Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0721915 |  |
Apelante: B………. .
Apelada: C……….. .
1) Relatório.
1.1) B………., solteiro, residente na Rua ………., n.º .., ………., …. Paredes veio propor a presente Acção de Regulação do Exercício do Poder Paternal contra C………., solteira, residente em ………., ………., Paredes no que concerne à situação do respectivo filho menor D………., nascido em 5/4/2004, na freguesia de ………., Paredes.
Alegou para o efeito, que os pais não são casados entre si, estando em desacordo quanto à forma de exercício do poder paternal no que concerne ao filho.
1.2) Foi designada data para a conferência a que alude o art. 175º da Organização Tutelar de Menores – O.T.M., na qual não foi possível obter o acordo entre os progenitores.
Nessa conferência foi estabelecido um regime provisório, nos termos do art. 177º, nº4, da O.T.M., segundo o qual o menor ficou confiado à guarda e cuidados do pai, a quem incumbia o poder paternal, podendo a mãe visitá-lo e tê-lo consigo aos fins-de-semana, no sábado ou o domingo alternadamente, podendo ainda visitá-lo durante a semana e entregando ao pai a quantia de 75€ mensais até ao dia 10 de cada mês.
Ainda nessa conferência, os pais foram notificados para alegarem o que tivessem por conveniente, nos termos do Artigo 178º da O.T.M., tendo ambos usado dessa faculdade e arrolando testemunhas.
1.3) Procedeu-se a inquérito a que alude o art. 178º, nº3, da O.T.M. sobre as condições sociais, morais e económicas dos pais do menor, tendo a equipa competente do IRS junto os relatórios de fls. 46 e seguintes relativo à requerida mãe, e de fls. 50 e seguintes relativo ao pai.
1.4) Concretizou-se a audiência de discussão e julgamento.
1.5) Na sentença proferida foi confiado o menor à guarda e cuidados da mãe, exercendo esta o poder paternal.
1.6) Foi desta decisão que se recorreu, tendo o Apelante apresentado as seguintes conclusões:
"1ª - Para além dos factos, que na douta sentença recorrida, a M.ª Juíz “a quo” considerou como provados, é nosso entendimento, salvo o devido respeito, que da prova produzida, e designadamente, dos relatórios sociais elaborados pelos técnicos do IRS, decorriam outros factos, com relevante e decisivo interesse para a decisão da causa, que também deveriam ter sido dados como provados;
2ª - Assim, do relatório do IRS, constante de fls. 46 a 50 dos autos, relativo à requerida/mãe, resultam claramente provados os seguintes factos:
a) Aquando da separação a requerida/apelada integrou o seu agregado de origem, constituído pela mãe, pelo pai, pelo irmão, pela irmã e o filho desta;
b) O agregado familiar reside no rés-do-chão de um casa independente, arrendada, de tipologia 3 e com boas condições de habitabilidade.
c) A requerida verbaliza que a ser-lhe atribuída a guarda do menor este ficará aos cuidados da avó materna durante o período em que se encontrar a trabalhar;
d) A requerida considera que existe uma relação de grande proximidade do filho com a tia paterna e madrinha;
e) Na opinião do Dr. E……….., médico pediatra do menor:
- A tia paterna é quem habitualmente o acompanha às consultas, sendo evidente a relação de grande afectividade existente entre ambos
- Dever-se-à ter em conta a importância da manutenção da relação do menor com a tia, a qual se constitui na sua principal referência, quer em termos de prestação de cuidados básicos, quer em termos de afecto e dedicação.
f) As técnicas do IRS, constaram que existe uma relação de grande dependência afectiva entre o menor e a tia
g) As técnicas do IRS são de opinião de que dever-se-à privilegiar a manutenção de uma relação próxima do menor com a tia paterna, tanto mais que é esta a que maior proximidade afectiva possui actualmente com o mesmo e possui maior disponibilidade para lhe prestar os cuidados diários indispensáveis.
3ª - Do relatório social, elaborado pelo IRS, junto a fls. 50 a 55, relativo ao requerente/pai, resultaram, ainda, provados os seguintes factos:
a) A irmã do requerente que assume o papel de ama do menor reside em habitação vizinha, o que facilita o apoio prestado ao menor;
b) Segundo o Dr. E………., médico pediatra do menor, quem habitualmente telefona quando o menor se encontra doente ou o acompanha à consulta é a tia paterna, a qual considera demonstrar grande afecto e preocupação pelo processo de desenvolvimento do menor;
c) As técnicas do IRS constataram que a tia paterna, e o seu agregado familiar, têm uma relação de grande proximidade afectiva com o menor, tanto mais que é esta que lhe presta todos os cuidados de que o mesmo necessita (alimentação, higiene, acompanhamento nos cuidados de saúde, etc.) e tem acompanhado de perto o seu processo educativo desde tenra idade.
d) O requerente verbalizou que a ser-lhe atribuída a guarda do menor, seria razoável manter-se o regime de visitas instituído provisoriamente pelo Tribunal.
4ª - Os factos acabados de descrever, nas duas conclusões anteriores, suportados por prova documental suficiente, - os relatórios elaborados pelo IRS - deveriam ter sido dados como provados.
5ª - A sentença recorrida, ao não considerar tais factos como provados, violou, claramente, os arts. 659º n.º 3, in fine, e 712º n.º 1 als. a) e b) todos do CPC
6ª - Incorrendo, assim, num manifesto erro na apreciação da prova.
7ª - Sendo que, da reapreciação da prova, em sede do p. recurso, com a inerente e consequente ampliação da matéria de facto dada como provada, em conformidade com o que ficou exposto,
8ª - E da posterior conjugação dessa matéria de facto, com os factos que o Tribunal “a quo” já julgou provados,
9ª - Resultará inevitavelmente uma decisão diversa, daquela que foi proferida pelo Tribunal “a quo”, conforme se passará, em seguida, a demonstrar:
10ª - O art. 180º n.º 1 da O.T.M. estabelece que o exercício do poder paternal será regulado de harmonia com os interesses do menor.
11ª - Ora, a garantia do interesse do menor depende, em primeiro lugar, da sua inserção num núcleo de vida estável e gratificante, quer do ponto de vista do seu bem-estar, quer da sua protecção e educação.
12ª - Por outro lado, haverá que promover a possibilidade de uma amplo e directo relacionamento com ambos os progenitores.
13ª - Finalmente, deverá atender-se a que ao menor deve ser propiciado um nível de vida suficiente ao seu desenvolvimento físico, mental, espiritual e social.
14ª - O método empregue para determinar o interesse do menor envolve assim uma multiplicidade de factores.
15ª - O processo de decisão começaria por uma selecção negativa, dado, porém, que no caso sub judice, ante a factualidade dada como provada, nenhum dos pais é desadequado para a atribuição da guarda do menor, não há lugar a tal selecção.
16ª - Pelo que, há que proceder à selecção positiva, ou seja, à procura de aspectos que apontem fortemente que o menor deverá ser entregue a um dos progenitores por ser esse aquele que melhor lhe assegurará o seu desenvolvimento estável e que melhor assegurará uma manutenção das relações afectivas com o progenitor a quem não ficar entregue.
17ª - Ora, no caso em apreço, da conjugação da factualidade dada como provada, na douta sentença recorrida, - art. 4º supra – com a factualidade alegada nos arts. 6º e 7º supra, que por força da reapreciação da prova, em sede deste recurso, também deverá ser dada como provada, resultarão, com decisivo e relevante interesse para a decisão da causa, claramente provados os seguintes factos:
a) Em 05 de Abril de 2004 nasceu em ………., Paredes, D………. .
b) O menor é filho de B………. e C………. .
c) Os pais do menor nunca foram casados entre si, tendo vivido maritalmente até 29 de Janeiro de 2006.
d) A requerida, em 29 de Janeiro de 2006, deixou de habitar na residência em que anteriormente habitava com o requerente e com o menor.
e) A requerida apresentou queixa-crime contra o requerente por alegada agressão física perpetrada pelo requerente no dia 29 de Janeiro de 2006.
f) A requerida reside desde essa data com os seus pais na residência destes.
g) O menor ficou desde essa data entregue à guarda e cuidados do pai, residindo ambos numa habitação de que o requerido é proprietário, de tipologia T3 e boas condições de habitabilidade.
h) A requerida, desde essa data, visita todos os dias o menor.
i) O menor desde os 4 meses de idade, que durante todo o dia está entregue à guarda e cuidados de uma tia paterna e madrinha de nome F………. .
j) A qual revela afecto e carinho pelo menor.
k) Actualmente o menor está entregue à sua tia paterna desde as 9h até às 21h.
l) A requerida exerce a actividade de empregada de balcão no estabelecimento comercial “G……….s”, com um horário de segunda a sexta-feira das 13h30m às 21h, aos sábados das 14h às 21h e quinzenalmente aos Domingos das 7h às 19h, tendo uma folga variável semanalmente.
m) Aufere mensalmente 385 €.
n) O requerente exerce a actividade de barbeiro em estabelecimento comercial de que o seu pai é proprietário.
o) O requerente aufere mensalmente cerca de 500 €
p) O requerente verbaliza que é contra o facto de o menor pernoitar em casa da requerida.
q) O requerente e a requerida demonstram ter grande afectividade pelo menor e nutrir pelo mesmo grande amor.
r) Na casa em que a requerida actualmente reside, de tipologia T3 e com boas condições de habitabilidade, também lá residem os seus pais, um irmão, uma irmã e um sobrinho.
s) A requerida verbaliza que a ser-lhe atribuída a guarda do menor este ficará aos cuidados da avó materna durante o período em que se encontrar a trabalhar;
t) A requerida/apelada considera que existe uma relação de grande proximidade do filho com a tia paterna e madrinha;
u) Na opinião do Dr. E………., médico pediatra do menor, na decisão de atribuição da guarda do menor, dever-se-à ter em conta a importância da manutenção da relação do menor com a tia, a qual se constitui na sua principal referência, quer em termos de prestação de cuidados básicos, quer em termos de afecto e dedicação.
v) As técnicas do IRS, constaram “in loco” que existe uma relação de grande dependência afectiva entre o menor e a tia, tanto mais que é esta que lhe presta todos os cuidados de que o mesmo necessita (alimentação, higiene, acompanhamento nos cuidados de saúde, etc.) e tem acompanhado de perto o seu processo educativo desde tenra idade.
w) o requerente verbalizou que a ser-lhe atribuída a guarda do menor, seria razoável manter-se o regime de visitas instituído provisoriamente pelo Tribunal.
x) As técnicas do IRS são de opinião de que dever-se-à privilegiar a manutenção de uma relação próxima do menor com a tia paterna, tanto mais que é esta a que maior proximidade afectiva possui actualmente com o mesmo e possui maior disponibilidade para lhe prestar os cuidados diários indispensáveis.
18ª - Tais factos, - já provados e a dar como provados, por força da reapreciação da prova - permitem-nos indubitavelmente extrair as seguintes conclusões:
- O menor desde Janeiro de 2006 que tem estado exclusivamente à guarda e cuidados do pai, ora apelante,
- Por força disso, o menor, neste seu último ano da sua vida, já criou raízes importantes junto do agregado familiar paterno,
- O menor já tem o seu meio de vida na residência do pai, onde se encontra habitualmente,
- Residência essa, que, aliás, é a única que o menor conhece desde que nasceu;
- Nessa residência, de tipologia T3, que dispõe de boas condições de habitabilidade, apenas habitam o requerente/apelante e o menor;
- O que permite ao menor dispôr do seu espaço próprio.
- Se o menor for entregue à guarda da mãe, irá residir para uma outra habitação, do tipo T-3, onde já residem os seus avós, a sua mãe, um tio, uma tia e um primo, pelo que,
- Irá enfrentar uma dificílima adaptação a um ambiente e a pessoas estranhas.
- Além de que, nem sequer disporá de um quarto e ou de um espaço próprio.
- O menor desde os 4 meses de idade, que durante todo o dia (Das 9H00 às 21H00) está entregue à guarda e cuidados de uma tia paterna e madrinha de nome F………., situação essa que se manteve mesmo depois da separação dos pais do menor;
- Tal tia paterna revela grande afecto e carinho pelo menor,
- Entre o menor e aquela mesma tia, existe mesmo uma relação de grande dependência afectiva,
- Tanto mais que é essa tia quem maior proximidade afectiva possui actualmente com o menor e possui maior disponibilidade para lhe prestar os cuidados diários indispensáveis;
- Ora, segundo a própria requerida/apelada verbaliza, a ser-lhe atribuída a guarda do menor este ficará aos cuidados da avó materna, durante o período em que se encontrar a trabalhar;
- Significando isto, que se for atribuída a guarda do menor à requerida/apelada, aquela relação de grande proximidade e dependência afectiva que existe entre o menor e a tia paterna, será definitivamente posta em causa;
- O menor, depois de ter estado durante quase dois anos e meio ao cuidado da tia paterna, passará a estar incompreensivelmente aos cuidados da avó materna, com a qual não tem quaisquer laços de proximidade e ou afectividade;
- Se a guarda do menor for atribuída à requerida/apelada não se irá privilegiar a manutenção da relação próxima do menor com a tia paterna, pondo-se, assim, em crise a opinião dos técnicos do IRS e a do próprio pediatra do menor;
- Ademais, é notório, que a requerida não tem grande disponibilidade de horários para estar e acompanhar o menor, pois que, exerce a actividade de empregada de balcão, com um horário de segunda a sexta-feira das 13H30 às 21H00, aos Sábados das 14 às 21H00 e quinzenalmente aos Domingos das 07H00 às 19H00.
19ª - Acresce que, como se sustenta claramente no Acórdão da Relação do Porto, de 16/11/1999, in CJ, tomo V, p. 191: “Longe vai o tempo do “pater familias”, dado que, hoje perante o princípio da igualdade dos cônjuges perante a lei, esta não distingue poderes especiais do pai ou da mãe. No seguimento deste princípio, parece de afastar o que vinha, de algum modo a ser seguido pelos tribunais, consistente em quase sempre entregar uma criança de tenra idade à mãe.
20ª - Por isso mesmo, entendemos que a idade do menor, presentemente de 2 anos e nove meses, escapa à razão de ser da entrega, por assim dizer automática, à mãe,
21ª - E, assim, sendo, fica indubitavelmente prejudicada a primeira das razões que levou a M.ª Juíz a “quo” a decidir pela entrega do menor à mãe.
22ª - Sendo certo, que perante todo o quadro factual que vem de ser exposto, é inegável que é o requerente/pai que reúne melhores condições habitacionais, sociais e até económicas para viabilizar ao menor um mais adequado e seguro desenvolvimento a todos os níveis, sendo igualmente certo que o menor no último ano da sua vida já criou raízes importantes junto do agregado familiar paterno, cujo corte seria de todo inadequado, até porque em contraposição teria ele de mudar de residência e enfrentar uma dificílima adaptação a um ambiente totalmente estranho, o que não seria nada aconselhável e que, inclusive, poderia ter consequências nefastas.
23ª - Acresce que, só a entrega do menor à guarda e cuidados do pai, permitirá a manutenção de uma relação próxima do menor com a tia paterna, tia esta que maior proximidade afectiva possui actualmente com o mesmo e possui maior disponibilidade para lhe prestar os cuidados diários indispensáveis, pois que,
24ª - Como verbalizou a requerida/apelada a ser-lhe atribuída a guarda do menor este ficará aos cuidados da avó materna, durante o período em que se encontrar a trabalhar.
25ª - Em face de tudo o que vem de ser exposto, é inolvidável que o menor D………. deverá ser entregue à guarda e cuidados do pai/apelante, dado que, tal situação se coaduna, com o superior interesse do menor.
26ª - Mantendo-se intocável, naturalmente, que com as necessárias adaptações, o regime de visitas e os alimentos, fixados na douta sentença recorrida.
27ª - Acresce que, o facto de o requerente/apelado ter verbalizado que é contra o facto de o menor pernoitar em casa da requerida/apelada, não permite de modo algum extrair a conclusão, constante da douta sentença recorrida, de que o sobredito requerente não demonstra disponibilidade para partilhar afectivamente o menor com a requerida/apelada.
28ª - Até porque, o requerente/apelante também verbalizou, de forma clara, que a ser-lhe atribuída a guarda do menor, seria razoável manter-se o regime de visitas instituído provisoriamente pelo Tribunal, segundo o qual, a requerida/apelada ficou com direito de visitas livre à semana e com a faculdade de ter o menor consigo ao fim de semana (sábado ou Domingo alternadamente);
29ª - Regime de visitas esse, que desde a data da separação foi cumprido pela requerida/apelada, sem que o requerente criasse quaisquer tipo de obstáculos;
30ª - O que, aliás, é confirmado pela própria requerida/apelada quando esta refere que “desde essa data (da separação) visita todos os dias o menor” – vide al. h) dos factos dados como provados na douta sentença recorrida.
31ª - E a verbalização do requerente de que a ser-lhe atribuída a guarda do menor, “seria razoável manter-se o regime de visitas instituído provisoriamente pelo Tribunal”, traduz-se uma clara e inequívoca intenção e disponibilidade do requerente para partilhar afectivamente o menor com a requerida/apelada.
32ª - E assim sendo, também fica prejudicada a segunda das razões que levou a M.ª Juíz “a quo” a entregar o menor à guarda da requerida/apelada.
33ª - A decisão recorrida, ao decidir, como decidiu, não teve em consideração os superiores interesses do menor, violando, assim, claramente, o disposto no art. 180º da O.T.M."
1.7) Por seu turno, a Apelada desenhou as seguintes conclusões:
" A sentença, ora recorrida, ao atribuir a guarda à mãe do menor, aqui Recorrida, fê-lo de forma ponderada correcta e justa.
1- O tribunal a quo efectuou uma correcta apreciação da matéria de facto provada.
2- O Recorrente pretende com o presente recurso que se considere provados outros factos que não os que foram dados como provados nos autos, mas factos que constam nos Relatórios de Reinserção social.
3- Não assiste razão ao Recorrente, uma vez que tais relatórios constituem um meio de prova, meio de prova este que foi fortemente valorado na sentença.
4- Juntamente com os outros meios de prova, os relatórios sustentaram a fundamentação da matéria de facto dada como provada.
5- Não existindo por isso e em caso algum de um erro na apreciação da prova.
6- Acresce que o teor dos relatórios sociais por si só não são um meio de prova suficiente e independente dos demais, pois a admitir isso não seriam necessários juízes, advogados e julgamentos, bastava os técnicos da segurança social.
7- Por outro lado, ainda que se considerasse como provados todos os factos que o Recorrente entende, a sentença jamais seria num sentido diverso daquela que foi proferida.
8- Na sentença é referido que ambos os progenitores estão em condições de receber o menor e que ambos nutrem sentimentos de amor pelo seu filho, significando que nenhum dos pais tem contra si factores que o inibiriam de ter a guarda do menor.
9- Ao analisar os factores que cada um dos pais tem a seu favor na atribuição da guarda sempre em consideração o interesse do menor o Tribunal concluiu que os outros factores favorecem a mãe.
10- Foram valorados todos os factores, nomeadamente o facto de qual dos pais assegurará ao menor o seu desenvolvimento estável e o que melhor assegurará a manutenção das relação afectivas com o progenitor que não tenha a guarda do menor.
11- A criança tem o direito e mais que isso uma necessidade psicológica de estabelecer relações com ambos os pais.
12- Daí que seja fundamental que o progenitor a quem é atribuída a guarda seja capaz de separar o conflito com o outro da sua relação com a criança.
13- O facto do recorrente ter verbalizado que é contra o facto de o menor pernoitar em casa da Requerida, demonstrou inflexibilidade da sua parte no relacionamento da mãe com o menor.
14- A Recorrente mostrou, pelo contrário demonstrou a consciência da ligação afectiva entre o menor e a tia paterna e encontra-se disponível para aceitar um regime de visitas que proporcionasse os contactos com esta e que o menor pernoitasse em casa do pai.
15- A Recorrida não discorda da ligação que existe entre a tia paterna e o menor, mas o interesse do menor em estabelecer com a mãe um estreitamento do relacionamento e receber desta os cuidados maternais, revela-se um interesse superior.
16- O facto da mãe trabalhar e não pode estar o dia todo com o seu filho, não parece que seja importante na atribuição da guarda, pois nos dias de hoje são poucas as mulheres que não o façam, por necessidade ou por realização profissional, ou até por ambas, e por isso não estão menos empenhadas em exercer o seu papel de mãe.
17- E mais importante que isso e como aliás é referido na douta sentença e aqui se reitera é evidenciada que a relação do menor com a tia paterna é maior do que a relação com o próprio pai, mas não podemos estar a preterir um dos progenitores em prevalência dos interesses de um outro qualquer familiar.
18- Sendo certo que a ligação do menor com a mãe só não é maior porque a mesma disso foi impedida, pois como também ficou provado a mãe saiu de casa em 29 de Janeiro de 2006 e que na mesma data apresentou queixa crime contra o requerente por agressões físicas.
19- Este facto originou que o menor durante este período tivesse ficado com o pai e que tivesse criado com a tia paterna laços afectivos fortes.
20- Contudo, a mãe apesar de ter saído de casa a partir dessa data todos os dias foi visitar o menor e só quer uma oportunidade para retomar em pleno o seu papel de mãe.
21- A sentença recorrida é uma sentença ponderada e teve sempre em conta e em primeiro lugar o interesse do menor D………. .".
1.8) De fls.107 a 113 consta a promoção concretizada pelo Magistrado do Ministério Público, da Procuradoria da República da Comarca de Paredes.
1.9) De fls. 199 a 216 encontramos a resposta do Ministério Público às alegações do Recorrente, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.
1.10) Correram e foram tomados os vistos legais.
2) Matéria de facto dada como provada pela Primeira Instância:
2.1) Em 5 de Abril de 2004 nasceu em ………., Paredes, D………. .
2.2) O menor é filho de B………. e C………. .
2.3) Os pais da menor nunca foram casados entre si, tendo vivido maritalmente até 29 de Janeiro de 2006.
2.4) A requerida, em 29 de Janeiro de 2006, deixou de habitar na residência em que anteriormente habitava com o requerente e o menor.
2.5) A requerida apresentou queixa-crime contra o requerente por alegada agressão física perpetrada pelo requerente no dia 29 de Janeiro de 2006.
2.6) A requerida reside desde essa data com os seus pais na residência destes.
2.7) O menor ficou desde essa data entregue à guarda e cuidados do pai, residindo ambos numa habitação de que o requerido é proprietário, de tipologia T3 e boas condições de habitabilidade.
2.8) A requerida, desde essa data, visita todos os dias o menor.
2.9) O menor, desde os 4 meses de idade, que durante todo o dia está entregue à guarda e cuidados de uma tia paterna e madrinha de nome F………. .
2.10) A qual revela afecto e carinho pelo menor.
2.11) Actualmente o menor está entregue à sua tia paterna desde as 9h até às 21h.
2.12) A requerida exerce a actividade de empregada de balcão no estabelecimento comercial «G……….», com um horário de segunda a sexta-feira das 13h30m às 21h, aos sábados das 14h às 21h e quinzenalmente aos Domingos das 7h às 19h, tendo uma folga variável semanalmente.
2.13) Aufere mensalmente 385€.
2.14) O requerente exerce a actividade de barbeiro em estabelecimento comercial de que o seu pai é proprietário.
2.15) O requerente aufere mensalmente cerca de 500€.
2.16) O requerente verbaliza que é contra o facto de o menor pernoitar em casa da requerida.
2.17) O requerente e a requerida demonstram ter grande afectividade pelo menor e nutrir pelo mesmo grande amor.
3) Apreciando de facto e de direito.
3.1) A primeira questão que o recurso coloca, tem a ver com a invocada modificabilidade da matéria de facto fixada pelo Tribunal "a quo", ao abrigo do artigo 712 nº 1 al. a) e b) do CPC (foi chamado à colação também o artigo 659, nº 3, do mesmo Compêndio Legal).
Sublinhar-se-á em primeiro lugar que a audiência de discussão e julgamento não foi objecto de gravação.
Depois, com se alcança da fundamentação expendida relativamente aos factos dados como provados, e aos considerados não provados, o Tribunal de primeira instância, não só utilizou, para firmar o seu julgamento de facto, a prova documental junta aos autos, como o teor dos testemunhos produzidos em audiência, valorando uma e outros, de forma articulada e conjugada.
Temos pois como dado processual, no que toca à determinação do factualismo provado, que o Tribunal recorrido desenvolveu a sua competência própria, no âmbito particular da sua livre convicção, o que lhe é permitido pela Lei de Processo, e território em que este Tribunal de segunda instância não tem competência para se imiscuír.
Não estamos perante, pois, a previsão do artigo 712, nº 1, al. a) do CPC.
3.1.1) O Apelante, como sub-questão, nesta problemática, pugnou por se deverem ter como provados, os teores dos inquéritos do IRS; ora, tais documentos informativos (que não perícias), não estão sujeitos a tarifação especial probatória imposta legalmente, pelo que o Tribunal tem inteira liberdade de os avaliar, e após análise, proceder ou não, à escolha dos factos que entende provados, ora tendo em conta a sua coerência intrínseca como documento e informação (validade intra-textual da prova), ora concatenando essa prova e esse pêso probatório, com outros meios de prova que estejam disponíveis processualmente, e que pela sua natureza se possam articular com os primeiros (valor inter-textual da prova), fundando uma ordem probatória (e neste caso, factual) lógica e verosímil para lá de uma dúvida razoável.
No nosso caso, foi isso que aconteceu, como nos dá conta a fundamentação já aludida – confira-se fls. 118 e 119 dos autos.
Pelo que não estamos perante a previsão do artigo 712, nº1, al. b) do CPC, nem foi violado o comando do artigo 659 nº3 do mesmo Código.
3.1.2) Revista a matéria de facto definida e a sua fundamentação, de igual modo se não encontra base de aplicação para as restantes previsões normativas incluídas no articulado do artigo 712 do CPC.
A base de facto a ter em conta, para a aplicação do direito, neste caso, será aquela que foi vertida na sentença recorrida.
3.2) Como se pode constatar pela leitura do processo, a explicitação e explicação dos princípios e injunções normativas que decorrem do(s) texto(s) legal(ais) e que confluem para a resolução de direito, foram concretizadas com proficiência, quer pelas alegações das Partes, pelas peças processuais desenvolvidas pelo Ministério Público, quer pela própria sentença recorrida.
Pelo que não vamos repetir o seu teor, ainda que por diversa forma, por ser manifestamente desnecessário, dada a qualidade do que foi argumentado.
Nestes casos o problema centra-se na aplicação daqueles princípios e injunções ao caso concreto, como fazer precipitar os conceitos e os valores daqueles para os factos, ou como olhar para os factos do ponto de vista duma construção normativa e teórica, de modo a que as premissas estejam de acordo com as conclusões, e sobretudo, aferir a justeza do decidido, face à concretude absoluta que o problema colocado faz emergir; entendida a justiça como o equilíbrio que a balança simboliza, como proporção que a temperança adequa aos objectivos pretendidos, como prudência que a distância certa (não muito perto, não muito longe) viabiliza.
3.2.1) Em 5.6.07 o menor completará três anos e dois meses de idade.
Está pois numa idade, em que sob um estrito ponto de vista biológico (ou fisiológico), não está directamente dependente da mãe, considerando um período médio de aleitamento, e no que este releva de factor imediato de sobrevivência (alimentação) e de segurança/protecção por essa via, e também pelo contacto que aquele envolve, que como é sabido, não se limita a uma dimensão naturalmente física, mas que é importante em termos de imediata consolidação afectiva, emocional, que tanto como o bem estar físico, viabilizará o bem estar psicológico, componentes inseparáveis para a saúde e desenvolvimento dos pequenos seres que todos somos, nos primórdios da vida.
3.2.2) Para o desenvolvimento da criança, mais do que a constatação biológica ou normativa de ter uma mãe e um pai, é incontornável de que disponha de uma figura maternal e de uma figura paternal, como vectores primeiros do seu ser em crescimento.
A este propósito não resistimos a citar um trecho duma entrevista do Professor João dos Santos, que aborda este ponto das figuras (ou funções) maternais e paternais:
" – Houve depois uma pergunta que me fizeram: «Mas o senhor não sabe nada desse miúdo?»
— «Sei, sei! Um miúdo que fala como ele fala, sei que já teve uma mãe adequada na fase anterior ao falar, na fase em que ainda se não têm palavras para explicar as coisas. Se ele fala tão bem e é tão inteligente, essa mãe existiu na primeira infância. Se ele é tão irrequieto e se é tão incapaz de se separar da mãe e a mãe dele, é porque tem uma mãe que se inquieta com essa separação. Portanto, já sei duas coisas. E até sei do pai, porque se ele realmente é capaz de falar e é inteligente e me diz coisas tão interessantes, ele tem forçosamente um pai algures. Ou tem, ou inventa. O pai, no fundo, é o terceiro, é a cultura. Pode-se chamar a situação triangular, pode-se chamar o Édipo, ou o Complexo de Édipo, mas no fundo, para mim, numa linguagem mais simples, é o terceiro. Enquanto estão só o bebé e a mãe, não se passa nada, não há cultura, porque as coisas podem-se passar só por gestos e gritos. O terceiro é a linguagem, é a comunicação, é o social, é a cultura, é o templo, é o livro, são as máquinas, é o rádio, é a electrónica, é tudo o que quiserem, é o terceiro»
— E esse terceiro está obrigatoriamente associado ao pai?
— A função paternal sim, não propriamente ao pai. Quando falo de pai e de mãe, é preciso que a gente se entenda, não falo do senhor fulano de tal ou da senhora fulana de tal que vem na cédula pessoal ou no bilhete de identidade. Falo da função maternal e da função paternal. A função maternal é a função envolvente, primitiva, da mãe que envolve o bebé e lhe dá tudo o que ele precisa, que é todo o universo dele. Mas, ao mesmo tempo, é um universo que não lhe dá abertura para outros universos, para outras galáxias.
Enquanto que a função paternal é justamente o que vem interferir, o que vem separar." –
"Se não sabe porque é que pergunta?", João dos Santos, "Conversas com João de Sousa Monteiro", Assírio e Alvim, Lisboa, 1988, página 18.
3.2.3) O que o processo nos revela é que a mãe do menor D………. (entendida como a figura do seu mundo que encarna aquela função maternal, de envolvimento, de referência, de pano de fundo, de constância), desde os seus quatro meses de idade até agora, tem sido (esse papel tem sido desempenhado) a irmã do Pai, F……….; isto mesmo é transparente nos teores dos inquéritos concretizados pelo IRS, explicitando o tipo de relação existente entre o menor e a tia paterna, sublinhando-se sempre, em ambos, a extrema importância que esse liame afectivo constitui para a economia psico-emocional do menor. Realidade que foi, aliás, transposta para a matéria de facto dada como provada.
(Acrescentando tais relatórios que, na solução a alcançar-se no que toca à regulação do poder paternal, não deverá esquecer-se tal constatação de facto.)
Por outro lado, temos uma relação afectiva não só duradoura, mas que tem mantido uma clara qualidade afectiva, o que se alcança pelos cuidados que aquela tia tem concretizado em relação ao menor, acompanhando-o a par e passo, sendo portanto a sua referência imediata e directa.
Este estado de coisas apresenta-se ademais continuamente, com manifesto carácter de estabilidade, num meio ambiente objectivamente seguro e propício ao desenvolvimento e bem-estar do D………. (a casa do Pai), em que se conjugam condições de habitabilidade, sustento económico, enquadramento familiar.
Esta situação manteve-se após a separação dos pais do D………., o que terá justificado a opção feita na regulação provisória – vd. fls. 19 a 21 dos autos.
3.2.4) Note-se, muito sumariamente, que após os 25 de Abril de 1974 o tratamento legal atribuído ao estatuto pessoal, social e económico das mulheres na sociedade, se alterou drasticamente, impondo o princípio da igualdade que estas dispusessem de similar capacidade de gozo e de exercício de direitos, sem as anteriores restrições e limitações, o que se veio repercutir em todas as esferas de actividade da Sociedade.
Esta actualização normativa não pôde deixar de abranger, e em particular, o tecido normativo do Direito da Família, área em que precisamente imperavam mais marcadas diferenças de tratamento entre homens e mulheres. Como assim, os papéis de uns e outros, no que toca ao exercício do poder paternal, foram objecto de equivalência qualitativa e quantitativa, cessando, como o Apelante refere, os velhos estereótipos do "pai de família" e da mãe de família", em que o primeiro era o chefe da família, provendo ao sustento da mesma pelo trabalho desenvolvido algures, e em que a segunda garantia a procriação, o manejo da casa e o cuidado dos filhos.
Hoje, homem e mulher, mãe e pai, encontram-se num estatuto de igualdade no que se refere a direitos e deveres, o que se repercute de igual modo nos direitos e deveres mais estritos que pressupõem e se concretizam no exercício do poder paternal.
Não existe fundamento constitucional/legal para tratamento diferenciado (a priori) entre uns e outros no que se trata à guarda, cuidado, educação e sustento da prole, excepção feita àquele período de vida dos menores, em que existe uma necessária dependência dos filhos à mãe, por imposições filogenéticas.
3.2.5) Perspectivadas as coisas assim, entende-se que é de privilegiar, atento o circunstancialismo de facto que emerge do processo, o qual dependeu em termos instrumentais, da prova que foi feita por cada uma das Partes (e que não foi feita) dos factos alegados, o actual estado de vida do menor, em que a figura maternal é actualizada pela tia paterna, no que isso tem a ver com constância afectiva de manifesta sinceridade e empenho, num meio ambiente familiar estável e seguro.
Defende-se a continuidade da estabilidade emocional do menor, portanto do seu bem-estar, mantendo o seu meio-ambiente, as suas referências, o seu envolvimento, evitando mudanças bruscas que não são justificadas pelos factos, afastando desequilíbrios emotivos que se podem evitar, mantendo ao largo factores imediatos de produção de angústias e inseguranças.
Protege-se (no sentido de resguardá-lo) o menor, mantendo incólume a sua figura maternal.
3.2.5.1) Dizer isto, não é afirmar que o papel da mãe é de simples espectadora quanto ao crescimento do seu filho, ou que se manterá sempre neste nível de funcionalidade.
Ao contrário.
Uma vez que, com o passar do tempo, e se paulatinamente a sua inter-acção se fôr desenvolvendo com o menor, ganhando em qualidade e em quantidade, registar-se-á a complementação, ou se se quiser, a sobreposição, sob um ponto de vista de psicologia dinâmica, entre a sua personalidade biológica e a sua capacidade de figuração (actuação) maternal, de modo a que o menor compreenda essa actualização afectiva, sem rupturas, sem tensões penosas, vivenciando não a perda de um elo importante da sua vida (como se passaria se a tia paterna fosse impedida de fazer o que tem vindo a fazer), mas integrando ou reintegrando uma figura mais no seu universo psicológico, surgindo como um acrescento (uma soma) de afecto, de aprovação, de segurança, até que com a idade, não experimente como traumática essa mudança, ou essa realidade reconfigurada.
As pessoas, os seus afectos, aparecerão como instâncias da sua própria identidade, do seu amor-próprio.
Equivale isto a dizer, que a mãe do menor terá toda a liberdade de contactar e de conviver com o mesmo, fortalecendo os laços que já naturalmente os cingem, de modo a viabilizar, em devido tempo, a normalização duma relação triangular, em que a mãe é a mãe, e o pai é o pai, desempenhando respectivamente as suas funções maternais e paternais, colaborando para o desenvolvimento físico e psicológico do filho.
3.2.6) Por ora é este o quadro que se traça. Mas como se percebe pelo exposto, nada impede, tanto mais tratando-se de processo de jurisdição voluntária, que se se alterar o quadro de facto que envolva as pessoas mais directamente envolvidas neste processo, também se poderá modificar a resolução concreta do problema que aqui nos trouxe.
O que é preciso é que se olhe para a criança como ser frágil, que é necessário proteger e acompanhar, independentemente dos estados de espírito que possam distanciar os progenitores, um do outro.
3.3) Consequentemente:
1) O exercício do poder paternal é atribuído ao pai;
2) A guarda do menor é-lhe confiada;
3) Quanto ao regime de visitas:
a) A Mãe poderá visitar o menor durante os dias úteis da semana, sempre que puder, sem prejuízo dos períodos de descanso do mesmo, avisando o Pai, com a antecedência de um dia;
b) A Mãe terá o filho em fins-de-semana alternados, sendo que o fim-de-semana compreende o período que medeia entre o fim da tarde de sexta-feira e a noite de domingo, indo a Mãe buscar o filho a casa do Pai, devendo entregá-lo no mesmo local, ao domingo à noite, até às 20 horas;
c) Nas férias da Mãe poderá esta ter o menor consigo durante 15 dias, desde que tal período não coincida com as férias do Pai, e sem prejuízo de futura alteração deste regime, quando o menor chegar a idade escolar. No caso de coincidência entre as férias de ambos os progenitores, deverá o menor passar igual período de tempo com a Mãe e o Pai;
d) O D………. passará o dia de aniversário do Pai com este, e o da Mãe com esta;
e) O dia de aniversário do menor será passado alternadamente com cada um dos progenitores, sendo que no de 2007 o passará com o Pai, em 2008 com a Mãe, e assim sucessivamente;
f) O menor deverá passar alternadamente, a véspera de Natal, o dia de Natal, o dia de Ano Novo e o dia de Páscoa com cada um dos progenitores, sendo que este passará a véspera de Natal com a Mãe, e o dia de Natal com o Pai. O dia de Ano Novo será passado como Pai, e o dia de Páscoa com a Mãe.
4) Alimentos:
a) A título de alimentos para o menor, a Mãe contribuirá com 75 euros mensais, a entregar ao Pai por transferência bancária, vale postal ou cheque, até ao dia 8 de cada mês.
Nos meses em que a Mãe auferir subsídio de Natal e férias, a prestação mensal é aumentada em 10%, e em Janeiro de cada ano, a quantia referida será actualizada em função do índice de aumentos de preços no consumidor, publicado pelo INE.
4) Decisão.
Pelo exposto, acordam os Juízes que constituem esta secção cível do Tribunal da Relação do Porto, em julgar procedente a apelação interposta, revogar a decisão recorrida, determinando a regulação do poder paternal de acordo com o explicitado em "3.3" supra.
Custas da acção e do recurso a cargo da Requerida/Apelada.
Notificações devidas.
DN.
Porto, de Junho de 2007.
José Gabriel Correia Pereira da Silva
Alziro Antunes Cardoso
Anabela Dias da Silva