Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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MENOR
CONTRADITÓRIO
Processo n.º 5859/06-4
(……../05.2TQPRT-A)
Relatora: Olga Maurício
Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal (4ª secção judicial) do Tribunal da Relação do Porto:
RELATÓRIO
1.
Por decisão de 24/05/2006, proferida no processo tutelar educativo nº……/05.2TQPRT-A, que corre termos pelo ..º juízo, …ª secção, do Tribunal de Família e Menores do Porto, foi aplicada ao menor B……………. a medida cautelar de guarda em Centro Educativo, em regime semi-aberto.
Em 23 de Agosto foi proferido novo despacho prorrogando esta medida por mais três meses.
2.
Inconformado o menor interpôs recurso desta decisão e apresentou as seguintes conclusões:
1. Vem o presente recurso interposto do despacho que decidiu prorrogar a medida tutelar aplicada por mais três meses.
2. O despacho que prorroga a medida cautelar aplicada nos presentes autos refere, apenas, que “atenta a especial complexidade dos autos e a manutenção dos pressupostos que determinaram a aplicação da medida cautelar de guarda ao menor B………….., ao abrigo do disposto no art. 60º, n°1 do LTE, prorrogo por mais três meses a referida medida”.
3. A aplicação de medida cautelar depende de requerimento do Ministério Público, nos termos do art. 59° n°1 do LTE.
4. O Meritíssimo Juiz a quo proferiu o despacho de que se recorre mantém uma medida cautelar oficiosamente, sem haver sido precedida de requerimento do Ministério Público.
5, Tal violação integra uma nulidade, por violação do disposto nos arts. 59º, n°1, e 60°, n°1 da L.T.E., que se deixa desde já invocada, com as legais consequências.
6. Caso tal despacho haja sido precedido de requerimento do Ministério Público, o que se desconhece, então existirá uma violação do direito de audição do menor, atendendo a que “a aplicação de medidas cautelares exige a audição prévia do Ministério Público, se não for o requerente, do defensor (...)”, o que não sucedeu, pois o defensor foi apenas notificado da decisão que prorroga a medida cautelar, e não do requerimento do Ministério Público a propor tal prorrogação.
7. Nos termos do art. 60°, n°1, da LTE, a medida de guarda de menor em centro educativo tem o prazo máximo de três meses, prorrogável até ao limite máximo de mais três meses em casos de especial complexidade devidamente fundamentados.”
8. No despacho que prorrogou a referida medida cautelar, não é devidamente fundamentada a especial complexidade dos autos, nomeadamente em que consiste e a que se deve a especial complexidade dos autos.
9. Assim não sucedendo, verifica-se que o menor recorrente encontra-se privado de liberdade em virtude de um despacho que não cumpre com os requisitos a que se refere o art. 60° n°1 do LTE, nulidade esta que se deixa desde já invocada, com as legais consequências.
10. O despacho de que se recorre violou os arts. 58°, n°1, 59°, n°s 1 e 2 e 60°, n°1 da LTE, 119° b) do Cód. Proc. Penal e art. 27°, 3° da CRP/76 (na parte em que refere “nas condições que a lei determinar”).
3.
O recurso foi admitido.
4.
O Sr. Procurador da República junto do tribunal recorrido respondeu dizendo que assiste razão ao recorrente quando alega a violação do disposto no art. 59º, nº 2, da L.T.E.
Nesta Relação, o Exmº P.G.A. pronunciou-se nos termos de fls. 33/34.
5.
Atendendo ao disposto no art. 125º da Lei 166/99, de 14/9, o efeito fixado ao recurso foi alterado e foi-lhe atribuído efeito suspensivo.
6.
Proferido despacho preliminar foram colhidos os vistos legais.
Teve lugar a conferência, cumprindo decidir.
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FACTOS PROVADOS
7.
Dos autos resultam os seguintes factos, com relevo para a decisão da causa:
1º - Por decisão de 24/05/2006, proferida no processo tutelar educativo nº…./05.2TQPRT-A, que corre termos pelo ..º juízo, …ª secção, do Tribunal de Família e Menores do Porto, foi aplicada ao menor B…………. a medida cautelar de guarda em Centro Educativo, em regime semi-aberto.
2º - No âmbito do processo tutelar educativo …./05.8TQPRT-B, do ..º juízo, …ª secção, daquele tribunal, em 12 de Julho do corrente ano foi-lhe aplicada a medida de internamento em Centro Educativo, em regime semi-aberto, pelo prazo de 1 ano.
3º - Em 23 de Agosto o Ministério Público emitiu o seguinte parecer, no que à questão sob recurso respeita:
“Nestes autos existem fortes indícios da prática pelo menor B…………. de inúmeros factos qualificados pela lei penal como crime. Prevê-se, pois, a aplicação de medida tutelar a tal menor. Continua a existir fundão perigo de cometimento de outros factos qualificados pela lei como crime. Face ao elevado número de ilícitos qualificados pela lei penal como crime imputados ao menor, estes autos revestem especial complexidade, sendo que ainda se estão a ultimar diligências. Assim sendo, vão os autos, de imediato, conclusos ao Mmo Juiz de Turno, a quem se promove a prorrogação, por mais três (3) meses, da medida cautelar de guarda em Centro Educativo, ao menor B………….., de harmonia com o disposto no art. 60º, nº 1, da L.T.E.”
4º - Em 23 de Agosto foi proferido o seguinte despacho:
“Atenta a especial complexidade dos autos e a manutenção dos pressupostos que determinaram a aplicação de medida cautelar de guarda ao menor B………….., ao abrigo do disposto no art. 60º, nº 1, da L.T.E. prorrogo por mais três meses a referida medida. Notifique”.
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DECISÃO
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente – art. 412º, nº 1, in fine, do C.P.P. e cfr. Germano Marques da Silva, Curso de processo Penal, 2ª ed., III, 335, e jurisprudência uniforme do S.T.J. (cfr. Ac. S.T.J. de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada e Simas Santos / Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª ed., p. 74, e decisões ali referenciadas).
Por via dessa delimitação definem-se como questões a decidir por este Tribunal da Relação do Porto as seguintes:
I - Da medida cautelar de guarda
II – Da prorrogação da medida
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I – Da medida cautelar de guarda
As medidas cautelares aplicadas no âmbito de processo tutelar educativo, tal como as medidas de coacção em processo penal, visam obstar que o menor prossiga na prática de factos qualificados pela lei como crime, e tal como estas a sua aplicação também exige a verificação de determinados pressupostos.
Assim, as medidas tutelares apenas devem ser aplicadas quando houver indícios da prática de factos qualificados pela lei penal como crime, quando seja previsível a aplicação de medida tutelar e quando houver fundado perigo de fuga ou de cometimento de outros factos da mesma natureza – art. 58º da L.T.E.
Além disso devem ser adequadas às exigências preventivas ou processuais que o caso requerer e proporcionadas à gravidade do facto e às medidas tutelares aplicáveis – artº 56º do mesmo diploma.
“São medidas cautelares:
a) A entrega do menor aos pais, representante legal, pessoa que tenha a sua guarda de facto ou outra pessoa idónea, com imposição de obrigações ao menor;
b) A guarda do menor em instituição pública ou privada;
c) A guarda do menor em centro educativo” – art. 57º da L.T.E.
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O art. 59º da Lei Tutelar Educativa debruça-se sobre o formalismo a observar antes da aplicação de medida cautelar.
Assim, nos termos do seu nº 1, as medidas cautelares são aplicadas por despacho do juiz, a requerimento do Ministério Público durante o inquérito, podendo sê-lo posteriormente mesmo oficiosamente.
Portanto a medida cautelar é sempre aplicada por despacho do juiz. Durante o inquérito a medida é aplicada quando o Ministério Público o requerer e depois do inquérito pode ser aplicada oficiosamente ou a requerimento do Ministério Público.
Por imposição do nº 2 a aplicação de medida cautelar exige sempre a audição prévia do Ministério Público, se não for ele o requerente, do defensor do menor e, sempre que possível, dos pais, representante legal ou pessoa que tenha a guarda de facto do menor.
Em qualquer circunstância o defensor do menor tem sempre que ser ouvido antes de proferida decisão que aplique medida cautelar.
Quanto à duração das medidas cautelares, a medida de guarda do menor em centro educativo tem a duração máxima de três meses e as restantes de seis meses, até à decisão do tribunal de 1ª instância, e de um ano até ao trânsito em julgado da decisão – art. 60º.
Finalmente as medidas cautelares podem ser substituídas caso o juiz conclua que a medida aplicada não realiza as finalidades pretendidas com a sua aplicação.
Neste procedimento de revisão da medida cautelar o defensor deve sempre ser ouvido previamente, caso não seja o requerente, conforme determinação do nº 3 do art. 61º.
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II – Da prorrogação da medida
Não obstante o prazo máximo de duração das medidas cautelares estabelecido na lei, o nº 1 do art. 60º da L.T.E. permite a prorrogação da medida (cautelar) de guarda em centro educativo “até ao limite máximo de mais três meses em casos de especial complexidade devidamente fundamentados”.
O despacho recorrido prorrogou a medida cautelar de guarda aplicada ao menor Daniel “atenta a especial complexidade dos autos e a manutenção dos pressupostos que determinaram a aplicação de medida cautelar de guarda …”.
Antes de mais cabe indagar se as formalidades estabelecidas para a prorrogação da medida foram cumpridas.
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Conforme resulta das normas citadas a lei determina, expressamente, a audição do defensor do menor antes de proferida decisão que aplique medida cautelar ou que reveja medida cautelar já aplicada.
Percebe-se que o defensor do menor tenha, sempre, que ser ouvido antes da decisão que aplique medida cautelar. Como já se viu a aplicação de qualquer medida cautelar exige que se indicie, suficientemente, a prática pelo menor de factos qualificados pela lei penal como crime e exige um juízo sobre a necessidade da aplicação da medida e é compreensível, e exigível, que ele se possa pronunciar.
Mas o defensor do menor também tem, sempre, que ser ouvido antes da revisão da medida cautelar.
Da letra da lei não resulta que esta imposição se cumpra apenas quando a medida aplicada seja substituída por outra mais gravosa.
E então a mesma formalidade deverá ser cumprida aquando da prorrogação?
A lei nada diz sobre a necessidade de audição do defensor do menor nesta situação e não podemos entender que o não tenha feito por esquecimento.
Lembremo-nos que o art. 60º da L.T.E., que permite a prorrogação da medida cautelar de guarda, está situado entre a norma que estabelece as formalidades referentes à aplicação de medida cautelar (art. 59º) e aquela que versa sobre a revisão da medida cautelar aplicada (art. 61º), sendo que ambas estas normas determinam a necessidade de audição prévia do defensor do menor.
Isto por um lado.
Por outro, parece-nos que esta exigência de audição do defensor do menor antes da decisão de prorrogação, não se impõe nem em consideração aos direitos do menor, garantidos com amplitude no art. 45º da L.T.E., nem por respeito ao princípio do contraditório, consagrado no nº 2 do art. 92º do diploma.
Não é pelo facto de o defensor do menor não ser ouvido a propósito da prorrogação da medida cautelar de guarda que os direitos deste são afectados.
A decisão que verdadeiramente comporta um juízo de gravidade sobre a sua situação é a que aplica uma medida cautelar e aqui, nesta fase, o defensor do menor já foi ouvido e o seu direito de participação na decisão já foi garantido.
A decisão que prorroga a medida cautelar deriva daquela primeira, os fundamentos terão, necessariamente e em substância, que ser os mesmos e sobre eles o defensor já teve oportunidade de se pronunciar.
Sobre a sua audição a propósito da revisão da medida, é certo que a lei não a restringe à situação de substituição de medida cautelar por outra mais gravosa, mas é isto que se intui.
Quando a lei permite a substituição da medida cautelar aplicada - quando o juiz conclua que a medida aplicada não realiza as finalidades pretendidas – percebe-se que a situação em mente era/é aquela em que se impõe a agravação da medida.
É que em tese geral uma medida mais gravosa acautela sempre necessidades menores: as necessidades acrescidas de aplicação de nova medida é que podem não estar garantidas com medida menos gravosa que esteja em execução.
Este é o nosso entendimento para os casos em que a medida é prorrogada oficiosamente.
Mas, no caso dos autos a questão foi suscitada pelo Ministério Público, que propôs a prorrogação da medida cautelar, sendo que a proposta mereceu acolhimento por parte do sr. juiz.
E aqui a solução avançada mantém-se?
Parece-nos que não, precisamente por respeito ao princípio do contraditório.
Este princípio determina que a qualquer das partes deve ser garantido o direito de se pronunciar sobre algo que seja alegado em seu desfavor.
A sua violação ocorre quando esta regra não é respeitada, isto é, “quando não é dada oportunidade a uma das partes de se defender de algo que lhe é oposto pela outra parte” - acórdão do T.R.L. de 27-5-1997, processo 0003321.
O Ministério Público requereu a prorrogação da medida cautelar que estava em execução e aduziu argumentos nesse sentido.
O princípio do contraditório exigia/exige que o menor, através do seu defensor, se possa pronunciar sobre aquela alegação – art. 60º e 92º da L.T.E.
Assim, julga-se procedente a conclusão 6ª das alegações de recurso.
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No caso dos autos verificou-se a omissão de formalidade essencial.
Nos termos do nº 1 do art. 201º do Código de Processo Civil “a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”.
No caso a lei não sanciona a omissão verificada com a nulidade.
No entanto, a omissão da audição do defensor do menor sempre pode ter influído no exame e/ou na decisão, porquanto em resposta sempre ele poderia trazer aos autos elementos dos quais resultasse a desnecessidade da prorrogação da medida cautelar, ou a dúvida sobre essa necessidade.
Assim, e nos termos da citada norma do nº 1 do art. 201º do Código de Processo Civil deve o processado ser retomado no momento em que deveria ter sido dado ao defensor do menor o direito de se pronunciar sobre o pedido de prorrogação apresentado pelo Ministério Público.
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DISPOSITIVO
Pelos fundamentos expostos:
I - Concede-se provimento ao recurso, devendo ser dada ao recorrente a possibilidade de se pronunciar sobre o pedido de prorrogação da aplicação da medida, apresentado pelo Ministério Público.
II – Sem custas.
Elaborado em computador e revisto pelo relator, 1.º signatário.
Porto, 29 de Novembro de 2006
Olga Maria dos Santos Maurício
Artur Manuel da Silva Oliveira
Maria Elisa da Silva Marques Matos Silva