Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ADIAMENTO
II- Quando se verifica esta última situação a falta de advogado continua a ser, sem outra indagação, motivo de adiamento tal como se referiu e como é previsto na alínea c) do nº 1 do artº 651º do CPC.
III- Quando a marcação do julgamento tenha sido efectuada sem acordo prévio com os mandatários judicias, mas com o posterior acordo tácito, pois a possibilidade de adiamento pode entender-se que está então restringida ao que se dispõe no nº 5 do artº 155º ex-vi artº 651º,nº 1-d) do CPC.
I- Relatório
B………. intentou acção declarativa com processo comum sumário contra C….... e mulher D…….., pedindo a resolução do contrato de arrendamento e a condenação dos réus a despejar o arrendado devolvendo-o livre de pessoas e bens e ainda a pagar as rendas que se vencerem até entrega do locado e no caso de mora na restituição do locado a pagar uma indemnização igual ao dobro das rendas mensais devidas .
O autor alegou ser dono e legítimo proprietário, do prédio urbano constituído em propriedade horizontal, sito na R. do ….. n º. …. – …. º. Porto, por aquisição em venda judicial e que por virtude dessa aquisição, adquiriu o arrendamento da fracção “ D ”, correspondente a uma habitação no segundo andar direito, celebrado entre o anterior proprietário e os RR ., mediante a renda de 49,.88€ .
Como fundamento da acção o autor alegou que os Réus deixaram de residir no locado, pois aí não dormem lá, não fazem as suas refeições, não recebem amigos nem visitas, passando a ter outra residência, sendo o arrendado utilizado por outras pessoas.
Apenas o réu C……… contestou a acção impugnando os factos alegados na petição inicial a fundamentar a causa de pedir desta acção, relativos à invocada falta de residência permanente.
Houve resposta do autor mantendo o peticionado.
Após despacho saneador onde se dispensou a fixação de base instrutória as partes apresentaram os respectivos requerimentos de prova, vindo por despacho de fls.96 (proferido em 26-10-2004) a ser designada data para julgamento o dia 16 de Fevereiro de 2005 pelas 14 horas, do qual se mandou notificar sem prejuízo do disposto no artº 155º do CPC.
As partes foram notificadas daquele despacho que designou a data de audiência de julgamento através do modelo de ofício tabelar informático, donde consta a menção de que” Em caso de impedimento e mediante prévio acordo com os restantes mandatários ,poderá, no prazo de cinco dias, propor datas alternativas ”.
Em 14.02.2005,pelas 22:26 horas o Ex.mº mandatário do réu contestante remeteu para tribunal por fax (onde deu entrada em 15.02.2005) o requerimento de fls. 123, onde nessa qualidade informa que “ O signatário encontra-se impedido de comparecer neste Tribunal no próximo dia 16 de Fevereiro pelas 14 horas ,a fim de participar na designada audiência de discussão e julgamento. Pelo que, requer a V.Exª seja adiada a designada audiência de discussão e julgamento, nos termos do disposto nos artºs 155º, nº 5 e 651º, nº 1-d) do CPC2
Com esse requerimento foi junto comprovativo do cumprimento do disposto nos artºs 229-A e 260-A do CPC, constando desse documento (fls.124) que o mesmo foi dirigido ao Ex.mº mandatário do autor no dia 14-02-2005 pelas 22:26 horas (constando contudo no original que se fez juntar a fls.132 a data de 15-02-2005,pelas 9:40 horas).
Concluso o processo à Exmª Senhora Juíza nesse mesmo dia 15-02-2005,foi proferido despacho a fls. 125, assim:
“Atento o decurso do prazo do artº 155º nº 2 do CPC e uma vez que ainda decorre o prazo do disposto no artº 229-A e 260-A do CPC, aguardem os autos a diligência designada para amanhã”.
No dia 16-02-2005, pelas 14 horas no início da audiência de julgamento constatou-se não se encontrar presente o Ex.mº mandatário do réu contestante e tendo sido pedida a palavra pelo Ex.mº mandatário do autor o mesmo informou que só naquele momento tomou conhecimento do teor do fax a comunicar a impossibilidade de comparência na audiência de discussão e julgamento, e após ter relatado o que se encontra transcrito na acta a fls. 127, emitiu entendimento no sentido de não existir fundamento legal (por não terem sido concretizadas as circunstâncias que impediam a comparência do mandatário do réu) para o adiamento da audiência de julgamento tal como havia sido requerido.
Foi em seguida proferido despacho (fls.127/128) no sentido de que o requerido no fax se mostrava intempestivo face ao disposto no artº 155º,nº 2 do CPC, pois há muito decorreu o prazo de 5 dias e que também no referido fax não constam as circunstâncias impeditivas da presença do Sr. Advogado que determinem o adiamento da audiência, ao qual se opôs o Sr. Advogado mandatário do autor.
Concluiu-se, assim, não existir fundamento legal para o requerido adiamento da audiência de discussão e julgamento e ordenou-se se procedesse de imediato à sua realização com os presentes e com gravação da prova.
O réu contestante veio através do requerimento de fls.137/141 requerer a nulidade da realização da audiência de julgamento no dia 16-02-2005,uma vez que o seu mandatário havia requerido o adiamento da mesma, tendo o autor respondido a fls. 175/177 no sentido de que não se verificou qualquer nulidade.
Proferiu-se então o despacho de fls. 180/181 onde se reafirmando-se o despacho de fls. 127 que indeferira o adiamento requerido, se indeferiu também a arguida nulidade.
Discordou o réu destes despacho e dele interpôs recurso tendo concluído as suas alegações pela forma seguinte:
1 - Por se encontrar impossibilitado de participar na audiência de discussão e julgamento designada para o dia 16 de Fevereiro de 2005 pelas 14horas;
2 - Em cumprimento do disposto nos art°s 155° n° 5 e 651 n° 1 al. d) do C.P.Civil, o mandatário do agravante comunicou ao Tribunal e ao ilustre mandatário do agravado nos dias 14 e 15 de Fevereiro, respectivamente, o seu impedimento.
3- Por conseguinte, tal comunicação ocorreu tempestivamente.
4 - Apesar da data do julgamento ter sido designada mediante acordo prévio, não tendo ainda havido qualquer adiamento e tendo o advogado faltoso comunicado ao tribunal com a antecedência de dois dias relativamente à data do julgamento que não podia estar presente - esta comunicação satisfaz o exigido pelo art° 155° n° 5 do CPC.
5 - Assim há que concluir que a falta de advogado é aqui motivo de adiamento da audiência de julgamento por força do disposto no art° 651° - 1-d) do mesmo Código.
6- A realização da audiência de julgamento sem a presença do advogado nas apontadas circunstâncias constitui nulidade susceptível de influir no exame e discussão da causa.
7 - Acresce que, o requerimento apresentado pelo mandatário do agravante não foi objecto de apreciação ou, pelo menos, jamais este foi notificado de qualquer decisão;
8 - O que também determina nulidade que aqui se invoca.
TERMOS EM QUE, NOS MELHORES DE DIREITO QUE V.EXaS DOUTAMENTE SUPRIRÃO, DEVE SER CONCEDIDO PROVIMENTO AO AGRAVO E CONSEQUENTEMENTE REVOGADA A DECISÃO RECORRIDA, SUBSTITUINDO-A POR OUTRA QUE DETERMINE O ADIAMENTO DA AUDIÊNCIA DE DISCUSSÃO E JULGAMENTO DESIGNADA PARA O DIA 16 DE FEVEREIRO DE 2005, CONSIDERANDO-SE NULO TODOO PROCESSADO SUBSEQUENTE, AO REQUERIMENTO APRESENTADO PELO MANDATÁRIO DO AGARAVANTE, COMO É DE INTEIRA JUSTIÇA!
Houve contra-alegações onde se defendeu os termos do despacho recorrido.
A acção veio a ser julgada procedente por provada e em consequência :
a) declarou-se a resolução do contrato de arrendamento em vigor ;
b ) condenaram-se os RR . C………. e D……… a despejar o arrendado e a entregá-lo livre de pessoas e bens ao A . B……..;
c) condenaram-se os RR. a pagarem ao A . as rendas que se vencerem até á entrega do locado ;
d) condenaram-se os RR . a pagarem ao A . no caso de mora na restituição do locado, uma indemnização nos termos do disposto no art. 1045 º,nº. 2 do C.C . .
Inconformado com o decidido o réu recorreu, tendo concluído as suas alegações,pela forma seguinte:
1 Como se sabe a procedência da acção de despejo depende da prova, pelo senhorio, de qualquer facto que constitua motivo de resolução do contrato - art° 64° n° 1 do RAU.
2 - Sobre o senhorio impende o ónus de prova dos factos constitutivos do direito alegado - art° 342° n° 1 do Código Civil.
3 - Para sentenciar no sentido da procedência, tem o Tribunal de adquirir a convicção inabalável, acerca dos factos que constituem o ónus probatório, muito embora a sua convicção acerca da prova possa radicar em ilações ou em factos instrumentais.
4 - Como ensina Castro Mendes, in "Do Conceito de Prova em Processo Civil", 181/182, os factos probatórios podem ser representativos e indiciários.
a) Aqueles, os representativos - "são os que permitem concluir pela verificação ou não verificação de outros em virtude de uma convenção humana geral que liga justamente aqueles a estes ".
b) Os indiciários "são os que permitem concluir pela verificação ou não verificação de outros factos em virtude das leis naturais conhecidas pelos homens e que funcionam como máxima experiência".
5 - No caso dos autos, os factos trazidos pelo depoimento da parte (submetido ao regime do disposto nos art°s 552° e ss do C.P.Civil) e da testemunha, nada provaram, ou pelo menos, são de molde a deixar dúvidas sobre se o apelante deixou de ter residência no locado.
Não se podendo ainda deixar de atender ao premeditado intuito do Autor ter requerido apenas o depoimento de parte da Co-Ré.
6 - Aliás, nem sequer foi alegado pelo apelado que o contrato de arrendamento celebrado entre o anterior proprietário e o apelante, se destinava a habitação permanente deste.
7 - Daí que, nos termos do art° 516° do Código de Processo Civil, a dúvida desfavoreça o Autor.
"( ) A dúvida do julgador sobre a ocorrência de um acto equivale à falta de prova desse facto, pelo que resulta em desvantagem para a parte que tinha o ónus de o provar" - cfr Código de Processo Civil - Anotado" - Lebre de Freitas - 2° Volume, pág. 402.
8 - O apelante cumpriu o disposto nas alíneas a) e b) do art° 690°-A do C.P.Civil, pelo que, deve ser alterada a resposta à factualidade impugnada, por total ausência de prova produzida pelo apelado.
9 - Concluímos deste modo que o Tribunal recorrido não poderia dar como provada a matéria de facto constante dos itens 9 a 16 que constam do relatório da sentença e acima reproduzidos.
10 - Consequentemente a presente acção só podia improceder.
TERMOS EM QUE, NOS MELHORES DE DIREITO QUE V.EXa.S DOUTAMENTE SUPRIRÃO, DEVE A APELAÇÃO MERECER PROVIMENTO E, CONSEQUENTEMENTE, REVOGADA A SENTENÇA RECORRIDA, SUBSTITUINDO-A POR OUTRA QUE JULGUE A PRESENTE ACÇÃO TOTALMENTE IMPROCEDENTE, POR NÃO PROVADA, ABSOLVENDO-SE O RÉU DO PEDIDO, COMO ÉD E INTEIRA JUSTIÇA!
Não houve contra-alegações quanto à apelação.
Corridos os vistos, cumpre decidir:
II- Fundamentos
a)- A matéria de facto que diz respeito à apreciação do agravo é a que consta descrita no relatório acima elaborado, com apoio nos articulados e documentos juntos aos autos, tudo aqui se dando como inteiramente reproduzido.
No que diz respeito à apelação na sentença considerou-se provada a seguinte matéria de facto:
1 - O Autor é dono e legítimo proprietário, do prédio urbano constituído em propriedade horizontal, sito na Rua do …., nº ….. e …., na freguesia de ….., concelho do Porto, composto de um edifício de rés-do-chão e quatro andares, inscrito na respectiva matriz predial urbana sob o artigo 11354 e descrito na 1ª Conservatória de Registo Predial do Porto sob o nº. 893/19940411 – Doc. de fls. 8 a 12 dos autos;
2 - Esse prédio foi adquirido e veio à posse do Autor por aquisição em arrematação em venda judicial nos autos de Exec. Ord. nº. …../98 que correu termos pela …. ª. Secção do …º. Juízo Cível do Porto – Doc. de fls. 8 a 12 dos autos;
3 - O identificado imóvel é composto pelas fracções autónomas, “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F” e “G”, destinadas a estabelecimento comercial e habitação ;
4 - A fracção autónoma designada pela letra “D”, corresponde a uma habitação no segundo andar direito, com entrada pelo nº. …, constituída por uma cozinha, sala de jantar, arrumos, quarto de banho, um quarto e uma varanda voltada para as traseiras, com área global de 53,20 m2 – cfr. Doc. de fls. 13 a 14 dos autos;
5 - Por força da aquisição da referida fracção, o Autor adquiriu o arrendamento relativo àquela fracção, com destino à habitação, celebrado com o anterior proprietário E……., e os Réus, do qual não existe contrato escrito de arrendamento – certidão de fls. 81 e ss. dos autos ;
6 – A renda mensal actual é de €:. 49,88 euros ( quarenta e nove euros e oitenta e oito cêntimos ) - Doc. de fls. 15 dos autos;
7 – Devendo a renda ser paga no primeiro dia útil do mês anterior àquele a que disser respeito;
8 – O arrendamento foi contratualmente destinado à habitação dos arrendatários, por contrato verbal celebrado com o anterior proprietário .
9 - Os Réus não vivem no arrendado;
10 – Os RR. não dormem no arrendado .
11 – Os Réus não fazem as suas refeições no arrendado .
12 – Os Réus não recebem amigos nem visitas no arrendado, não tendo aí instalado o centro dos seus interesses sociais e sua economia doméstica;
13 – O Réu C……. não faz qualquer uso do arrendado, sabendo-se que passou a ter outra residência – ………., pelo menos até Outubro de 2003;
14 – O arrendado é utilizado por uma senhora que se diz prima do Réu, que entra e sai, desconhecendo o Autor quem seja e a que título lá se encontra;
15 – Esta pessoa utiliza o arrendado sem qualquer autorização ou consentimento do Autor;
16 – O R . nunca exerceu no arrendado a actividade de revenda de ourivesaria e joalharia, actividade exercida pelo anterior proprietário E……. – doc. fls. 89 dos autos .
b)-Os recursos de agravo e apelação.
É pelas conclusões que se determina o objecto do recurso (arts.684º, nº 3 e 690º, nº1 do CPC), salvo quanto às questões de conhecimento oficioso ainda não decididas com trânsito em julgado.
Vejamos, pois, do seu mérito.
1-Vamos começar por apreciar a questão colocada no agravo, uma vez que é prévia às constantes da apelação.
A questão é esta:
Havia ou não fundamento legal para o adiamento da audiência de julgamento com base na falta de mandatário do réu nos termos em que foi requerido?
Embora o recorrente invoque como causa de adiamento o disposto nos nº 5 do artº 155º e 651º-1-d) do CPC por partir do pressuposto de que houve acordo prévio na marcação da audiência de julgamento, importa referir a este respeito o seguinte:
O artº 155º do CPC no seu todo representa a concretização do principio da cooperação em sentido formal, consagrada no nº 4 artº 266º do mesmo Código [A cooperação em sentido formal prevista no nº 4 do artº 266º do CPC aponta para uma emanação da decisão em prazo razoável, enquanto que a cooperação em sentido material consagrada no nº 2 do mesmo artigo visa fundamentalmente o apuramento da matéria de facto (Cfr. Lebre de Freitas - Introdução ao Processo Civil,pág.150/153 e CPC anotado - Vol 1º,pág. 473).]
Segundo Rodrigues de Bastos - Notas ao CPC - vol I, pág. 225, “Trata-se de preceito programático impossível de concretizar nas comarcas de muito movimento, e inteiramente dispensável nas outras”.
Para Lebre de Freitas- CPC - anotado, Vol. 1º, pág. 274 “ O DL nº 180/96 de 25/9 (que alterou o inicial DL nº 329-A/95-Reforma do CPC) limitou-se (quanto ao artº 155º ) a uma alteração: o âmbito de previsão do nº 2 ficou demarcado em função da impossibilidade de obter a marcação nos termos do nº 1 (“quando a marcação não possa ser feita”) e não da mera não aplicação desse preceito(“quando a marcação não tenha sido feita”).
Tratou-se de acentuar a obrigatoriedade do procedimento a seguir pelo tribunal. Mais do que de um elementar dever de cortesia entre os intervenientes técnicos no processo, o novo regime visa assegurar que as diligências se realizem nas melhores condições possíveis de participação de todos os que nela, a título principal ou acidental, devam intervir. Visa também conseguir menor frequência de adiamentos”.
2- No caso dos autos o julgamento foi marcado por iniciativa do tribunal, para o dia 16 de Fevereiro de 2005 pelas 14 horas, mandando-se, é certo notificar as partes sem prejuízo do disposto no artº 155º do CPC.
As partes foram efectivamente notificadas daquele despacho, com referência ao artº 155º, que designou a data de audiência de julgamento através do modelo tabelar de ofício informático, donde consta a menção de que ” Em caso de impedimento e mediante prévio acordo com os restantes mandatários, poderá, no prazo de cinco dias, propor datas alternativas “.
Ora, como refere Lebre de Freitas na obra citada, o âmbito de previsão do nº 2 ficou demarcado em função da impossibilidade de obter a marcação nos termos do nº 1 (“quando a marcação não possa ser feita”).
No caso ocorre que não se observou o nº 1 do artº 155º e como tal não se providenciou pela marcação de julgamento mediante acordo prévio com os mandatários judiciais, o que desde logo constituía causa de adiamento da audiência nos termos do artº 651º-1 - c.
A marcação do julgamento foi logo decidida pelo tribunal, embora se tenha possibilitado ás partes propor datas alternativas.
Mas isso já não está no âmbito de previsão do nº 2 do artº 155º que não contempla uma situação de “quando a marcação não tenha sido feita”.
Portanto o requerimento do mandatário do réu contestante a paedir o adiamento da audiência de julgamento não podia ser interpretado como intempestivo pelo não cumprimento do prazo previsto no nº 2 do artº 155º do CPC.
O certo é que , o mandatário do réu não estava a propor nova data de julgamento (pois que para tal e segundo esse nº 2 do artº 155º teria de contactar no prazo aí previsto o mandatário do autor), mas sim a requerer um adiamento da audiência de julgamento com base no nº 5 do artº 155º e 651º,nº 1-d) do CPC.
Por isso verifica-se desde logo aqui uma a causa de adiamento com base no nº 1 alínea c) do artº 651º do CPC, que este Tribunal pode conhecer nos termos do artº 664º do CPC .
3- Passaremos agora a analisar a causa de adiamento com base no artº 651º-1-d) e 155º,nº 5 do CPC, tal como equacionada pelo recorrente.
O mandatário do réu informou o tribunal nas vésperas da realização do julgamento de que se encontrava impedido de comparecer no dia 16 de Fevereiro pelas 14 horas, a fim de participar na designada audiência de discussão e julgamento, requerendo que fosse adiada a designada audiência de discussão e julgamento, nos termos do disposto nos artºs 155º,nº 5 e 651º,nº 1-d) do CPC.
Este requerimento foi entendido no despacho recorrido como não tendo concretizadas as circunstâncias impeditivas do Senhor advogado do réu e como tal não determinava o adiamento.
O DL nº 183/2000 de 10/8 veio alterar o regime do adiamento por falta advogado distinguindo duas situações: aquela em que o juiz haja providenciado pela marcação por acordo prévio com os mandatários judiciais, observando o artº 155-1 e aquela em que não tenha feito.
Quando se verifica esta última situação a falta de advogado continua a ser, sem outra indagação, motivo de adiamento tal como se referiu e como é previsto na alínea c) do nº 1 do artº 651º do CPC.
Quando a marcação do julgamento tenha sido efectuada sem acordo prévio com os mandatários judicias, mas com o posterior acordo tácito como ocorreu, pois não foi proposta outra data, a possibilidade de adiamento pode entender-se que está então restringida ao que se dispõe no nº 5 do artº 155º ex-vi artº 651º,nº 1-d) do CPC.
4- Neste aspecto resulta apurado que o mandatário do réu invocou impedimento para não estar presente e apoiou-se expressamente no disposto no nº 5 do artº 155º ex - vi 651º-d) do CPC.
Entendemos que no contexto factual apurado nestes autos em que foi apresentada uma declaração por parte do Senhor Advogado de que se encontrava impedido de participar no julgamento, (embora não concretizada , mas invocando o nº 5 do artº 155º do CPC e 651º-1-d)) e tendo o cuidado de o comunicar antecipadamente ao tribunal e à parte contrária, a mesma satisfaz o exigido pelo nº 5 do artº 155º do CPC.
Perfilhamos aqui a orientação perfilhada no Ac. da RL de 2.11.1999 - BMJ, nº 491º, pág, 315, ou seja, uma vez que o Advogado declarou que se encontrava impedido de participar na designada audiência de discussão e julgamento, os deveres de cooperação, correcção e urbanidade aplicáveis a todos os intervenientes processuais ( artº 266º do CPC) não autorizam, em principio, que o Tribunal a ponha em dúvida, independentemente da existência de prova.
Mas, se essa dúvida porventura se justificar ou o tribunal a entender exigível, independentemente da existência ou não de dúvidas, a prova da correspondente alegação caber-lhe-á, antes de optar pela injustificação, o convite à correcção da comunicação ou indagação oficiosa da solidez do fundamento invocado.
Note-se finalmente também que no despacho de fls.125, proferido no mesmo dia em que o requerimento de pedido de adiamento foi admitido que ainda decorria o prazo previsto no nº 2 do artº 155º do CPC, deduzindo-se daí que se aguardou por proposta de datas alternativas para marcação de nova data de julgamento ( o que não foi acolhido no posterior despacho de indeferimento do requerimento em que se pedia o adiamento da audiência de discussão e julgamento).
Concluímos, pois, que perante a falta de advogado nas circunstâncias expostas havia motivo de audiência de discussão e julgamento, com base no nº 1, alínea c) e d) do CPC.
Ao realizar-se a audiência de sem a presença do advogado do réu em tais circunstâncias praticou-se uma nulidade que é susceptível de influir no exame e discussão da causa (artº 201º nº 1 do CPC).
Resta referir que no que respeita à conclusão 7ª do agravo não assiste ao agravante qualquer razão porquanto ao deduzir a nulidade em 28-02-2005, sanou a nulidade da falta de notificação do despacho que indeferiu o requerimento em que fora apreciado o pedido de adiamento da audiência.
A procedência do agravo prejudica a apreciação da apelação.
III- Decisão.
Pelo exposto acorda-se em:
a) dar provimento ao agravo e consequentemente revoga-se o despacho recorrido que deve ser substituído por outro onde considerando-se fundamentado e legal o pedido de adiamento da audiência de 16-02-2005, se anule todo o processado que se lhe seguiu, designando-se nova data para audiência de julgamento.
b) julgar prejudicada a apreciação da apelação.
Custas pelo recorrido.
Porto, 5 de Julho de 2006
Gonçalo Xavier Silvano
Fernando Manuel Pinto de Almeida
Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo