Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ACTUAÇÃO DO MANDATÁRIO
INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO
DECISÃO
II - O advogado deve pautar as suas intervenções pela polidez, delicadeza e civilidade, mas sempre sem deixar de agir no melhor interesse dos seus constituintes. Há no entanto que definir limites, sob pena de, a pretexto da defesa dos constituintes, se legitimarem ataques, designadamente através da utilização de expressões ofensivas da honra e consideração de outras pessoas.
III - Não resultando dos autos que o Tribunal tenha efectuado qualquer diligência com o objectivo de apurar a situação económica do arguido, condenado em pena de multa, e sendo os factos apurados insuficientes para a ponderação do respectivo quantitativo, padece a sentença do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude o art. 410º, n.º 2 al. a) do CPP.
1. Relatório
No .º juízo criminal do Tribunal Judicial de São João da Madeira, em processo comum com intervenção do tribunal singular, foi submetido a julgamento o arguido B………., devidamente identificado nos autos, tendo no final sido proferida sentença, na qual se decidiu absolver o arguido do crime de denúncia caluniosa p. e p. pelo art. 365º nºs 1 e 2 do C. Penal, e condená-lo pela prática de um crime de difamação agravado, p. e p. pelos artigos 180º e 184° do C. Penal na pena de dois meses de prisão, substituídos por 60 dias de multa, à taxa diária de 50 €, num total de 3.000 € e, na procedência parcial do pedido indemnizatório contra ele deduzido pelo ofendido C………., condená-lo ainda a pagar ao demandante a quantia de 1.000 €.
Inconformado com tal decisão, dela interpôs recurso o arguido, pugnando pela extinção do procedimento criminal, por prescrição, ou, assim se não entendendo, pela revogação daquela decisão e pela sua absolvição, formulando as seguintes conclusões:
1. O acórdão em crise padece dos vícios expressos na motivação de recurso, e para o conteúdo da qual se reporta ponto por ponto e expressamente, a saber
2. Os factos que originaram a participação e o registo destes autos foram aqueles vertidos nas alegações de recurso subscrito pelo arguido, de acórdão final e que datam de 10 de Dezembro de 2003.
3. Decorridos 3 anos e cerca de 4 meses sem que a sentença tenha transitado em julgado, está o procedimento criminal extinto por motivo de prescrição
3. Dado que, não tendo o M.P. recorrido da sentença, o único ilícito em causa é apenas aquele de difamação agravado que prescreve no prazo de dois anos.
4. O tribunal errou na aplicação do direito ao rejeitar o requerimento do arguido dirigido ao tribunal cujo conteúdo continha além do mais o pedido de obtenção de prova documental essencial para a descoberta da verdade, não o integrando nos autos como a lei ordena; e não ordenando a ratificação do seu conteúdo pelo advogado oficioso que o próprio tribunal lhe nomeou.
5. Mas é também inconstitucional, dado que agiu em iniquidade ao convidar o arguido, após rejeição e retorno do requerimento a contestar por via de mandatário, criando-lhe expectativas frustradas ao notificá-lo já fora do prazo normal para contestar e não prorrogando o prazo para tal.
6. E, por tal via impedindo o arguido de agir plenamente em sua defesa, através do vertido no requerimento e nos vários pedidos no mesmo inclusos, nomeadamente a obtenção de meios de prova documentais essenciais para a descoberta da verdade.
7. Diminuindo assim de forma ilegal e objectiva as garantias de defesa e atentando ao princípio da confiança processual.
8. O tribunal não examinou criticamente a prova documental que indicou, nomeadamente a certidão do recurso e alegações juntos aos autos e omitiu de se debruçar com profundidade e rigor sobre o conteúdo dessa prova documental que foi por definição foi produzida em julgamento, na sua integralidade, impossibilitando desse modo a quem lê a sentença, a plena compreensão do modo como alcançou a verdade e a decisão.
9. Errou também o tribunal no que respeita ao montante da indemnização cível dado que há flagrante contradição entre o montante aduzido na fundamentação e o montante inscrito na "Decisão" final, na sentença.
10. Não se tratando de mero lapso, visto que toca uma questão fundamental para a vida do arguido, tal realidade acarreta ou bem, a nulidade da sentença ou a decisão de condenação do arguido no montante que lhe é mais favorável, ou seja 1 euro que será assim e por tal modo tido como simbólico, a bem da imagem da própria justiça.
11. A sentença errou também na motivação por inconstitucionalidade dado que omitiu de sopesar nas suas dignidade, alcance e amplitude, interesses contraditórios em causa e constitucionalmente consagrados e protegidos, a saber, a imunidade do patrocínio forense, conjugado com o princípio da liberdade de expressão e de pensamento, por contraponto ao direito dos magistrados a verem defendida a sua imagem de imparcialidade e isenção.
12. Acolhendo uma interpretação do campo de actuação do advogado em exercício que aplicou efectivamente e a restringe de forma unilateral, injustificada e sobretudo desproporcionada, face às exigências de uma defesa plena e condigna no que respeita aos direitos fundamentais dos arguidos privados da sua liberdade.
13. E também errou na natureza da pena de prisão que decidiu sem explicar devidamente e explicitar fundamentadamente os motivos de facto e de direito que levaram com utilidade a tal opção extrema.
14. Da mesma forma que errou ao não ponderar sequer a possibilidade de aplicação ao arguido da atenuação especial da pena pelo longo tempo decorrido.
15. Não ponderando também a possibilidade de aplicação de trabalho em favor da comunidade, preferindo uma pena de prisão que substituiu por igual período de multa a uma taxa diária de um montante raramente visto de cinquenta euros, sem matéria de facto capaz de sustentar tal desmesura.
16. Errou ainda e finalmente a sentença na qualificação jurídica dos factos que deu como provados, quando aferidos à prova (documental) efectivamente produzida, a saber, não tendo em conta a integralidade, o sentido e objectivo expresso no texto e na questão prévia das alegações de recurso que o arguido escreveu.
17. Quando se o tivesse feito, facilmente seria levado a concluir que, da matéria de facto subjectiva alcançada e que ressalta de tal texto, apenas se pode concluir pela não intenção do arguido em maltratar pessoalmente as imagem e dignidade dos magistrados como pessoas e cidadãos.
18. E pelo claro objectivo e único de, através dessa questão prévia, alertar e exprimir a revolta, na defesa de direitos fundamentais violentados, na sua óptica, na pessoa dos arguidos e no estrito âmbito da liberdade e do direito de defesa.
19. Motivos aduzidos e pelos quais, a sentença deve ser revogada e, modificada no sentido de serem dados como não provados, os pontos da matéria de facto, dados como provados no 2º parágrafo - fls. 2 da sentença, com as legais consequências, nomeadamente, a absolvição do arguido.
20. Violou assim a sentença os art°s. 4°; 97°n° 4; 98° n° 1; 379° n° 1, al, c); 380° n° 1, al. b) a contrario sensu; 410° nºs 2, al. b) e 3; e 412° do CPP; art°s. 18°; 20° n° 4 in fine; 32° n° 1; 204° e 208° da Constituição da República Portuguesa; artºs. 31º nºs 1 e 2, als, b) e c); 32°; 34° als. b) e c); 40° nºs. 1 e 2; 47°; 60° 70°; 71°; 72° nºs. 1 e 2, als, b) e d); 73°; 118° n° 1, al. d); 119° n° 1; 121° n° 3 e 180° nºs. 1 e 2, als. a) e b) do Código Penal.
O recurso foi admitido.
Na resposta, o Ministério Público pronunciou-se no sentido da manutenção integral da sentença recorrida, concluindo como segue:
1.ª - QUESTÃO PRÉVIA: O recurso interposto deve ser rejeitado, nos termos a que se refere o artigo 420.°, n.º, do C.P.P., por verificação de causa que devia ter determinado a sua admissão nos termos a que se refere o artigo 414.°, n.º 2, do C.P.P.
A sentença de que recorre o arguido foi proferida e lida em 30 de Janeiro de 2007, depositada na mesma data, e dela foi pessoalmente notificado o arguido em 5 de Fevereiro de 2007.
O prazo normal para interposição do recurso, nos termos a que se refere o artigo 411.°, n.º 1, do C.P.P., é de quinze dias, pelo que, tal prazo expirou em 20 de Fevereiro de 2007, dia de Carnaval, passando, então, para o dia seguinte, 22 de Fevereiro de 2007. (vide art. 279.°, al. e), do Código Civil).
Não tendo sido o recurso interposto dentro desse prazo nem para além deste, dentro dos condicionalismos a que se refere o artigo 145.°, do C.P.C., deverá o mesmo ser rejeitado, por extemporâneo.
2.a - O crime de difamação agravada pelo qual o arguido foi julgado e condenado consumou-se em 10 de Dezembro de 2003, data a partir da qual se inicia o prazo de prescrição do procedimento criminal (art. 119.°, n.º 1, do Código Penal).
Tal prazo de prescrição é de dois anos (artigo 118.°, n.º 1, al. d), do Código Penal), interrompeu-se, pela primeira vez, em 23.09.2004, data do interrogatório de arguido (fls. 60 e artigo 121.°, n.º 1, al. a), do Código Penal), e pela segunda vez, em 10-05-2005, data em que o arguido foi notificado de tal acusação (fls. 131, v.º e artigo 121.°, al. b), do Código Penal.
Assim, por efeito da primeira causa de interrupção do prazo de prescrição do procedimento criminal, o termo de tal prazo passou para 23.09.2006, e por efeito da segunda causa de interrupção, passaria a ocorrer em 10 de Maio de 2007.
Só que, conforme estatui o artigo 121.°, n.º 3, do Código Penal:
" A prescrição do procedimento criminal tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade (...)".
Ou seja, o prazo de prescrição do procedimento criminal suspendeu-se em 10 de Maio de 2005, e encontra-se suspenso desde então, pois não decorreu, ainda, o prazo máximo de suspensão a que se refere o artigo 120.°, n.º 2, al. b), do Código Penal. (três anos).
3.a - Os despacho proferidos a fls. 257 e 258 e 269 transitaram em julgado, não podendo, agora, ser objecto de recurso.
4.a - A expressão numérica" 1.000€" referida na sentença recorrida deve-se a um mero lapso de escrita. Pretender, como pretende o arguido que tal expressão seja entendida como a condenação do arguido a pagar um euro ao demandante, é pretender extrair da sentença uma interpretação não admissível!
5.ª - Tendo em consideração o teor dos factos provados e a fundamentação da sentença quanto à matéria de facto, onde se sintetiza o depoimento de cada uma das testemunhas, não encontramos razão para que tivesse sido necessário que a M.a Juiz a quo se socorresse de outros elementos de prova, designadamente, prova documental, para dar como provados tais factos, e para formar a sua convicção.
6.ª - Atendendo ao critério de determinação concreta da medida da pena a que alude o artigo 71.°, do Código Penal, ("A determinação da medida da pena dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências da prevenção"), e sopesando as circunstâncias que militam contra o arguido (o grau elevado de ilicitude dos factos, o dolo directo, e a gravidade das expressões concretamente apuradas), entendemos correcta a medida concreta da pena de dois meses de prisão.
7.a - O instituto da atenuação especial da pena é, in casu, legalmente inadmissível, por falta de verificação dos pressupostos a que se refere o artigo 72.°, n.º 1 e n.º 2, do Código Penal.
8.ª - A substituição da pena de prisão aplicada pela pena de prestação de trabalho a favor da comunidade nem foi nem poderia ter sido ponderada na sentença recorrida, já que tal depende da aceitação expressa do condenado, conforme resulta do disposto no artigo 58.°, n.º 5, do Código Penal.
Ora, o arguido não só requereu que o julgamento tivesse lugar na sua ausência, como nunca se pronunciou expressamente quanto à pretendida substituição!
9.a - Tendo o julgamento decorrido na ausência do arguido e não tendo sido possível colher quaisquer elementos quanto à sua situação económico-financeira, entendemos não existir qualquer reparo a fazer à sentença recorrida quanto à pena concretamente aplicada, substituída por dias de multa, conforme prevê o artigo 44.°, do Código Penal, sendo que, o quantitativo diário fixado para a pena de multa mostra-se adequado à situação económico - financeira de um advogado que exerce a sua actividade desde há vários anos e que não demonstrou ter encargos mensais.
10.a - A sentença em crise não violou qualquer norma jurídica (certo que não os artigos 4.°; 97.° n.º4; 98°, n.º1; 379 n.º1, al. c);380.º, n.º1, al. b) a contrario sensu; 410.ºnºs 2, al. b) e 3 e 412.°, do CPP; artsºs 18.°; 20.°, n.º4 in fine; 32.on.º1; 204 e 208.° da Constituição da República Portuguesa; art°s 31° nºs 1 w 2, als. b) e c); 32.°; 34, als. b) e c); 40° nºs 1 e 2; 47.°; 60.°; 70.° 71°; 72 nºs 1 e 2, als.b) e d); 118.° n.º1, al. d); 119.° n.º 1; 121.° n.º3 e 180.°, n.º1 e 2, als. a) e b) do Código Penal), nem enferma de qualquer vício,
O Exmº Sr. Procurador Geral Adjunto junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de que não deve ser negada a prorrogação do prazo de recurso, mas deve ser mantida a decisão recorrida.
Cumpriu-se o disposto no art. 417º nº 2 do C.P.P., não tendo sido apresentada resposta.
Colhidos os vistos, procedeu-se à audiência de julgamento, com observância do legal formalismo.
Cumpre decidir.
2.Fundamentação
O julgamento decorreu na ausência do recorrente e com documentação das declarações, tendo sido dados como provados, na sentença recorrida, os seguintes factos:
O arguido, no exercício da sua actividade de advogado, interveio no Processo Comum Colectivo, nº ../01,4 GAOVR que corre termos pelo .° Juízo do tribunal judicial de Ovar, patrocinando os arguidos D………. e E………., nas várias sessões em que decorreu a respectiva audiência de julgamento presidida pelo Exmº sr. Juiz de Círculo, Dr. C………. .
Posteriormente, em sede de recurso, que o arguido interpôs para o Venerando Tribunal da Relação do Porto, em representação dos ali arguidos D………. e E………., entre outros argumentos que apresentou em sua defesa, teceu as seguintes considerações:
"(...) esta defesa tem a consciência e sobretudo o sentimento de que foram consentidos neste julgamento actos e procedimentos processuais de tal forma anómalos, graves e evidentes (...) os quais, porém não deixam o direito a ninguém de dos deixar silenciar e ocultar, debaixo do manto sagrado, formalista e hipócrita, do dever processual aparentemente cumprido (...). É convicção do mandatário: poderá estar errado mas, mais vale dizê-lo aqui, frontalmente do que escondido por detrás de biombos: está convencido que houve abuso e desvio de poder por motivos pessoais, por parte de Suas Excelências os Senhores Juiz-Presidente (...). Esta defesa não tem medo de nada e lutará até ao fim para que a distorção intelectual (por ventura mais grave e perniciosa do que a material) e os comportamentos autoritários e pessoalizados de alguns elementos que se incrustam no aparelho judiciário e se julgam impunes, sejam ao menos investigados. Santa Maria da Feira está a ser tristemente conhecida por tais métodos de duvidosa legalidade. Alguns dos seus elementos julgam-se não puníveis e com liberdade para continuar tais desmandos. Vamos denunciá-los, vamos expor os seus actos e procedimentos, vamos fazê-los sair da toca formalista a coberto da qual tudo pensam fazer! (...) esta defesa, na pessoa em causa, sempre actuará civicamente, porque é seu dever e direito, não se deixando atar as mãos e pés pelo burocratismo juridista e processual, bem como pelos sorrisos cínicos e cobardes, os quais tendem a encapotar a podridão do que se passa nos bastidores da Justiça. Este julgamento foi assim realizado de forma processualmente parcial, com impedimento objectivo e intencional ao exercício do patrocínio forense do mandatário dos recorrentes (...)".
O arguido, não obstante saber que, tais observações não correspondiam à realidade e que o julgamento realizado obedeceu em tudo aos preceitos legais que o regem, não se inibiu de o fazer, pondo em causa a seriedade, isenção, imparcialidade e legalidade dos actos dos seus Julgadores com a intenção, conseguida, de os atingir na sua honorabilidade e dignidade pessoal e profissional enquanto pessoas e Magistrados e de um modo especial, o Mmº Juiz presidente do Colectivo que sabia ali intervir, como efectivamente interveio, no estrito cumprimento das suas funções de Magistrado Judicial. O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era ilícita e criminalmente punível.
O arguido foi já condenado pelo crime de difamação por factos de 31.1.2001 e sentença de 28.8.2002, na pena de 230 dias de multa à taxa diária de 2.000$00. Tendo sido esta pena declarada extinta por cumprida em 7.5.2004
Do pedido de indemnização civil:
Os factos relatados na acusação provocaram ao demandante, como provocaram a qualquer pessoa, avultados danos de natureza não patrimonial.
Com efeito, em virtude daqueles mesmos factos, sentiu-se afectada na sua honorabilidade e dignidade pessoal e profissional.
O arguido pôs expressamente em causa a sua imparcialidade e o seu profissionalismo. Foi directamente acusado de abuso e desvio de poderes por motivos pessoais.
Sem qualquer fundamento e com o único objectivo de o atingir em termos pessoais e profissionais.
Por isso, não conseguia disfarçar o seu desagrado, nomeadamente perante colegas. Passava o tempo a falar da situação.
Desabafando.
Sentiu-se indignado.
E revoltado.
As imputações feitas pelo arguido ao denunciante foram conhecidas por parte de diversos profissionais do foro (advogados e funcionários)
E também pelos Srs. Desembargadores do Tribunal da Relação do Porto.
Visto constarem das alegações de recurso interposto para o Venerando Tribunal da Relação do Porto.
Extravasando as legais finalidades do recurso interposto.
Consideraram-se como não provados os seguintes factos:
Não se provou que o arguido tivesse actuado da forma descrita ainda com a intenção de que, com base em tais imputações, que sabia serem falsas, fosse instaurado contra o Mmº Juiz presidente do Colectivo procedimento disciplinar.
Do pedido de indemnização civil:
Não se provou que tanto mais que o arguido, não satisfeito, deu, pelo que refere, conhecimento das imputações feitas ao Conselho Superior da Magistratura, visando eventual acção disciplinar contra o denunciante, assim, o tentando prejudicar em termos profissionais e manchar um percurso profissional exemplar, iniciado com a obtenção da melhor classificação do seu curso no Centro de Estudos Judiciários
A motivação da decisão foi explicada como segue:
Para dar como provados os factos supra expostos tive por base as declarações do ofendido, os depoimentos das testemunhas e os documentos juntos aos autos, nomeadamente o certificado de registo criminal e a certidão das alegações de recurso.
Pelo declarante, o Sr Dr. C………., Juiz de Direito actualmente nas Varas Criminais de Lisboa, assim como pelas testemunhas de acusação foi mantido ter a audiência de julgamento decorrido com normalidade e de forma imparcial.
Pela testemunha Dr. F………., Juiz de Direito, actualmente no Tribunal da Relação do Porto, que prestou depoimento por escrito, nos termos do disposto nos artigos 139°/1 do Código de Processo Penal, e 624°, nº2, al. B), 626°, nº3 e 624°, nº 3 do Código de Processo Civil, foi designadamente referida a surpresa com que foram recebidas as afirmações expressas nas alegações de recurso, por nada ter feito antever as mesmas.
Conforme consta de fls. 227 a 229 por esta testemunha foi designadamente referido ter ficado o assistente bastante indignado e incomodado com as referências expressas na acusação e constantes das alegações de recurso e terem ficado surpreendidos com as mesmas porque nada fazia antever as mesmas uma vez que as sessões daquela audiência de julgamento se desenrolaram na maior das normalidades, "cada um dos intervenientes realizando - certamente no melhor que cada um sabia - as suas funções, sem que tenha havido qualquer altercação entre qualquer dos juízes que integravam esse colectivo, mormente o seu Presidente (o Assistente) e este Sr. Advogado (o arguido) ou mesmo com os demais ou com o Sr. Magistrado do Ministério Público."
Idênticos depoimentos foram prestados pelos Srs. Drs. G………., Juiz de Direito no Tribunal Judicial de S. João da Madeira (.° Juízo), H………., Advogado, com escritório e Ovar; I………., Advogado com escritório no Porto, quanto à normalidade do decurso da audiência e imparcialidade do tribunal
Já pelas testemunhas D………. e E………. (actualmente detidos nos Estabelecimentos Prisionais da ………. e de ……….) que no julgamento em causa tinham tido como Defensor o agora arguido, foi referido que o julgamento não teria decorrido de melhor forma. Não obstante tal afirmação cumpria considerar que neste julgamento foram ambos condenados e quando mais pormenorizadamente questionados, revelaram não saber precisar em alguns casos se aquilo contra o que se insurgiam teria decorrido no segundo julgamento (em causa) ou no primeiro (com diferentes magistrados judiciais). Assim referiu a testemunha D………. como nota da perseguição de que afirmava vítima o seu advogado, que quando das alegações os Mmºs Juízes não lhe teriam prestado atenção. Confrontado com o facto de que teria sido no primeiro julgamento (com o diferente Colectivo) que o mesmo teria alegado, reconheceu que estaria a confundir. Depois referia-se a situações concernentes à intervenção do Exmº Sr. Procurador e da Polícia que segundo esta testemunha, teriam instruído as testemunhas. Não conseguia no entanto fornecer elementos concretos, designadamente quanto ao Mmº Juiz presidente, dizendo que esta era a percepção que tinha tido e admitindo também que de qualquer forma esta situação não era imputável mais uma vez ao Colectivo ou ao Ofendido. Por outro lado, acabou também por referir que o arguido lhe disse que no primeiro julgamento não recorreu a idênticas acusações de falta de imparcialidade, porque existiam muitas irregularidades (deixando assim implícita a ideia de que teria lançado mão destas acusações como forma de obter a procedência do recurso).
Já a testemunha E………. reconheceu ter praticado o crime pelo qual foi condenado (enquanto a primeira testemunha considerava ter sido injustamente condenada), mas também não soube indicar quaisquer irregularidades que tivessem ocorrido na audiência de julgamento e que fossem atribuíveis ao ofendido.
Por nenhuma das testemunhas foi referido que o arguido tivesse mesmo deduzido qualquer participação contra o ofendido junto do Conselho Superior da Magistratura. Por esta razão e tendo também por base o depoimento da testemunha D………. considerei não ter ficado apurado que a intenção do arguido tivesse sido essa. Poderia assim ter-se tratado de uma opção na redacção das alegações por não encontrar outros fundamentos para atacar a decisão.
3. O Direito
Antes de procedermos à identificação das questões suscitadas pelo recorrente, cumpre conhecer a questão prévia levantada pelo MºPº na 1ª instância, que entende que o recurso deve ser rejeitado, por ter sido apresentado para além do prazo normal fixado no nº 1 do art. 411º do C.P.P. para a sua interposição.
Compulsados os autos, verificamos que o julgamento decorreu na ausência do recorrente, conforme por ele requerido, e que a sentença recorrida, lida e depositada em 30/1/07, lhe foi notificada em 5/2/07.
O prazo de 15 dias para a interposição do recurso esgotava-se, então, em 21/2/07, tendo em conta que o 15º dia coincidiu com a terça-feira de Carnaval.
No entanto, com data de correio de 19/2/07, apresentou o recorrente um requerimento no qual pretendia a aclaração da sentença.
Não fixando a lei nenhum prazo especial para requerer a correcção da sentença, tem de se considerar aplicável o prazo supletivo e geral de 10 dias, fixado no nº 1 do art. 105º do C.P.P., para a prática de qualquer acto processual. Prazo esse que terminava no dia 15/2/07. Assim, o pedido de correcção da sentença foi apresentado dentro dos três dias úteis seguintes ao termo do prazo, concretamente no 2º dia útil seguinte, o que deveria ter implicado o pagamento de multa para que a prática desse acto fosse admitida (cfr. nº 5 do art. 145º do C.P.C.). Tal não sucedeu, porém, tendo sido admitido e decidido o requerimento em questão sem se ter tido em consideração que havia sido apresentado fora de prazo e sem que ao ora recorrente fosse exigido o pagamento da multa.
Não cumprindo, agora, proceder à correcção desse lapso, temos de aceitar que o requerimento foi aceite como tempestivamente apresentado, pois de outra forma estar-se-ia a violar o princípio da confiança na boa ordenação processual determinada pelo juiz, garante de um processo equitativo.
Cabe, então, determinar quais as repercussões do requerimento para a correcção da sentença, ao abrigo do disposto no nº 1 do art. 380º do C.P.P., no prazo para a interposição do recurso.
A lei processual penal não contém disposição expressa a regular essa matéria, diferentemente do que sucede com a lei processual civil, na qual o nº 1 do art. 686º determina que o prazo para o recurso só começa a correr depois de notificada a decisão proferida sobre o requerimento de rectificação, aclaração ou reforma da sentença, sem distinguir se tal requerimento tem algum fundamento ou se não passa de mero expediente dilatório.
Perante tal lacuna, entendemos que a solução não pode ser outra senão a da aplicação dessa norma, por via do disposto no art. 4º do C.P.P., inexistindo qualquer fundamento para que se possa sustentar que o legislador processual penal quis afastar a sua aplicação.
Nessa medida, é forçoso concluir que o prazo de recurso de uma decisão penal relativamente à qual tenha sido apresentado requerimento de correcção, se conta também a partir da notificação da decisão que sobre ele recaia[1].
Ora, tendo sido enviada ao recorrente a notificação do despacho que indeferiu o requerimento de correcção da sentença, por via postal registada, em 6/3/07, considerando-se ele notificado em 9/3/07 (cfr. nº 2 do art. 113º do C.P.P.), e tendo o recurso sido enviado em 26/3/07 (data do correio – cfr. fls. 382), tem de se considerar que o mesmo foi tempestivamente interposto.
Improcede, pois, a questão prévia em análise.
Tendo sido documentada a prova produzida em audiência de julgamento, os poderes de cognição deste tribunal abrangem a matéria de facto e de direito (art.º 428.º do C.P.P.).
No entanto, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[2], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[3].
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, as questões essenciais que importa decidir são as seguintes:
- prescrição do procedimento criminal;
- erro na aplicação do direito e inconstitucionalidade por diminuição das garantias de defesa;
- falta de exame crítico da prova;
- nulidade da sentença por contradição insanável entre a fundamentação e a decisão no tocante ao montante da indemnização;
- inconstitucionalidade da motivação da sentença;
- erro na qualificação jurídica dos factos dados como provados;
- falta de fundamentação na opção por pena de prisão, desconsideração da possibilidade de atenuação especial da pena e de aplicação de trabalho a favor da comunidade, falta de sustentação para o montante em que foi fixada a taxa diária da multa.
3.1. O recorrente veio invocar a extinção do procedimento criminal, por prescrição, em virtude de já ter decorrido o prazo prescricional correspondente ao ilícito criminal pelo qual foi condenado, acrescido de metade, sem que tenha transitado a sentença condenatória.
Não lhe assiste, porém, razão, como de seguida vamos demonstrar.
Os factos integradores do crime de difamação agravada, único ilícito pelo qual o recorrente foi condenado, reportam-se a 10/12/03 (data em que deram entrada no T.J. de Ovar as alegações de recurso subscritas pelo recorrente e contendo as expressões consideradas difamatórias).
Correspondendo a tal ilícito pena de prisão (única a considerar atento o disposto no nº 3 do art. 118º do C.P.P.) até 9 meses (cfr. arts. 180º nº 1 e 184º do C. Penal), o prazo prescricional é o de 2 anos, constante da al. d) do nº 1 do art. 118º do C. Penal.
Este prazo terminaria em 10/12/05.
No entanto, sofreu interrupções e esteve suspenso:
a) interrompeu-se em 23/9/04 (quando o recorrente foi constituído como arguido) e em 10/5/05 (quando foi notificado da acusação);
b) suspendeu-se a partir de 10/5/05 (com a notificação da acusação ).
Depois de cada interrupção, começa a correr novo prazo de prescrição (cfr. nº 2 do art. 121º do C. Penal)
A suspensão, quando o procedimento criminal se encontra pendente a partir da notificação da acusação, não pode ultrapassar 3 anos, voltando a correr a partir do dia em que cessar a causa da suspensão (cfr. nºs 2 e 3 do art. 120º do C. Penal).
Não obstante, “a prescrição do procedimento criminal tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal acrescido de metade” (cfr. nº 3 do citado art. 121º).
Assim, pela aplicação desta regra, o prazo prescricional (o de 2 anos fixado na lei), nos casos em que a suspensão não pode ultrapassar 3 anos, sempre se completa ao cabo de 6 anos (2 anos do prazo normal + 1 ano correspondente à sua metade + 3 anos de suspensão).
Ora, tendo em conta que ocorreram as interrupções e a suspensão acima aludidas, estando ainda em curso o prazo desta última, e não tendo ainda decorrido 6 anos sobre a prática dos factos, é inquestionável que o prazo prescricional ainda se não completou.
3.2. O recorrente entende que o tribunal errou na aplicação do direito ao rejeitar o requerimento por ele apresentado e no qual, além do mais, requeria a obtenção de prova documental que reputa de essencial para a descoberta da verdade, e ao não ordenar a ratificação do seu conteúdo pelo advogado oficioso que lhe havia sido nomeado. E apoda de inconstitucional, por diminuição das suas garantias de defesa, o procedimento do tribunal, ao convidá-lo a contestar através do seu mandatário, notificando-o já depois de decorrido o prazo normal para contestar e sem prorrogar tal prazo.
Compulsados os autos, verificamos que o arguido e, bem assim, a defensora oficiosa nomeada foram notificados do despacho que designou dia para julgamento e para contestar, querendo, tendo-o sido o primeiro através de via postal simples com prova de depósito, efectuado em 7/11/06, e a segunda por via postal registada enviada em 6/11/06, presumindo-se esta notificação efectuada em 9/11/06.
O recorrente dispunha do prazo de 20 dias (cfr. nº 1 do art. 315º do C.P.P.) para apresentar contestação, contados a partir de 12/11/06 (2ª f.) e cujo termo ocorreu em 3/12/06 ( 2ª f.).
Por fax enviado em 26/11/06 e subscrito pelo próprio, o recorrente requereu que “possa a Exª Advogada que lhe foi nomeada ser notificada do memorial que segue e ratificar o mesmo como contestação atempadamente introduzida nos termos legais”, produziu diversas alegações sob a epígrafe de “Contestando”, requereu que “sejam requeridas oficiosamente cópias certificadas de todas as actas e requerimentos da defesa no processo comum colectivo nº ../01.4GAOVR, bem como da informação enviada ao Conselho Superior da Magistratura para que o mesmo actuasse “para o que tiver por conveniente”[4], indicou prova testemunhal e juntou dois documentos.
Com data de 14/12/06, foi proferido despacho no qual se considerou não poder o arguido intervir em causa própria na qualidade de defensor, devendo ser o defensor nomeado a apresentar a contestação; mais se referiu ser admissível a possibilidade de junção de ratificação, mas dever ser o arguido a diligenciar pela mesma e dentro do prazo para a apresentação da contestação; considerou-se, ainda, que “no caso dos autos, revela-se também precludida a possibilidade de ratificação, pelo decurso do prazo para apresentação da contestação”. Finalmente, decidiu-se a não admissão da contestação, do rol de testemunhas e documentos, ordenando-se o seu desentranhamento e devolução ao apresentante, ficando cópia em seu lugar. Não obstante, decidiu-se determinar a inquirição de duas das testemunhas arroladas (e não da outra que também foi indicada, certamente por a mesma já constar do rol da acusação), ao abrigo do disposto no art. 340º do C.P.P. (certamente por já então se evidenciar dos autos que as mesmas poderiam ter conhecimento de factos com interesse para a descoberta da verdade, uma vez que se tratava dos arguidos que o recorrente havia representado nos autos em que foram produzidas as alegações de recurso que estiveram na origem dos presentes autos), mencionando-se, ainda, a possibilidade de o ora recorrente, através da sua defensora, vir posteriormente a apresentar os documentos cuja devolução foi ordenada.
Tal despacho foi notificado ao recorrente e à sua defensora oficiosa, por via postal registada enviada em 14/12/06, e dele não foi interposto recurso.
Novamente por fax, enviado em 16/12/06 pela advogada que o ora recorrente entretanto constituiu, foi junta uma procuração forense e uma peça em tudo idêntica à que havia anteriormente sido apresentada e subscrita pelo ora recorrente (excepção feita ao requerimento para ratificação) e acompanhada pelos mesmíssimos documentos.
Foi, então, e com data de 20/12/06, proferido despacho declarando cessadas as funções da defensora oficiosa e admitindo os documentos apresentados, mas não a contestação “por ser intempestiva pelo que ficando cópia no seu lugar, deverá ser desentranhada e devolvida”.
Este despacho foi notificado por via postal registada enviada em 21/12/06 à advogada constituída e dele também não foi interposto recurso.
Ora, não se vislumbrando que tenha sido cometida qualquer nulidade insanável, é manifesto que a manifestação da discordância do recorrente quanto ao teor daqueles despachos é fútil porque intempestiva, na medida em que os mesmos já há muito transitaram.
Igualmente não se vislumbra que tenham sido postergados quaisquer direitos de defesa do recorrente. Diga-se, aliás, que se o recorrente viu frustradas algumas expectativas que havia criado, só de si se pode queixar, pois fez uma leitura apressada e incompleta dos despachos acima referidos. No primeiro deles diz-se claramente já haver decorrido o prazo da contestação e apenas se menciona a possibilidade de a defensora do ora recorrente vir posteriormente apresentar os documentos que haviam acompanhado a peça processual apresentada por este último. O que ela fez, sendo que a junção desses documentos foi efectivamente admitida no segundo daqueles despachos, que apenas não admitiu a contestação por a considerar intempestiva.
No tocante ao requerimento de obtenção de cópia certificada de vários documentos, porque o mesmo foi incluído na contestação que foi rejeitada, também não foi objecto de apreciação autónoma, e nem o recorrente o veio posteriormente reiterar, nem tão-pouco procedeu ele mesmo à obtenção e junção dos documentos em causa, como o podia ter feito no decurso do julgamento. Diga-se, no entanto, que tais documentos não revestem a essencialidade que o recorrente lhes atribui. De maior interesse seriam o acórdão que presumimos já ter sido proferido sobre o recurso em que foram produzidas as afirmações que estiveram na origem destes autos, bem como a eventual decisão do C.S.M. relativamente à informação que o recorrente diz ter enviado a este órgão. E quanto àquele acórdão e quanto a esta decisão, curiosamente, o recorrente nada diz. Ora, se algumas irregularidades foram praticadas ou alguns procedimentos anómalos foram adoptados no decurso do julgamento realizado nos autos a que tal recurso respeita, quem teria competência para os apreciar e decidir da sua verificação seriam o tribunal superior e o C.S.M., este quanto à verificação de eventuais faltas de natureza disciplinar, e não um tribunal de primeira instância. Mas o que está em causa, como resulta do teor das afirmações produzidas pelo recorrente nas ditas alegações de recurso, não são meras falhas de natureza processual; de facto, o que o recorrente afirma (e daí a principal razão de ser destes autos) é que a essas (eventuais) falhas estiveram subjacentes motivos pessoais, implicando que o ofendido assim teria procedido devido a questões anteriores relativas a julgamentos em que tanto ele como o recorrente intervieram. Tal alegada motivação seguramente não transparece das actas e requerimentos da defesa constantes do processo em causa, e só poderia ser convenientemente esclarecida através dos depoimentos das pessoas que intervieram nesse julgamento e de outras que eventualmente tivessem conhecimento desses factos. E todas elas, pelo menos as que foram indicadas nos autos, quer pelo MºPº, quer pelo ofendido/demandante, quer pelo próprio recorrente - excepção feita a este último, que prescindiu de dar a sua versão dos factos em audiência de julgamento ao consentir que ela se realizasse na sua ausência (sem ter procurado junto do tribunal que a audiência fosse adiada, ou que, pelo menos, fosse designada 2ª data para a sua audição em data compatível com os compromissos que invocadamente teria já agendados) – foram ouvidas em julgamento, com integral respeito pelos princípios que o regem, nomeadamente pelo princípio do contraditório.
Do que vimos dizendo decorre claramente que não se verifica o vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão, cuja invocação não foi feita de forma expressa, mas que se subentende nas alegações do recorrente. De facto, o acervo de factos dados como provados são suficientes para fundamentar a decisão, sendo que aqueles que o recorrente pretendia provar através da junção aos autos de vários documentos (cópias certificadas de todas as actas e requerimentos da defesa no processo comum colectivo nº ../01.4GAOVR, bem como da informação enviada ao C.S.M.) resultaram não provados através de outros meios de prova e, de todo o modo, não teriam a virtualidade de alterar o sentido daquela. Pois o que verdadeiramente estava em causa era, não tanto apurar se foram adoptados, pelo ofendido e durante o julgamento a que presidiu, procedimentos processuais desconformes com a lei (adopção essa que, com base na prova testemunhal, se provou não ter ocorrido), mas sim se o teor das alegações de recurso subscritas pelo recorrente extravasou injustificadamente o âmbito da crítica objectiva que, no exercício da defesa dos seus constituintes, tinha o direito de dirigir à actuação do ofendido (e isso a decisão recorrida considerou provado).
Quanto à não prorrogação do prazo para a apresentação da contestação, também é manifesta a falta de razão do recorrente.
De facto, os actos processuais só podem ser praticados fora dos prazos estabelecidos por lei nos casos especificados nos nºs 2, 5 e 6 do art.º 107° do C.P.P. Concretamente no que respeita ao prazo fixado para a apresentação da contestação no nº 1 do art. 315º do C.P.P., aí se admite a sua prorrogação “quando o procedimento se revelar de excepcional complexidade” e haja “requerimento do (…) arguido”. E nem um, nem outro destes pressupostos (cumulativos) se verificou no caso concreto, inexistindo norma que permita ao juiz proceder oficiosamente à prorrogação daquele prazo.
Pelo que é evidente que também não houve violação de quaisquer direitos de defesa do recorrente com consagração constitucional.
3.3. No entender do recorrente, o tribunal não examinou criticamente a prova documental por ele indicada, não permitindo a quem lê a decisão recorrida a plena compreensão do modo como alicerçou a convicção que a sustenta.
Como é sabido, a estrutura de uma sentença comporta três partes distintas: o relatório, a fundamentação e o dispositivo, que devem obedecer aos requisitos enumerados no art. 374º do C.P.P.
Quanto à fundamentação[5], deve a mesma conter, sob pena de nulidade (cfr. al. a) do nº 1 do art. 379º do C.P.P.), a especificação dos factos provados e não provados, bem como a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento, com realce para aqueles em que assentou a convicção do tribunal, sendo “ainda necessário um exame crítico desses meios, que servirá para convencer os interessados e a comunidade em geral da correcta aplicação da justiça no caso concreto”[6]. A estas exigências legais subjazem, pois e por um lado, objectivos de transparência e de credibilização das decisões. Num Estado de Direito democrático, o poder judicial tem de se afirmar perante os interessados e a própria sociedade, nomeadamente, pela justificação das suas decisões, afastando suspeitas de arbítrio ou de leviandade. Por outro lado, permitem o controlo das decisões pelas instâncias superiores, em caso de recurso, viabilizando a correcção de falhas clamorosas.
Os motivos de facto que fundamentam a decisão, aludidos no nº 2 do preceito em referência, “não são nem os factos provados (thema decidendum) nem os meios de prova (thema probandum) mas os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substracto racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova. (…)
A fundamentação ou motivação deve ser tal que, intraprocessualmente permita aos sujeitos processuais e ao tribunal superior o exame do processo lógico e racional que lhe subjaz (…). E extraprocessualmente deve assegurar, pelo conteúdo, um respeito efectivo pelo princípio da legalidade na sentença e a própria independência e imparcialidade dos juízes, uma vez que os destinatários não são apenas os sujeitos processuais, mas a própria sociedade”[7].
Exige-se, pois, que o tribunal, a partir da indicação e exame das provas que serviram para formar a sua convicção, enuncie as razões de ciência extraídas destas, os motivos que o levaram a optar por uma das versões em confronto, quando houver mais do que uma única versão, os motivos da credibilidade dos depoimentos, documentos ou exames que privilegiou na sua convicção, tudo por forma a permitir a reconstituição e análise crítica do percurso lógico que seguiu na determinação dos factos como provados ou não provados.
Isto não significa que o tribunal tenha de analisar minuciosa e exaustivamente todas as provas produzidas, nem que haja de as transcrever (porque para isso serve a documentação das declarações)[8], bastando que exteriorize de forma clara e inequívoca o raciocínio que seguiu na formação da convicção, assim demonstrando que não procedeu a uma ponderação das provas arbitrária, ilógica, contraditória ou violadora das regras da experiência comum.
Lendo a motivação da decisão recorrida, verificamos que o tribunal fundamentou pormenorizadamente os alicerces em que fez assentar a sua convicção, cumprindo o desiderato legal. Com efeito, ali vêm indicados todos os meios de prova produzidos e objecto de apreciação (declarações do ofendido, depoimentos das testemunhas e prova por documentos), sendo evidente a razão de ciência das testemunhas (juízes e advogados que intervieram na audiência de julgamento realizada nos autos em que foram produzidas as alegações de recurso que estiveram na origem dos presentes, bem como dois dos arguidos que nele foram representados pelo ora recorrente), bem como a escalpelização e relacionação de todos os meios de prova de forma que permite perceber claramente as razões pelas quais uns foram atendidos e outros não, dando lugar à distribuição dos factos pelos que se consideraram como provados ou como não provados. Nessa peça evidencia-se um raciocínio lógico e coerente, sustentado nas declarações e depoimentos que foram considerados credíveis e relevantes e nos documentos que se encontram juntos aos autos. Tudo permitindo concluir que as provas a que o tribunal recorrido atendeu são todas permitidas por lei de acordo com o preceituado no art. 355º do C.P.P., e que a Julgadora seguiu um processo lógico e racional na formação da sua convicção, desta não resultando uma decisão ilógica, arbitrária, contraditória ou claramente violadora das regras da experiência comum na apreciação da prova.
E, se aos documentos juntos pelo recorrente e que constam de fls. 259 a 262 não foi atribuída qualquer relevância, tal bem se compreende não só porque o sentido da prova produzida aponta para um julgamento que decorreu normalmente, sem que se evidenciasse qualquer parcialidade por parte do tribunal (o que nem mesmo as testemunhas indicadas pelo recorrente foram capazes de contrariar, mostrando-se devidamente evidenciadas as incongruências detectadas no depoimento de uma delas), mas também porque tais documentos, por si só, não têm a virtualidade para demonstrar que assim não tivesse acontecido.
Donde se conclui pela não verificação do vício apontado.
3.4. O recorrente invoca a existência de uma contradição insanável entre o montante da indemnização indicado na fundamentação e aquele que foi feito constar da decisão, que entende não se tratar de mero lapso e acarretar a nulidade da sentença ou, pelo menos, determinar a sua condenação no pagamento de apenas 1 €.
Para a dilucidação desta questão convocaremos os seguintes trechos da fundamentação de direito feita na decisão recorrida no tocante ao pedido cível: “O ofendido atribui aos danos não patrimoniais sofridos pelos dois ilícitos o valor de 5.000,00 euros. (…) Sendo inegável a gravidade dos danos sofridos, cumpre ponderar o facto de não se ter apurado o segundo crime e os valores normalmente fixados para indemnização por estes danos. É inegável por um lado que a honra de qualquer pessoa não tem preço, bem como a gravidade das expressões em causa para um magistrado, mas por outro lado, cumpre também ponderar os valores normalmente fixados para compensação por estes danos e por outros mais graves, como a perda do bem mais precioso, a própria vida.
Recorrendo assim ao disposto no artigo 496° do Código Civil, face à matéria de facto apurada, fixo a título de compensação por tais danos, o valor simbólico de 1000,00 euros.”
E, bem assim, a decisão condenatória propriamente dita, no que respeita ao mesmo pedido: “(…) julgo parcialmente provado e procedente o pedido de indemnização civil pelo que condeno o demandado a pagar ao demandante a quantia de 1.0000 €, absolvendo-o do demais peticionado.”
Embora em lugar algum a decisão recorrida mencione os montantes em causa por extenso (prática que seria aconselhável e que poria fim a quaisquer dúvidas), resulta à evidência que o montante em que a indemnização foi fixada é de mil euros e não de um euro. Isso mesmo resulta claramente dos próprios termos da fundamentação (onde se considera que o valor da honra não tem preço e onde se mencionam os critérios normalmente seguidos para a fixação de danos não patrimoniais, concluindo-se pela fixação de um valor simbólico – simbólico e não manifestamente desajustado, como seria o caso se se fixasse tal valor em apenas um euro) e também do facto de ser corrente a utilização da vírgula para separar os euros dos cêntimos, quando o ponto se utiliza por vezes para separar, nomeadamente, os milhares das centenas. Aliás, a grafia correcta de um euro seria simplesmente 1 € ou, eventualmente, 1,00 € (sendo indiferente a colocação do símbolo antes ou depois dos algarismos).
É certo que na parte decisória propriamente dita foram apostos quatro zeros, e não três como corresponderia à grafia correcta de mil euros (1.000 €), mas também é claro que tal se deveu a um mero lapso de escrita, passível de correcção e que, não tendo sido efectuada no tribunal recorrido certamente porque passou despercebido, pode e deve agora ser feito neste tribunal de recurso nos termos do disposto no nº 2 do art. 380º do C.P.P.
Não existe, pois, qualquer contradição, mas sim e tão-só um lapso de escrita, cuja correcção ora se determina.
3.5. No entender do recorrente, a decisão recorrida errou na motivação ao acolher uma interpretação inconstitucional, porque injustificada e desproporcionadamente restritiva do campo de actuação do advogado no exercício na defesa plena e condigna dos direitos fundamentais dos arguidos privados da sua liberdade, sem sopesar devidamente os interesses contraditórios em causa, em concreto a imunidade do patrocínio forense conjugado com o princípio da liberdade de expressão e de pensamento, por contraponto ao direito de os magistrados verem defendida a sua imparcialidade e isenção.
A nossa lei fundamental assegura, no seu art. 20º, o acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, reconhecendo vários direitos conexos, todos eles componentes de um direito geral à protecção jurídica, inerente ao processo equitativo através do qual se deve efectivar o direito de agir em juízo. Entre eles se incluem o direito ao patrocínio judiciário e o direito à assistência de advogado, constituindo no processo criminal uma das garantias de defesa constitucionalmente consagradas o direito de o arguido escolher defensor e de ser por ele assistido em todos os actos do processo (cfr. nº 3 do art. 32º da C.R.P.).
O papel do advogado, enquanto sujeito privado que exerce funções relevantes para a prossecução da justiça, e nomeadamente em matéria de defesa de direitos, é reconhecido pela C.R.P. que, no título consagrado aos Tribunais, dedica uma norma ao patrocínio forense, consagrando como princípio geral que “a lei assegura aos advogados as imunidades necessárias ao exercício do mandato e regula o patrocínio forense como elemento essencial à administração da justiça” (cfr. art. 208º).[9]
Esta norma foi transposta para o nº 1 do art. 114º da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (LOFTJ - Lei nº 3/99 de 13/1), cujo nº 3 concretiza o conteúdo e as garantias daquelas imunidades, nos termos que transcrevemos na parte que aqui nos interessa: “a imunidade necessária ao desempenho eficaz do mandato forense é assegurada aos advogados pelo reconhecimento legal e pela garantia de efectivação, designadamente: a) (…); b) Do direito ao livre exercício do patrocínio e ao não sancionamento pela prática de actos conformes ao estatuto da profissão; c) (…)”.
Daqui resulta a atribuição ao estatuto da Ordem dos Advogados da demarcação do terreno de exclusão da ilicitude dos actos de patrocínio.
O Estatuto da O.A. (EOA), vigente à data da prática dos factos (DL nº 84/84 de 16/3), continha duas normas atinentes à postura do advogado perante os magistrados: o nº 1 do art. 87º que, sob a epígrafe de “Dos deveres para com os julgadores”, dispunha que: “O advogado deve, sempre sem prejuízo da sua independência, tratar os juízes com o respeito devido à função que exercem e abster-se de intervir nas suas decisões, quer directamente, em conversa ou por escrito, quer por interposta pessoa, sendo como tal considerada a própria parte” e o art. 89º, que contemplava o “Dever geral de urbanidade” nos seguintes moldes: “No exercício da profissão deve o advogado proceder com urbanidade, nomeadamente para com os outros advogados, magistrados, funcionários das secretarias, peritos, intérpretes, testemunhas e outros intervenientes nos processos.”
Dever este que o art. 266º-B do C.P.P. também consagra em termos obviamente de reciprocidade, estabelecendo no nº 1 que “Todos os intervenientes no processo devem agir em conformidade com um dever de recíproca correcção, pautando-se as relações entre advogados e magistrados por um especial dever de urbanidade.”, e acrescentando no nº 2 que “Nenhuma das partes deve usar, nos seus escritos ou alegações orais, expressões desnecessárias ou injustificadamente ofensivas da honra ou do bom nome da outra, ou do respeito devido às instituições.”
O novo EOA (aprovado pela Lei nº 15/2005 de 26/1) deixou de consagrar aos “deveres com os julgadores” uma norma autónoma, mas continua a estipular, no art. 91º, um “dever geral de urbanidade” que abrange os magistrados, bem como um “dever de correcção” com esta formulação, na parte que aqui nos interessa: “O advogado deve exercer o patrocínio dentro dos limites da lei e da urbanidade, sem prejuízo de defender adequadamente os interesses do seu cliente”. Defesa essa que, aliás, constitui dever imposto no nº 2 do art. 92º, de acordo com o qual “O advogado tem o dever de agir de forma a defender os interesses legítimos do cliente, sem prejuízo do cumprimento das normas legais e deontológicas”.
Paralelamente, o nº 2 do art. 6º da LOFTJ dispõe que “No exercício da sua actividade, os advogados gozam de discricionariedade técnica e encontram-se apenas vinculados a critérios de legalidade e às regras deontológicas próprias da profissão.”
Deste acervo normativo resulta que o advogado deve pautar as suas intervenções pela polidez, delicadeza e civilidade, mas sempre sem deixar de agir no melhor interesse dos seus constituintes. Não obstante participar de forma decisiva na realização da Justiça[10], a intervenção do advogado não é desinteressada, já que se encontra sempre condicionada pelo interesse da parte que representa e ao qual em muitos casos tem de dar prevalência. Na defesa do seu constituinte, e nos limites da tensão resultante do “terçar de espadas” entre interesses antagónicos, reconhece-se ao advogado uma certa latitude, admitindo-se inclusivamente que critique de forma contundente, veemente e enérgica actos que considere ilegais ou irregulares, dentro do quadro da liberdade de expressão que decorre do livre exercício da advocacia. Admite-se, pois, que exprima livremente o seu pensamento, em tudo aquilo que respeite à defesa adequada e necessária dos seus constituintes, sem estar inibido ou permanentemente condicionado pelo receio de, a qualquer momento, poder incorrer em responsabilidade criminal (ou disciplinar) por ofensas à honra dos outros intervenientes processuais.[11] Nessa medida, impõe-se também aos magistrados, particularmente expostos ao escrutínio público devido à posição de prevalência comunitária que ocupam, uma certa tolerância e uma predisposição para aceitarem, sem melindre, críticas que tenham como alvo os procedimentos que adoptem e as decisões que profiram no exercício das suas funções.
Há, no entanto, que definir limites, sob pena de, a pretexto da defesa dos constituintes, se legitimarem ataques soezes, perfeitamente injustificados e injustificáveis. O que nos reconduz à problemática da conflitualidade entre direitos fundamentais.
Sendo a liberdade de expressão um dos direitos com garantia constitucional, cujo exercício não pode ser impedido ou limitado por qualquer tipo ou forma de censura (cfr. nºs 1 e 2 do art. 37º da C.R.P.), a sua restrição só é possível nos casos expressamente previstos na Constituição, sendo admissível na medida estritamente necessária à salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (cfr. nº 2 do art. 18º da C.R.P.). A previsão de limites ao direito de expressão decorre claramente do nº 3 do art. 37º da C.R.P., no qual se estabelece a submissão das infracções cometidas no exercício dos direitos de expressão e informação aos princípios gerais de direito criminal, atribuindo-se a competência para a sua apreciação aos tribunais judiciais. Essas infracções traduzem-se na violação de outros direitos ou interesses com garantia constitucional, mormente na do direito ao bom nome e reputação, reconhecido no nº 1 do art. 26º da C.R.P., com o qual o direito de expressão não raro conflitua.
A solução do conflito entre direitos fundamentais de igual relevo para a organização democrática do Estado de Direito deve encontrar-se na mais perfeita harmonização dos preceitos divergentes, com a compressão recíproca dos direitos em antagonismo, em medida que dependerá do juízo de ponderação do peso relativo de cada um dos valores em colisão em cada caso concreto. “Trata-se do princípio da concordância prática como critério de solução dos conflitos” que se executa “mediante o recurso simultâneo a um critério de proporcionalidade na distribuição dos custos do conflito (…) De um lado, exige-se que o sacrifício de cada um dos valores constitucionais seja necessário e adequado à salvaguarda dos outros (…) Por outro lado (…), impõe-se que a escolha entre as diversas maneiras de resolver a questão concreta se faça em termos de comprimir o menos possível cada um dos valores em causa segundo o seu peso na situação”.[12]
Concretamente no que ao conflito entre o exercício da liberdade de expressão, relacionado com a efectivação do direito de defesa em processo penal, e a tutela do direito à honra respeita, é entendimento comum que o sacrifício desta seja tolerado quando em causa esteja o exercício do direito de crítica objectiva. Ou seja, enquanto o juízo crítico se reporta exclusivamente às obras, procedimentos ou condutas propriamente ditas, sem atingir directamente a pessoa dos seus autores, não é abrangido pela área da tutela típica das ofensas à honra. De outro modo não se daria integral dimensão ao discurso da defesa, que pertence ao núcleo essencial do direito à liberdade de expressão do advogado, e restringir-se intoleravelmente o papel deste na administração da justiça. Aceite o exercício daquele direito, comprime-se correspondentemente a tutela da honra dos magistrados e dos demais intervenientes processuais, compressão essa que, no entanto, se tem de conter dentro dos limites estabelecidos pelo nº 2 do art. 18º da C.R.P. Limites esses que impõem a reactivação em toda a sua extensão da tutela do direito à honra - por deixarem de se verificar as razões de interesse público que a sacrificavam - quando decorra claramente das circunstâncias concretas em que forem utilizadas determinadas expressões ofensivas da honra e consideração do visado que as mesmas não são necessárias à defesa da causa, ultrapassando os limites da crítica objectiva[13].
Perspectivada a questão nos seus contornos jurídicos, e fazendo o confronto da matéria de facto acolhida na sentença recorrida, não restam dúvidas de que as expressões utilizadas pelo recorrente extravasam o direito de crítica que lhe assiste no exercício do patrocínio, atingindo de forma grave e gratuita (porque desnecessária à defesa dos seus constituintes) a dignidade profissional do ofendido enquanto magistrado. Ao utilizá-las, o recorrente perdeu de vista o alvo do recurso (a decisão proferida em sentido desfavorável aos interesses dos seus constituintes) e lançou-se num ataque pessoal ao seu autor. De facto, o recorrente não se limitou a apontar a este a prática de actos e procedimentos que reputa de incorrectos face aos comandos legais aplicáveis (o que constituiria crítica admissível, embora infundamentada, como se provou ); mais do que isso, afirmou-se convencido de que “houve abuso e desvio de poder por motivos pessoais” e que o julgamento presidido pelo ofendido foi “realizado de forma processualmente parcial, com impedimento objectivo e intencional ao exercício do patrocínio forense do mandatário dos [ali] recorrentes”. Estas afirmações, embora retiradas do contexto das alegações de recurso em que foram produzidas e que melhor explicaria o seu alcance, não traduzem mera discordância acerca do modo como o ofendido conduziu o julgamento, antes implicam que ao procedimento daquele estiveram subjacentes condenáveis motivações de ordem pessoal, afirmando que ele agiu de parti pris (assente em acontecimentos processuais ocorridos em dois outros julgamentos que tinham tido lugar alguns anos antes, segundo consta das referidas alegações de recurso) contra o recorrente. O que, aliás, de modo algum se provou. Afirmar ou implicar que um magistrado age dolosamente em desfavor de um advogado, com a intenção de lhe cercear o exercício do patrocínio, ainda para mais animado por questões pessoais, é imputar-lhe a prática de ilícito disciplinar e criminal, atingindo o âmago da sua dignidade profissional, consabido que um dos deveres funcionais dos magistrados é, precisamente, o de imparcialidade. Além de que a estratégia de defesa dos constituintes do recorrente não demandava seguramente uma ofensa tão grave à honra do ofendido e um tão grande atropelo das regras de conduta deontologicamente impostas ao recorrente, enquanto advogado.
Não se vislumbra, pois, que a sentença recorrida tenha feito qualquer interpretação inconstitucional, ao dar prevalência, no caso, ao direito à honra sobre a imunidade do patrocínio forense e a liberdade de expressão e de pensamento.
3.6. O recorrente sustenta ter a decisão recorrida errado na qualificação jurídica dos factos dados como provados, não só porque não apreciou na integralidade o texto das alegações de recurso que subscreveu e do qual foram retirados os excertos constantes da matéria de facto dada como provada (que nesse contexto nada têm de injurioso por total ausência de matéria de facto capaz de sustentar que o recorrente teve alguma intenção para além da de defender os direitos dos seus constituintes), mas também porque não os apreciou no contexto processual em que foram produzidas. Por via do apontado erro, pretende a alteração do seguinte segmento da matéria de facto provada: “o arguido, não obstante saber que tais observações não correspondiam à realidade e que o julgamento realizado obedeceu em tudo aos preceitos legais que o regem, não se inibiu de o fazer”.
É certo que, como já acima referimos, não foi transposta para a decisão recorrida a integralidade do texto das alegações de recurso, dela constando apenas os excertos que já haviam sido seleccionados para a acusação. No entanto, o sentido desses excertos é inequívoco, em qualquer contexto: imputa-se ao ofendido intencional abuso e desvio de poder, por motivos pessoais, na condução de um julgamento em que o recorrente interveio como advogado. Afirmações estas que, dê-se a volta que se der, são manifestamente ofensivas da honra e consideração do visado e, portanto, integradoras do elemento objectivo do crime de difamação agravado pelo qual o recorrente foi condenado. Aliás, se confrontarmos o teor integral das alegações de recurso de onde foram extraídas e que se encontram certificadas a fls. 9-21, mais sobressai ainda o cariz injurioso dessas expressões.
Por outro lado, não é verdade que o tribunal recorrido não tenha apreciado o contexto processual em que foram produzidas; fê-lo, não através da prova documental como o pretendia o recorrente, mas através da prova testemunhal, que o levou a concluir que as sessões da audiência de julgamento que tiveram lugar no âmbito do processo em que foram produzidas as alegações de recurso em causa se desenrolaram de forma imparcial e na maior das normalidades
Finalmente, quanto ao elemento subjectivo, é consabido que o dolo, como processo psíquico, pertence ao foro interno do agente, sendo insusceptível de apreensão directa, e por isso tem de ser inferido dos factos materiais que, provados e apreciados com a livre convicção do julgador e conjugados com as regras da experiência comum, apontam para a sua existência. Ora, sendo o recorrente um técnico do Direito, é inaceitável que ignorasse o carácter ofensivo das expressões que utilizou ou que não ponderasse a sua desnecessidade para a defesa dos seus constituintes[14]. É, pois, irrefutável que a sua actuação foi dolosa.
Conclui-se, pois, que a sentença recorrida qualificou correctamente os factos, não assistindo razão ao recorrente na crítica que lhe dirige.
3.7. O recorrente insurge-se, ainda, contra o facto de ter sido feita opção por pena de prisão, sem que tenham sido explicitados os motivos de facto e de direito que fundamentaram a opção por pena dessa natureza, sem que tenha sido ponderada a possibilidade de aplicação da atenuação especial da pena tendo em conta o longo tempo decorrido ou a aplicação de trabalho a favor da comunidade dentro da área que é a sua (sugerindo, em sede de motivação, o acompanhamento de presos nas cadeias ou de suas famílias nos bairros, ou mesmo assessorando um magistrado, durante algum tempo, ajudando-o no seu trabalho quotidiano), considerando ainda excessivo o montante fixado para a taxa diária da multa.
O crime de difamação agravada pelo qual o recorrente foi condenado é punível com pena de prisão de 45 dias a 9 meses ou de multa de 15 a 360 dias.
O critério a seguir na escolha da pena, quando ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, está definido no art. 70º do C. Penal, de acordo com o qual o tribunal deve dar preferência à segunda “sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Com esta norma o legislador consubstanciou um dos pensamentos fundamentais do novo sistema punitivo introduzido pelo C. Penal de 1982, “o da reacção contra as penas institucionalizadas ou detentivas, por sua própria natureza lesivas do sentido ressocializador que deve presidir à execução das reacções penais”[15], em consonância com a lógica de “última ratio” que deve presidir à opção por pena privativa da liberdade e que decorre do facto de as penas desta natureza serem fortemente restritivas de um direito fundamental com tutela constitucional ( cfr. art. 27º da C.R.P. ), o qual só pode ser restringido nos casos expressamente previstos na C.R.P. ( entre eles, “em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão” – cfr. nº 2 daquele art. 27º ) e dentro dos limites necessários à salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos ( cfr. nº 2 do art. 18º da C.R.P. ).
E, alargando o seu campo de aplicação, deu “expressão prática à convicção da superioridade político-criminal da pena de multa face à pena de prisão no tratamento da pequena e da média criminalidade”[16].
A escolha da pena é uma operação que precede logicamente a determinação da medida concreta da pena nos casos em que a lei prevê penas alternativas ou de substituição e, enquanto que a segunda depende fundamentalmente da culpa, a primeira “depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial”[17], a ponderar face às circunstâncias de cada situação concreta[18].
Nos casos de previsão alternativa de pena de prisão e de pena de multa, a opção, fundamentada, por pena privativa da liberdade em medida não superior a 6 meses impõe, ainda, uma ponderação suplementar, tendo em conta o que dispunha o nº 1 do art. 44º (e, após as alterações introduzidas pela Lei nº 59/2007 de 4/9, o nº 1 do art. 43º) do C. Penal: a de determinar se a substituição da pena de prisão por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade, que a lei impõe como regra quando a pena de prisão aplicada é igual ou inferior a 6 meses, pode ser afastada pela necessidade[19] de prevenir o cometimento de futuros crimes. O facto de, num primeiro momento, a lei permitir a opção entre uma pena privativa e uma pena não privativa da liberdade e, num segundo, tendo-se optado pela primeira e fixado a mesma em medida não superior a 6 meses, haver que proceder à sua substituição por pena não privativa da liberdade no caso de a execução da prisão não ser exigida em função das exigências preventivas acima aludidas, causa alguma perplexidade. Perguntar-se-á por que razão, permitindo-o a lei, não se faz logo a opção, directa, pela pena de multa. E a questão não é de somenos importância, tendo em conta as diferentes consequências prático-jurídicas da aplicação de uma pena de multa de substituição e de uma pena pecuniária principal, nomeadamente ao nível do incumprimento (cfr. nº 2 do art. 44º na anterior redacção e actual nº 2 do art. 43º, na redacção introduzida pela Lei nº 59/2007 de 4/9, e nº 1 do art. 49º, todos preceitos do C. Penal).
A aparente incongruência explica-se porque no art. 70º “reage-se contra as penas de prisão independentemente da sua medida”, enquanto que o art. 44º (agora 43º) “só se dirige à pena aplicada em concreto, em medida não superior a 6 meses”; enquanto que a primeira destas normas “faz apelo à recuperação social, à reprovação e à prevenção geral e especial como elementos a atender pelo Juiz na sua opção”, a segunda “impõe a substituição (a não ser que razões de prevenção geral o desaconselhem)”[20],[21].
O tribunal recorrido optou pela aplicação de pena de prisão, invocando a existência de antecedentes criminais pela prática do mesmo tipo de ilícito (o recorrente foi condenado, por decisão proferida em 26/6/02 – e não em 28.8.2002, como por lapso vem referido na decisão recorrida e como resulta do C.R.C. a fls. 145 - e transitada em 16/9/02, em 230 dias de multa à taxa diária de 2.000$00, pela prática, em 31/1/01, de um crime de difamação). E fixou-a em dois meses de prisão, substituindo-a por igual tempo de multa nos termos do disposto no artigo 44° (redacção vigente à data) do C. Penal.
Ponderando as exigências preventivas à luz das circunstâncias do caso sub judice, entendemos que a opção por pena de prisão se mostra correcta. De facto, as exigências de prevenção geral não são despiciendas, dado o impacto dos crimes contra a honra – ainda para mais envolvendo operadores judiciários da categoria dos concretos intervenientes no caso – na comunidade, particularmente junto daqueles, e são muitos, que diariamente intervêm ou se confrontam com as estruturas judiciais.
Considerando as exigências de prevenção especial (de socialização), salienta-se que o recorrente praticou os factos ilícitos (que se revestem de bastante gravidade, dado o seu teor e dada a qualidade de advogado do recorrente e a de juiz do ofendido, o grau de violação dos deveres a que aquele estava adstrito, bem como o facto de terem sido praticados no âmbito de um processo e por escrito) pouco mais de um ano depois de ter sofrido uma condenação, em pena de multa (com alguma expressão, tendo em conta que se situa próximo do limite máximo da moldura penal aplicável, que para a multa vai até aos 240 dias), pela prática de um crime da mesma natureza. O que aconselha vivamente a que a censura pela prática destes factos não se faça através de uma mera pena de multa, só por si insuficiente para dissuadir o recorrente da prática de novos ilícitos criminais, e particularmente de crimes contra a honra, como o demonstra à saciedade a condenação anteriormente sofrida pelo recorrente.
Em conclusão, não realizando a multa de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, deve manter-se a opção por pena de prisão, na medida concreta que foi fixada e que se considerou ajustada à gravidade dos factos e ao grau de culpa do recorrente (o que aqui não cabe discutir), correctamente substituída por multa nos termos decididos.
Ao recorrente também não assiste razão no que respeita ao afastamento implícito da atenuação especial da pena. Para que o tribunal atenue especialmente a pena, é necessário que existam circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena. Ora, nem resulta ter sido apurada qualquer circunstância com peso suficiente para fundamentar a pretendida atenuação, nem o facto de já ter decorrido algum tempo sobre a prática dos factos, só por si, poderia justificar tal solução. De todo o modo, no caso concreto, a atenuação especial relativamente a pena de prisão só implicaria a redução do limite mínimo para 1 mês e o máximo para 6 meses, e nunca teria por efeito o abaixamento da pena concreta fixada, já de si muito benevolente.
Quanto à possibilidade de substituição da pena por trabalho a favor da comunidade, a mesma não foi considerada pelo tribunal recorrido e, nas circunstâncias em que o julgamento decorreu, não se impunha essa ponderação. E isto porque tal substituição depende da aceitação do condenado, e nem este a requereu, nem por alguma forma fez saber, antes de interpor recurso, que aceitaria a sua aplicação.
Finalmente, a questão relativa ao montante da taxa diária da multa, que o tribunal recorrido fixou em 50 €.
De acordo com o que dispunha o nº 2 do art. 47º do C. Penal (mais favorável do que o dispõe esta norma na redacção introduzida pela Lei nº 59/2007, que elevou para 5 € o limite mínimo), a taxa diária da multa é fixada, entre 1 e 498,80 €, “em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais”.
Como é entendimento corrente, a taxa diária da multa deve ser fixada de forma a que mesma represente um sacrifício real para o condenado, para que mantenha a sua característica de verdadeira pena, pois de outro modo não será possível, através da sua aplicação, realizar as finalidades da punição.
Na ponderação do quantitativo ajustado ao caso concreto não entram unicamente em linha de conta os rendimentos mensais, apurados ou declarados, mas também todos os outros rendimentos, bens e encargos que definem uma situação económica e que permitem avaliar a repercussão que nela vai ter a pena encontrada, de forma a poder-se concluir se a mesma é, efectivamente e como deve ser, adequada para sancionar a concreta gravidade do facto.
Ora, lendo o texto da decisão recorrida, verificamos que nada se apurou quanto à condição económica do recorrente, sabendo-se apenas que o mesmo exerce a advocacia. Justificando o montante fixado para a taxa diária, afirma-se na decisão recorrida ter sido levada em conta a actividade profissional exercida pelo arguido e o facto de não se terem apurado quaisquer encargos.
É, no entanto, manifesto que a justificação indicada não constitui fundamento suficiente para a aplicação de uma taxa tão elevada. O mero facto de o recorrente exercer a advocacia não implica, necessariamente, que tenha rendimentos elevados, nem o de não se ter apurado a existência de encargos significa que não os tenha, ou que a sua concreta situação económica permita que se considere ajustado o montante fixado.
A verdade é que a decisão recorrida é completamente omissa no que respeita à situação económica do recorrente, nada se tendo provado, nem deixado de provar a esse respeito. É certo que tal se deve ter devido à ausência do recorrente durante o julgamento e ao não oferecimento de meios de prova de onde aquela se pudesse inferir, mas esse facto, por si só, não dispensava o tribunal de, oficiosamente, encetar as diligências tendentes a apurá-la e que razoavelmente se lhe impunham (nomeadamente a designação de nova data para ouvir o recorrente ou a solicitação de relatório social ao abrigo do disposto no art. 370º do C.P.P., ou, pelo menos, de informação policial). E dos autos não resulta que o tribunal haja efectuado quaisquer diligências com aquele objectivo, nem tão-pouco que as haja efectuado sem lograr obter resultados concretos, caso este em que, perante essa impossibilidade, já se justificaria a prolação de decisão apenas com a ponderação dos poucos elementos apurados.
Nessa medida, porque o tribunal recorrido - ao deixar de averiguar, como lhe competia, esta parte relevante da matéria de facto - não esgotou o thema decidendum que lhe estava cometido, os factos apurados são insuficientes para a determinação da taxa diária da multa[22], [23], o que implica que a decisão recorrida padece do vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão, aludido na al. a) do nº 2 do art. 410º do C.P.P. e que é de conhecimento oficioso. Vício esse que, atento o disposto no nº 1 do art. 426º do mesmo diploma legal, implica o reenvio do processo para novo julgamento, restrito à averiguação das condições pessoais do recorrente e subsequente reponderação do montante diário da multa, a fixar em consonância com os resultados a que ela conduzir.
4. Decisão
Por todo o exposto, julgam parcialmente procedente o recurso, embora por fundamento diverso do invocado, e, em consequência, anulam a decisão recorrida na parte respeitante à determinação da taxa diária da pena de multa substitutiva da de prisão aplicada pelo crime de difamação agravada pelo qual o recorrente foi condenado e ordenam o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos dos arts. 426º nº 1 e 426º-A do C.P.P., restrito à averiguação das condições pessoais do recorrente e subsequente reponderação da taxa a aplicar em face daquilo que a esse respeito vier a ser apurado.
Determinam, ainda, a correcção da sentença recorrida, na parte da decisão respeitante ao pedido indemnizatório, a fls. 349, de modo a que onde se lê “condeno o demandado a pagar ao demandante a quantia de 1.0000 €”, deverá passar a ler-se “condeno o demandado a pagar ao demandante a quantia de 1.000 (mil) €”.
Em tudo o mais, mantêm a decisão recorrida.
O recorrente pagará 6 UC de taxa de justiça.
Honorários da tabela.
Porto, 7 de Novembro de 2007
Maria Leonor de Campos Vasconcelos Esteves
Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias
Jaime Paulo Tavares Valério
José Manuel Baião Papão
______________________________
[1] Neste sentido os Acs. RL 12/5/93, C.J. ano XVIII, t. 3, pág. 160 e RP 20/4/05, proc. nº 04453365.
[2] (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[3] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[4] Tivesse este requerimento sido atendido e solicitada cópia certificada da dita informação enviada ao C.S.M., possivelmente teria sido diferente o desfecho do julgamento na parte atinente ao crime de denúncia caluniosa imputado ao ora recorrente…
[5] A fundamentação das decisões dos tribunais – excepção feita às que sejam de mero expediente -, na forma prevista na lei, constitui exigência que decorre em primeira linha da própria lei fundamental (art. 205º nº 1 da C.R.P.) - e, no âmbito do processo penal, constitui uma das garantias constitucionais de defesa, aludidas no nº 1 do art. 32º da nossa Lei Fundamental -, e em segunda linha da lei ordinária (art. 97º nº 4 do C.P.P.).
[6] Maia Gonçalves, CPP anotado e comentado, 12ª ed., p. 709
[7] Marques Ferreira, Jornadas de Direito Processual Penal, págs. 229-230
[8] “A disposição do art. 374.º, n.º 2, do CPP, sobre o exame crítico das provas não obriga os julgadores a uma escalpelização de todas as provas produzidas e muito menos a uma reprodução do tipo gravação magnetofónica dos depoimentos prestados na audiência, o que levaria a uma tarefa incomportável com sadias regras de trabalho e eficiência, e ao risco de falta de controlo pelos intervenientes processuais da transposição feita para o acórdão.”
Ac. STJ de 30/1/02, proc. n.º 3063/01 da 3.ª Secção, http://www.stj.pt/nsrepo/cont/Anuais/Criminais/Criminais2002.pdf
[9] Como se escreve no Ac. CS da O.A. n.º R-155/2005 de 23/3/07: “A livre actuação do Advogado no exercício do patrocínio forense é, pois, uma exigência do Estado de Direito e uma instituição de interesse público.
Sem ela, esvaziar-se-ia do seu conteúdo o direito de defesa, perderia sentido o conceito de tutela judicial efectiva – deixaria de ser possível a boa administração da justiça.”
[10] cfr. nº 1 do art. 6º da LOFTJ (“Os advogados participam na administração da justiça, competindo-lhes, de forma exclusiva e com as excepções previstas na lei, exercer o patrocínio das partes.”) e art. 83º do EOA (“1 - O advogado é indispensável à administração da justiça e, como tal, deve ter um comportamento público e profissional adequado à dignidade e responsabilidades da função que exerce, cumprindo pontual e escrupulosamente os deveres consignados no presente Estatuto e todos aqueles que a lei, os usos, costumes e tradições profissionais lhe impõem. 2 - A honestidade, probidade, rectidão, lealdade, cortesia e sinceridade são obrigações profissionais.”)
[11] “O advogado tem o direito de referir ao tribunal o que julga útil para a causa, sem ter de apurar se revelações são ou não difamatórias, injuriosas ou ultrajantes” - cfr. “Iniciação à Advocacia”, António Arnaut, pág. 135.
[12] cfr. Oliveira Mendes, “O Direito à Honra e a sua Tutela Penal”, 1996, págs. 84-85.
[13] Veja-se, a propósito desta problemática, o sumário do Ac. RL 6/3/07, proc. nº 11593/2005-5:
“I - Tal como o observa a melhor jurisprudência do STJ (vg o Ac. de 18/01/06, in CJ Tomo I/2006, página 166), "a valoração e censuras dirigidas às sentenças e despachos judiciais, que se confinam exclusivamente aos mesmos, sem que atinjam a pessoa do seu autor, não são susceptíveis de atingir a sua honra. Essa apreciação, enquanto exercício do direito de crítica, não depende do ‘acerto’ com que é feita, nem da sua adequação material, ou de ‘verdade’ das respectivas apreciações."
II - Não integra o exercício do direito de crítica aquela que é feita de modo injurioso, calunioso, ou de denúncia caluniosa, mediante juízos exclusivamente determinados a rebaixar ou de humilhar o visado, como a intenção de voluntariamente decidir erradamente, contra o direito, com o propósito pessoal expresso de prejudicar e favorecer a parte contrária e imputando-lhe ainda a prática de um crime de denegação de justiça.
III - Ao pôr em causa a imparcialidade do visado (juiz de direito), afirmando que o mesmo agiu contra o direito para o prejudicar e favorecer a parte contrária e imputando-lhe a prática de um crime de denegação de justiça, o arguido atinge manifestamente a honra e a consideração daquele.”
Igualmente o do Ac. RL 11/10/94, proc. nº 0077825:
“I - O advogado tem o direito de dizer tudo o que for necessário à defesa do seu constituinte e pode criticar com veemência e com energia os actos que repute ilegais e irregulares.
II - Não pode, porém, atribuir ao Juiz comportamentos formais que ponham em causa a sua isenção e imparcialidade porque relevantemente ofensivos da sua honra e consideração.”
[14] “melhor do que ninguém o advogado deve saber em que consiste o crime de difamação e avaliar quando esta não é necessária para a defesa da causa que lhe foi confiada” cfr. L. da Silva Araújo, “Crimes Contra a Honra”, Coimbra, 1957, pág. 67.
[15] cfr. Robalo Cordeiro, “Escolha e Medida da Pena”, in Jornadas de Direito Criminal, CEJ, 1982, pág. 238.
[16] cfr. Figueiredo Dias, “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, pág. 117.
[17] cfr. Maia Gonçalves, Código Penal Português anotado e comentado, 14ª ed., pág. 234.
[18] cfr. Robalo Cordeiro, ob. cit., pág. 239: “Só caso a caso, processo a processo, mediante uma apreciação dos elementos de prova disponíveis, se legitimará uma escolha entre as penas detentivas e não detentivas.”
[19] “Critério de necessidade de execução da pena de prisão é, exclusivamente, a profilaxia criminal, na dupla vertente da influência concreta sobre o agente (prevenção especial de socialização) e da influência sobre a comunidade (prevenção geral de tutela do ordenamento jurídico. Só quando, pelo menos, uma destas finalidades da pena o exigir, pode o tribunal ordenar a execução de uma pena de prisão não superior a 6 meses” Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, pág. 364
[20] cfr. Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal anotado, 1º vol., 1995, pág. 407.
[21] A propósito desta questão, vejam-se também as considerações tecidas por Figueiredo Dias na ob. cit., a págs. 363-364: “Se apesar deste comando [o do actual art. 70º do C. Penal], o tribunal decide pela pena de prisão, que sentido poderá ter, quando ao crime fosse já aplicável em alternativa prisão ou multa, cominar a substituição-regra por multa da prisão concretamente fixada em medida não superior a 6 meses?
A resposta está em que uma coisa é a aplicação da pena de multa ser preferível à da prisão, outra diversa, e muito mais estrita, é que a execução da prisão seja exigida por razões de prevenção; além temos um critério de conveniência e de maior ou menor adequação, aqui um critério estrito de necessidade: é necessário – e o tribunal tem de o demonstrar, sob pena de erro inescapável – que só a execução da prisão permita dar resposta às exigências de prevenção”
[22] cfr. Ac. STJ de 6/11/03, proc. nº 0P3370: “O arguido não compareceu a julgamento, e, por isso, as respectivas condições pessoais e situação económica, ficaram por averiguar. Tanto assim que nos factos não provados não consta qualquer referência a esse capítulo importante do julgamento do facto.
Mas tal postura do tribunal recorrido não pode, nem de perto nem de longe, lograr aplauso deste Supremo Tribunal, já que, esteja ou não o arguido presente, é dever do tribunal indagar oficiosamente desses elementos de facto relativos às respectivas condições pessoais, sob pena, até, de violação do princípio da igualdade constitucionalmente consagrado - art.º 13.º da Constituição - pois essa ausência a julgamento não justifica uma tal discriminação negativa relativamente aos arguidos presentes.(…)
Ora, não se tendo dignado esclarecer este ponto crucial da matéria de facto, indubitavelmente abrangido no thema probandum já que abrangido pelo objecto do processo, o tribunal a quo ficou aquém do que devia, (3) não esgotou o thema probandum que lhe estava acometido, pelo que se fixou num quadro de facto insuficiente para a decisão a que chegou.”
[23] Veja-se, no mesmo sentido, o Ac. RG de 5/6/06, proc. nº 765/05-1: “I – No que se refere à materialidade da infracção, o tribunal investigou toda a matéria que havia a investigar, tanto assim que, no essencial, deu como provados todos os factos constantes da acusação pública.
II – Contudo, já o mesmo não acontece no que se refere à situação económica e social da arguida, essenciais para a determinação do “quantum” da pena, conforme resulta do nº 2, al. d), do artº 71º do C.P..
III – Com efeito, nada ficou provado acerca da situação económica e social da arguida, e, em processo penal nada tem este que provar, já que sobre ele não recai qualquer ónus de prova.
IV – Note-se que um dos princípios estruturantes do nosso processo penal é até o princípio da investigação, segundo o qual é ao tribunal que cumpre investigar os factos sujeitos a julgamento, embora as partes também possam (e devam) dar o seu contributo, criando as bases necessárias decisão, não podendo é ser penalizadas se o não fizerem, devendo ter-se presente que “para apuramento dos elementos essenciais à determinação da medida da sanção a aplicar, o legislador não deixou de colocar instrumentos apropriados nas mãos do julgador, como seja solicitar a elaboração de relatório social ou informação dos serviços de reinserção social” (cfr. artº 370º do CPP) – acórdão desta Relação no processo 688/05, Relatora Nazaré Saraiva.
V – Assim, porque o Tribunal “a quo” não procedeu à investigação necessária à determinação da situação pessoal, económica e social da arguida/recorrente, a sentença padece, nesta parte, do vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão.”