Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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EXAME LABORATORIAL
RECUSA DE COOPERAÇÃO
CONSENTIMENTO
CPC67 ART519 N2 ART568 N2 ART1409 N2.
CCIV66 ART357 N2 ART389 ART1865.
DL 387-C/87 DE 1987/12/29 ART40.
DL 34/82 DE 1982/03/15.
II - E tambem não e possivel impor uma multa a quem, na averiguação oficiosa, se recusar a colheita de sangue: o artigo 519 do Codigo de Processo Civil não e, nessa parte, aplicavel ao caso.
No Tribunal de Familia do Porto correm termos uns autos de averiguação oficiosa de paternidade, para identificação do progenitor da menor Angela Vanessa .......... .
O Digno Agente do Ministerio Publico promoveu que Alvarinho ......., por se ter recusado a submeter-se ao exame de sangue para que fora notificado (embora comparecesse no Instituto de Medicina Legal) fosse condenado em multa e que se passassem e lhe fossem entregues mandados para a sua comparencia sob custodia no referido Instituto, para ser submetido ao exame de sangue, juntamente com a menor e a mãe, devendo consignar-se que tal condução abrangeria, se necessario, a execução forçada da dita pericia.
Por entender que ninguem pode ser obrigado a submeter-se a tal exame, o Meritissimo Juiz considerou perfeitamente legitima a recusa do indigitado pai, que tambem não poderia ser condenado em multa por ter comparecido no Instituto, tal como para isso fora notificado, recusando, ainda, a emissão de mandados nos termos peticionados.
Inconformado, agravou o Digno Agente do Ministerio Publico, concluindo deste modo as suas alegações:
1- Os exames de sangue são, ja hoje, elemento de transcendente valor para a descoberta da verdade, no dominio da investigação da paternidade;
2- E permitido ao Curador de Menores ordenar a realização de exames de sangue na averiguação oficiosa de paternidade ao abrigo das disposições combinadas dos artigos 202 da Organização Tutelar de Menores, com referencia aos artigos 146 alinea m) e 150 da Organização Tutelar de Menores e, ainda, face ao artigo 5 da Convenção Europeia, ratificada pelo Decreto-Lei de 15-03;
3- Uma vez ordenado pelo Curador de Menores o exame de sangue, o indigitado fica obrigado a submeter-se ao mesmo, por força do artigo 519 numero 1 do Codigo de Processo Civil e do artigo 40, numero 1, do Decreto-Lei numero 387-C/87, de 19/12, aplicaveis "ex vi" do artigo
463 do Codigo de Processo Civil e do artigo 161 da Organização Tutelar de Menores;
4- Não cumprindo, sem dar justificação, o dever publico que sobre ele impende de colaborar para a decoberta da verdade, o indigitado fica sujeito a cominação enunciada no primeiro periodo do numero 2 do artigo 519 do Codigo de Processo Civil; porquanto
5- No ambito da A.O.P. o indigitado e mero terceiro, ja que a qualidade juridica processual da parte, na acepção inferida dos artigos 26 e 27 do Codigo de Processo Civil, pressupõe a existencia de Acção; ora
6- E sabido que a A.O.P. e mero instrumento judicial previo de Acção (de investigação oficiosa de paternidade);
7- A recusa do indigitado e submeter-se a exame de sangue e sancionavel nos termos do primeiro periodo do numero 2 do artigo 519 do Codigo de Processo Civil, ja que constitui uma recusa legitima;
8- A ilegitimidade da recusa decorre do facto da realização de tal pericia não ofender os valores protegidos pelo numero 3 do artigo 519 do Codigo de Processo Civil, nem ser incompativel com o direito a integridade pessoal do indigitado, protegido pelo numero 1 do artigo 25 da Constituição da Republica;
9- Impõe-se a cominação (estabelecida no primeiro periodo do numero 2 do artigo 519 do Codigo de Processo Civil), porque de outra forma teriamos: a)- Esvaziadas de conteudo pratico as normas que tornam obrigatoria a sujeição a exames do indigitado; b)- O dever publico de colaborar para a descoberta da verdade (que impende sobre o indigitado), transformado numa mera obrigação natural (... a ser cumprida so e quando o mesmo quisesse) e c)- Deixado ao livre arbitrio do indigitado a possibilidade de ser realizado o exame de sangue.
10- Não sendo o indigitado o unico a sofrer as consequencias da não descoberta da verdade (... tais consequencias recairão, inexoravelmente, sobre o menor e verdadeiro pai biologico...), deve ser-lhe aplicada multa e, subsequentemente, ser feito uso dos meios coercitivos que forem possiveis, com vista a consecução dos fins que fundamentam o dever publico a que esta sujeito o indigitado; ou seja
11- Se necessario se mostrar, deve proceder-se a execução forçada do exame de sangue, pericia indispensavel a descoberta da verdadeira paternidade, objectivo primeiro da A.O.P., ao serviço do designio constitucional do do direito a identidade pessoal - artigo 26 numero 1 da Constituição da Republica Portuguesa;
12- A promoção, indeferida pelo despacho recorrido merece, pois, ser deferida por despacho que condene em multa o indigitado/recusante e ordene a passagem de mandados para a sua condução sob custodia ao Instituto de Medicina Legal do Porto, no proximo dia 08/07/91, pelas 8,30 horas, afim de ai ser submetido a exame de sangue, devendo consignar-se nos mandados que a condução abrange a execução forçada da pericia, acaso tal se mostre necessario.
O Meritissimo Juiz sustentou o seu despacho.
Nesta Relação o Excelentissimo Procurador-Geral Adjunto aderiu a opinião do Excelentissimo Delegado recorrente.
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
1- O Digno Delegado do Procurador da Republica recorrente, com o brilho e acutilancia que que lhe são peculiares, pretende que, em recurso, sejam apreciadas duas questões: a)- E ou não passivel de multa a conduta do indigitado a paternidade que recusa submeter-se a exame de sangue no Instituto de Medicina Legal, apos ai ter comparecido voluntariamente? b)- E ou não susceptivel de execução forçada o dever de submissão a exame hematologico, enquanto inscrito no amplo dever de colaborar para a decoberta da verdade? Para o Ilustre Magistrado recorrente ha um direito fundamental - que e o direito a identidade pessoal, que engloba o direito ao conhecimento e ao reconhecimento dos respectivos progenitores - que não conflitua com o direito a tirar umas "simples gotas de sangue".
Portanto, posto assim o problema, não pode dizer-se que o dar umas gotas de sangue, ainda que forçadamente, represente a violação da integridade fisica ou moral do indigitado progenitor, porque tal direito tera de sofrer limitações.
2- Contudo, o problema não esta em saber se dar umas gotas de sangue ofende ou não a integridade fisica daquele que e submetido a respectiva colheita, mas, antes, em saber se e legitimo a uma das partes na acção de investigação (ou ao Estado na acção oficiosa de averiguação de paternidade) obrigar o cidadão, presumivel pai da criança, a submeter-se contra a sua vontade, a uma tal colheita.
Não se questiona, obviamente, o valor probatorio do exame de sangue, em si mesmo considerado, que tanto pode ter lugar na acção oficiosa de averiguação de paternidade, como na acção de investigação.
O que esta em causa e - repete-se - saber se esse exame pode ser imposto forçadamente a alguem, que o mesmo e dizer, saber se a respectiva prova pode ser obtida violentando o pretenso pai.
3- Antes, porem, de enfrentar esta questão, ha que se chamar a atenção para que o presente recurso foi interposto num processo de averiguação oficiosa de paternidade.
Estes processos são considerados de jurisdição voluntaria
- cfr. alinea m) do artigo 146 e artigos 150 e 202 da Organização Tutelar de Menores.
A Organização Tutelar de Menores atribui a instrução da averiguação oficiosa de paternidade ao Curador de Menores - artigo 202.
Nos processos de jurisdição voluntaria não ha, em principio, um conflito de interesses a compor, mas um so interesse a regular, embora podendo haver um conflito de opiniões ou representações acerca do mesmo interesse - cfr. Professor Manuel de Andrade, Noções Fundamentais de Processo Civil, 1979, 72.
As decisões nestes processos caracterizam-se pela equidade, implicando a jurisdição voluntaria o exercicio de uma actividade essencialmente administrativa - cfr. Professor J. A. dos Reis, Processos Especiais, II, 398.
A averiguação oficiosa e, dentro destes processos, um processo "sui generis".
Nos processos de jurisdição voluntaria, a actividade do tribunal e, como se disse, de natureza administrativa, e não propriamente judicial, mas e nos processos de averiguação oficiosa que mais claramente se ve que assim e.
Com efeito, nestes, desenvolve-se toda uma actividade de averiguação de factos tendentes a recolha de provas capazes de constituirem fundamento ao pedido de declaração de paternidade em acção propria.
E, essa actividade, e levada a cabo pelo Ministerio Publico, e não pelo Juiz, ou seja, por quem representa o Estado junto dos Tribunais.
Trata-se, verdadeiramente, como se diz no Acordão do Supremo Tribunal de Justiça de 16-7-81, Boletim 309, 349, de um processo administrativo que tem como unico objectivo habilitar a formação de um juizo de viabilidade da acção a propor.
Nestes processos, e, naturalmente, admissivel a realização, como meio de prova, de qualquer exame cientifico, designadamente o hematologico. De facto, não apenas o numero 1 do artigo 202 da Organização Tutelar de Menores dispõe que o curador pode usar de qualquer meio de prova legalmente admitido, como tambem, sendo processos de jurisdição voluntaria, o tribunal pode, como dispõe o numero 2 do artigo 1409 do Codigo de Processo Civil, investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar os inqueritos e recolher as informações convenientes.
Sem por em causa o valor cientifico dos exames, o certo e que os mesmos, embora permitam concluir com segurança pela exclusão da paternidade, não permitem contudo, determinar, com toda a certeza, a paternidade biologica.
Acresce que estes exames se integram no conceito de "exames" como forma de prova pericial (por arbitramento), definida no artigo 568 numero 2 do Codigo de Processo Civil e que, por implicarem conhecimentos extremamente especializados e tecnicas laboratoriais particularmente exigentes, não estão sujeitos as regras gerais da prova por arbitramento, tendo um regime especifico que esta definido nos artigos 600 e seguintes do Codigo de Processo Civil, sendo a sua força probatoria fixada livremente pelo tribunal - artigo 389 do Codigo Civil - cfr. Acórdão da Relação do Porto de 18-05-89, Colectânea de Jurisprudência XIV, 3, 201.
Advirta-se, no entanto, que o facto de, na averiguação oficiosa de paternidade, se poder lançar mão de "qualquer meio de prova legalmente admitido", não resolve a questão de saber se o pretenso pai pode ser submetido, contra a sua vontade, a uma colheita de sangue, com vista a realização de um exame hematologico, sob pena de multa.
Na verdade, tudo esta em saber se essa colheita forçada
- ou melhor, a prova do exame que se faça a partir de uma colheita forçada - e ou não legalmente admissivel.
4- Pois bem! A resposta a essa questão busca-a o Ministerio Publico, antes de mais, no artigo 519 numero 2 do Codigo de Processo Civil e e, em seu entender, afirmativa.
Mas sera assim?
Nestes processos - ou seja, nas averiguações oficiosas de paternidade - não ha partes em sentido tecnico-processual, ou seja, "pessoas que requerem e as pessoas contra quem se requer a providencia judiciaria a que tende a acção" - cfr. Professor Manuel de Andrade, Noções Fundamentais de Processo Civil, 1979, 75.
Aquele que se pretende investigar e sujeitar a exame para vir a ser reconhecido como pai do menor - artigo 1865 do Codigo Civil - não e, com efeito, parte em sentido tecnico-processual, ja que não se ve requerida contra si qualquer pretensão; no entanto, e-o em sentido material, pois que, ele proprio, e o visado com a investigação, constituindo, assim, o seu objecto.
Como escreveu o então Desembargador, hoje Conselheiro,
Dr. Soares Tome no seu voto de vencido no Acordão da Relação de Coimbra de 07-04-81, Colectanea de Jurisprudencia VI, 2, 31, mesmo que o identificado pai não possa ser considerado como parte em rigoroso sentido tecnico-processual, a sua situação tem mais atinencia com a situação de parte do que com a situação de qualquer outro interveniente chamado a colaborar em processo civil.
5- Vejamos, então, se, face ao exposto e ao consignado no numero 2 do artigo 519 do Codigo de Processo Civil, o indigitado progenitor pode ser condenado em multa por recusar sujeitar-se a colheita de sangue para efeitos de exame hematologico, embora tenha comparecido no Instituto de Medicina Legal.
Desde logo, poderia dizer-se que, não sendo um terceiro, mas sim parte em sentido material, pelo menos por via analogica, teria a sua recusa de ser apreciada livremente pelo tribunal nas respectivas consequencias (numero do artigo 519 do Codigo de Processo Civil e numero 2 do artigo 357 do Codigo Civil), sem ser caso de se lhe aplicar multa (cfr., no mesmo sentido, o citado voto de vencido no Acordão da Relação de Coimbra de 07-04-81).
Depois, ha ainda que notar que, no artigo 161 da Organização Tutelar de Menores, se diz que, nos casos omissos dos processos tutelares civeis, são de observar, com as devidas adaptações, as regras do processo civil, mas com uma condição, a saber: que não contrariem os fins da jurisdição de menores.
Ora, na Organização Tutelar de Menores predomina o principio de que a realização de exames de natureza pessoal carece de previa autorização ou consentimento do examinando, conforme resulta do artigo 178 numero 3. E, então , podera pensar-se em aplicar esse preceito legal analogicamente ao caso "sub judice", por força do artigo 10 do Codigo Civil - preceito cujo campo de aplicação se estende a todos os ramos de direito - pela identidade substancial dos fundamentos da estatuição.
Finalmente, ha que chamar a atenção para que, se o pretenso pai houvesse que ser considerado terceiro na averiguação oficiosa de paternidade e, assim, houvesse de ser obrigado, sob pena de multa, a submeter-se a uma colheita de sangue, com vista a realização de um exame hematologico, se criaria uma situação absurdamente antinomica com a da acção de investigação da paternidade.
Aqui, com efeito, não poderia ele, enquanto R. - ou seja, enquanto parte no processo - ser condenado em multa em caso de recusa (suposto que estava obrigado a submeter-se a tal colheita de sangue). De facto, essa recusa seria apreciada livremente pelo tribunal (cfr. artigo 519 numero 2 do Codigo de Processo Civil).
Ora - ha-de convir-se - que seria absurdo que num processo como o de averiguação oficiosa, cuja instrução e secreta - cfr. artigo 203 numero 1 da Organização Tutelar de Menores, o pretenso pai ficasse sujeito a onus mais pesados do que na propria acção de investigação, em que ele tem acesso as alegações do A. e as provas por ele carreadas para os autos, tudo podendo contraditar, sobre tudo podendo discretear e tudo tambem podendo criticar e valorar.
Dizer isto e afirmar que o artigo 519 do Codigo de Processo Civil não pode constituir suporte legal para, numa averiguação oficiosa de paternidade, condenar em multa o pretenso progenitor que, comparecendo embora no Instituto de Medicina Legal, se recusa a deixar que nele se faça uma colheita de sangue, a fim de se proceder a um exame hematologico, em vista da averiguação da paternidade de determinado individuo.
6- E certo que, como diz o Digno Delegado do Procurador da Republica recorrente, o direito a integridade fisica e moral não e incompativel com o estabelecimento de deveres publicos que impliquem intervenção no corpo das pessoas (por exemplo: o dever de vacinação obrigatorio, teste de alcoolemia e o dever dos militares usarem o cabelo curto).
So que, no caso da vacinação obrigatoria, esta-se no dominio dos chamados limites imanentes do proprio direito, ou seja, limites que não se encontram previstos na propria Constituição mas que implicitamente decorrem do seu texto, designadamente por efeito da colisão de direitos.
Ha um interesse publico da colectividade na prevenção de doenças infecciosas, pelo que o direito a integridade fisica do vacinando tem que ceder perante o direito a integridade pessoal dos outros cidadãos (e, quiça, do seu direito a vida), pois a vacinação de todos e o unico modo eficaz de evitar epidemias, e e em vista delas que se impõe a vacinação.
Estes direitos tem que compatibilizar-se e a sua compatibilização ha-de ser feita de modo a que cada um deles permita que o outro se realize. Ora, no caso, isso exige que se faça ceder o direito a integridade fisica de cada cidadão na multa apontada, por ser a unica forma de garantir o direito a integridade pessoal de todos os demais membros da colectividade
(se não mesmo de garantir o seu direito a vida).
No caso do teste da alcoolemia, a não submissão ao exame tem, e certo, como consequencia a punição do recusante, pois a recusa constitui uma infracção.
Simplesmente, de um lado o recusante não pode ser submetido, a força, ao teste; e, de outro, a recusa do condutor tem gravidade suficiente para legitimar a intervenção do aparelho punitivo do Estado. Esta, de facto, em causa a segurança rodoviaria (ou seja, a vida e a integridade fisica dos demais utentes das vias publicas) e so a punição pode ser dissuasor eficaz contra a condução sob a influencia do alcool.
Essa condução so se combate, de facto, eficazmente se aos condutores suspeitos se impuser a obrigação de se submeterem a teste de alcoolemia.
A imposição dessa obrigação, cujo incumprimento e punivel com multa, tem, assim, a justifica-la o ser o unico meio eficaz de lutar contra a sinistralidade rodoviaria devida a excesso de alcool.
Os direitos não podem exercer-se em todas as formas pensaveis de exercicio, antes tendo de sofrer limitações, face aos outros direitos, decorrentes da necessidade de convivencia de uns com os outros.
Vejamos, agora, o caso de os soldados terem de cortar o cabelo e de os presos terem de usar fardas e, de uns e outros, terem de cumprir horarios.
Aqui ha um condicionamento (ou uma restrição) dos respectivos direitos a integridade pessoal, decorrentes de os soldados e os presos se encontrarem inseridos numa relação especial de poder.
No caso do soldado, são razões de disciplina decorrentes da propria natureza da instituição militar que exige que ele se apresente de cabelo cortado; no caso dos presos, estão tambem, em causa relações especiais de poder que exigem disciplina prisional.
7- Apreciemos, então, por ultimo, o caso de submissão do indigitado progenitor a exame hematologico.
Quando se pretende que ele se submeta contra a sua vontade a tal exame esta a querer impor-se-lhe um acto que representa um atentado contra a sua integridade fisica e contra a sua integridade moral. E, isso, em nome do direito do pretenso filho a conhecer quem e seu pai (ou sua mãe).
O direito a paternidade e uma dimensão do direito a identidade pessoal, pois que, neste, compreende-se o direito ao conhecimento e reconhecimento da respectiva progenitura.
Como se diz no Acordão do Tribunal Constitucional de 28- 04-88, Colectanea de Jurisprudencia,XIII, 2, 44, de facto, a "paternidade" representa uma "referencia" essencial da pessoa (de cada pessoa), enquanto suporte intrinsico da mesma "individualidade" (quer ao nivel biologico, e ai absolutamente infungivel, quer ao nivel social) e elemento ou condição determinante da propria capacidade de auto-identificação de cada um como "individuo" (da propria "consciencia" que cada um tem de si); e, sendo assim, não se ve como possa deixar de pensar-se o direito a conhecer e ver reconhecido o pai - o direito de conhecer e "pertencer ao pai cujo e", para usar a formula vernacula e expressiva do velho Assento do Supremo Tribunal de Justiça de 22-07-1938 - como uma das dimensões dos direitos constitucionais referidos, em especial do direito a identidade pessoal, ou uma das faculdades que nele vai implicada.
Pois bem: a necessidade de averiguar a paternidade de alguem, ou seja, a prova pode ser feita por testemunhas.
E, por isso, excessivo transformar um dos sujeitos do processo - o R. - em objecto de prova; que o mesmo e dizer e excessivo impor ao R., contra a regra da igualdade processual das partes, o onus de provar os factos constitutivos do direito do A., sem que se verifique uma situação que legitime tal inversão.
Se isto e assim na acção de investigação, muito menos razoavel seria que numa averiguação oficiosa se pudesse impor ao pretenso pai a sua submissão a uma colheita de sangue, com vista a realização de um exame hematologico, sob pena de, recusando, ser punido com multa.
Menos razoavel, porque ainda se esta na fase de averiguação da viabilidade da acção, ou seja, no dominio de uma investigação secreta e onde não vale, sequer a regra do contraditorio.
De todo o modo, não sendo aplicavel ao caso o artigo 519 numero 2 do Codigo de Processo Civil, na parte em que ai se preve a imposição de multa, sempre tal imposição seria no caso inadmissivel.
8- E certo que, como diz o Ministerio Publico, o artigo 40 do Decreto-Lei numero 387-C/87, de 29 de Dezembro, refere a obrigatoriedade de sujeição a exames, mas este preceito, tal como o artigo 202 da Organização Tutelar de Menores, tambem não resolve a questão.
De facto, a autoridade judiciaria so pode ordenar os exames consentidos por lei.
Ora - ja se viu -, o artigo 519 do Codigo de Processo Civil não consente que as colheitas de sangue, com vista a realização de exames hematologicos, nas acções de investigação de paternidade, se imponham ao investigado contra a sua vontade. E essa conclusão impõe-se por redobradas razões na averiguação oficiosa de paternidade.
No entanto, ja e, no minimo, questionavel que fosse legitimo impor-lhe o exame, na medida em que a dignidade da pessoa humana não consente que o Estado trate o cidadão como "uma coisa", submetendo-o a um exame como se estivesse a fazer, por exemplo, uma pericia a um carro.
Se o exame forçado fosse o unico modo possivel de se provar a paternidade, então, seria de admitir como legitima a imposição coerciva a uma submissão deste tipo.
Mas o exame hematologico e apenas um modo possivel de investigação de paternidade, pelo que a sujeição obrigatoria a ele e um atentado a integridade fisica do indigitado progenitor, que se revela desnecessario ou, quando menos, desproporcionado ao fim em vista.
Estaria de facto a impor-se a uma das partes (o investigado) um onus excessivo, pois se estaria a obriga-lo a uma colaboração essencial no cumprimento do onus da prova do investigante.
A paternidade biologica depende de que se faça prova da exclusividade das relações sexuais entre a mãe do menor e o investigado, durante o periodo legal da concepção, ou seja, conforme dispõe o artigo 1798 do Codigo Civil, dentro dos primeiros cento e vinte dias dos trezentos que precederam o seu nascimento.
E essa realização do direito de alguem conhecer o "pai cujo e", legitima, de facto, que consentindo o pretenso pai, este se submeta a uma colheita de sangue com vista a realização de um exame hematologico.
9- Considere-se, por ultimo, que - contrariamente ao que certo discurso poderia deixar supor - o indigitado progenitor, ao recusar-se a colheita de sangue, não viola qualquer bem juridico; designadamente não viola o direito a identidade pessoal do menor, que pretende conhecer o pai.
Feita a prova da paternidade, o tribunal declara-o pai, mesmo contra a sua vontade.
De violação do direito a identidade do menor so poderia, então, falar-se, se o indigitado progenitor destruisse provas, comprasse testemunhas, etc.. Não é porem, disso que se trata no caso.
10- Não é, assim, possivel, numa averiguação oficiosa de paternidade, obrigar o cidadão a submeter-se a exame hematologico: desde logo, porque a lei não preve uma tal possibilidade, que, de resto, seria excessiva para a fim em vista - a averiguação da viabilidade da respectiva acção de investigação. E tambem não e possivel impor uma multa a quem ai se recusar a colheita de sangue: o artigo 519 numero 2 do Codigo de Processo Civil não e, nessa parte, aplicavel ao caso, e nem seria, de resto, razoavel que o fosse, como antes se demonstrou.
A sua recusa a colheita de sangue e, no caso, legitima, reconduzindo-se a ideia de inexigibilidade dum comportamento diverso do por si assumido.
Dir-se-a, por fim, que tambem não foi violado o artigo 5 da Convenção Europeia sobre o Estatuto Juridico das Crianças Nascidas fora do Casamento, aprovada para ratificação pelo Decreto-Lei numero 34/82, de 15-03, porque ai não se diz que e permitida a execução forçada do exame, mas apenas que devem ser consideradas provas cientificas susceptiveis de estabelecer ou afastar a paternidade, o que não exclui a necessidade do consentimento do indigitado progenitor.
Decisão
Acorda-se em se julgar improcedente o recurso e em se confirmar a decisão recorrida.
Sem custar, por o Ministerio Publico delas estar isento.
Porto, 06/06/91
Aragão Seia
Fernandes Magalhães
Augusto Alves