procede à apreciação das provas, o julgador está sujeito a determinados limites que tem de respeitar, nomeadamente, decorrentes da vinculação temática e do funcionamento do princípio da livre apreciação da prova (art. 127 do CPP), bem como das respectivas “excepções” ou limitações.
A decisão sobre a matéria de facto há-de ser, assim, “o resultado de todas as operações intelectuais, integradoras de todas as provas oferecidas e que tenham merecido a confiança do Juiz”[25].
Assim.
O recorrente argumenta que o tribunal da 1ª instância errou na apreciação que fez da prova que indicou (concretamente das declarações prestadas quer pelo arguido, quer pelo assistente), relativa à matéria de facto dada como não provada, indicada no seu ponto 1, prova essa que, na sua perspectiva, pelos extractos que indicou na motivação de recurso, permitiria dar como provados tais factos (razão pela qual o arguido deveria ter sido condenado pela prática desse crime burla qualificada de que também vinha pronunciado).
A questão centra-se, portanto, em saber se, através da apreciação crítica das declarações prestadas pelo arguido e pelo assistente em julgamento, o Colectivo poderia formar um juízo seguro que lhe permitisse dar como provados os seguintes factos (que deu como não provados, no seu ponto 1): “o arguido, ao contactar o assistente, teve o propósito de fazer com que este lhe entregasse o veículo automóvel referido nos factos provados, sem qualquer contrapartida, para de imediato o vender a terceiros e se locupletar com o seu valor”.
Lendo os extractos das declarações do arguido e do assistente, prestados em julgamento, que o recorrente transcreveu na motivação de recurso, não se percebe como é que o mesmo pode sustentar que o Colectivo, através daqueles meios de prova, podia formar um juízo seguro que lhe permitisse dar como provados aqueles factos que impugnou.
Com efeito, o arguido sustentou que comprava e vendia automóveis e, como tinha um cliente (tal como lhe fora comunicado por um stand de Viana do Castelo, com quem esse cliente directamente contactara), interessado na compra de um Mercedes CLK cabriolet usado por preço até cerca de 32.000 euros, tentou arranjar esse veículo, razão pela qual ao ver um anúncio no Jornal de Notícias - da venda de um veículo com aquelas características pelo preço de 35.000 euros - resolveu entrar em contacto com o vendedor, ou seja, com o aqui assistente, na sequência do que se encontrou com ele na Maia, vendo na altura o veículo em questão, acabando por concretizar o negócio por cerca de 30.000 euros (o assistente ter-lhe-ia feito um desconto de 5.000 euros).
Também alegou que na altura (uma vez que soubera da existência desse cliente interessado na compra do dito veículo cerca de 3 meses antes de ver o anúncio, sendo certo que cerca de um mês e meio antes de ver o anúncio esse cliente mantinha o mesmo interesse), antes de concretizar a transacção com o assistente, telefonou para o stand de Viana do Castelo e que lhe disseram para estar à vontade, que o cliente queria na mesma o carro, razão pela qual (tendo visto o veículo em questão e negociado o preço), concretizou a transacção (porque o cliente era certo), tendo dito ao assistente que lhe dava mais jeito pagar com um cheque pré-datado, o que foi por aquele aceite, entregando-lhe então o cheque (cuja cópia consta de fls. 70) no valor de 29.957 euros, para pagamento a 30 dias (pré-datado para 25/11/2002) e recebendo em troca o veículo, o livrete, o titulo de registo de propriedade e a declaração de venda, bem como ficando com duplicado da declaração que consta de fls. 5 dos autos (datada de 29/10/2002, onde o assistente assina declaração escrita à máquina dirigida a B1……………., mediante a qual declara, além do mais, “ter recebido, hoje 29 de Outubro de 2002, como garantia de pagamento da viatura Mercedes CLK 200… o cheque nº… no valor de 29.957 euros, pré-datado para 25 de Novembro de 2002 e que respeitarei a data de depósito do mesmo.”…).
Sucede que, nesse mesmo dia 29/10/2002, na versão do arguido, quando logo a seguir entrou em contacto telefónico com o dito cliente, este disse-lhe que já tinha comprado o carro, razão pela qual, vendo-se “atrapalhado”, por ter compromissos inadiáveis fruto do seu negócio, para cumprir dali a 48 h/72 h, resolveu falar com o Stand D…………………, Lda, com quem já anteriormente tivera relações comerciais) e vendeu a mesma viatura por 26.200 euros (a perder algum dinheiro face ao preço de compra mas, dados os compromissos inadiáveis que tinha, pensou também que perdia naquele negócio mas ganhava noutros a seguir, sendo certo que na altura negociaria 15,18, 20 carros por mês mais ou menos, o que ainda lhe permitiria realizar dinheiro a tempo de poder pagar o cheque ao assistente dentro dos 30 dias acordados, ficando sossegado por confiar que chegada a altura iria ter dinheiro para o cheque), o qual foi pago por cheque nesse valor passado à sua (B…………..) ordem (cuja cópia consta de fls. 171).
Alegou também o arguido que, desde Fevereiro de 2002, andava com dificuldades no negócio (por causa de um indivíduo que lhe ficou a dever 14.000 contos e depois foi uma “bola de neve”, ia “tapando buracos” e foi isso o que sucedeu também com o dinheiro que recebeu do Stand D…………… que foi gasto na compra de um veículo) e que, mais tarde, como o cheque que passara ao assistente acabou por não ter provisão (ver ainda fls. 213 a 216 e fls. 226), que o assistente lhe ligou dezenas de vezes, ainda lhe propôs pagar, que sempre lhe quis pagar o dinheiro na totalidade, andou a ver se conseguia vender uns carros, mas acabou por não conseguir e, por isso, também não lhe propôs nada.
A pergunta que lhe foi feita, pela Srª. Procuradora da República, sobre o motivo pelo qual não voltou a falar com o assistente, para desfazer o negócio, quando nesse mesmo dia soube que afinal o cliente de Viana não queria o carro, respondeu o arguido que talvez fosse essa a atitude correcta mas, como é um “bocado ambicioso, faz parte do negócio”, tinha o cheque a 30 dias para cumprir com o Sr. C…………., estava sossegado porque pensara que “daqui até lá”, sempre conseguiria, na compra e venda de veículos que iria fazendo, realizar o dinheiro necessário para pagar o cheque a tempo.
A análise que o Colectivo fez das declarações prestadas pelo arguido mostra-se correcta e transparentemente explicada na motivação de facto que consta da decisão sob recurso, compreendendo-se melhor a apreciação feita, quando conjugada com as declarações prestadas pelo assistente em julgamento.
Assim, na versão do assistente C………….., estando na altura a atravessar dificuldades económicas na empresa de publicidade que tinha, resolveu, por sua iniciativa (não chegando a contactar qualquer stand de compra e venda de automóveis para o efeito), por um anúncio no jornal, para vender aquele veículo automóvel, pedindo, salvo erro (mas sem saber ao certo) cerca de 6.000 contos, passaria até dos 30.000 euros, sendo por via disso que acabou por fazer o negócio com o arguido, chegando a encontrar-se com ele três vezes (na primeira vez em café na Avenida da Boavista, perto do Castelo do Queijo, no Porto, na 2ª vez perto do Macdonald`s do Jumbo na Maia e, na 3ª vez, no mesmo café no Porto), na segunda das quais apareceu um indíviduo de Viana do Castelo, o qual - segundo o que o arguido lhe disse - também negociava em automóveis (o que até teria acreditado pela conversa que ouviu que os dois ali tiveram), que também teria estado a ver o seu Mercedes (aliás teria sido precisamente para esse indivíduo de Viana do Castelo ver o veículo em questão que o encontro fora marcado ali na Maia), mas que não se envolvera na negociação do preço.
Admitiu ter feito um “desconto” (não sabendo de quanto) no preço em relação ao que colocara no anúncio e referiu que entre o 2º e o 3º encontros (sendo que neste último encontro já não estava o tal indivíduo de Viana do Castelo) teria decorrido 2/3 dias no máximo (ter-se-ia metido um fim de semana pelo meio), alegando que ficara convencido que o veículo que vendera ao arguido seria para ser vendido ao tal indivíduo de Viana do Castelo que andara a ver o seu automóvel na Maia.
Confirmou que quando fez o negócio com o arguido recebeu o cheque pré-datado (que seria para ser pago uma ou duas semanas depois) e entregou o veículo bem como documentos e declaração de venda, tendo cada um deles ficado com uma declaração igual à que consta de fls. 5 (tendo até o arguido o levado a Guimarães por ter ficado sem meio de transporte), acrescentando que nunca falaram em recibos nem assinou aquele cuja cópia consta de fls. 12[26] (segundo o qual, em 30/10/2002, C…………… teria recebido o valor de 26.200 euros pela venda do referido Mercedes ao Stand D……………, Lda, recibo esse que o assistente negou ter passado ou assinado, o mesmo se passando com o arguido, que sustentava que como foi com ele que o stand fez o negócio e como o cheque naquele valor que recebeu lhe foi passado em seu nome, nem sequer fazia sentido o recibo ser passado em nome do assistente).
Apesar de ter sustentado que o arguido lhe teria dito que tinha armazém de carros na zona industrial do Porto, também alegou que os encontros que com ele teve foram no café e local perto do Macdonald`s do Jumbo na Maia que mencionou, aos quais se deslocou segundo as indicações que o arguido lhe deu.
Depois, descreveu o que se passou quando o cheque não foi pago por falta de provisão, alegando que o arguido sempre lhe apresentou a mesma versão, no sentido de ter vendido o Mercedes ao tal indivíduo de Viana do Castelo e que este não lhe pagava, sendo por isso que também não lhe (ao assistente) podia pagar, tendo, entretanto, através da sua advogada, feito o arresto da viatura, mas depois desistido do mesmo (porque entretanto a mesma viatura havia sido vendida pelo stand D……………. a um tal Sr. Miranda que, na sua perspectiva, estaria de boa-fé), estando actualmente o arguido a pagar mensalmente o que lhe deve, embora através de desconto mensal na reforma da mulher.
Como se vê, das declarações que o assistente prestou em julgamento, resulta que a forma como este descreve as circunstâncias do negócio que fez com o arguido, são no que é essencial idênticas às que foram relatadas pelo arguido, sendo as divergências, apenas quanto à justificação que o arguido teria dado (posteriormente à celebração daquele negócio de compra e venda do dito veículo), para o não pagamento do cheque.
Ou seja, a versão do arguido quanto à forma como contactou o assistente, quanto à existência do cliente de Viana do Castelo que pretendia comprar aquela viatura (tendo o próprio assistente confirmado que chegou a ir à Maia para um indivíduo, que o arguido lhe apresentou como negociante de viaturas em Viana do Castelo, ver a sua viatura) e quanto à concretização do negócio foram também na sua essência confirmadas pelo assistente.
Daí que, perante essa prova, o tribunal colectivo podia ter decidido como decidiu, compreendendo-se que não conseguisse formar uma convicção segura que lhe permitisse dar como provados aqueles factos que deu como não provados, que o assistente impugna.
Ouvida a gravação da prova oral produzida em audiência de julgamento, podemos confirmar que as fontes indicadas na fundamentação da matéria de facto, permitem “o convencimento justificado quanto à existência histórica da facticidade dada como provada”[27] no acórdão sob recurso, percebendo-se que o Colectivo acabasse por concluir que os factos dados como não provados assentavam na “insuficiência da prova produzida sobre os mesmos.”
Não há assim qualquer crítica a fazer à apreciação feita pelo Colectivo da prova produzida em julgamento, particularmente das declarações prestadas pelo arguido e pelo assistente.
Não havendo elementos de prova suficientemente consistentes que permitissem ao Colectivo convencer-se que o arguido agira com a intenção, previamente formulada, de causar prejuízos ao assistente para obter um enriquecimento ilegítimo, que o tivesse enganado ou induzido em erro, é manifesto que não se mostram preenchidos todos os elementos do tipo objectivo e subjectivo do crime de burla qualificado previsto nos arts. 217 e 218 nº 1 do CP.
As considerações que o recorrente faz sobre as declarações prestadas pelo arguido (vendo contradições, consoante a visão interessada e pessoal que tem) não passam de especulações e conjecturas que não encontram suporte sério na prova produzida em julgamento.
E, nada impedia que, perante aquela prova, o tribunal colectivo tivesse conferido crédito a parte da versão do arguido, nos termos em que o fez, de acordo com a explicação que deu na motivação de facto da decisão sob recurso.
Aliás, nem faz sentido querer demonstrar aquele alegado propósito prévio do arguido (de obter a entrega do dito veículo sem pagar o preço, para de imediato o vender a terceiros e se locupletar com o seu valor), a partir do que se teria passado posteriormente à concretização do dito negócio (apenas porque, na versão do assistente, aquele sempre lhe dizia que não pagava porque o tal indivíduo de Viana do Castelo que lhe comprara a viatura também não lhe pagava a ele arguido).
Ainda que o arguido tivesse mantido essa versão sustentada pelo assistente (de que vendera o veículo ao tal indivíduo de Viana do Castelo, o que não era verdade) tal não significava que (só com base nessas afirmações posteriores), anteriormente, quando negociou com o assistente agira com o propósito prévio de não lhe pagar o preço da viatura em questão.
É certo que depois de adquirir a viatura em questão ao assistente, o arguido vendeu-o no Stand D……………, Ldª, por preço inferior ao da compra que fez (preço que garantiu com a entrega que fez ao assistente do referido cheque pré-datado); mas as explicações que o arguido avançou para essa venda mostraram-se credíveis ao Colectivo, estando sustentadas pelas suas declarações que constam da prova oral produzida em julgamento e que se mostram documentadas no respectivo suporte magnético.
Ao contrário do que o recorrente afirma, o arguido alegou ter contactado com o stand de Viana do Castelo antes de concretizar o negócio com o assistente, tendo lhe sido indicado que avançasse com o negócio, que o cliente queria na mesma o carro.
As expectativas que o arguido sustentou ter, de ainda conseguir realizar a tempo o dinheiro para, naquele período de 30 dias, poder pagar o cheque ao assistente, ainda que pudessem não se concretizar, como sucedeu, não permitem concluir que quando negociou a compra da viatura com o assistente já tivesse a intenção prévia de não lhe pagar o preço acordado e, igualmente não permitem concluir que, quando com ele negociou, o tivesse enganado ou induzido em erro para obter (determiná-lo) a entrega da dita viatura sem pagar a contrapartida.
Também o arguido apresentou a sua explicação para justificar o motivo do não pagamento da quantia titulada naquele cheque pré-datado; e não é pelo facto de ainda actualmente, de forma esporádica, realizar alguns negócios no sector automóvel que se podem dar como provados aqueles factos que foram dados como não provados.
Daí que também não se estranhe a afirmação feita pelo Colectivo quando adianta (na subsunção dos factos ao direito, após concluir pela não verificação do crime de burla qualificado pelo qual o arguido estava pronunciado) parecer que se está perante um incumprimento contratual (“resultante do facto de o arguido não ter provisionado atempadamente a sua conta bancária com os fundos necessários por forma a que o cheque que emitiu a favor do assistente não fosse devolvido, como de facto foi, por insuficiência de provisão.”).
Repare-se que, não é pelo facto de o assistente apresentar determinada versão que esta passa a impor-se aos julgadores (neste caso ao Colectivo), como pretende o recorrente.
A análise da prova produzida em julgamento supõe uma apreciação crítica, não sendo os julgadores meros receptores de declarações ou depoimentos produzidos em julgamento.
O Colectivo tem de raciocinar quando analisa a prova produzida em julgamento, o que deve fazer com recurso às regras da lógica, da ciência, da experiência comum, consoante os casos, cabendo-lhe determinar se esta ou aquela prova merece ou não crédito.
Nessa avaliação da prova o tribunal não está impedido de conferir crédito apenas a parte de um depoimento ou declaração (e foi esse o caso destes autos, como se verifica pelo que já se deixou dito).
O importante é que o tribunal se convença da veracidade daquela prova e que esse convencimento se imponha de forma objectiva e racional.
Ora, nada impedia o Colectivo de fazer a apreciação da prova nos moldes em que o fez, estando justificada a razão pela qual deu como não provados os factos que o recorrente, na sua visão subjectiva, pretende ver como provados.
A apreciação feita pelo tribunal a quo da prova produzida em julgamento é perfeitamente clara, não existindo qualquer erro de interpretação, como sugere o recorrente.
As provas supra descritas - nos aspectos em que foram valoradas - apreciadas em conjunto, apenas permitiram ao Colectivo, segundo as normais regras da experiência comum, formar a sua convicção no sentido da decisão que proferiu sobre a matéria de facto.
Por isso (tendo presente toda a prova ponderada pelo Colectivo), não há qualquer surpresa quanto ao teor dessa decisão proferida sobre a matéria de facto.
Não há, assim, qualquer erro de julgamento.
E, não se diga que estamos perante uma “apreciação arbitrária, discricionária ou caprichosa da prova” ou perante uma apreciação subjectiva do julgador, incontrolável ou imotivável ou, sequer desconforme com as regras da experiência.
Como sabido, na busca do convencimento sobre o caso submetido a julgamento, funciona (também) a regra básica (herdada do sistema da prova livre), consagrada no artigo 127 do CPP, da livre apreciação da prova, a qual comporta algumas “excepções”, que se prendem com aspectos particulares da prova testemunhal, das declarações do arguido e das provas pericial e documental.
A ideia da livre apreciação da prova, «uma liberdade de acordo com um dever»[28], assenta nas regras da experiência[29] e na livre convicção do julgador.
Esse critério de apreciação da prova implica que o julgador proceda a uma valoração racional, objectiva e crítica da prova produzida.
E, foi isso o que foi feito pelo Tribunal da 1ª instância, como resulta da fundamentação de facto da decisão sob recurso, não se verificando qualquer violação do disposto no art. 127 do CPP.
Esqueceu o recorrente que o que é relevante é a convicção que o tribunal forme perante as provas produzidas em audiência, e não a sua (do recorrente) convicção pessoal[30].
O que sucede, portanto, é que o recorrente quer substituir-se ao tribunal, quando pretende impor a sua própria apreciação (subjectiva e parcial) de parte da prova produzida em julgamento.
Isto é, o recorrente esqueceu o teor do art. 127 do CPP, sendo a sua divergência pessoal e subjectiva, carecida de relevância jurídica e, como tal, inconsequente.
Assim, as arguições do recorrente quanto à decisão proferida sobre a matéria de facto revelam-se inconsequentes.
Invoca ainda o recorrente que ocorre o vício do erro notório na apreciação da prova.
Dispõe o art. 410 nº 2 do CPP:
Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
Assim, os vícios do art. 410 nº 2 do CPP, têm forçosamente de resultar do texto da decisão recorrida na sua globalidade, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo possível, para a sua demonstração, o recurso a quaisquer elementos que sejam externos à decisão, “designadamente, a declarações ou depoimentos exarados no processo durante o inquérito ou a instrução, ou até mesmo no julgamento”[31].
A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (artigo 410 nº 2-a) do CPP) “supõe que os factos provados não constituem suporte bastante para a decisão que foi tomada, quer porque não permite integrar todos os elementos materiais de um tipo de crime, quer porque deixem espaços não preenchidos relativamente a elementos essenciais à determinação da ilicitude, da culpa ou outros necessários para a fixação da medida da pena. A insuficiência significa, por outro lado, que não seja também possível uma decisão diversa da que foi tomada; se não for o caso, os factos podem não ser bastantes para constituir a base da decisão que foi tomada, mas permitir suficientemente uma decisão alternativa, mesmo de non liquet em matéria de facto. Por fim, a insuficiência da matéria de facto tem de ser objectivamente avaliada perante as várias soluções possíveis e plausíveis dentro do objecto do processo, e não na perspectiva subjectiva decorrente da interpretação pessoal do interessado perante os factos provados e as provas produzidas que permitiram a decisão sobre a matéria de facto.”[32]
A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão (art. 410 nº 2-b) do CPP) “é somente aquela que é intrínseca ao próprio teor da sentença, “considerada como peça autónoma e não também as contradições eventualmente existentes entre a decisão e o que consta do processo, no inquérito ou na instrução”.
O erro notório na apreciação da prova (art. 410 nº 2-c) do CPP) “constitui uma insuficiência que só pode ser verificada no texto e no contexto da decisão recorrida, quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou que traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio. A incongruência há-de resultar de uma descoordenação factual patente que a decisão imediatamente revele, por incompatibilidade no espaço, de tempo ou de circunstâncias entre os factos, seja natural e no domínio das correlações imediatamente físicas, ou verificável no plano da realidade das coisas, apreciada não por simples projecções de probabilidade, mas segundo as regras da "experiência comum". Na dimensão valorativa das "regras da experiência comum" situam-se, por seu lado, as descontinuidades imediatamente apreensíveis nas correlações internas entre factos, que se manifestem no plano da lógica, ou da directa e patente insustentabilidade ou arbitrariedade; descontinuidades ou incongruências ostensivas ou evidentes que um homem médio, com a sua experiência da vida e das coisas, facilmente apreenderia e delas se daria conta.”[33]
Ora, compulsado o texto da decisão recorrida, por si ou conjugado com as regras da experiência comum, este Tribunal da Relação não detecta qualquer dos vícios enunciados no art. 410 nº 2 do CPP.
A decisão sob recurso, nesse aspecto, sendo de evidente clareza, mostra coerência lógica entre factos provados e não provados, não enfermando de qualquer contradição entre a motivação e a decisão proferida, e não patenteando qualquer erro de que o homem médio facilmente se desse conta.
Com efeito, para além de não se encontrar qualquer insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, não se detecta qualquer contradição entre a fundamentação e a decisão (nem sequer foi exposto qualquer raciocínio ilógico ou contraditório na fundamentação que apontasse para decisão contrária à da absolvição), sendo certo que a apreciação feita pelo Tribunal Colectivo não contraria as regras da experiência comum e tão pouco evidencia qualquer erro de que o homem médio facilmente se desse conta, como sugere o recorrente.
Improcede, pois, nesta parte a argumentação do recorrente.
Finalmente, invoca o recorrente que existe deficiente fundamentação da decisão impugnada quanto aos motivos que levaram à absolvição.
Como sabido, na sentença/acórdão o tribunal tem de motivar (artigo 374 nº 2 do CPP) a apreciação que fez do caso submetido a julgamento, expondo fundamentos suficientes (com recurso a regras da ciência, da lógica e da experiência) que expliquem o processo lógico e racional que foi seguido na apreciação das provas (a razão pela qual a convicção do tribunal se formou em determinado sentido).
A este propósito, recorde-se Figueiredo Dias[34] quando afirma que “[se] a verdade que se procura é (…) uma verdade prático-jurídica e se, por outro lado, uma das funções primaciais de toda a sentença (maxime da penal) é a de convencer os interessados do bom fundamento da decisão, a convicção do juiz há-de ser, é certo, uma convicção pessoal — até porque nela desempenha um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais — mas, em todo o caso, também ela uma convicção objectivável e motivável, portanto capaz de impor-se aos outros. Uma tal convicção existirá quando e só quando (…) o tribunal tenha logrado convencer-se da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável”.
Essa fundamentação (incluindo o exame crítico das provas), que terá de constar obrigatoriamente da sentença, além de constituir, como diz Germano Marques da Silva[35], “um importante meio para obrigar a autoridade decidente a ponderar os motivos de facto e de direito da sua decisão, actuando, por isso, como meio de autocontrolo”, vai permitir “convencer os interessados e os cidadãos e em geral acerca da sua correcção e justeza”, bem como, possibilitar o “controlo da legalidade do acto”.
Não se dúvida, por isso, que o “princípio da motivação das decisões judiciais constitui uma das garantias fundamentais do cidadão no Estado de direito contra o arbítrio”, sendo uma “garantia de controlo democrático do exercício do poder judicial em face dos cidadãos e do próprio Estado.”
Importa igualmente ter presente que o “dever de indicação e exame crítico das provas, como elemento da fundamentação da decisão de facto”, não exige “a referência específica a cada um dos elementos de prova produzidos e o respectivo exame crítico. (…)»[36].
A não referência expressa (que nem é necessária) a aspectos particulares, não significa que a prova não tenha sido valorada e apreciada criticamente pelo tribunal.
Por outro lado, incumbe recordar, mais uma vez, que a decisão sobre a matéria de facto há-de ser “o resultado de todas as operações intelectuais, integradoras de todas as provas oferecidas e que tenham merecido a confiança do Juiz”.[37]
Lendo a fundamentação de facto do acórdão sob recurso, podemos afirmar que não ocorre o invocado vício da nulidade da sentença/acórdão.
Na motivação de facto da decisão sob recurso foram apreciados (como resulta do que já acima se referiu e que aqui não vamos repetir) os meios de prova utilizados, que nela foram enunciados para se perceber, de forma transparente, o juízo decisório feito.
Lendo a referida motivação percebe-se que os julgadores (tribunal colectivo) se basearam, de forma expressa, nos meios de prova que indicaram e particularizaram, os quais apreciaram no seu conjunto e de forma articulada, chegando a explicitar as partes de declarações e/ou depoimentos que lhes mereceram crédito.
De resto, “a fundamentação não tem de obedecer a qualquer modelo único e uniforme, podendo (e devendo) variar de acordo com as circunstâncias de cada caso e as razões que neste determinaram a convicção do Tribunal.”[38]
Nem sequer a Constituição (art. 205) impõe qualquer “modelo único de fundamentação”.
Resulta da motivação em apreço que toda a prova indicada foi valorada e apreciada criticamente pelo tribunal, percebendo-se o raciocínio que foi feito.
O tribunal da 1ª instância, para formar a sua convicção, fez uma análise conjunta das provas produzidas em julgamento, tendo destacado, na respectiva motivação da decisão sobre a matéria de facto, as razões que considerou serem as mais relevantes para explicar, de forma objectiva, os motivos do seu convencimento no sentido da decisão sobre a matéria de facto que proferiu.
O tribunal a quo fez o exame crítico das provas que expressamente indicou na motivação, explicitando as razões determinantes da sua convicção.
Nessa medida foi feito o exame crítico das provas pertinentes produzidas e examinadas em audiência, foram todas elas articuladas e apreciadas no seu conjunto, como se impunha, analisadas de acordo com os critérios legais, como resulta da motivação de facto da decisão sob recurso.
O tribunal explicitou o processo lógico e racional que seguiu na apreciação da prova que fez (é transparente e percebe-se o juízo decisório que fez e quais as provas em que se baseou e o convenceram) e, a forma como fundamentou a sua convicção, satisfaz a exigência que decorre do n.º 2 do artigo 374.º do CPP, razão pela qual não ocorre a invocada nulidade prevista no art. 379 nº 1-a) do mesmo código.
Lendo a fundamentação da decisão da matéria de facto constante do acórdão recorrido não era possível justificar decisão contrária à do tribunal a quo quanto à matéria de facto provada e não provada.
Daí que, neste aspecto (quanto ao cumprimento do disposto no art. 374 nº 2 do CPP), sejam irrelevantes as críticas genéricas e abstractas apontadas à fundamentação constante da decisão sob recurso.
Improcedem, pois, os argumentos do recorrente, não ocorrendo a arguida nulidade da decisão sob recurso, nem tendo sido violados os preceitos legais por ele invocados.
Assim, sem necessidade de mais dilatadas considerações, conclui-se pela improcedência do recurso do assistente.
*
III- DISPOSITIVOEm face do exposto, acordam os Juízes desta Relação, em:
A – rejeitar o recurso interposto pelo Ministério Público, por inadmissibilidade legal;
B – negar provimento ao recurso interposto pelo assistente C……………. e, consequentemente, confirmar o acórdão sob recurso.
*
Sem custas (incluindo sem a sanção prevista no art. 420 nº 4 do CPP) quanto à rejeição do recurso, apenas por delas estar isento o Ministério Público. *
O recorrente/assistente vai condenado em 4 UCs de taxa de justiça.*
(Processado em computador e revisto pela 1ª signatária – art. 94 nº 2 do CPP)*
Porto, 10 de Dezembro de 2008Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias
Jaime Paulo Tavares Valério
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[1] Nos termos do art. 380 nº 1-b) e nº 2 do CPP, corrige-se o lapso de escrita quanto ao último apelido do assistente que é “C……….” e não “M……...”
[2] Cfr. artigo 355º do C.P.Penal.
[3] Cfr. artigo 127º do C.P.P..
[4] Ver, ainda, Acórdão do STJ nº 1/2003, publicado no DR I-A de 27/2/2003, onde se fixa jurisprudência no seguinte sentido: No procedimento criminal pelo crime de falsificação de documento, previsto e punido pela alínea a) do n.º 1 do artigo 256.º do Código Penal, a pessoa cujo prejuízo seja visado pelo agente tem legitimidade para se constituir assistente.
[5] Dispõe o art. 32 (Garantias de processo criminal) nº 7da CRP:
O ofendido tem o direito de intervir no processo, nos termos da lei.
[6] Assim, Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra Editora, 2005, p. 361. Acrescentam os mesmos Autores que “O que a lei não pode é retirar ao ofendido, directa ou indirectamente, o direito de participar no processo que tenha objecto a ofensa de que foi vítima”.
[7] Sobre esta matéria, Jorge Figueiredo Dias, “Do princípio da «objectividade» ao princípio da «lealdade» do comportamento do Ministério Público no processo penal”, RLJ, ano 128º, nº 3860, 1996, pp. 344-352.
[8] Também ao assistente compete em especial “interpor recurso das decisões que os afectem, mesmo que o Ministério Público o não tenha feito” (art. 69 nº 2-c) do CPP).
[9] Assim, A. Castanheira Neves, Sumário de Processo Criminal, Coimbra: João Abrantes, 1968, p. 12, quando trata da “diversidade normativa e estrutural que distingue os processos criminal e civil” e das diferentes intencionalidades que um e outro realizam. Embora também fazendo referência ao interesse particular do ofendido, como elemento relevante no processo criminal, acrescenta que o mesmo só importa “mediata ou secundariamente”, enquanto no direito processual civil, “o imediatamente em causa são interesses particulares, tutelados juridicamente pelos respectivos direitos subjectivos privados”.
[10] Jorge Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, tomo I, Questões Fundamentais, A doutrina Geral do Crime, Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 7, a propósito da distinção entre direito penal substantivo e direito processual penal.
[11] Ver Augusto Silva Dias, “A tutela do ofendido e a posição do assistente no processo penal português”, in Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, coord. científica de Maria Fernanda Palma, Almedina, 2004, p. 62, defendendo que “«por interesse que a lei especialmente quis proteger» deve entender-se o interesse tutelado de forma particular, isto é, o interesse que é abrangido pelo âmbito de tutela, ou, dito de outra maneira, que forma parte, exclusiva ou concomitantemente, do objecto jurídico tutelado”. Este Autor defende (ob. cit., pp. 64 e 65) “a interpretação do art. 68 nº 1-a) do CPP no sentido da consagração de um conceito amplo de ofendido”, acrescentando (nota 22) que a “distinção entre ofendido e lesado não passa, pois, como por vezes se faz crer, pela distinção entre objecto imediato e objecto mediatamente protegido pela incriminação, mas sim pela questão de saber se o interesse em jogo está dentro ou cai fora do âmbito da objectualidade protegida”.
[12] Cláudia Cruz Santos, “assistente, recurso e espécie e medida da pena”, em anotação ao Acórdão do TRC de 12/12/2007, in RPCC ano 18º, nº 1 (Janeiro-Março de 2008), p. 157. Acrescenta a mesma Autora, embora noutro contexto (porque está a argumentar contra a tese que defende que o assistente, desacompanhado do Ministério Público, não pode recorrer da espécie e da medida da pena), que “a convicção de que se espera do assistente que contribua com material probatório, ao longo de todo o processo e também durante a audiência de julgamento (dentro do objecto do processo), levaria outrossim a fomentar a ideia de que ele estará particularmente interessado na demonstração da culpa (o que justificaria a possibilidade de recorrer, sozinho, da absolvição), permanecendo, porém, estranho à questão da determinação da pena. E, mais à frente (ob. cit., p. 159), sustentando a sua tese, esclarece: “Tratando-se, pois, de recurso interposto pelo assistente relativamente à matéria penal (porque é precisamente em matéria penal que o assistente é sujeito do processo), o seu interesse em agir terá de se relacionar com o sentido da resposta dada à questão penal”.
[13] Cláudia Cruz Santos, ob. cit., pp. 159 e 160, acrescentando, depois, que “se tanto a questão da culpa como a questão da pena se incluem no exercício do ius puniendi do Estado, a solução relativa à possibilidade de o assistente delas recorrer deverá ter idêntico sentido.”
[14] Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa: Universidade Católica Editora, Dezembro de 2007, p. 219.
[15] No mesmo sentido, Ac. do TRP de 14/11/2007, proferido no processo nº 0813697, relatado por Jaime Paulo Tavares Valério, consultado no site www.dgsi.pt.
[16] Decisão (então designado por assento) do STJ n.º 8/99, publicada no DR I-A, de 10-08-99, onde se fixou jurisprudência no seguinte sentido: O assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir.
Repare-se que, mesmo nesta situação (caso de condenação, em que a pretensão de recurso do assistente se relaciona com a espécie e medida da pena aplicada ao arguido), o STJ assume que o assistente tem direito de recorrer autonomamente (em relação ao Ministério Público) desde que demonstre “um concreto e próprio interesse em agir.”
[17] Cf. Ac. do STJ de 15/12/2005, proferido no proc. nº 2951/05 e Ac. STJ de 9/3/2006, proferido no proc. nº 461/06, relatados por Simas Santos (consultado no site do ITIJ – Bases Jurídicas Documentais). Aliás, como se diz no Ac. do STJ de 21/1/2003, proferido no proc. nº 02A4324, relatado por Afonso Correia (consultado no mesmo site), a admissibilidade da alteração da matéria de facto por parte do Tribunal da Relação “mesmo quando exista prova gravada, funcionará assim, apenas, nos casos para os quais não exista qualquer sustentabilidade face à compatibilidade da resposta com a respectiva fundamentação.
Assim, por exemplo:
a) apoiar-se a prova em depoimentos de testemunhas, quando a prova só pudesse ocorrer através de outro sistema de prova vinculada;
b) apoiar-se exclusivamente em depoimento(s) de testemunha(s) que não depôs(useram) à matéria em causa ou que teve(tiveram) expressão de sinal contrário daquele que foi considerado como provado;
c) apoiar-se a prova exclusivamente em depoimentos que não sejam minimamente consistentes, ou em elementos ou documentos referidos na fundamentação, que nada tenham a ver com o conteúdo das respostas dadas.”
[18] Assim, cit. Ac. do STJ de 21/1/2003.
[19] Ibidem.
[20] Ac. do STJ de 9/7/2003, proferido no proc. nº 3100/02, relatado por Leal-Henriques (consultado no mesmo site do ITIJ).
[21] Assim, Ac. do TRG proferido no recurso nº 1016/2005, relatado por Nazaré Saraiva.
[22] Carlos Climent Durán, La Prueba Penal, tomo I, 2ª ed., Valência: tirant lo blanch, 2005, p. 65. Mais à frente, o mesmo Autor, ob. cit., p. 78, nota 64, citando K. Engisch, diz que “o objectivo da actividade probatória é «criar no juiz o convencimento da existência de certos factos»”. No mesmo sentido, Antunes Varela, J. Miguel Bezerra, e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª ed. Revista e actualizada de acordo com o DL 242/85, Coimbra: Coimbra Editora, Limitada, 1985, pp. 435-436, quando afirmam que “a prova visa apenas, de acordo com os critérios de razoabilidade essenciais à aplicação prática do Direito, criar no espírito do julgador um estado de convicção assente na certeza relativa do facto. (…) É o juiz da causa ou o tribunal colectivo, consoante as circunstâncias, que há-de convencer-se da realidade do facto, para que este se considere provado e se lhe possa aplicar a estatuição da norma que o tem como pressuposto”. Também Jeremias Bentham, Tratado de las Pruebas Judiciales (obra compilada dos manuscritos do Autor por E. Dumont, trad. de Manuel Ossorio Florit), Granada: Comares, 2001, p. 22, refere que a prova é «um meio que se utiliza para estabelecer a verdade de um facto, meio que pode ser bom ou mau, completo ou incompleto».
[23] Carlos Climent Durán, ob. cit., p. 91. Citando Jiménez Conde, F. (La apreciación de la prueba legal, cit., p. 122), refere, na nota 81, que este Autor, a propósito da apreciação das provas, observa que não se podem confundir os dois tipos de juízos que lhe estão subjacentes: «1º a averiguação dos dados fácticos ou juízos de facto particulares que são trazidos pelas provas produzidas, independentemente da sua verdade ou falsidade; 2º a fixação do concreto valor que se há-de conceder a esses mesmos meios de prova, ou, o que é igual, a decisão quanto à credibilidade dos resultados fácticos por eles produzidos, ou juízo sobre o grau de correspondência desses resultados fácticos com a realidade histórica objectiva do facto questionado. A primeira dessas operações constitui, como alguns autores lhe chamam, a interpretação das provas, enquanto a segunda se refere mais propriamente à sua valoração. E ambas se integram no conceito de apreciação das provas, como actividade complexa que as abarca».
[24] Neste sentido, Carlos Climent Durán, ob. cit., p. 94.
[25] Ac. do STJ de 21/1/2003, proferido no proc. nº 02A4324, relatado por Afonso Correia (consultado no mesmo site), chamando à atenção para o que se escreveu em Ac. de 8/2/99, em recurso de apelação do proc. nº 1/99 do Tribunal de Círculo de Chaves.
[26] Ver também o relatório pericial de fls. 267 a fls. 276, onde acaba por admitir como muito provável que as escritas suspeitas constantes daquele recibo não sejam da autoria de José da Costa Carneiro; também, pelos motivos que indicaram, os peritos afirmaram que não podiam concluir quanto à possibilidade de as referidas escritas poderem ter sido, ou não, da autoria do arguido.
[27] Assim, Ac. do TRG proferido no recurso nº 1016/2005, relatado por Nazaré Saraiva.
[28] Jorge Figueiredo Dias, Direito Processual Penal (lições coligidas por Maria João Antunes), Secção de Textos da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1988-89, p. 139, refere que «a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada “verdade material” -, de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo» (possa embora a lei renunciar à motivação e ao controlo efectivos)».
[29] Regra de experiência que, como diz Paolo Tonini, A prova no processo penal italiano (trad. de Alexandra Martins e Daniela Mróz, de La prova penale, 4ª ed., publicado em Pádua, pela Cedam – Casa Editrice Dott. António Milani, em 2000 e posterior actualização de Setembro de 2001), São Paulo, Brasil: Editora Revista dos Tribunais LTDA, 2002, pp. 55 e 56, “expressa aquilo que acontece na maioria dos casos”, sendo “extraída de casos similares”, gerando “um juízo de probabilidade”, de um “idêntico comportamento humano”, devendo o juiz formular “um raciocínio de tipo indutivo” e sucessivamente “um raciocínio dedutivo”.
[30] Aliás, como tem vindo a ser decidido por esta Relação, “o recurso da matéria de facto não se destina a postergar o princípio da livre apreciação (…) e também não pode destinar-se a substituir a convicção formada pelo tribunal recorrido, objectivamente motivada, plausível segundo as regras da lógica, da experiência da vida e do senso comum e coerente com o sentido das provas produzidas” (assim, Ac. proferido no proc. nº 4133/05-1, relatado por Guerra Banha, citando outra jurisprudência).
[31] Cf., entre outros, Ac. do STJ de 19/12/1990, BMJ nº 402/232ss.
[32] Assim, entre outros, Ac. do STJ de 13/7/2005, proferido no processo nº 2122/05, relatado por Henriques Gaspar (consultado no site do ITIJ – Bases Jurídicas Documentais).
[33] Ibidem.
[34] Jorge Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1º vol, Coimbra: Coimbra Editora, 1981, pp. 204-205.
[35] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, Lisboa: Verbo, 1993, pp. 16-17.
[36] Ver Ac. do TC nº 59/2006, DR II Série de 13/4/2006, p. 5629.
[37] Assim, cit. Ac. do STJ de 21/1/2003.
[38] Conferir Ac. do TC nº 27/2007, DR II Série de 23/2/2007.