Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 5619/08.9TBMTS-A.P1 |  |
INEFICÁCIA
NEGÓCIO JURÍDICO
INEFICÁCIA DA COMUNICAÇÃO
RESOLUÇÃO DO CONTRATO
CLÁUSULA DE FIXAÇÃO
INDEMNIZAÇÃO
II - Provando-se que a comunicação de resolução de um contrato de locação financeira foi dirigida à sociedade locadora, da qual eram administradores os executados, e por estes recepcionada num momento em que a dita sociedade já havia sido declarada insolvente, tal comunicação enferma de ineficácia e não de nulidade, já que devia ter sido remetida ao administrador da insolvência, tudo se passando como se não tivesse chegado ao verdadeiro destinatário (artigo 224º, nº 1. do CC).
III - Não se verificando in casu a nulidade da comunicação da rescisão mas apenas a sua ineficácia, tal questão, por não ter sido suscitada nos autos em fase anterior, não é susceptível de conhecimento por parte do tribunal de recurso.
IV - Demonstrando-se que o imóvel objecto de contrato de locação financeira foi colocado no mercado por valores idênticos aos que constam do contrato resolvido, tendo os executados (avalistas) desenvolvido contactos com vista a essa colocação, revela-se “manifestamente excessiva”, “por causa superveniente”, nos termos do n.º 1 do artigo 812.º do CC, a cláusula penal consignada no referido contrato, que confere ao locador, para além do direito a receber as rendas vencidas e não pagas, o direito a receber do locatário, a título de indemnização por perdas e danos, uma importância igual a 20% da soma das rendas vincendas.
V - A cláusula em apreço tem manifesta natureza indemnizatória - cláusula de fixação antecipada da indemnização – e, face à prova produzida, torna-se inexigível e não apenas susceptível de redução, porque não havendo prejuízo não pode haver indemnização.
Sumário do acórdão:
I. A ineficácia em sentido amplo, ocorre sempre que um negócio não produz no todo ou em parte, por impedimento decorrente da ordem jurídica, os efeitos que tenderia a produzir; a ineficácia em sentido restrito decorre, não de uma falta ou irregularidade dos elementos internos (essenciais ou formativos) do negócio, mas de uma circunstância extrínseca.
II. Provando-se que a comunicação de resolução de um contrato de locação financeira foi dirigida à sociedade locadora, da qual eram administradores os executados, e por estes recepcionada num momento em que a dita sociedade já havia sido declarada insolvente, tal comunicação enferma de ineficácia e não de nulidade, já que devia ter sido remetida ao administrador da insolvência, tudo se passando como se não tivesse chegado ao verdadeiro destinatário (artigo 224º, nº 1. do CC).
III. Os recursos destinam-se em regra a reapreciar decisões proferidas e não a analisar questões novas, apenas se exceptuando: i) o caso da verificação de nulidade da decisão recorrida por omissão de pronúncia (artigo 668º, nº 1, alínea d), do CPC); ii) a existência de questão de conhecimento oficioso; iii) a alteração do pedido, em segunda instância, por acordo das partes (artigo 272º do CPC); e a mera qualificação jurídica diversa da factualidade articulada.
IV. Não se verificando in casu a nulidade da comunicação da rescisão mas apenas a sua ineficácia, tal questão, por não ter sido suscitada nos autos em fase anterior, não é susceptível de conhecimento por parte do tribunal de recurso.
V. Demonstrando-se que o imóvel objecto de contrato de locação financeira foi colocado no mercado por valores idênticos aos que constam do contrato resolvido, tendo os executados (avalistas) desenvolvido contactos com vista a essa colocação, revela-se “manifestamente excessiva”, “por causa superveniente”, nos termos do n.º 1 do artigo 812.º do CC, a cláusula penal consignada no referido contrato, que confere ao locador, para além do direito a receber as rendas vencidas e não pagas, o direito a receber do locatário, a título de indemnização por perdas e danos, uma importância igual a 20% da soma das rendas vincendas.
VI. A cláusula em apreço tem manifesta natureza indemnizatória - cláusula de fixação antecipada da indemnização – e, face à prova produzida, torna-se inexigível e não apenas susceptível de redução, porque não havendo prejuízo não pode haver indemnização.
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
O B…, SA, instaurou contra C…, D… e E…, a acção executiva comum para pagamento de quantia certa, que corre termos no 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Matosinhos com o n.º 5619/08.9TBMTS, apresentando como título executivo duas livranças constantes de folhas 8 e 9 dos autos executivos, nos valores de € 75.273,42 e € 203.135, 37, com datas de emissão de 2005.05.25 e 2003.05.08 e vencimentos em 2008.04.07 e 2008.03.10, respectivamente, ambas subscritas por F…, S.A., e assinadas na respectivas faces anteriores pelos executados/opoentes, C…, D… e E…, antecedendo cada uma daquelas assinaturas a expressão manuscrita “por bom aval ao subscritor”, tendo a primeiro sido emitida no âmbito de “Remessas de Exportação OCV's” e a segunda do “Contrato de Locação Financeira n.º ……..”.
Os executados deduziram oposição à execução, requerendo que a mesma seja julgada extinta, alegando em síntese: entre o locador (banco exequente) e a locatária (F…, S.A.), ficou assente que a cessão da posição contratual da locatária ao exequente (em sede de contrato de locação financeira) seria a única consequência do incumprimento; os títulos dados à execução são inexigíveis atentas as operações que aos mesmos subjazem; em Dezembro de 2007, a sociedade locadora requereu a sua insolvência, tendo os executados D… e C… transmitido verbalmente à entidade locadora o propósito de a locatária abdicar da sua posição contratual; facto que não colheu qualquer receptividade por parte do exequente; o contrato foi celebrado em Maio de 2003, por 14 anos, tendo sido resolvido pelo banco (por falta de pagamento das rendas) menos de 5 anos depois; a locatária pagou 55 rendas mensais; o exequente já recolocou o imóvel; nada é devido.
O exequente contestou, impugnando os factos e alegando, nomeadamente: não faz qualquer sentido a afirmação de que a cessão da posição contratual da locatária ao exequente (em sede de contrato de locação financeira) seria a única consequência do incumprimento, face à subscrição e entrega das livranças; as partes actuaram dentro do princípio da liberdade contratual, fixando a título de cláusula penal a indemnização pelo valor de 20% da soma das rendas vincendas e do valor residual; o exequente recebeu rendas apenas até Setembro de 2007, no montante de € 208.121,78; se o contrato fosse cumprido até final, receberia as restantes rendas, o que lhe possibilitaria o retorno do capital investido (€ 770.000,00); tendo sido fixada a cláusula penal, o exequente visa ser ressarcido com € 179.032.70, como compensação da situação gerada, o que não pode ser considerado minimamente excessivo.
Foi proferido despacho saneador tabelar (fls. 164) com dispensa de prolação do despacho de condensação “atenta a simplicidade da matéria de facto controvertida”.
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, tendo o Tribunal decidido a matéria de facto (fls. 246 a 254), após o que foi proferida sentença com o seguinte dispositivo: «Pelo exposto, julgo a presente oposição à execução comum improcedente, por não provada e, em consequência determino o prosseguimento da execução instaurada pelo B…, S.A. contra os executados C…, D…, E…».
Não se conformaram os executados/opoentes e interpuseram recurso de apelação, apresentando alegações que culminam com as seguintes conclusões:
1 - Ao atacar, por via de recurso, a decisão recorrida, aos Apelantes compete alegar, concluir e especificar o erro de interpretação que imputam a tal decisão, tudo, in abstrato, na busca de uma decisão final que corresponda á verdade e reponha a justiça.
2 – Neste concreto quadro, as questões relevantes para efeitos processuais são os pontos essenciais de facto e/ou de direito em que as partes baseiam as suas pretensões, incluindo as excepções, sendo as questões novas as que não foram apreciadas no tribunal recorrido, por lá não terem sido suscitadas nem serem de conhecimento oficioso.
3 – Com respeito a determinada factualidade (insolvência da sociedade locatária), devidamente suscitada e comprovada perante o tribunal recorrido, impõe-se, desde logo, decisão diversa da recorrida quanto ao teor do facto provado nº 29, já que, ao invés do nele referido, a certidão judicial que certifica e comprova a declaração de insolvência (fazendo prova plena e imediata da factualidade nela atestada) refere expressamente, conforme resulta a fls 213 a 223 dos autos, que a competente sentença foi proferida a 4/Janeiro/2008, tendo o respectivo trânsito em julgado ocorrido a 8/Fevereiro/2008, de onde derivam consequências legais que, só de per si, contaminam inelutavelmente toda a demais decisão recorrida.
4 – Efectivamente, por força e em exclusivo resultado da declaração de insolvência da sociedade locatária, ocorrida em 4/Janeiro/2008, toda a demais posterior factualidade atinente ao contrato de locação financeira nº 20030260, celebrado em 8/Maio/2003, cai in totum (e por disposição legal imperativa – art. 119º CIRE) na alçada do direito insolvencial, com especial destaque para a declaração de resolução contratual que o Banco Exequente declarou fundada em incumprimento definitivo.
5 - O efeito primordial da declaração de insolvência, no que ao devedor exclusivamente respeita, é de natureza patrimonial, espelhando-se na privação do seu poder de actuação e disposição nesse mesmo domínio, que passará a ser competência exclusiva do administrador de insolvência (art. 81º, nº 4 CIRE).
6 - À data da declaração de insolvência (4/Janeiro/2008) encontrava-se em pleno curso o contrato de locação financeira imobiliária nº 20030260, celebrado, repete-se, em 8/Maio/2003, entre o B1… e a sociedade insolvente (vd. factos provados, nºs 5, 6 e 29, este último com as correcções ditadas pela certidão junta aos autos, fls 213 a 233).
7 – Inexistindo dúvidas quanto ao carácter bilateral ou sinalagmático desse contrato e estando devidamente assente que, á data de declaração de insolvência não havia ainda total cumprimento contratual quer por banda do locador, quer pela insolvente, muito menos tendo sido declarado o incumprimento definitivo, ter-se-á de concluir que concorrem in casu todas as premissas factuais de cuja verificação depende a aplicação do princípio geral imposto pelo art. 102º, nº1, do CIRE, para o qual remete expressamente o citado art. 104º do mesmo diploma.
8 - De onde imperativamente resultaria que o celebrado contrato de locação financeira, após a data de declaração de insolvência ficaria “suspenso até que o administrador de insolvência declare optar pela sua execução ou recusar o cumprimento”, suspensão esta ex lege e automática com o significado de que o contrato, na sua globalidade (e não só em relação a um dos contraentes), deixa de poder ser executado.
9 – Restava, assim, ao B… aguardar pela decisão tomada pelo nomeado Administrador de Insolvência entretanto nomeado, ou, querendo, precipitar esta, fixando ao administrador um prazo razoável para exercício da sua opção.
10 – Porém, bem ao invés e contrariando as preocupações por si manifestadas (vd. factos provados nºs 20 e 35, in fine) o Exequente, após se encontrar vencida e não paga a prestação de 7/Janeiro/2008, enveredou a 17 do mesmo mês por diferente actuação, quer porque endereçou a comunicação á sociedade locatária, quer porque nela invocou expressamente a existência de incumprimento temporário da insolvente, concedendo-lhe um derradeiro e razoável prazo (30 dias) para evitar as consequências do incumprimento definitivo (resolução contratual).
11- Dispõe o art. 54º do CIRE que o administrador de insolvência, uma vez notificado da sua nomeação, assume imediatamente as suas funções, ficando investido de todos os poderes que legalmente lhe cabem, mormente o que se dispõe em matéria de gestão de carácter patrimonial do insolvente.
12 – Por outro lado, de acordo com a certidão de fls 213 a 223 a notificação do administrador de insolvência e, por tabela, a sua entrada em funções, ocorreu em data indeterminada mas seguramente bem anterior a 15 de Janeiro de 2008, que assinalou a tomada de posse da Comissão de Credores da Insolvente, presidida, aliás, pelo Banco Insolvente e onde o próprio administrador estaria obrigado a comparecer, facto que, por sua vez, foi anterior ao envio da comunicação consubstanciada no doc. 6 junto à Oposição, datada de 17/Janeiro.
13 – Se, por um lado, dificilmente se concebe que o B…, ao contrário do estatuído no art. 102º do CIRE, tenha optado por endereçar as duas aludidas comunicações á insolvente, por outro, terá de aceitar-se, com elevadíssimo grau de probabilidade, que o administrador de insolvência, Dr. G…, tomou delas pronto ou atempado conhecimento, mais a mais para efeitos da elaboração dos inventário e relatório previstos nos arts. 153º e 155º do CIRE.
14 – Pelo que o silêncio do administrador de insolvência face ao conteúdo da comunicação de 17/Janeiro/2008 deverá ser, a todos os títulos, considerado como recusa tácita de cumprimento contratual (art. 102º, nº 2 in fine CIRE), só assim se justificando que a ela não se tenha legitimamente oposto, nem antes nem posteriormente á denominada assembleia do relatório, ocorrida a 4/Março/2008, data em que deliberado foi proceder-se á liquidação imediata da insolvente, findando a respectiva liquidação em 28/Outubro/2008, conforme decorre da certidão de fls 213 a 223 dos autos.
15 - Acrescendo ainda que o art. 104º, nº 3, do CIRE consagra que o eventual prazo fixado ao administrador de insolvência, nos termos do nº 2 do art. 102º, não pode esgotar-se antes de decorridos 5 dias sobre a data da assembleia de apreciação do relatório (não sendo in casu o bem imóvel passível de desvalorização considerável durante esse período).
16 – Outro entendimento que não este, nomeadamente o vício da nulidade (art. 119º CIRE e art. 294º do CC) resultante da não adopção pelo B… dos procedimentos ditados pelos art. 102º, nºs 1 e 2, do CIRE e de eventual convenção havida entre as partes, deverá soçobrar por tal dura sanção se revelar pouco adequada ao caso vertente, atendendo á forma como a própria lei insolvencial permite a opção tácita de recusa de cumprimento, á forma como o vício foi sanado, aos interesses em presença e ao próprio fim prosseguido pelo legislador.
17 - Nos casos em que o administrador de insolvência declare ou opte tacitamente por “recusar o cumprimento” contratual, não se pode afirmar que se está perante uma situação de “incumprimento”, pela simples razão de não haver dever de cumprir, propriamente dito.
18 - E não existindo um dever de cumprir, não há qualquer ilicitude na opção “recusa de cumprimento”, não havendo igualmente culpa … tendo-se inapelavelmente de concluir que não se acham reunidos dois dos pressupostos basilares da responsabilidade contratual (art. 798º CC), aplicável ao caso vertente, já que a fonte de obrigações de onde emana a recusa de cumprimento é um contrato de locação financeira.
19 - Neste concreto quadro, a opção “recusa de cumprimento contratual”, se e quando exercida pelo administrador de insolvência no quadro das suas competências e desde que verificadas as premissas consignadas no citado princípio geral, não consubstancia uma situação de incumprimento contratual, não lhe podendo, pois, ser aplicável o conceito civilista de “incumprimento imputável a uma das partes”.
20 - Devendo, bem ao invés, apenas corporizar uma “reconfiguração da relação contratual”, tendo exclusivamente em vista a especificidade do processo insolvencial, tudo na esteira do que preconiza o Prof. Oliveira Ascensão e a jurisprudência dominante.
21 – Porém, o Banco exequente declarou resolvido o contrato de locação financeira fundando-se em incumprimento definitivo, tendo, para além das rendas vencidas e não pagas, acrescidas dos respectivos juros de mora, igualmente reclamado da insolvente 20% de indemnização conforme previsto no art. 11º, nº 5, das Condições Gerais do Contrato de locação Financeira, no valor de Euros 179.032,70.
22- Tudo perfazendo a quantia de 203.135, 37, valor esse aposto na livrança constante de fls. 9 dos autos executivos, emitida no âmbito do contrato de locação financeira nº …….. e entregue em “branco” ao exequente, após devidamente avalizada pelos executados, para garantia das responsabilidades emergentes do contrato de locação financeira, na ocasião da celebração deste.
23 – Porém, o nº 5 do art. 11º das referidas Condições Gerais, apenas dispõe e opera para os casos de resolução contratual fundada em incumprimento definitivo dos deveres contratuais por parte da entidade locatária.
24 - O mesmo podendo dizer-se dos propósitos que acompanharam os executados aquando do aval por eles prestado na livrança identificada a fls 9 da execução. Ao fazê-lo e entregando esse mesmo título ao respectivo portador, atribuíram a este último o direito de a completar e preencher em estrita conformidade com o que entre eles havia sido convencionado, ou seja, com os propósitos que subjazeram á emissão e aval da livrança, título que ainda hoje se mantém no plano das relações imediatas.
25 – Estes os motivos pelos quais inexiste obrigação de indemnizar por não se verificarem in casu os indispensáveis pressupostos de ilicitude e culpa, nenhum destes podendo ser assacáveis quer á entidade Locatária, quer aos ora Recorrentes, por força de disposições insolvenciais de aplicação imperativa (arts. 104º, 102º e 119º CIRE) aplicáveis á situação em apreço.
26 - De onde emana que a livrança dada á execução constante de fls 9 dos autos executivos é inexigível, porquanto o valor nela ínsito não resulta de qualquer incumprimento contratual, não fazendo, assim, fé da existência da obrigação exequenda, motivo que, sem mais, deverá conduzir á extinção da execução, devendo, consequentemente, revogar-se a sentença sob censura no que concerne ao titulo de fls 9.
27 - Sendo certo que quaisquer eventuais direitos atríbuiveis ao Locador, em sede da mencionada recusa de cumprimento, obedecerão inelutavelmente ao disposto no nº 3 do princípio geral consignado no art. 102º CIRE (ex-vi arts 104º e 119º do mesmo diploma), constituindo, em qualquer caso, crédito sobre a insolvência.
28 – No quadro da reapreciação da prova gravada, são patentes imprecisões e lapsos ostensivos, ainda que alguns só justificáveis em sede de clamorosa desatenção, detectados na sentença recorrida, todos porém, estranhamente em desfavor dos interesses dos Recorrentes, por via disso inquinando, em larga medida, a análise crítica efectuada aos depoimentos das testemunhas H… e I….
29 - A sentença recorrida nenhum relevo deu a um singularíssimo contrato (facto por demais acentuado pelas 2 testemunhas indicadas pelo B…, I… e J…, qualquer delas com mais de 20 anos de carreira bancária), que, sob a capa de uma “locação financeira imobiliária”, foi celebrado para dar cobertura a uma complexa operação financeira envolvendo as seguintes 4 distintas entidades jurídicas, que entre si activamente gizaram a moldura contratual final: (1) B1…., (2) B…, (3) F…, SA e, finalmente (4) F1…, Lda.
30 - Através dessa complexa operação convencionou-se que a cessão (prometida) ao B… da posição contratual de locatário financeiro seria guindada a garantia suprema, ou se quisermos, a principal garante do cumprimento de todas as obrigações e responsabilidades, incluindo cláusulas penais, até ao limite máximo de EUR 350.000,00, que a própria locatária e a sociedade por si instrumentalizada (F1…) fossem devedoras ao B… até á data de outorga da prometida cessão.
Mais tendo ficado assente e expressamente consignado que o preço da prometida cessão, não podendo ultrapassar o referido patamar máximo, seria “ satisfeito por meio compensação de créditos “ recíprocos.
31- Foi precisamente ancorados nestes pressupostos - que reflectem e são expressão fiel das vontades negociais de todos os intervenientes na complexa operação - que os aqui Recorrentes, na tripla qualidade em que intervieram (legais representantes de ambas as sociedade e avalistas da locação financeira), fundaram a sua decisão de contratar.
32- Não obstante estarmos na presença de um contrato de locação financeira imobiliária e dúvidas inexistirem quanto ás singulares características que lhe dão corpo, assim o distinguindo dos demais, a verdade é que:
- Ou o respectivo escopo é o que acima se deixa expresso (a tal operação financeira que, assegurando em 1ª linha a viabilidade económica da locatária, elege o imóvel como garantia única ou “garantia das garantias” para um endividamento, á margem da própria locação, não superior a Eur 350.000,00 por parte das sociedades em que os Recorrentes eram legais representantes)
- Ou ter-se-á de convir que o referido contrato, “(…) por ausência de controlo, quer ao nível da vontade do declarante, quer ao nível de uma fiscalização do seu próprio conteúdo, colide frontalmente com os mais elementares princípios de justiça comutativa”, como bem referem ALMEIDA COSTA, in Direito das Obrigações, 4ª edição, página 178 e PINTO MONTEIRO, Cláusulas Limitativas e de Exclusão da Responsabilidade Civil, página 344).
33- Num qualquer contrato de adesão, sendo a locação financeira um deles, a liberdade do aderente fica praticamente limitada a aceitar ou rejeitar, sem poder realmente interferir, ou interferir de forma significativa, na conformação do conteúdo negocial que lhe é proposto, visto que o emitente das condições gerais não está disposto a alterá-las ou negociá-las e daí que a sua prática seja havida como puro exercício de um law making power.
34 - E não se diga (embora a sentença recorrida o faça) que a validade da cláusula penal em apreço se justificaria tendo em consideração o risco assumido pela locadora, derivada do facto de ter que aceitar o bem locado, se o locatário decorrido o prazo do contrato, o não adquirir, como produto sem valor ou de reduzido valor comercial, mercê do desgaste nele verificado, em consequência do uso prolongado.
É que esse risco está sempre incluído no valor das rendas, não constituindo um elemento a valorar autonomamente.- Maria Teresa Veiga de Faria, Leasing e Locação Financeira, in Cadernos de Ciências e Técnica Fiscal, página n. 480.
35 - Há muito se vem defendendo, quer na doutrina portuguesa quer na doutrina estrangeira, a necessidade de controlo sobre os contratos de adesão, controlo a fazer-se sentir não só ao nível da tutela da vontade do aceitante, como também ao nível de uma fiscalização do conteúdo das condições gerais do contrato ditado por razões de justiça comutativa.
36 - Competia aos executados fazer prova da excessiva desproporcionalidade da cláusula penal constante do contrato … e fizeram-no cabalmente, para o que apenas utilizaram a prova documental e testemunhal produzidas.
37 - Diferentemente, porém, e numa lógica muito própria, o banco exequente (e as testemunhas por si indicadas) analisaram o imóvel em causa sob o prisma de “ciclos de afectação / rentabilidade” e não como verdadeiro produto financeiro, qual “árvore das patacas”, como já se deixou demonstrado, neste diferentemente entendimento exclusivamente residindo a reclamada indemnização (por considerarem o 1º ciclo de afectação, ou seja, a locação efectuada á insolvente, como uma aposta falhada…)
38 - Chegados a este ponto, a conclusão a retirar da cláusula penal constante do contrato a quo só pode ser esta: É manifestamente nula porque excedendo largamente o valor do prejuízo resultante do incumprimento da obrigação (que aliás, se provou ser inexistente…), assume feição meramente coercitiva - tudo conforme se dispõe nos arts. 12º e 19º, alínea c) do Decreto-Lei 446/85 de 25/Outubro, na sua mais recente redacção, diploma que veio reger as cláusulas contratuais gerais dos contratos de adesão.
O exequente apresentou resposta às alegações de recurso, concluindo:
1. Vieram os recorrentes, em sede de recurso, levantar toda uma série “questões novas” relativas à resolução do contrato de locação financeira, alegando factos totalmente novos, sendo que o Tribunal de recurso está impedido de apreciar tal factualidade, por se tratar de factos novos e que não foram oportunamente alegados nos autos, nem resultam dos factos apurados em sede de julgamento e indicados na sentença, nem existe acordo das partes acerca de tal factualidade.
2. O recurso consiste no pedido de reponderação sobre certa decisão judicial, apresentada a um órgão judiciariamente superior ou por razões especiais que a lei permite fazer valer.
3. O recurso ordinário não é uma nova instância, mas uma mera fase (eventual) daquela em que a decisão foi proferida.
4. O recurso é uma mera fase do mesmo processo e reporta-se à mesma relação jurídica processual ou instância.
5. No nosso sistema de recursos o objecto do recurso é a decisão e, dentro desta orientação, tem a nossa jurisprudência repetidamente afirmado que os recursos visam modificar decisões e não criar soluções sobre matéria nova. O tribunal de recurso vai reponderar a decisão tal como foi proferida.
6. Em regra, deve aplicar a lei vigente ao tempo da decisão e cingir-se aos factos sobre que esta incidiu.
7. Mas esta regra sofre pelo menos duas atenuações: - a parte pode apresentar ao tribunal de segunda instância e de revisão documentos supervenientes (art. 712º/1/c), 749º, 771º/c)); - as partes podem alterar, ainda em segunda instância, o pedido, de comum acordo (art. 272.º CPC).
8. A invocação de factos novos parece só ser possível até ao encerramento da discussão em primeira instância (art. 506º/1, 663º/1 CPC).
9. Na jurisprudência entre outros sobre esta questão, podem ler-se: os Ac. STJ 07.07.2009, Ac. STJ 20.05.2009, Ac. STJ 28.05.2009, Ac. STJ 11.11.2003 merecendo-nos particular relevo o Ac. STJ 28.05.2009 onde se refere: “E, do específico ponto de vista da instância recursiva, tem-se por certo que, como é jurisprudência uniforme, sendo os recursos meios de impugnação das decisões judiciais, destinados à reapreciação ou reponderação das matérias anteriormente sujeitas à apreciação do tribunal a quo e não meios de renovação da causa através da apresentação de novos fundamentos de sustentação do pedido (matéria não anteriormente alegada) ou formulação de pedidos diferentes (não antes formulados), ou seja, visando os recursos apenas a modificação das decisões relativas a questões apreciadas pelo tribunal recorrido (confirmando-as, revogando-as ou anulando-as) e não criar decisões sobre matéria nova, salvo em sede de matéria indisponível, a novidade de uma questão, relativamente à anteriormente proposta e apreciada pelo tribunal recorrido, tem inerente a consequência de encontrar vedada a respectiva apreciação pelo Tribunal ad quem (art. 676º CPC).”
10. Ponderando o exposto a respeito do objecto do recurso, verifica-se que os factos que a recorrente vem introduzir na motivação do recurso (artigos 6.º a 8.º das alegações dos recorrentes) não podem ser considerados, pois constituem factos novos.
11. Se os novos factos resultaram da discussão da causa, recaia sobre as partes ao abrigo do artigo 264.º, n.º 3, suscitar junto do tribunal “a quo”, a sua consideração em sede de decisão, o que também não ocorreu.
12. Conclui-se, assim, nos termos do artigo 676.º CPC, que nenhuma relevância merece, nesta sede, os factos “novos” que a recorrente alega na motivação das alegações de recurso, pois os mesmos não foram considerados na decisão objecto de recurso e ao tribunal de recurso apenas cumpre reapreciar as matérias anteriormente sujeitas à apreciação do tribunal “a quo” ficando por isso vedado a apreciação de novos fundamentos de sustentação do pedido (matéria não anteriormente alegada).
13. Ainda que, porventura, a referida resolução não tivesse sido efectuada de acordo com os ditames do contrato, a resolução nunca seria nula, mas tão-somente ineficaz, sendo que, a ineficácia está subtraída ao conhecimento oficioso do Tribunal.
14. Competia aos recorrentes invocar, no momento processual adequado, os factos integradores da aludida ineficácia da resolução, estando-lhes vedada, em sede de recurso, a alegação de tais factos.
15. Não o tendo feito, trata-se de questão nova e, por isso, subtraída aos poderes de cognição do Tribunal.
16. Sendo de referir também que a lei apenas sanciona apenas com a nulidade (artigo 119.º do CIRE) as disposições contratuais que contrariem o disposto nos artigos 102.º a 119.º do CIRE, porém, a verdade é que nenhuma das cláusulas do contrato de locação financeira em causa nos autos “belisca” o referido regime.
17. Ainda que assim não fosse, cumpre ter presente, que o referido contrato de locação financeira foi celebrado (em 08/05/2003) em data anterior à entrada em vigor do CIRE, pelo que o regime dos artigos 102.º a 119.º não lhe é sequer aplicável (artigo 12.º do Código Civil).
18. É que dispondo a lei sobre as condições de validade de quaisquer factos, entende-se, em caso de dúvida, que só visa os factos novos, improcedendo, por isso, a (só agora) invocada nulidade.
19. Quanto à reapreciação da prova gravada, se os recorrentes discordam do julgamento da matéria de facto e pretendem impugnar, no todo ou em parte, a respectiva decisão, tinham, então, que ter presente que o artigo 685.º-B n.º 1, a), obriga o recorrente a, “sob pena de rejeição”, especificar “os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados.”
20. O ónus imposto ao recorrente que impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto traduz-se, deste modo, na necessidade de circunscrever ou delimitar o âmbito do recurso, indicando claramente qual a parcela ou segmento - o ponto ou pontos da matéria de facto - da decisão proferida que consideram viciada por erro de julgamento.
21. Estas exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor, próprio de um instrumento processual que visa pôr em causa o julgamento da matéria de facto efectuado por outro tribunal em circunstâncias que não podem ser inteiramente reproduzidas na 2.ª instância. É, pois, certo que se impõe aos recorrentes um ónus rigoroso.
22. Os recorrentes têm de concretizar um a um quais os pontos de factos que consideram mal julgados, seja por terem sido dados como provados, seja por não terem sido considerados como tal.
23. Se um dos fundamentos do recurso é o erro de julgamento da matéria de facto, compreende-se que os concretos pontos de facto sobre que recaiu o alegado erro de julgamento tenham de ser devidamente especificados nas conclusões do recurso (o que os recorrentes manifestamente não fizeram).
24. Na verdade, sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões formuladas pelos recorrentes, importa que os pontos de facto que eles consideram incorrectamente julgados sejam devidamente concretizados nas conclusões, pois se aí não forem indicados o tribunal de recurso não poderá tomar conhecimento deles.
25. Realmente, cabe àquele que recorre mencionar os concretos pontos de facto incorrectamente julgados na sua motivação de recurso, mas que, para serem atendidos, devem ainda constar das conclusões, o que bem se compreende, visto que, se as conclusões se destinam a resumir, para o tribunal “ad quem”, o âmbito do recurso e os seus fundamentos, pela elaboração de um quadro sintético das questões a decidir e das razões por que devem ser decididas em determinado sentido, é claro que tudo o que fique para aquém ou para além deste objectivo é deficiente ou impertinente.
26. Com efeito, as conclusões exercem a importante função de delimitação do objecto do recurso, como clara e inequivocamente resulta do art. 684.º, n.º 3.
27. Por outro lado, a fim de desincentivar claramente possíveis manobras dilatórias, este preceito não previu o convite ao aperfeiçoamento da alegação que versa sobre a matéria de facto que se pretende impugnar e que, desde logo, não satisfaça minimamente, o estipulado nos n.ºs 1 e 2.
28. Ora, no caso ora em apreço, os recorrentes não identificam nas conclusões, nem sequer nas alegações, quais “os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados”, o que lhes competia fazer, especificando quais os quesitos da base instrutória ou, na ausência desta, o artigo dos articulados, onde se encontra a matéria de facto objecto de erro no seu julgamento, pois é nessas peças processuais que estão os factos que, tendo sido alegados, foram submetidos a julgamento.
29. Isso que significa que, atento o teor das conclusões formuladas, é manifesta a inobservância do estatuído no citado artigo 685.º-B n.º 1 a), o que implica que se rejeite o recurso, no que toca à reapreciação da matéria de facto.
30. Consequentemente, não é possível, por esta via, alterar a decisão da 1.ª instância, relativa aos factos provados e não provados.
31. Em conclusão, entendemos que Tribunal “a quo” decidiu bem, não se compreendendo a motivação do presente recurso (a não ser o intuito de obstar ao trânsito em julgado da sentença e à realização da justiça).
32. Pelo que deve ser mantida a decisão ora posta em crise.
33. Andou bem o Tribunal “a quo” ao julgar improcedente a oposição à execução, pelo que deve ser mantida a decisão ora posta em crise.
II. Do mérito do recurso
1. Definição do objecto do recurso
O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações (artigos 684.º, n.º 3 e 685.º-A n.ºs 1 e 3 do CPC), salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 660º, nº 2, in fine), consubstancia-se nas seguintes questões: i) averiguação sobre a admissibilidade do recurso da matéria de facto; ii) averiguação sobre se as questões ora invocadas pelos apelantes se deverão qualificar como “questões novas” e nessa medida insusceptíveis de pronúncia em sede de recurso; iii) averiguação sobre a validade da cláusula penal, e sobre os pressupostos da sua redução ou da sua total inegibilidade.
2. Recurso da matéria de facto
2.1. Questão prévia: admissibilidade e delimitação do objecto do recurso
O artigo 685.º-B do Código de Processo Civil faz impender sobre o recorrente que impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o dever de “obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição”: a) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
Nas conclusões 19.ª a 30.ª, a recorrida alega o total incumprimento por parte dos recorrentes, do normativo citado, preconizando a rejeição do recurso neste segmento, com os fundamentos que em síntese se transcrevem: «[…] no caso ora em apreço, os recorrentes não identificam nas conclusões, nem sequer nas alegações, quais “os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados”, o que lhes competia fazer, especificando quais os quesitos da base instrutória ou, na ausência desta, o artigo dos articulados, onde se encontra a matéria de facto objecto de erro no seu julgamento, pois é nessas peças processuais que estão os factos que, tendo sido alegados, foram submetidos a julgamento. (conc. 28.ª). Isso que significa que, atento o teor das conclusões formuladas, é manifesta a inobservância do estatuído no citado artigo 685.º-B n.º 1 a), o que implica que se rejeite o recurso, no que toca à reapreciação da matéria de facto (conc. 29.ª).
Vejamos.
Começamos por definir o primordial relevo que a lei adjectiva atribui às conclusões do recurso.
Constitui entendimento pacífico que, face ao que estipula o art. 685.º-A do CPC, as conclusões delimitam a área de intervenção do tribunal ad quem, acabando por exercer uma função semelhante à do pedido na petição inicial ou à das excepções na contestação.
Decorre do exposto que, salvo quando se trate de matérias de conhecimento oficioso que possam ser decididas com base nos elementos constantes do processo e que, além disso, não se encontrem cobertas pelo caso julgado, as conclusões delimitam a esfera de actuação do tribunal, sob cominação de nulidade, nos termos dos arts. 716.º e 668.º, n.º 1, al. d)[1].
Como refere Fernando Amâncio Ferreira[2], se o recorrente, ao explanar os fundamentos da sua alegação, defender que determinada decisão deve ser revogada ou alterada, mas nas conclusões omitir a referência a essa decisão, o objecto do recurso deve considerar-se restringido ao que estiver incluído nas conclusões[3].
O acervo conclusivo assume expressão particularmente relevante, pelo facto de poder subtrair ao conhecimento do tribunal superior uma questão alegada no corpo das alegações e não vertida na síntese final, como enfatiza Abrantes Geraldes[4]: «A redução do objecto do processo pode resultar, inclusive do facto de não existir plena correspondência entre a motivação e as alegações, de modo que eventuais questões suscitadas na motivação deverão ser ignoradas se acaso não estiverem contidas em algumas das conclusões[5]».
Ora, analisado o acervo conclusivo do presente recurso, face à exigência do artigo 685.º-B do CPC, concluímos que os recorrentes apenas impugnam validamente o facto provado n.º 29, fazendo-o na conclusão 3.ª, com o teor que se transcreve: «3 - Com respeito a determinada factualidade (insolvência da sociedade locatária), devidamente suscitada e comprovada perante o tribunal recorrido, impõe-se, desde logo, decisão diversa da recorrida quanto ao teor do facto provado nº 29, já que, ao invés do nele referido, a certidão judicial que certifica e comprova a declaração de insolvência (fazendo prova plena e imediata da factualidade nela atestada) refere expressamente, conforme resulta a fls 213 a 223 dos autos, que a competente sentença foi proferida a 4/Janeiro/2008, tendo o respectivo trânsito em julgado ocorrido a 8/Fevereiro/2008, de onde derivam consequências legais que, só de per si, contaminam inelutávelmente toda a demais decisão recorrida».
Os recorrentes dedicam ainda à “impugnação” da decisão da matéria de facto, as conclusões 36.ª e 37.ª, fazendo-o, no entanto, sem respeitar minimamente a imperatividade do artigo 685.º-B do Código de Processo Civil, reportando tal “impugnação”, não a um facto concreto, mas a uma conclusão jurídica (desproporcionalidade da cláusula penal).
É o que decorre das conclusões 36.ª e 37.ª, que se transcrevem: «36 - Competia aos executados fazer prova da excessiva desproporcionalidade da cláusula penal constante do contrato … e fizeram-no cabalmente, para o que apenas utilizaram a prova documental e testemunhal produzidas. 37 - Diferentemente, porém, e numa lógica muito própria, o banco exequente (e as testemunhas por si indicadas) analisaram o imóvel em causa sob o prisma de “ciclos de afectação / rentabilidade” e não como verdadeiro produto financeiro, qual “árvore das patacas”, como já se deixou demonstrado, neste diferentemente entendimento exclusivamente residindo a reclamada indemnização (por considerarem o 1º ciclo de afectação, ou seja, a locação efectuada á insolvente, como uma aposta falhada…)».
Também no corpo das alegações[6], nos pontos 9.º e 10.º, os recorrentes se insurgem contra um alegado “ostensivo lapso” do Tribunal (fls. 278) na aferição da veracidade do depoimento de uma testemunha, sem no entanto especificarem os concretos pontos de facto que consideram incorrectamente julgados, com referência, ou para os articulados (identificação do artigo do requerimento inicial ou da contestação), ou para o elenco factual da sentença (identificação do n.º atribuído ao facto em causa).
Na situação que se nos depara nestes autos, apenas se revela viável a apreciação do recurso no segmento de impugnação da matéria de facto, relativamente ao facto 29.º, já que na parte restante da impugnação os recorrentes não cumpriram minimamente as regras imperativamente ditadas pelo n.º 1 do artigo 685.º-B do Código de Processo Civil.
Esta conclusão não fere minimamente o princípio constitucional da efectiva tutela jurisdicional, como se refere na fundamentação do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 259/2002, de 18-07-2002, publicado no DR, II Série, de 13-12-2002[7], onde se diz que os ónus impostos ao recorrente, na impugnação da matéria de facto não revestem natureza puramente secundária ou formal, antes se conexionam com a inteligibilidade e concludência da própria impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto.
De acordo com o entendimento, consignado no referido acórdão, quando o recorrente se limita a, de uma forma vaga ou genérica, questionar a bondade da decisão proferida sobre a matéria de facto, não cumpre minimamente o ónus de impugnação da decisão da matéria de facto[8].
Considera-se no referido aresto, que o ónus imposto ao recorrente não é desprovido de qualquer utilidade, na medida em que está funcionalmente dirigido à delimitação da matéria sobre a qual o tribunal ad quem se há-de pronunciar.
E conclui-se, que a decisão da matéria de facto é cindível, na medida em que «existem tantos julgamentos quantos os pontos de facto submetidos à consideração do tribunal a quo», daí decorrendo que o incumprimento, por parte do recorrente, das especificações que a lei impõe, não permite ao tribunal ad quem conhecer a vontade do recorrente, podendo levá-lo a pronunciar-se sobre um objecto da sua própria escolha, o que frontalmente contraria a própria ideia de recurso.
Finalmente, entende o Tribunal Constitucional, que não se vê em que medida tais especificações possam redundar num ónus excessivamente pesado para o recorrente, já que, pretendendo este impugnar a decisão da matéria de facto, forçosamente há-de saber o que nesta decisão concretamente quer ver modificado, e os motivos para tal modificação, podendo portanto, e devendo, expressá-lo na motivação.
Com os fundamentos invocados, em conclusão e como já se referiu, apenas se aprecia a impugnação referente ao facto 29.º.
2.2. Apreciação da impugnação do facto n.º 29
Consta do elenco factual da sentença recorrida, na fundamentação de facto, sob o n.º 29: «A sociedade “F…, S.A.” foi declarada insolvente por sentença proferida em 4 de Março de 2008, nos autos que, sob o Proc. nº 703/07.9TYVNG, correram termos no Tribunal de Comércio de V. N. de Gaia, conforme certidão constante de folhas 213 a 223, cujo teor se dá por reproduzido».
Preconizam os recorrentes na conclusão 3.ª: «a certidão judicial que certifica e comprova a declaração de insolvência (fazendo prova plena e imediata da factualidade nela atestada) refere expressamente, conforme resulta a fls 213 a 223 dos autos, que a competente sentença foi proferida a 4/Janeiro/2008, tendo o respectivo trânsito em julgado ocorrido a 8/Fevereiro/2008».
Com o devido respeito, não se afigura, sequer, útil, a impugnação nos termos em que foi formulada, considerando o disposto no n.º 3 do artigo 659.º do Código de Processo Civil[9].
No entanto, na medida em que a formulação proposta pelos recorrentes contém uma informação mais completa, aceita-se a mesma, passando a constar do facto em apreço a data da sentença e do seu trânsito[10].
3. Fundamentos de facto
É a seguinte a factualidade considerada provada nos autos:
1) O Banco exequente incorporou, por fusão, o “B1…, S.A” (registada na competente Conservatória do Registo Comercial pela inscrição nº 67 – Ap. 3/20031222), com a consequente extinção legal do “B1…, S.A.” e a transferência de todo o seu património, direitos e obrigações, incluindo o crédito sobre os executados, titulado pela livrança junta aos autos executivos, para o B…, S.A., conforme documento constante de fls. 10 a 12 dos autos executivos, cujo teor se dá por reproduzido.
2) O exequente é portador de duas livranças, constantes de folhas 8 e 9 dos autos executivos, nos valores de € 75.273,42 e € 203.135, 37, com datas de emissão de 2005.05.25 e 2003.05.08 e vencimentos em 2008.04.07 e 2008.03.10, respectivamente, ambas subscritas por F…, S.A., e assinadas na respectivas faces anteriores pelos executados/opoentes, C…, D… e E…, antecedendo cada uma daquelas assinaturas a expressão manuscrita “por bom aval ao subscritor”, tendo a primeira sido emitida no âmbito de "Remessas de Exportação OCV's" e a segunda do "Contrato de Locação Financeira n.º ……..", conforme documentos constantes de fls. 8 e 9 dos autos executivos, cujo teor se dá por reproduzido.
4) As quantias tituladas nas referidas livranças não foram pagas, nem pela respectiva subscritora, nem pelos executados/opoentes.
5) Por documento particular datado de 8 de Maio de 2003, o B1…, S.A. celebrou com a sociedade “F…, S.A.” o contrato de locação financeira imobiliária nº …….., na modalidade restitutiva, também denominado “sale and lease-back”, conforme documento constante de folhas 69 a 80, cujo teor se dá por reproduzido.
6) Por via do qual esta última recebeu daquele, em regime de locação financeira, o prédio urbano que nesse mesmo dia lhe havia vendido e cuja identificação consta de ambos os contratos, conforme documento de folhas 81 a 83, cujo teor se dá por reproduzido.
7) O referido contrato de locação financeira foi posteriormente objecto de alteração, em aditamento datado de 20 de Setembro de 2005, conforme documento constante de folhas 84 e 85, cujo teor se dá por reproduzido.
8) Os executados/opoentes eram, à data da celebração do referido contrato de locação financeira imobiliária, administradores da sociedade locatária, tendo os executados C… e D… mantido ininterruptamente o cargo até 4 de Março de 2008.
9) Na cláusula 10.ª (Outras Causas de Resolução do Contrato) das condições Particulares que regem a identificada operação de locação financeira imobiliária foi estipulado:
“a) Locador e Locatário acordam em considerar que o incumprimento, temporário ou definitivo, das obrigações emergentes de outras operações de concessão de crédito entre ambos celebradas, e/ou a celebrar entre o locatário e uma outra instituição de crédito ou sociedade financeira integrada no Grupo B…, é causa objectiva de perda de interesse contratual na manutenção da vigência do presente contrato, pelo que, caso o Locatário não faça cessar o incumprimento em que se constitua, no prazo para tanto fixado, ao Locador assiste o direito de declarar resolvido este contrato de Locação Financeira Imobiliária;
b) Locador e Locatário acordam em considerar o incumprimento temporário ou definitivo, das obrigações emergentes dos Contratos de Locação Financeira Imobiliária nºs ... celebrados entre sociedade “F1…, Lda” e o Primeiro contraente é causa objetiva de perda de interesse contratual na manutenção do presente contrato, pelo que caso a sociedade “F1…, Lda” não faça cessar o incumprimento em que se constitua no prazo para tanto fixado, ao locador assiste o direito de declarar resolvido este contrato”.
10) Com data de 8 de Maio de 2003, foi celebrado um "Contrato Promessa de Cessão de Posição de Locatário do Contrato de Locação Financeira Imobiliária" no qual foram partes o “B…”, o “B1…” e as sociedades “F…, S.A.” e “F1…, S.A.”, conforme documento constante de folhas 86 a 93, cujo teor se dá por reproduzido.-
11) Foi estipulado na Cláusula 1ª, alinea b) deste Contrato Promessa que a F…, S.A. "promete ceder ao B… a posição contratual de locatária financeira por ela assumida no supra identificado contrato de locação financeira imobiliária (nº ……..) pelo preço correspondente ao valor de todas as obrigações e responsabilidade de que a mesma seja devedora ao Banco na data de outorga do contrato ora prometido, até ao limite máximo global de 350.000,00, provenientes de financiamentos, abonos, empréstimos, abertura de créditos simples ou em conta corrente, que lhe tenham sido ou lhe venham a ser concedidos pelo Banco, e ainda de financiamentos concedidos pela permissão da utilização a descoberto de contas de depósito à ordem, incluindo o reembolso de capital, dos respectivos juros compensatórios e moratórios, cláusulas penais, comissões, despesas e demais encargos convencionados nos documentos constitutivos das obrigações referidas, acrescido do valor dos encargos notariais e registrais emergentes de celebração do contrato de cessão de posição contratual ora prometido”.
12) Mais se referindo no aludido Contrato Promessa (Cláusula 1ª, alínea f) que a F…, S.A. “nomeará seu bastante procurador o B…, conferindo-lhe os poderes necessários para, em seu nome e por sua conta, celebrar o contrato ora prometido (...)”.
13) O B…, S.A., na qualidade de promitente cessionário, declarou expressamente aceitar a aludida promessa de cessão de posição de locatário.
14) Nesse contrato estabeleceu-se na Cláusula 1ª, alinea e) “que, a presente promessa é estabelecida e mantém-se durante toda a vigência do contrato de locação financeira em referência, incluindo prorrogações e moratórias, ficando a celebração do prometido contrato dependente da iniciativa e critério do B… (...)”.
15) Na cláusula 3ª, alínea b) do referido Contrato prevê-se que, durante a vigência da promessa ora convencionada, o B1… obriga-se a, “em caso de incumprimento por parte da locatária de qualquer das obrigações por esta assumidas no identificado contrato de Locação Financeira Imobiliária, a comunicar essa circunstância ao B…, por meio de carta registada com aviso de recepção, no prazo de trinta dias de calendário sobre o facto e a não proceder à resolução daquele contrato nem a aplicar qualquer sanção legal ou contratual, caso o Banco, no prazo de noventa dias de calendário a contar da recepção dessa comunicação, proceda à assinatura do contrato ora prometido e, em sequência, regularize qualquer obrigação pecuniária em falta para a locadora”.
16) Em 10 de Dezembro de 2007, a sociedade “F…, S.A.” requereu a declaração da sua insolvência.
17) Propósito esse que, em meados de Outubro de 2008, tinha dado formalmente a conhecer ao Banco exequente.
18) Em 13 de Dezembro de 2007, os executados D… e C…, na qualidade de administradores da sociedade locatária, transmitiram verbalmente à entidade locadora o seu propósito de a “F…, S.A.” abdicar convencionalmente da posição de locatária no contrato de locação financeira nº ……….
19) Para o que inicialmente propuseram fazê-lo por recurso a uma cessão de posição contratual, sendo cessionária uma terceira entidade a indicar por aqueles 2 executados (“K…, Lda”, entre outras hipóteses que se perfilavam).
20) Facto que não colheu receptividade do exequente, que recusou tal proposta, alegando estar em curso o referido processo de insolvência.
21) Com data de 14 de Dezembro de 2007, a sociedade “F…, S.A.” enviou à exequente, que recebeu, a carta constante de folhas 94 a 96, cujo teor se dá por reproduzido.
22) Em resposta, a exequente remeteu à referida sociedade a carta com aviso de recepção datada de 17 de Janeiro de 2008, constante de folhas 97 a 99, cujo teor se dá por reproduzido.
23) A que se seguiu a declaração de resolução contratual, por incumprimento definitivo, conforme comunicação datada de 29 de Fevereiro de 2008, constante de folhas 100 e 101, cujo teor se dá por reproduzido.
24) Na qual o exequente, para além das rendas vencidas e não pagas, acrescidas dos respectivos juros de mora, reclamou igualmente “20% de indemnização conforme previsto nas Condições Gerais do Contrato de Locação Financeira, no valor de € 179.032,70”.
25) Tudo perfazendo a quantia de € 203.135, 37, valor esse aposto na livrança constante de fls. 9 dos autos executivos, referida em 2).
26) Tal valor aposto na livrança dada à execução foi calculado nos termos consignados no artigo 11º, nº 4, das Condições Gerais do contrato referido em 5).
27) O exequente relocou novamente o imóvel em causa, tendo já celebrado o respectivo contrato de locação financeira imobiliária com a nova entidade locatária.
28) A nova locatária é uma sociedade do grupo “L…”, onde pontifica H…, junto de quem os executados desenvolveram contactos com este concreto intuito.
29) A sociedade “F…, S.A.” foi declarada insolvente por sentença proferida em 4 de Janeiro de 2008, transitada em julgado em 8.02.2008, nos autos que, sob o Proc. nº 703/07.9TYVNG, correram termos no Tribunal de Comércio de V. N. de Gaia, conforme certidão constante de folhas 213 a 223, cujo teor se dá por reproduzido.
30) O novo contrato de locação financeira imobiliária referido em 27) foi celebrado, pelo menos, por valores idênticos aos que constam do contrato resolvido, ou seja, € 700.000.00.
31) Posteriormente à celebração do Contrato Promessa de Cessão de Posição Contratual referido em 10), foi entregue ao Banco exequente, para garantia de todas e quaisquer responsabilidades assumidas ou a assumir pela F…, S.A. perante a exequente, emergentes do financiamento concedido sob a forma de abonos de remessas sobre o estrangeiro e empréstimos de qualquer natureza no montante de € 150.000,00, uma livrança “em branco” subscrita pela F…, S.A., e avalizada pelo executados.
32) Livrança essa constante de fls. 8 dos autos executivos que, face ao incumprimento das obrigações assumidas pela referida sociedade e abrangidas no respectivo acordo de preenchimento, foi preenchida pelo montante de € 75.273,42 e apresentada a pagamento.
33) A livrança constante de fls. 9 dos autos executivos foi entregue ao Banco exequente, em “branco”, subscrita pela F…, S.A. e avalizada pelos executados, para garantia das responsabilidades emergentes do contrato de locação financeira nº …….., na ocasião da celebração do contrato de locação financeira referido em 5).
34) Tal contrato de locação financeira tem aposta a mesma data do contrato promessa de cessão de posição contratual: 8 de Maio de 2003.
35) O Banco exequente transmitiu aos executados que apenas estaria disponível para analisar qualquer proposta de cessão da posição contratual para terceiros, na condição, cumulativa, de não haver oposição da comissão de credores nomeada no processo de insolvência da F…, S.A. e de haver participação do próprio administrador de insolvência.
36) A falta de pagamento das rendas no âmbito do contrato referido em 5) já remontava, pelo menos, a Outubro de 2007.
37) Na data da resolução desse contrato, existiam, pelo menos, três rendas vencidas e não pagas.
38) Dão-se por reproduzidos os documentos constantes de fls. 224 a 226.
4. Fundamentos de direito
4.1. As “questões novas”
Nas conclusões de recurso (1.ª a 27.ª), os recorrentes (executados/opoentes) alegam em síntese que: a comunicação de rescisão contratual feita pelo exequente foi dirigida aos administradores da sociedade insolvente “F…, S.A.”[11]; tal comunicação deveria ter sido endereçada ao administrador da insolvência; o contrato deve considerar-se “suspenso” no momento da comunicação, face ao disposto no art. 102.º do CIRE; a comunicação enferma de nulidade.
A questão ora suscitada (em sede de recurso) nunca foi anteriormente aflorada nos autos, configurando-se como “questão nova”. Com esse fundamento se insurge a recorrida, que alega que face à sua novidade não poderá ser apreciada por este Tribunal, e conclui, citando um acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (conclusão 9.ª): “visando os recursos apenas a modificação das decisões relativas a questões apreciadas pelo tribunal recorrido (confirmando-as, revogando-as ou anulando-as) e não criar decisões sobre matéria nova, salvo em sede de matéria indisponível, a novidade de uma questão, relativamente à anteriormente proposta e apreciada pelo tribunal recorrido, tem inerente a consequência de encontrar vedada a respectiva apreciação pelo Tribunal ad quem (art. 676º CPC).”
Vejamos.
Os recursos destinam-se a reapreciar decisões proferidas e não a analisar questões novas, salvo quando estas sejam de conhecimento oficioso (o que não é o caso) e o processo contenha os elementos imprescindíveis[12].
Da regra enunciada apenas se exceptuam: i) o caso da verificação de nulidade da decisão recorrida por omissão de pronúncia (artigo 668º, nº 1, alínea d), do CPC); ii) a existência de questão de conhecimento oficioso; iii) a alteração do pedido, em segunda instância, por acordo das partes (artigo 272º do CPC); e a mera qualificação jurídica diversa da factualidade articulada (artigo 664.º do CPC).
Este entendimento revela-se pacífico na doutrina e na jurisprudência, visando os recursos reponderar e confirmar, revogar ou alterar decisões dos tribunais de menor categoria e não discutir questões novas que lhes não foram postas - não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido[13].
Ora, a questão suscitada é manifestamente nova, porque nunca foi invocada ou alegada nos autos (nem nos articulados, nem em qualquer outra fase processual anterior ao recurso).
Registamos, com o devido respeito, uma conduta processual menos transparente por parte dos executados (ora recorrentes) nesta matéria, face à factualidade provada nos autos (facto 8), que não foi objecto de impugnação. Com efeito, os executados eram, à data da celebração do referido contrato de locação financeira imobiliária, administradores da sociedade locatária, tendo os executados C… e D… mantido ininterruptamente o cargo até 4 de Março de 2008.
Em suma: a comunicação de resolução foi dirigida à sociedade “F…, S.A.”; da qual eram administradores os executados C… e D…; os executados, ora recorrentes, receberam a comunicação e não suscitaram a questão; não há notícia nos autos de que tenham entregue a comunicação ao administrador da insolvência (que supostamente já estaria em funções)[14]; não há notícia nos autos de que tenham advertido o exequente de que a comunicação deveria ser reencaminhada para outra entidade; mais tarde vieram deduzir a presente oposição continuando em silêncio relativamente a esta matéria; apenas em sede de recurso vêm invocar a necessidade de a comunicação dever ser dirigida ao administrador da insolvência.
Tendo os executados, na qualidade de administradores da sociedade “F…, S.A.”, recebido a comunicação de resolução[15], se entendiam que a mesma deveria ter sido entregue ao administrador da insolvência, uma de duas: ou a entregavam, ou advertiam o declarante para essa necessidade[16].
Não o fazendo e vindo mais tarde (apenas em sede de recurso) suscitar a questão, pode legitimamente, nesta matéria, questionar-se a sua atitude face aos parâmetros e ditames do instituto da boa fé[17].
O que podemos ter como certo, perante o que se referiu, é que se trata da invocação de uma “questão nova”, cuja apreciação está vedada a este tribunal, salvo se integrar alguma das situações excepcionais enunciadas.
Visando contornar o referido impedimento, os recorrentes imputam à comunicação em apreço o vício da nulidade, contrapondo o recorrido que, quanto muito, se trata de ineficácia.
Vejamos.
A doutrina tradicional[18] distingue: ineficácia em sentido amplo – ocorre sempre que um negócio não produz no todo ou em parte, por impedimento decorrente da ordem jurídica, os efeitos que tenderia a produzir; e ineficácia em sentido restrito – ocorre, não de uma falta ou irregularidade dos elementos internos (essenciais ou formativos) do negócio, mas de uma circunstância extrínseca[19].
Na situação em apreço, a comunicação só poderia enfermar de ineficácia e não de nulidade, pois, provando-se que entretanto fora a destinatária declarada insolvente e já estava em funções um administrador judicial, tudo se passa como se não tivesse chegado ao verdadeiro destinatário (artigo 224º, nº 1. do CC), não se vislumbrando em tal declaração qualquer vício interno susceptível de determinar a sua nulidade.
Não se traduzindo em nulidade o vício apontado à comunicação, o mesmo também não será de conhecimento oficioso.
Decorre do exposto, que a “questão nova” suscitada pelos recorrentes, não sendo de conhecimento oficioso, não é susceptível de apreciação por parte deste Tribunal.
Improcede, em consequência, o recurso neste segmento.
4.2. A questão da validade e da alegada “excessiva desproporcionalidade” da cláusula penal
Nas conclusões 27.ª e seguintes, os recorrentes invocam a “excessiva desproporcionalidade” da cláusula penal.
Provou-se a seguinte factualidade relevante:
1) Consta do n.º 5 da cláusula contratual 11.ª (fls. 79): «A resolução do Contrato não exonera o Locatário do dever de cumprimento de todas as suas obrigações que à data se encontrarem vencidas, ou cujo facto gerador tenha ocorrido anteriormente à resolução, e confere ao Locador, para além do direito de conservar as rendas vencidas e pagas, o direito de receber do Locatário, a título de indemnização por perdas e danos, uma importância igual a 20% da soma das rendas vincendas, com o valor residual, sempre sem prejuízo, porém, do direito à reparação integral por maior dano».
2) O exequente, para além das rendas vencidas e não pagas, acrescidas dos respectivos juros de mora, reclamou igualmente “20% de indemnização conforme previsto nas Condições Gerais do Contrato de Locação Financeira, no valor de € 179.032,70” (facto 24).
3) O exequente relocou novamente o imóvel em causa, tendo já celebrado o respectivo contrato de locação financeira imobiliária com a nova entidade locatária (facto 27).
4) O novo contrato de locação financeira imobiliária referido em 27) foi celebrado, pelo menos, por valores idênticos aos que constam do contrato resolvido, ou seja, € 700.000.00 (facto 30).
5) A nova locatária é uma sociedade do grupo “L…”, onde pontifica H…, junto de quem os executados desenvolveram contactos com este concreto intuito (facto 28).
Sobre esta matéria, pronuncia-se a sentença recorrida, nestes termos:
«Invocando a sujeição deste negócio jurídico (contrato de locação financeira) ao regime do Dec-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro, que estabelece o regime das cláusulas contratuais gerais, afigura-se indiscutível a qualificação de tal contrato como contrato de adesão, criado para protecção dos consumidores e daqueles que, colocados numa posição de sujeição negocial, poderão ver opostos contra si cláusulas ou situações abusivas e inconvenientes.
Neste domínio, insurgem-se os executados contra a desproporcionalidade da cláusula penal fixada no contrato de locação financeira, pugnando pela sua respectiva redução.
Importa, neste capítulo, ter em conta desde logo que a livrança constante de folhas 9 dos autos executivos satisfaz todos os requisitos formais previstos no artigo 75º da L.U.L.L., sendo irrelevante que, no momento em que a subscreveram como avalistas, aquela estivesse incompleta, pelo que os opoentes/avalistas não podem eximir-se ao pagamento da livrança em causa, tanto mais que não colocam em causa a boa fé do exequente.
Na verdade, sendo a livrança, tal como a letra de câmbio, um título de crédito dominado pela característica da literalidade, e sendo esta destinada à protecção de terceiros adquirentes de boa fé, segue-se que em relação a terceiros que tenham adquirido a livrança, não é admissível ter em consideração circunstâncias exteriores ao documento cambiário. É que os avalistas assumem a responsabilidade abstracta e objectiva pelo pagamento da livrança, sem prejuízo de, no caso de virem a pagar, poderem exigir a importância respectiva da pessoa a favor de quem prestaram o aval.
Daí que se considere arredada da discussão pelos avalistas do ‘quantum’ contido na obrigação de garante que assumiram perante o Banco credor.
Em qualquer caso, estando em causa valores que, a título de indemnização por perdas e danos, ascendem a “20% da soma das rendas vincendas com o valor residual”- Cláusula 11ª, n.º 5, nem por isso se considera que tal montante, atenta a magnitude das quantias em discussão e do inerente risco de incumprimento assumido pela entidade financeira, se afigure excessivo, em termos de determinar a redução pretendida pelos executados sem recurso a um juízo de arbítrio, sendo ainda certo que, no plano da liberdade contratual que assiste às partes, esse foi o acordo estabelecido e reciprocamente aceite em matéria de fixação de cláusula penal, a que o facto de ter sido estabelecida no contexto de um contrato de adesão não constitui obstáculo, em face do disposto no artigo 810, nº 1 do C. Civil, sendo ainda certo que não se verifica qualquer das restrições contidas no artigo 811º do C. Civil».
Dispõe o artigo 810.º do Código Civil, que as partes podem fixar por acordo o montante da indemnização exigível, o que se designa por cláusula penal, e que a mesma está sujeita às formalidades exigidas para a obrigação principal.
Nos termos do n.º 1 do artigo 811.º, o credor não pode exigir cumulativamente, com base no contrato, o cumprimento coercivo da obrigação principal e o pagamento da cláusula penal, salvo se esta tiver sido estabelecida para o atraso da prestação, sendo nula qualquer estipulação em contrário. Prescreve o n.º 2 que o estabelecimento da cláusula penal obsta a que o credor exija indemnização pelo dano excedente, salvo se outra for a convenção das partes. Estabelece o n.º 3, como limite, que o credor não pode em caso algum exigir uma indemnização que exceda o valor do prejuízo resultante do incumprimento da obrigação principal.
Finalmente, nos termos do n.º 1 do artigo 812.º a cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente, sendo nula qualquer estipulação em contrário.
Face à forma como definiu o regime do instituto em apreço, o legislador aderiu à concepção indemnizatória, não atribuindo especial relevo à função coercitiva. Com efeito, perante a formulação do n.º 1 do citado artigo 810.º do Código Civil, afigura-se evidente a identificação da cláusula penal com a liquidação convencional do dano[20].
Como enfatiza Pinto Monteiro[21] chamando o legislador cláusula penal àquela em que as partes fixam, por acordo, o montante da indemnização exigível, é óbvio que não deixaremos de estar perante esta figura ainda que as partes hajam predeterminado uma soma sem qualquer intuito coercitivo, destinada apenas a calcular antecipadamente o montante do dano, no pressuposto de que este se venha a produzir.
Em suma, tendo o legislador concebido a cláusula penal como liquidação antecipada do dano, ou seja, enquanto cláusula de fixação antecipada da indemnização, daí decorre a ausência de relevo da função coercitiva, uma vez que a lei não faz depender da existência deste requisito a qualificação da figura como cláusula penal. Por essa razão a doutrina situa a cláusula penal no contexto dedicado à obrigação de indemnizar.
Como refere o autor citado, ao mesmo tempo que a doutrina identifica a cláusula penal com a indemnização, não deixa de mencionar um importante desvio: havendo cláusula penal, não se toma necessária a prova dos danos.
E será nula a cláusula em discussão nos autos, como alegam os recorrentes?
Recapitulando, consta do n.º 5 da cláusula contratual 11.ª (fls. 79): «A resolução do Contrato não exonera o Locatário do dever de cumprimento de todas as suas obrigações que à data se encontrarem vencidas, ou cujo facto gerador tenha ocorrido anteriormente à resolução, e confere ao Locador, para além do direito de conservar as rendas vencidas e pagas, o direito de receber do Locatário, a título de indemnização por perdas e danos, uma importância igual a 20% da soma das rendas vincendas, com o valor residual, sempre sem prejuízo, porém, do direito à reparação integral por maior dano».
Rui Pinto Duarte[22] refere-se a esta cláusula e às razões porque a mesma, num determinado momento histórico, integrava inevitavelmente os contratos de locação financeira: «Todos, ou quase todos, os contratos de locação financeira mobiliária anteriores ao Dec.-Lei 168/89, de 24 de Maio, previam que, em caso de resolução do contrato com fundamento em incumprimento do locatário, o locador tivesse direito a, para além da restituição do bem locado e do pagamento das rendas vencidas até à resolução, um valor, a título de cláusula penal, igual a 20% das rendas vincendas (e do valor residual, nalguns casos), à data da resolução. Essa uniformidade dos clausulados tinha sido gerada pela imposição feita pelo art. 4.º, n.º 2, do Dec.-Lei 171/79, de 6 de Junho, de que os modelos de contrato fossem submetidos à aprovação prévia do Banco de Portugal».
Sobre a validade de tal cláusula foram proferidos vários arestos nos tribunais superiores, sendo maioritária a resposta positiva.
Em acórdão de 27.04.1995, a Relação de Lisboa[23] considerou válida tal cláusula, o mesmo ocorrendo com os acórdãos da Relação de Coimbra de 1993.11.23 (Col. Jur., 1993, 5, 38), e com o acórdão desta Relação, de 1993/11/23 (Col. Jur., 1993, 5, 225[24]).
Na apreciação da questão suscitada, haverá que encarar a situação concreta que se nos depara, enquadrando juridicamente todas as suas especificidades.
A cláusula em apreço tem manifesta natureza indemnizatória - cláusula de fixação antecipada da indemnização – e no momento da celebração do contrato, face aos riscos do mercado e à eventualidade de o locador não conseguir colocar o imóvel, afigura-se-nos, em harmonia com a corrente jurisprudencial maioritária, que não enfermava de qualquer invalidade.
Com efeito, deixando o locador de receber as rendas convencionadas, resta-lhe recorrer à declaração resolutiva do contrato, mas a mera devolução do imóvel poderá não se revelar suficiente para prevenir os prejuízos decorrentes da eventual dificuldade da sua colocação no mercado, traduzida num óbvio prejuízo, correspondente às rendas que deixa de receber enquanto essa colocação não ocorre (para além das rendas vencidas e não pagas).
Em suma, face a um juízo de previsibilidade, baseado nas regras da experiência comum e no conhecimento dos mecanismos de oferta e procura que regem o mercado, afigura-se justa e proporcional aos riscos do negócio a estipulação da cláusula cujo teor se transcreveu.
Reportando-nos ao momento da celebração do negócio, não se vislumbra assim qualquer vício que possa determinar a nulidade da cláusula.
A questão coloca-se com pertinência num momento posterior – ou seja, após a resolução do contrato por parte do locador (recorrido), face às circunstâncias concretas, nomeadamente à verificação da inexistência de qualquer prejuízo (que, sendo previsível, não se concretizou).
Importa, em suma, averiguar se em momento posterior à resolução contratual, face à colocação do imóvel no mercado nas mesmas condições do contrato resolvido, poderemos concluir que se verifica a “causa superveniente” expressamente prevista no n.º 1 do artigo 812.º, susceptível de tornar a cláusula penal manifestamente excessiva.
Alegam os recorrentes que face a circunstâncias posteriores à celebração do contrato a cláusula penal se tornou manifestamente excessiva[25].
Como refere Almeida Costa[26], a lei não fornece indicações sobre as circunstâncias em que o montante da cláusula penal deva ser considerado como manifestamente excessivo, cabendo ao tribunal socorrer-se de todos os factores de ponderação de que disponha, tendo em conta, nomeadamente: os danos previsíveis ao tempo da conclusão do contrato e o efectivo prejuízo sofrido pelo credor; os legítimos interesses das partes, incluindo os não patrimoniais; a natureza do contrato e as circunstâncias em que foi realizado, nomeadamente a situação económica e social das partes à data da sua celebração ou o facto de tratar-se de um contrato de adesão; o motivo do incumprimento; e a boa ou má fé do devedor; a função - compulsória ou meramente indemnizatória - que a cláusula penal visa prosseguir no caso concreto.
E há circunstâncias concretas e específicas particularmente relevantes, no caso sub iudice, nomeadamente as seguintes: i) o imóvel foi colocado no mercado “por valores idênticos aos que constam do contrato resolvido, ou seja, € 700.000.00” (factos 27 e 30); ii) os executados desenvolveram contactos com a nova locatária - uma sociedade do grupo “L…” – com vista a essa colocação (facto 28).
Impõe o já citado n.º 3, do artigo 811.º do Código Civil, como limite, que o credor não pode em caso algum exigir uma indemnização que exceda o valor do prejuízo resultante do incumprimento da obrigação principal.
Finalmente, preceitua o n.º 1 do artigo 812.º, que a cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente, sendo nula qualquer estipulação em contrário.
Pensamos que se verifica in casu, uma “causa superveniente” com particular relevância: a colocação do imóvel, com o apoio dos executados que realizaram contactos nesse sentido, por valor idêntico ao contrato resolvido.
Verificam-se, em consequência, os requisitos da redução prevista no n.º 1 do artigo 812.º, permitindo ao Tribunal a redução da cláusula penal de acordo com a equidade.
Apesar de se entender que «a lei não fixa limites expressos à redução confiada ao juiz”[27], a verdade é que o legislador fala em redução, que deve ser aplicada sempre que a cláusula se torne injusta (ainda que supervenientemente), atendendo a critérios de proporcionalidade.
Quid juris se, como ocorre in casu, se provar que não se verifica qualquer prejuízo que legitime (em momento posterior e face a uma circunstância superveniente) a indemnização convencionada?
O já citado Professor Pinto Monteiro[28], responde à questão suscitada, nestes termos: «Além disso, se a pena houver sido estipulada a título de liquidação prévia do dano, se se tratar, portanto, da espécie prevista no art. 810º, nº 1, o devedor poderá fazer a prova da inexistência de qualquer prejuízo para o credor, afastando, assim, uma eventual pretensão deste à soma indemnizatória predeterminada, pois ela, nestas condições, torna-se inexigível, e não apenas susceptível de redução».
É tempo de revisitar a prova produzida: o exequente relocou novamente o imóvel em causa, tendo celebrado outro contrato de locação financeira imobiliária com nova entidade locatária (facto 27); a nova locatária é uma sociedade do grupo “L…”, onde pontifica H…, junto de quem os executados desenvolveram contactos com este concreto intuito (facto 28); o novo contrato de locação financeira imobiliária foi celebrado, pelo menos, por valores idênticos aos que constam do contrato resolvido, ou seja, € 700.000.00.
Da factualidade enunciada se retira com toda a segurança a conclusão de que o banco locador (recorrido) não teve qualquer prejuízo para além das rendas vencidas e não pagas.
Outra conclusão emerge da que se acaba de enunciar: o valor estipulado (20% sobre as rendas vincendas), iria somar-se às rendas que o locador cobra ao novo locatário, não correspondendo à reparação de um dano, mas antes a um enriquecimento do locador.
Como já se referiu, a cláusula em apreço tem manifesta natureza indemnizatória - cláusula de fixação antecipada da indemnização – e isso é quanto basta para concluirmos que, face à prova produzida, se torna inexigível, porque não havendo prejuízo não pode haver indemnização.
Estando provado que o exequente, para além das rendas vencidas e não pagas, acrescidas dos respectivos juros de mora, reclamou igualmente “20% de indemnização conforme previsto nas Condições Gerais do Contrato de Locação Financeira, no valor de € 179.032,70”, há que reduzir esse valor ao montante exequendo.
Nessa medida procede (parcialmente) a oposição à execução.
No mais, se mantém a douta sentença recorrida.
III. Dispositivo
Com fundamento no exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar parcialmente procedente o recurso, ao qual concedem parcial provimento e, em consequência, em considerar inexigível o valor da cláusula penal (€ 179.032,70), prosseguindo a execução apenas no que respeita ao restante valor exequendo.
*
Custas do recurso pelos apelantes e apelado, na proporção dos respectivos decaimentos.*
O presente acórdão compõe-se de trinta e seis páginas e foi elaborado em processador de texto pelo relator, primeiro signatário.*
Porto, 9 de Setembro de 2013Carlos Manuel Marques Querido
José Fonte Ramos
Ana Paula Pereira de Amorim
______________
[1] Vide António Abrantes Geraldes, in Recursos em Processo Civil, Novo Regime, pág. 91
[2] Manual dos Recursos em Processo Civil, pág. 151
[3] Não pode também o tribunal ad quem conhecer da matéria de uma conclusão que não foi versada no contexto da alegação (STJ, 6.06.1991, BMJ408, 431.
[4] Ob., cit., pág. 92.
[5] Sublinhado nosso
[6] Sem que essa matéria tenha sido vertida nas conclusões do recurso.
[7] Também acessível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20020259.html.
[8] O que muitas vezes se verifica nos tribunais, é a manifestação de vontade genérica de recorrer da decisão da matéria de facto, para ampliação do prazo de apresentação da motivação, deixando depois o recorrente “cair” o recurso na parte referente à impugnação factual.
[9] Dispõe o citado normativo: «Na fundamentação da sentença, o juiz tomará em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito e os que o tribunal colectivo deu como provados, fazendo o exame crítico das provas de que lhe cumpre conhecer». Ora, constando da certidão junta aos autos a fls. 213, as datas da sentença e do respectivo trânsito em julgado, nada obsta a que o Juiz considere esses factos.
[10] Cumpre referir que se verifica um lapso manifesto na redacção do facto em causa, dado que, conforme consta da certidão, a sentença foi proferida em 4 de Janeiro de 2008 e não em 4 de Março de 2008. Tal lapso torna-se mais evidente quando confrontada a data da sentença com a data do seu trânsito: 08.02.2008.
[11] É curioso verificar, como adiante se aprofundará, que de acordo com o que ficou consignado no facto 8 (não impugnado), “Os executados/opoentes eram, à data da celebração do referido contrato de locação financeira imobiliária, administradores da sociedade locatária, tendo os executados C… e D… mantido ininterruptamente o cargo até 4 de Março de 2008”. Ou seja, a comunicação foi dirigida aos executados, na qualidade de administradores (representantes legais) da sociedade locatária.
[12] António Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 2.ª edição, Almedina, 2008, pág. 94.
[13] Vide, entre vários, os acórdãos do STJ de 31.3.1993 (BMJ, 425º, 473), e de 27.5.2010 – proferido no processo n.º 1657/03.6TBFAF.G1.S1, acessível no site da dgsi. Vide ainda: Sobre esta matéria vejam-se, Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 2ª edição revista e actualizada, Almedina 2008, António Santos Abrantes Geraldes, páginas 25 e 26, anotação 5; Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª edição, Almedina 2009, Fernando Amâncio Ferreira, páginas 153 a 158.
[14] Vêm agora alegar os recorrentes na conclusão 12.ª: «… de acordo com a certidão de fls 213 a 223 a notificação do administrador de insolvência e, por tabela, a sua entrada em funções, ocorreu em data indeterminada mas seguramente bem anterior a 15 de Janeiro de 2008…».
[15] Tal como já haviam recebido a notificação para fazer cessar a mora no prazo de 30 dias, em momento anterior ao trânsito em julgado da sentença que declarou a insolvência (fls. 97).
[16] Acresce que, nos termos da alínea b) do n.º 2 da cláusula 11.ª, o locador podia resolver o contrato desde que se verificassem “os pressupostos de insolvência” da locatária – fls. 29.
[17] Tal como refere o Professor João Baptista Machado - Tutela da Confiança e “Venire contra Factum Proprium” in, Obra Dispersa, Volume I, Scientia Iuridica, Braga 1991, páginas 415 a 419 (também em Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 117º, página 232): “o significado profundo do princípio da boa fé (do fides servare) nas relações entre os homens” determina que “a ordem jurídica não pode deixar de tutelar a confiança legítima baseada na conduta de outrem”, concluindo que “poder confiar é uma condição básica de toda a convivência pacífica e da cooperação entre os homens. Mais ainda: esse poder confiar é logo condição básica da própria possibilidade da comunicação dirigida ao entendimento, ao consenso e à cooperação (logo, da paz jurídica).”
[18] Por todos, vide Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra Editora, 3.ª edição actualizada, 1996, pág. 605.
[19] No mesmo sentido, vide o acórdão do STJ, de 21.03.2013, proferido no Processo n.º 637/1999.L1.S1, disponível no site da DGSI: «O conceito de ineficácia em sentido estrito definir-se-á, coerentemente, pela circunstância de depender, não de uma falta ou irregularidade dos elementos internos do negócio, mas de alguma circunstância extrínseca que, conjuntamente com o negócio, integra a situação complexa produtiva dos efeitos jurídicos».
[20] Professor Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização, Colecção Teses, Almedina 1990, página 580.
[21] Ob. e loc. cit. O autor citado discorda da tese de Calvão da Silva, que entende que a função coercitiva é essencial à qualificação da figura em apreço, afirmando que se não houver intuito coercivo a cláusula estipulada “não será uma verdadeira cláusula penal”. Contrapõe Pinto Monteiro que tal conclusão não encontra suporte na lei, já que, face ao n.º 1 do art. 810.º do CC, estamos perante uma cláusula penal sempre que as partes predeterminem o montante da indemnização, sem que a lei exija a presença de uma/unção compulsória, o que leva, precisamente, a ter de diferenciar-se esta espécie de cláusula penal - enquanto simples liquidação antecipada do dano - de outras, em que o escopo compulsório seja determinante. Em suma, a lei considera como cláusula penal toda e qualquer liquidação antecipada do dano, desde que seja feita em termos invariáveis. Assim, a cláusula penal não foi concebida como instituto destinado a reforçar a posição do credor, antes como figura que pode aproveitar a qualquer dos contraentes, dado o carácter aleatório inerente a uma liquidação antecipada. Na tese de Pinto Monteiro, a função coercitiva - que hoje alguma doutrina procura recuperar, enquanto característica peculiar da cláusula penal - não passa, aos olhos da lei, de uma finalidade meramente eventual, pelo que não deixaremos de estar perante a mesma figura ainda que o escopo das partes, ao prefixarem a indemnização, haja sido o de limitarem a responsabilidade do devedor.
[22] A Jurisprudência Portuguesa Sobre Leasing Algumas Reflexões, Separata Themis, Revista da Faculdade de Direito UNL, Ano I, n.º 1, 2000, pág. 184.
[23] Proferido no Processo n.º 0078526, acessível em http://www.dgsi.pt.
[24] Faz-se na parte final deste aresto, uma referência ao acórdão do STJ, no mesmo sentido, de 9.03.1993, publicado em CJ, STJ, Ano I, Tomo II, pág. 8. Em sentido inverso se pronunciou a Relação de Lisboa, no acórdão de 19.05.1992, proferido no Processo n.º 0051241, acessível em http://www.dgsi.pt. Esta decisão não teve, no entanto, a ver com “excessividade”, considerando o tribunal que a cláusula era nula por não visar “um encargo indemnizatório, sendo apenas coercitiva”
[25] Sobre esta questão, o banco exequente (recorrido) remete-se ao silêncio na resposta às alegações.
[26] Direito das Obrigações, Almedina, 12.ª edição, 2011, pág. 802 e 803.
[27] Almeida Costa, ob., cit., pág. 802.
[28] Cláusula Penal e Indemnização, Colecção Teses, Almedina 1990, páginas 723 e 724.