Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2506/19.9T8AVR.P1 |  |
ESCOLHA DO ACOMPANHANTE
II - O acompanhamento terá por fim assegurar o bem estar do beneficiário, o pleno exercício dos seus direitos e a salvaguarda do seu interesse, que o legislador classificou como “imperioso”, designadamente para o distinguir de outros interesses, designadamente os daqueles que possam ser designados como acompanhantes.
III - No que respeita à prestação exigida a quem venha a ser nomeado acompanhante, recorreu o legislador ao paradigma da “diligência requerida a um bom pai de família”, que deve ser assegurada em cada situação concreta, mas necessariamente na perspectiva daquele interesse imperioso do beneficiário.
Juízo Local Cível de Aveiro - Juiz 1
P. nº 2506/19.9T8AVR.P1
REL. N.º 708
Relator: Rui Moreira
Adjuntos: João Diogo Rodrigues
Anabela Andrade Miranda
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ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO:
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1 - RELATÓRIO
AA, residente na Rua ..., ... Porto, instaurou acção de acompanhamento de maior em benefício de sua mãe, BB, residente na estrutura residencial para idosos (ERPI) “...”, sita na Rua ..., em Aveiro, alegando que esta, que é viúva, sofre de doença bipolar, demência e parkinsonismo, estando por isso impossibilitada de tomar decisões sobre a sua vida profissional, patrimonial e pessoal; que tal situação clínica se agravou com a morte do marido, em 21 de maio de 2007; que, a partir de 2013, começou a perder a noção do dinheiro, fazendo gastos supérfluos; que o seu estado clínico se agravou, deixando de reconhecer os filhos; que está totalmente dependente de terceiros para as actividades da vida diária; que está totalmente incapacitada de reger a sua pessoa e bens; e que não tem condições para requerer o seu próprio acompanhamento ou autorizar outrem a fazê-lo em seu nome.
A acção prosseguiu, sem que tenha sido possível a citação da requerida, por não se encontrar capaz de a receber, tendo um seu outro filho, CC, junto aos autos a procuração outorgada pela beneficiária no dia 7 de Junho de 2019, também se pronunciando contra a presente acção, já que a sua mãe, segundo afirmou, é uma pessoa capaz de decidir sobre a sua vida, bem como que ela o escolheu a si para a acompanhar nas diversas funções especificadas nessa procuração.
Tendo a acção tramitado regularmente, sem prejuízo da arguição de várias questões pelo referido CC, incluindo quanto à sua pretensão de ser nomeado acompanhante da beneficiária, veio a ser proferida sentença que culminou no seguinte dispositivo:
“1. Aplico à beneficiária BB as medidas de acompanhamento de administração total de bens e de representação especial quanto às decisões relativas à sua saúde.
2. A beneficiária BB fica impossibilitada de celebrar contratos, exercer o direito de testar e de fazer testamento vital e/ou emitir procuração de cuidados de saúde.
3. BB deve beneficiar das seguintes medidas de tratamento e apoio:
- continuação do acompanhamento especializado em consultas de psiquiatria;
- tratamento farmacológico com o objetivo de obter uma remissão dos sintomas depressivos e uma diminuição da frequência dos episódios de alteração psicopatológica do humor;
- apoio psicossocial, tendo em conta as suas dificuldades funcionais.
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Fixo em dezembro de 2018 a data a partir da qual se tornou necessária a aplicação à beneficiária de tais medidas.**
Como acompanhantes do beneficiário nomeio os seus filhos:- DD, para representar a beneficiária nas decisões relativas à sua saúde; e
- AA, para assegurar a administração dos seus bens.
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Para constituir o conselho de família, nomeio, como vogais, os filhos da beneficiária:- CC; e
- EE.
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A beneficiária não outorgou testamento vital, nem procuração para cuidados de saúde.**
As medidas de acompanhamento ora aplicadas serão revistas daqui a dois anos.”*
Desta sentença foi interposto recurso por CC, por si e em representação da sua mãe, a beneficiária BB, invocando, por um lado, a sua qualidade de vogal do Conselho de Família nomeado e, por outro, a sua intervenção em representação da própria beneficiária, no uso de uma procuração que já fizera juntar aos autos (em 10/10/2019), e pela qual esta o constituía seu procurador para uma diversidade de actos, incluindo para a sua representação em juízo.Terminou esse recurso formulando as seguintes conclusões:
“1. Não obstante entendermos que a acção deve ser julgada procedente mesmo com base apenas na matéria dada como assente, o certo é que, por mera cautela, esta deve ser modificada ao abrigo dos artigos 662º, n.º 1, do Código do Processo Civil, já que, a prova oral foi gravada, devendo a matéria transcrita passar a fazer parte da matéria dada como assente, toda ela devidamente identificada no ponto III, por ter grande importância para a boa decisão da presente causa.
2. Perante os documentos juntos aos autos, as declarações transcritas, os depoimentos das testemunhas, tem que se alterada, pelos motivos que se dão por reproduzidos, a matéria dada como provada no ponto 23.º, 24.º, 25º e 27.º deve ser dada como não provada, por estar contradição com o conteúdo de documentos autênticos juntos aos autos e deve ser dado como provada, matéria essencial para a decisão da causa, designadamente a grande proximidade do filho que a beneficiária quer para acompanhante e de ser ele que maior conhecimento tem da situação clinica e patrimonial da mãe.
3. Devendo a sentença decidir sobre todos estes aspectos, e não só sobre o decretamento da medida, qualquer um destes aspectos decididos na sentença podem ser objecto do recurso de apelação.
4. Ao ora recorrente foram designadas as funções de 1.º vogal do Conselho de Família, ou seja, a sentença objecto do presente recurso decidiu constituir o Conselho de Família e designou para o cargo de 1.º vogal o ora recorrente.
5. Ao 1.º Vogal, função atribuída ao ora recorrente, cabe a tarefa de fiscalizar com permanência o desempenho do acompanhante ou acompanhantes strictu sensu e a substitui- lo/los nos seus impedimentos, auxiliando-o/os e representa o acompanhado se houver conflito de interesses entre aquele/s e este.
6. Assim, qualquer elemento do Conselho de Família tem legitimidade, por este ser um órgão do acompanhante lato sensu, pois ao fazer a interpretação da norma, tal como diz o próprio legislador, não pode ficar-se pelo reconhecimento de um sentido transportado no enunciado gramatical, devendo-se reconduzir ao resultado da interacção entre a letra e espírito da norma interpretada, isto é, entre o texto e os vários elementos interpretativos: histórico, racional ou teleológico – ratio legis- e sistemático.
Elementos que têm que estar presentes no espírito do opção do novo paradigma que está subjacente ao actual regime do maior acompanhado.
7. Caso se não entenda que o Conselho de Família faz parte do conceito lato sensu de acompanhante, o que só por mera hipótese académica se admite, sempre teríamos que, perante a sua constituição e as suas funções, fazer uma interpretação extensiva da referida norma que legitima quem pode recorrer da decisão, através da interpretação extensiva.
8. O recorrente, recorre da decisão em representação da acompanhada, através de poderes que lhe foram transferidos através de instrumento público, procuração, onde expressamente concede poderes para a representar em juízo – procuração junta ao autos e cujo teor se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.
9. O recurso é a garantia constitucionalmente consagrada, n.º1, do artigo 32.º, da Constituição da República Portuguesa, compreendendo o próprio direito de acesso aos tribunais o direito de recorrer, artigo 20.º, é, por isso, o meio específico de impugnação de decisões judiciais que visa o reexame da matéria apreciada na decisão recorrida.
10. A audição directa e pessoal do beneficiário por parte do juiz, prevista no artigo 139.ºn.º 1 do C.C. e do artigo 897.º, n.º 2 C.P.C., representa a concretização de um princípio estruturante em que assenta o novo regime de acompanhamento dos maiores, o princípio da imediação.
11. A referida norma, o artigo 897.ºn.º2 CPC tem cariz imperativo veda ao juiz a possibilidade de prescindir de tal diligência.
12. No presente processo esta alteração de paradigma introduzido com a nova lei foi totalmente posto de lado e a audição da beneficiária não passou de uma mera formalidade desligada da finalidade que lhe resulta ínsita, foi considerada uma diligência menor, insignificante e, assim, dispensável. Isto não pela forma excepcional em que teve que decorrer, em plena pandemia, visando a audição por meios electrónicos a protecção da própria beneficiária, mas por posteriormente a decisão ter sido tomada por uma juiz que não foi quem ouviu a beneficiária.
13. Neste âmbito não existe norma expressa que determine que terá de ser o mesmo juiz a proceder à diligência de audição do beneficiário e a proferir a decisão, sendo que a situação em referência, insiste-se, não vem directamente contemplada no disposto no artigo 605.º do C.P.C., que consagra o princípio da plenitude da assistência do Juiz, dado que não estamos na fase de audiência de julgamento. Mas devido à importância da audição do beneficiário e pelas mesmas razões subjacentes à aplicação em audiência de julgamento do referido princípio, deve, impreterivelmente o juiz que ouviu a beneficiária decidir sobre a ou as medidas de acompanhamento e das demais decisões que se esperam de uma sentença neste tipo de processo.
14. Entende-se que a audição do beneficiário presencial presidida pelo juiz suplanta em muito uma simples lista de perguntas e respostas plasmadas em auto. A percepção da situação leva a que um juiz faça determinadas perguntas e não outras, de acordo com a pessoa que é , bem como a forma de dirigir a audição por um caminho e não por outro. Caso contrário bastaria o exame pericial e voltaríamos ao regime revogado.
15. O facto, o da beneficiária ter sido ouvida por uma juiz que não proferiu a decisão configura uma irregularidade geradora de nulidade processual que se consubstancia em erro da sentença, determinando a anulação da decisão proferida.
16. O Estado também falhou na protecção a que está obrigado a dar ao acompanhado neste tipo de processo. Ou seja, o Estado ao não designar procuradores afectos aos juízos cíveis de Aveiro
17. Com todo o respeito pelos vários Senhores Procuradores como se vê na simples consulta do processo, que estiveram fisicamente presentes nas audições realizadas depois da audição da beneficiária, e compreendemos as dificuldades inerente a serem “chamados” em cima da hora para a diligência, para se cumprir um formalidade, não se compadece o papel que o M.P. desempenha neste tipo de processos onde a sua intervenção é obrigatória mesmo que o beneficiário constitua advogados e o requerido tenha advogado, onde assuma a intervenção acessória.
18. Sendo ininteligível a gravação da grande maioria do depoimentos do recorrente, fundamental para se averiguar da conflitualidade entre os irmão, matéria considerada importante pela Meritíssima juiz, em relação à qual o recorrente reclama a alteração da matéria dada como provada pelo Tribunal, deverá anular-se a decisão, no respeitante à prestação do depoimento bem como os subsequentes termos do processo.
19. Uma vez que trata-se de nulidade processual, a sua arguição só agora pode ter lugar e devo-o ser perante o Tribunal ad quem, que, assim, deverá conhecer da nulidade em causa. Isto por, nestas circunstâncias, por irregularidade ter sido detectada já na fase das alegações de recurso, não teria qualquer sentido impor-se à parte a arguição da nulidade, interrompendo a fase já iniciada do recurso, para invocá-la perante o tribunal a quo.
20. Daí que, à semelhança do que sucede quando a subida do recurso precede o termo do prazo de arguição, esta possa ser feita directamente no tribunal ad quem, nada impedindo que o seja nas próprias alegações de recurso, integrando o seu objecto, daí o estar-se agora a arguir a referida nulidade.
21. Pelo que em relação a esta matéria deverá ficar consignada que a beneficiária fez procuração perante um notário onde mencionou quem queria que tomasse decisões concretas em relação à sua saúde e que a mesma não foi regista Registo Nacional do Testamento Vital (RENTEV).
22. Tendo a beneficiária escolhido no processo a pessoa que devia ser designada como seu acompanhante, o seu filho CC, e tratando-se de pessoa da sua confiança e com quem mantém uma relação gratificante, justificando que era este filho que estava dentro dos assuntos, que lhe estava mais próximo e por ser o mais velho, a sua vontade tem que ser respeita, tem que ser a mesma válida.
23. Na verdade, o princípio dominante passa a ser o do respeito pela sua vontade, em lugar do antigo princípio da prossecução do "interesse superior do incapaz”, pretendendo-se um regime menos rígido que o anterior.
24. Vontade expressa livremente, ponderada, justificada e reiteradamente perante a Meritíssima juíza que a ouviu , mesmo quando estava presente na audição o seu filho AA e mais nenhum outro. Um dos acompanhantes que ficou consignado na sentença, afastando a vontade da acompanhada por parte da Meritíssima juiz que não ouviu a beneficiária, e por esta achar que aquela vontade se baseava no facto de todos os filhos se darem bem, e quando foi na audição expressamente dito quem é que a beneficiária queria que tratasse dos seus assunto e justificou, com várias razões, que era o seu filho CC
25. Pelas várias vezes, na sua audição, nos instrumentos públicos que outorgou, em que a beneficiária expressou livremente a sua vontade ao indicar o seu filho CC como acompanhante, esta vontade foi absolutamente ignorada, não tendo sido dada nenhuma justificação plausível para o afastamento daquele filho.
26. O objectivo perseguido pelo processo especial de acompanhamento de maiores é a satisfação do interesse do maior, com razão chamado de beneficiário das medidas no seu âmbito decretáveis e não quaisquer outros motivos descentrados da pessoa daquele beneficiário.
27. O que aconteceu com a presente decisão.
28. Nunca o filho CC, ora também recorrente, poderia ser afastado da nomeação de acompanhante por falta de capacidades, uma vez que foi nomeado como 1.º vogal do Conselho de Família, ou seja, é pessoa a quem cabe fiscalizar os actos dos acompanhantes. Como tal depreende-se que tem todas as capacidades para desempenhar essas funções.
29. Temos, assim, a violação do disposto no artigo 143º do CC, ao não ter sido escolhido o acompanhante pelo acompanhado, sendo sido designado judicialmente pessoas cuja relação de confiança, de proximidade com a beneficiária não é tão grande, pessoas que não salvaguardam o interesse imperioso da beneficiária.
30. O julgador está obrigado ao cumprimento das regras probatórias palmadas na lei e tem que ser, no cumprimento dessa obediência, que irá formar a sua convicção, mas nunca pode formar essa convicção com base na prova testemunhal, dando valor a este contraprova, para afastar o conteúdo de um documento autêntico, no caso vertente a constituição do loteamento.
31. O princípio do contraditório é um dos princípios basilares do processo civil, expressamente consagrado no artigo 3º do Código de Processo Civil, o qual consagra uma concepção ampla daquele, ou seja, está subjacente ao referido princípio a ideia de participação efectiva das partes no desenvolvimento do litígio e ao longo de todo o processo.
32. O juiz está obrigado cumprir tal princípio e a fazer respeita-lo não só na fase inicial do processo, mas ao longo de todo ele, não lhe sendo lícito conhecer de questões sem dar a oportunidade às partes de, previamente, sobre elas se pronunciarem.
33. Com o expressamente consagrado do nº 3, do art. 3º, do CPC, e a proibição de decisões-surpresa, pretendeu-se uma maior eficácia do sistema, efectivando o princípio do contraditório ao serviço da boa administração da justiça, reforçando-se, assim, a colaboração e o contributo das partes com vista à melhor satisfação dos seus próprios interesses e à justa composição dos litígios, carreando para o processo todos os factos essenciais, acessórios e instrumentais que entendem ser importante para a descoberta da verdade, material.
34. A violação deste princípio, ou seja, do princípio do contraditório, tal como aconteceu na tramitação do processo que culminou com a sentença, decisão surpresa, constitui uma omissão grave, dela resultando uma nulidade processual, Assim, a presente violação deixa de ter o tratamento das nulidades processuais para seguir o regime do erro de julgamento, por a infracção praticada passar a ser coberta pela decisão proferida.
35. Devendo, por isso, ser nula a sentença, a decisão surpresa, por ao ora recorrente não ter sido dada possibilidade de se pronunciar sobre os factos e respectivo enquadramento jurídico.
36. Um juiz num processo de jurisdição voluntária não está limitado aos critérios de legalidade, mas deve adoptar a solução que, no caso concreto, julgue mais conveniente e oportuna (art. 1410.º do CPC), mas isto não significa que viole normas que regulam a tramitação, a informação, a participação do requerente, ou que o impeça do exercício de um direito consagrado constitucionalmente.
37. A jurisdição voluntária não atribui ao juiz poderes de excluir a possibilidade de os requerentes exercerem o direito do contraditório, muito mesmo quando, tal como o ora recorrente, expressamente manifestou querer ver provados determinados factos que entende serem essenciais para a descoberta da verdade material.
38. Ao não respeitar o exercício do princípio do contraditório e ao ter proferido decisão surpresa está o está o juiz a quo a violar o artigo 3.º, n.º3 do Código de Processo Civil, e consequentemente a sentença é nula ao abrigo do disposto no artigo 195º do mesmo diploma legal e o artigo e 20º da CRP
39. Estava assim, a Meritíssima Juiz que proferiu a decisão surpresa e de que agora se recorre vedada de a proferir, obrigada a reconhecer o direito do contraditório do recorrente, cujo elementos entende serem essenciais para a descoberta da verdade na presente acção.
40. Deverá ser concedido provimento ao presente recurso, e, em consequência revogar-se a decisão recorrida, determinando-se audição do ora recorrente, das testemunhas indicadas por si, e que a decisão seja proferida pela Meritíssima juiz que ouviu pessoalmente o a beneficiária, também ora recorrente.
Assim,
Termos em que, com o Douto Suprimento de Vossas Excelências, não se deve manter a douta sentença recorrida, deve ser concedido provimento ao recurso e, consequentemente, declarada nula a sentença, a decisão surpresa, sob apreciação, ordenando que o recorrente ouvido, que sejam ouvidas as testemunhas por si indicadas e a decisão seja proferida pela Meritíssima juiz que ouviu pessoalmente a beneficiária e o processo prossiga os seus termos para apreciação da pretensão dos recorrentes.”
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Um dos acompanhantes nomeados, AA, apresentou resposta ao recurso invocando a ilegitimidade do recorrente e concluindo pela falta de fundamento das razões por si invocadas e pela sua improcedência. Mais requereu a ampliação do objecto do recurso, a fim de que se decrete a cessação do mandato conferido pela ora acompanhada ao filho CC, conforme havia sido pedido ao longo da acção.Concluiu nos seguintes termos:
“A. No caso de pluralidade de fundamentos da ação ou da defesa, o tribunal de recurso conhece do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respetiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação (ut art. 636º, nº 1 do C.P.C.).
B. Em requerimento junto aos autos a 21-10-2019 (ref.: Citius 33762738), o ora Recorrido, suscitou a nulidade da procuração alegadamente outorgada pela Acompanhada, sua mãe, o qual termina, no seu ponto 65º, com o pedido de revogação pelo Tribunal, dessa procuração.
C. Muitos dos importantes fundamentos invocados pelo Requerente nesse requerimento, bem como outros de extrema relevância quanto à mencionada procuração, foram considerados como provados na Sentença, designadamente, os pontos 17º, 18º, 19º, 22º, 23º, 24º, 25º, 26º, 28º, 29º, 30º e 31º.
D. Em face de toda esta vasta e importante factualidade que antecede, era imperioso que o Tribunal tivesse reagido quanto à procuração alegadamente outorgada pela Acompanhada, até para a sua própria proteção e salvaguarda dos seus interesses.
E. Tanto mais que expressamente conclui: (transcrição de parte da sentença, que aqui se não reproduz, por impertinente em sede de conclusões)
F. Perante esta vasta matéria assente e perante estes considerandos do Tribunal, não se entende e é mesmo contraditório com a conclusão, de que não é este o processo próprio para declarar a nulidade da procuração.
G. Conforme o disposto no art. 156, nºs 2 e 4 do Código Civil, o mandato é livremente revogável pelo mandante e o Tribunal pode fazer cessar o mandato quando seja razoável presumir que a vontade do mandante seria a de o revogar, tendo o Tribunal concluído na Sentença, conforme o supra exposto quanto à outorga da procuração pela acompanhada “sendo questionável se manteria essa posição se soubesse que CC afastou os irmãos de todos os assuntos respeitantes à sua saúde e património”, como é que se justifica que o tribunal não tivesse feito cessar o mandato, como a lei prevê e lhe permitia?
H. Presunção essa reforçada, após a mais recente e vergonhosa atitude do Recorrente, o qual, no dia de Páscoa de 2022, retirou a Acompanhada do lar, sem informar os seus irmãos e impedindo a senhora, sua Mãe, de falar com os seus restantes filhos e netos, facto este que muito a transtornou, a ela, aos seus restantes filhos e netos (cfr. Doc 8º cuja junção aos presentes autos se requer, ao abrigo do disposto no art. 425º do C.P.C.).
I. Reitera-se que não foi a Acompanhada, no estado em que se encontrava, quem previu uma eventual necessidade de acompanhamento.
J. Conforme o supratranscrito, a Exmª Senhora BB nem sequer recordava o facto de ter assinado documentos, no período em que esteve no lar, nem de ter ido a um notário.
K. Podendo e devendo ser revogada a procuração tal como requerido, pelo Tribunal a quo e, já que este não o fez, agora pelo Tribunal ad quem, de acordo com o estatuído no artigo 14º, nº 3 da Lei 25/2012 de 16/07.
L. Uma vez que todos os “elementos de facto indispensáveis à apreciação da questão suscitada” constam da Sentença, pode o Tribunal ad quem apreciar esta questão suscitada em ampliação do âmbito do recurso, revogando a procuração e fazendo cessar o mandato, de acordo com o disposto no artigo 636º, nº 3 do C.P.C., a contrario.
M. Sob pena de se colocar em sérios riscos a saúde da Acompanhada, fruto de decisões unilaterais e perigosas do seu filho CC, conforme todo o exposto.
Nos termos expostos, nos melhores de Direito e com o sempre mui douto suprimento de Vossas Excelências, deve o presente recurso ser considerado improcedente, mantendo-se a decisão recorrida.
Deve ainda ser, por V.ªs Ex.ªs, dado provimento à ampliação do âmbito do recurso aqui suscitada pelo Apelado e, em consequência, deve este Tribunal fazer cessar o mandato conferido pela Acompanhada ao seu filho, nos termos do disposto no artigo 156º, nº 4 do C.P.C. e/ou revogando-a também quanto à questão dos cuidados de saúde, de acordo com o estatuído no artigo 14º, nº 3 da Lei 25/2012 de 16/07, o que igualmente se requer, com o que se fará sã, serena e objetiva JUSTIÇA.”
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Entendeu o tribunal recorrido, após pronúncia do M.P. nesse sentido, não ter o recorrente legitimidade para a interposição do recurso, nem por si, nem em representação da beneficiária, pelo que rejeitou a respectiva admissão.Apresentada reclamação desse despacho, segundo o regime estabelecido no art. 643º do CPC, veio este Tribunal da Relação reconhecer legitimidade ao recorrente, determinando a admissão e a subida do recurso.
Notificado o MºPº junto do tribunal recorrido para a possibilidade de responder ao recurso, já que apenas se pronunciara sobre a sua inadmissibilidade, veio todavia e simplesmente continuar a defender essa inadmissibilidade, por ilegitimidade do recorrente, sem nada de especifico acrescentar quanto às questões suscitadas.
Cumpre decidir, incluindo quanto às questões incluídas por via da ampliação do objecto do recurso.
2- FUNDAMENTAÇÃO
As questões a resolver, que se extraem das conclusões do recurso de CC e do requerimento de ampliação do respectivo objecto, estas propostas por AA, são as seguintes:
1ª - Se deve ser modificada, aditando-se a matéria transcrita no ponto III das alegações, designadamente que “A beneficiária fez procuração perante notário onde mencionou quem queria que tomasse decisões concretas em relação à sua saúde e que a mesma não foi registada no Registo nacional de Testamento Vital.
2ª – Se deve ser dada por não provada a matéria dos pontos 23, 24º 25º e 27º dos factos provados, dando-se por provada “a grande proximidade do filho que a beneficiária quer para acompanhante e de ser ele que maior conhecimento tem da situação clinica e patrimonial da mãe.”
3ª – Se ocorre alguma nulidade por não haver identidade entre a juiz que dirigiu a audição da beneficiária e ao juiz que proferiu a decisão.
4ª – Se ocorre alguma nulidade em razão da ausência do MºPº em qualquer acto.
5ª - Se ocorre alguma nulidade por ser ininteligível a maior parte da gravação do depoimento de CC, ora apelante e se a mesma é passível de arguição nesta sede de recurso.
6ª - Se deverá ficar consignado “… que a beneficiária fez procuração perante um notário onde mencionou quem queria que tomasse decisões concretas em relação à sua saúde e que a mesma não foi regista Registo Nacional do Testamento Vital (RENTEV) (…), tendo escolhido no processo a pessoa que devia ser designada como seu acompanhante, o seu filho CC, e tratando-se de pessoa da sua confiança e com quem mantém uma relação gratificante, justificando que era este filho que estava dentro dos assuntos, que lhe estava mais próximo e por ser o mais velho…”
7ª – Se os dados do processo impunham a decisão de nomeação do apelante como acompanhante da beneficiária.
8ª - Se a nomeação de outrem constituiu uma decisão surpresa, determinante de nulidade proessual.
9ª - Se a decisão recorrida, quanto à designação do acompanhante, deve ser anulada e precedida de instrução probatória, como oportunamente requerido pelo apelante.
10ª – Se deve ser declarada a revogação da procuração anteriormente emitida pela beneficiária a favor do seu filho CC (questão procedente da ampliação do objecto do recurso).
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A solução das questões que acabam de se elencar exige que se tenha presente a factualidade dada por provada na sentença recorrida, que é a seguinte:i) Factos provados
1.º BB nasceu no dia .../.../1938 e foi casada no regime da comunhão geral de bens com FF, o qual faleceu no dia 21 de maio de 2007.
2.º Tem cinco filhos: CC; AA, requerente; GG; DD e EE.
3.º É sócia da sociedade “F..., Unipessoal Lda.”.
4.º Essa sociedade explora comercialmente a Farmácia ..., sita na Rua ... (Pai), em ....
5.º Por deliberação de 1 de julho de 2007, o filho CC foi nomeado gerente da referida sociedade.
6.º Antes de ser internada no Hospital ... – Clínica ..., em dezembro de 2018, residia com o seu filho DD.
7.º Entre os dias 10 de dezembro de 2018 e 12 de fevereiro de 2019, esteve internada no Hospital ... – Clínica ..., por infeção respiratória grave com hipernatremia e diabetes descompensada.
8.º A partir do dia 12 de fevereiro de 2019, passou a residir na ERPI “Residência ...” (atualmente “...”), em Aveiro.
9.º Sofre de perturbação bipolar, episódio atual depressivo severo, sem sintomas psicóticos, com ciclos rápidos.
10.º Sofre de perturbação neurocognitiva secundária a doença cerebral vascular.
11.º Tem alterações psicopatológicas do humor, de tonalidade depressiva, e alterações da resposta de ansiedade, com labilidade emocional e níveis elevados de ansiedade.
12.º Apresenta-se orientada no espaço, no tempo e em relação à sua pessoa.
13.º Não apresenta défices na nomeação, repetição, expressão ou compreensão da linguagem.
14.º Não tem défice atencional nem nas capacidades visuo-espaciais.
15.º Apresenta défice ligeiro no cálculo.
16.º Apresenta dependência em grau moderado nas atividades básicas da vida diária.
17.º Apresenta disfunção cognitiva, com resultados no desempenho cognitivo correspondentes a dois desvios-padrão abaixo da média da população portuguesa do mesmo grupo etário e escolaridade, com atingimento predominante na fluência verbal, funcionamento executivo e evocação mnésica.
18.º Apresenta dificuldades ao nível dos processos de tomada de decisão financeira e em aspetos relacionados com cuidados da saúde.
19.º As dificuldades funcionais descritas tiveram início em dezembro de 2018.
20.º Não outorgou testamento vital, nem procuração para cuidados de saúde.
21.º No dia 7 de junho de 2019, no Cartório Notarial sito em ..., a beneficiária constituiu seu bastante procurador, o seu filho CC, a quem concedeu «os poderes necessários e os bastantes de livre e geral administração civil de bens móveis ou imóveis, para dar ou tomar de arrendamento quaisquer bens imóveis, pelos prazos, rendas e condições que entender convenientes, podendo despedir inquilinos, aceitar despedimentos, requerer e acompanhar Procedimentos Especiais de Despejo junto do Balcão Nacional de Arrendamentos, receber rendas mesmo as que estejam depositadas, e dar delas quitação, renovar, alterar e rescindir os respetivos contratos, elaborar mapas de inquilinos, pagar contribuições e impostos, reclamando contra o lançamento de coletas indevidas ou excessivas, recebendo os títulos de anulação e as importâncias correspondentes, prestar declarações, apresentar documentos, participar em assembleias de condóminos, podendo votar nos termos e cláusulas que tiver por convenientes;
«COMPRAR, VENDER, PERMUTAR, pelo preço, termos e condições que entender convenientes, quaisquer bens móveis ou imóveis que lhe pertençam, podendo pagar ou receber o respetivo preço e outorgar e assinar as respetivas escrituras ou quaisquer contratos de promessa;
«Para proceder, com os demais interessados ou co-herdeiros, a quaisquer PARTILHAS, por escritura ou inventário, nomeadamente da herança aberta por óbito do seu marido FF, ou atos de divisão de coisa comum, pagar ou receber tornas, dar ou aceitar quitações, receber citações e notificações;
«Para nas Conservatórias do Registo predial, comercial e civil proceder a quaisquer atos de registo, provisórios ou definitivos, retificações, cancelamentos ou averbamentos, às inscrições ou descrições, prestar declarações complementares e representá-la em quaisquer repartições ou serviços públicos, nomeadamente, Serviços da Segurança Social, Juntas de Freguesias ou Serviços de Finanças, para fazer pagamentos, liquidar impostos ou requerer a isenção dos mesmos, pedir a restituição dos indevidos, requerer avaliações fiscais, inscrições, alterações ou retificações matriciais, apresentar relações de bens, prestar quaisquer declarações complementares; nas Câmaras Municipais onde pode apresentar quaisquer projetos, requerimentos, pedidos de licenciamento de obras, requerer vistorias, licenças de construção ou de utilização, proceder a quaisquer alterações a lotes/loteamentos, requerer, praticar e assinar tudo o que necessário se torne aos indicados fins;
«Para proceder a quaisquer divisões, cessões de quotas, renúncias ao cargo de gerente, aumentos de capital em quaisquer sociedades em que seja sócia, nomeadamente na sociedade por quotas com a denominação F..., Unipessoal Lda (…); representá-la em quaisquer assembleias gerais de sociedades, designadamente em assembleias gerais universais, celebradas nos termos do artigo 54º do Código das Sociedades Comerciais, intervindo nas discussões dos assuntos constantes das respetivas ordens de trabalhos, apresentar propostas, votar as deliberações que dentro do mesmo âmbito sejam submetidas às assembleias nomeadamente no que respeita à nomeação de gerentes bem como alterar os respetivos pactos sociais;
«Para depositar e levantar capitais em quaisquer instituições bancárias ou de crédito, nomeadamente, junto do “Banco 1..., S.A., Banco 2..., S.A., Banco 3..., S.A., Banco 4..., Banco 5..., Banco 6..., S.A., Banco 7..., S.A.”, podendo movimentar, abrir ou encerrar quaisquer contas, sacar ou endossar cheques, assinar recibos, solicitar saldos e extratos de contas, requisitar novas cadernetas de cheques e proceder à liquidação de depósitos, liquidar contas com devedores e credores, fixar saldos, solicitar e utilizar o cartão eletrónico de pagamento, inserir senha e utilizá-lo;
«Concede ainda poderes para a representar junto das Conservatórias do Registo Civil, Serviços de Identificação Civil, IMTT, Serviços de Saúde, Lares, Tribunais, podendo em seu nome requerer e levantar quaisquer documentos, nomeadamente certidões, certificado do registo criminal, Bilhete de Identidade ou Cartão de Cidadão, Passaporte, Carta de Condução, cartão de utente ou cartão europeu de saúde, decidir sobre tratamentos de saúde ou internamentos, bem como prestar em seu nome quaisquer declarações;
«Para a representar junto de quaisquer Companhias de Seguros, podendo em seu nome contratar ou cancelar quaisquer seguros, aumentar e diminuir os valores segurados ou proceder a quaisquer alterações em seguros já existentes, efetuar pagamentos, reclamar e receber indemnizações, apresentar documentos e requerimentos;
«Para junto dos competentes serviços de água, luz, telecomunicações móveis ou fixas, internet, televisão por cabo e gás, poder efetuar pagamentos, contratar, cancelar ou alterar contratos de fornecimento, requerer, praticar e assinar tudo o que necessário se torne aos indicados fins;
«Representá-la em juízo, usando para o efeitos todos poderes forenses em direito permitidos, os quais deverão ser substabelecidos em advogado ou procurador habilitado, sempre que seja necessário, e os especiais para transigir, confessar ou desistir em quaisquer pleitos judiciais ou extrajudiciais em que a mandante seja autora, ré ou interessada, podendo apresentar queixas de crimes perante quaisquer entidades competentes.
«E ainda junto dos serviços dos Correios de Portugal, onde poderá receber quaisquer importâncias em dinheiro, valores ou rendimentos, certos ou eventuais, vencidos ou vincendos, levantar qualquer correspondência mesmo registada, ou encomendas, a si dirigidas, podendo ainda constituir ou extinguir qualquer apartado em seu nome e receber a correspondência para lá enviada, podendo requerer e assinar tudo o que necessário for.
«A presente procuração é também outorgada para o mandatário representante celebrar negócio consigo mesmo, ficando desde já expressamente dado o consentimento previsto no número um do artigo duzentos e sessenta e um do Código Civil.
«Esta procuração foi lida à outorgante e à mesma explicado o seu conteúdo.»
22.º No âmbito destes autos, o filho CC obstaculizou a realização de exame pericial à beneficiária.
23.º A ERPI “...” recomendou a realização de exames de diagnóstico à beneficiária, que o filho CC recusou.
24.º CC fez exigências à ERPI quanto à terapêutica da beneficiária e obstaculizou a comunicação entre o médico psiquiatra que a acompanha e a instituição.
25.º CC opôs-se à decisão dos irmãos de alojar a beneficiária na ERPI onde se encontra.
26.º A dada altura da sua estadia na ERPI, o filho CC acomodou a beneficiária num quarto partilhado com outra pessoa, solução que, enquanto durou, se revelou prejudicial à beneficiária.
27.º … (foi dada por não provada a matéria aqui constante, designadamente que “Desde o falecimento do cônjuge da beneficiária, todas as decisões referentes à farmácia, à herança aberta por óbito de FF e aos rendimentos da beneficiária passaram a ser tomadas, em exclusivo, por CC”, conforme infra decidido).
28.º CC não informa os irmãos dessas decisões, mormente da situação financeira da farmácia e dos saldos existentes nas contas bancárias da herança.
29.º CC impede o acesso dos irmãos à informação clínica da beneficiária.
30.º Os filhos da beneficiária, AA, GG, DD e EE, mantêm boas relações entre si.
31.º A beneficiária manifestou a vontade de ser o seu filho CC a exercer as funções de acompanhante, mas revelou desconhecer o conflito que este mantém com os demais filhos.
ii) Factos não provados
a) A partir do ano de 2013, a beneficiária começou a perder a noção do dinheiro, comprando compulsivamente jóias e outros bens supérfluos, utilizando para tal o dinheiro da herança indivisa do marido.
b) A beneficiária não tem a noção do dinheiro.
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Apesar de não levar tal questão às conclusões, não deixou o apelante de referir, como se arguisse uma nulidade, uma questão referente ao acto da citação frustrada da beneficiária. Referiu que da correspondente certidão ficou a constar uma afirmação sobre o estado de saúde da beneficiária, ali imputada à directora técnica do lar, que esta rejeita ter proferido.Acontece, porém, que essa matéria é absolutamente estéril para a utilidade da certidão em questão. Nesta, o respectivo autor faz constar ter verificado pessoalmente que a citanda não estava em condições de receber a citação e perceber o seu conteúdo. Jamais foi posta em causa a realidade desta asserção, o que sempre teria de operar-se por via da arguição de falsidade da certidão. Assim, o que dali releva é a incapacidade da citanda para receber a citação, determinando os ulteriores termos da tramitação da causa. Incapacidade essa que, de resto, o apelante não impugna.
Por isso, em suma, é inconsequente a questão suscitada pelo apelante, rejeitando-se a verificação de qualquer nulidade, de resto tão superficialmente invocada.
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De seguida, correspondendo à 3ª das questões elencadas, vem o apelante arguir uma nulidade da sentença, consubstanciada pelo facto de o juiz que a proferiu não ser o mesmo que aquele que dirigiu a imprescindível diligência instrutória constituída pela audição do beneficiário. Teria sido, assim, violado o princípio da plenitude da assistência do juiz (art. 605º do CPC) que, apesar de não resultar expressamente aplicável ao procedimento e ao acto em causa, por este não constituir uma audiência de julgamento, se deve ter como informador do processo de acompanhamento de maiores, atento o valor da imediação e a importância estrutural do acto de audição pessoal e directa do beneficiário, tal como prescrito nos arts. 898º e 900º do CPC. Mais afirma o apelante que tal irregularidade se projecta na sentença, como nulidade.Não é útil, para o caso concreto, discutir se o princípio da plenitude da assistência do juiz se impõe também no âmbito do processo de acompanhamento de maior, constituindo uma irregularidade processual a circunstância de a audição pessoal do beneficiário ter sido realizada por juiz que não é aquele que, a final, profere a decisão prevista no art. 900º do CPC. Limitar-nos-emos a admitir que sim, para efeitos do presente recurso, até por simpatia para com a ordem de razões elencada por HH, em “A audição do beneficiário no regime jurídico do maior acompanhado: notas e perspectivas”, Julgar Online, Julho de 2020, pgs. 25 a 28, texto do qual, sem qualquer referência, a Sra. Advogada subscritora das alegações de recurso copiou diversos parágrafos, apresentando-os como sendo seus.
Acontece, porém, que mesmo a admitir-se – o que apenas se faz para efeitos desta argumentação - que a situação consubstancia uma irregularidade processual e que a mesma poderia ser de ordem a influir na decisão da causa, assim assumindo a categoria de nulidade, é óbvio que o legislador não a classificou como nulidade principal.
Por isso, enquanto nulidade secundária, para ser eficaz, sempre haveria de ter sido arguida nos termos do art. 199º do CPC. No caso em apreço, essa arguição teria sido oportuna quando subsequentes actos instrutórios foram dirigidos pela Mma. Juiz que veio a proferir a decisão final e que já não era aquela que procedeu à audição da beneficiária. Assim, em 19/11/2021, o ora apelante esteve presente no acto do inquirição de testemunhas, acompanhado pela sua Advogada, e nada arguiu; no dia 17/12/2021, idem; no dia 17/1/2022, idem. Nesta data, de resto, a Sra. Juiz determinou que os autos lhe fossem conclusos para prolação de decisão. Porém, jamais o ora apelante arguiu a apontada irregularidade.
Por conseguinte, a irregularidade, mesmo a admitir-se que pudesse ter ocorrido, já não pode ser arguida nesta fase, tendo de considerar-se sanada.
Jamais poderá proceder, por isso, a apelação quanto à presente questão.
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No corpo das alegações, o apelante veio arguir uma outra nulidade, traduzida na ausência de patrocínio judiciário da beneficiária. Acontece, porém, que não repercutiu tal questão nas alegações de recurso. Como se refere no nº 4 do art. 635º do CPC, a não inscrição de qualquer questão nas conclusões do recurso constitui uma restrição tácita do objecto do recurso. Não sendo a questão sujeita a conhecimento oficioso, resta referir que nada cumpre decidir a tal propósito.*
Mais vem o apelante arguir uma nulidade que qualifica como “ausência do Ministério Público”, por a presença de diversos Procuradores nos diferentes actos instrutórios não passar de uma presença física, diversa de um exercício efectivo de funções.Apesar destas suas afirmações, não aponta o apelante qualquer acto que deva ter-se por irregular, por ausência do MºPº. A sua afirmação de que diferentes Procuradores apenas asseguraram uma presença física e não um exercício efectivo da sua competência, nos actos em que intervieram, não se mostra fundada em qualquer facto, podendo constituir apenas uma percepção pessoal, agora inconsequente. Em qualquer caso, se tal viesse a consubstanciar qualquer irregularidade – o que não se admite – sempre a mesma teria de ter-se por sanada, face à falta da sua arguição em tempo oportuno (cfr. art. 199º do CPC).
Improcede, pois, a apelação também nesta parte.
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Por fim, alega o apelante verificar-se uma outra nulidade, alicerçada em ser imperceptível parte da gravação do seu próprio depoimento.No entanto, mais uma vez, tem de afirmar-se ser absolutamente extemporânea a arguição dessa deficiência da gravação, em face do disposto no art. 155º, nº 3 do CPC.
No caso, não alega a parte as razões de só ter pedido uma cópia do registo do seu depoimento dois meses depois do respectivo acto: 17/3/2022 e 17/1/2022, respectivamente. Nem alega razões para que o acesso à gravação do seu depoimento não lhe tenha sido disponibilizado no prazo de dois dias, após a data da sua prestação, como dispõe o nº 3 do art. 155º do CPC. O que sempre conduziria à conclusão pela falta de fundamento da sua arguição, por falta de pressupostos quanto à sua tempestividade. Note-se que a disponibilização da gravação dos depoimentos, através do sistema CITIUS, não coincide com a entrega de uma cópia dessa mesma gravação, em CD fornecido pela parte, a seu requerimento, pelo que não é necessariamente a entrega de tal cópia que consubstancia o acto de disponibilização do registo do depoimento, para efeitos de contagem dos prazos previstos no art. 155º.
Em qualquer caso, é inequívoco que a arguição da deficiência da gravação efectuada apenas em sede de alegações de recurso é extemporânea, mesmo se aferida ao momento em que, tendo requerido uma cópia daquele registo do depoimento, a secretaria lhe afirmou, em 18/3/2022, que lhe entregaria uma “duplicação” da gravação logo que lhe fosse feita uma entrega do CD.
Com efeito, o que se pretende com a imposição da observância dos prazos de dois dias e de dez dias, previstos nos nºs 3 e 4 art. 155º do CPC é que o tribunal onde o acto foi praticado tenha oportunidade de, em tempo útil, determinar a repetição do acto de produção de prova deficientemente registado, sendo caso disso. Ora tudo isso ficaria prejudicado se se permitisse a qualquer dos recorrentes prolongar o procedimento de arguição da deficiência de gravação, para que só o tribunal de recurso o pudesse apreciar, como aconteceu no caso sub judice, onde só em 7/4/2022, com a apresentação das alegações de recurso, a questão veio a ser suscitada.
Assim, por extemporaneamente arguida, recusa-se a apreciação da arguida nulidade decorrente da alegada deficiência de gravação do depoimento do ora apelante.
Improcede, por isso, a apelação, também nesta parte.
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Resolvidas estas questões logicamente anteriores às demais, cumpre agora apreciar a pretensão do apelante quanto à alteração da matéria de facto. Pretende ele que se dê por provado que: “A beneficiária fez procuração perante notário onde mencionou quem queria que tomasse decisões concretas em relação à sua saúde e que a mesma não foi registada no Registo Nacional de Testamento Vital, bem como “a grande proximidade do filho que a beneficiária quer para acompanhante e de ser ele que maior conhecimento tem da situação clinica e patrimonial da mãe.”
E, bem assim, que se dê por não provada a matéria dos pontos 23º, 24º 25º e 27º dos factos provados (conclusão 2ª, do recurso).
No que respeita à primeira matéria, a existência da procuração em causa, bem como que a mesma não foi registada no Registo Nacional de Testamento Vital é o que resulta da factualidade descrita nos itens 20º e 21º dos factos provados, sem prejuízo de aí não se deverem incluir os elementos interpretativos sugeridos pelo apelante, por não assumirem a qualidade de “facto” .
No que respeita à matéria dos itens 23º e 24º, o tribunal fundou a sua decisão nos seguintes termos: “ O depoimento de II, directora técnica da ERPI onde a beneficiária se encontra a residir, foi crucial para o tribunal dar como provados os factos vertidos nos pontos 22.º a 24.º, 26.º e 29.º. Tal depoimento - prestado por pessoa que não é próxima da beneficiária e, portanto, se mantém aparte dos diferendos familiares que estes autos evidenciam – revelou-se credível e circunstanciado, decorrendo do mesmo que a ingerência do filho da beneficiária, CC, tem criado dificuldades no seguimento da beneficiária pela instituição. Como tal circunstancialismo foi descrito de forma coerente e fundamentada, por quem revelou ter conhecimento direto dos mesmos, atenta a sua qualificação profissional, o tribunal ficou convencido da sua veracidade.” Em face desta fundamentação, não se conclui justificar-se uma convicção contrária apenas com fundamento nas declarações do próprio apelante, tal como pretendido por este.
Quanto à matéria do item 25º, perante os depoimentos em que o tribunal alicerçou a sua convicção (“…depoimentos dos filhos da beneficiária, DD, EE e AA, que foram consentâneos e coerentes ao afirmar que CC assumiu para si todas as decisões relativas aos assuntos respeitantes à beneficiária, à herança aberta por óbito do seu pai e à farmácia, vedando-lhes o acesso à informação relativa às questões patrimoniais e de saúde da beneficiária. Também aludiram ao facto de aquele irmão ter manifestado discordância em alojar a sua mãe numa instituição especializada, após alta do Hospital ... – Clínica ..., quando o seu estado clínico evidenciava essa necessidade. A este propósito, também foi considerado o depoimento de JJ, que descreveu de forma circunstanciada as razões que o levaram a propor a integração da beneficiária numa instituição que lhe prestasse cuidados diferenciados e a discordância de CC quanto a tal sugestão.”), revela-se igualmente insusceptível de crítica tal decisão, desde logo perante a audição – nos segmentos em que tal é viável – do depoimento do próprio apelante, que de forma alguma se pode ter por mais credível que os restantes antes referidos, de sinal contrário.
Quanto à matéria do item 27º, só pode reconhecer-se razão ao apelante, pois que o depoimento de AA, bem como os documentos de fls. 205 e ss. (escritura de compra e venda, em 2/10/2018, entre os demais juntos com o requerimento de 12/11/2019 (classificado, nos autos, como contestação), bem revelam que, bem para além da data de falecimento do marido da beneficiária, diferentes decisões sobre o património da herança foram partilhadas e executadas por outros membros da família, sendo infundada a conclusão sobre a intervenção exclusiva do apelante.
Por conseguinte, a matéria do item 27º dos factos provados será dada por não provada, procedendo nessa parte a apelação. Disso mesmo se fará referência acima, no local próprio.
Ainda nesta sede, pretende o apelante que se dê por provada “a grande proximidade do filho que a beneficiária quer para acompanhante e de ser ele que maior conhecimento tem da situação clinica e patrimonial da mãe.”
No que respeita ao primeiro termo da afirmação antecedente, a sua natureza absolutamente conclusiva obsta a que se qualifique a mesma como um facto e, como tal, a inclui-la entre o rol dos factos provados.
Quanto ao segundo termo da afirmação, designadamente que é o ora apelante que tem maior conhecimento da situação clínica e patrimonial da beneficiária, sua mãe, tal é igualmente conclusivo, sendo que tal conclusão não pode deixar de ser a que se extrai dos factos provados descritos sob os itens 28º, 29º, embora o conhecimento advenha ao apelante de razões diversas das por si invocadas.
Em qualquer caso, o que se torna inútil é a adição dessa factualidade ao rol dos factos provados.
O que vem de expor-se justifica, por outro lado, que não deva inscrever-se, como se de um facto se tratassse, que “…a beneficiária fez procuração perante um notário onde mencionou quem queria que tomasse decisões concretas em relação à sua saúde e que a mesma não foi regista Registo Nacional do Testamento Vital (RENTEV) (…), tendo escolhido no processo a pessoa que devia ser designada como seu acompanhante, o seu filho CC, e tratando-se de pessoa da sua confiança e com quem mantém uma relação gratificante, justificando que era este filho que estava dentro dos assuntos, que lhe estava mais próximo e por ser o mais velho…”
Com efeito, os factos subjacentes a esta afirmação – maxime o da outorga da procuração em questão e seu conteúdo e o da preferência da beneficiária BB, quanto à identidade do filho a nomear seu acompanhante – estão transpostos nos itens 21º e 31º dos factos provados. O demais é argumentativo e conclusivo, pelo que não deve ser levado a esse segmento da sentença.
*
Fica, pois, decidida em definitivo a base factual em que deve assentar a decisão a proferir, sobre a necessidade e condições do acompanhamento devido à beneficiária BB, não sendo despiciendo referir que a sindicância ao juízo do tribunal a quo sobre a matéria controvertida se limitou, como não poderia deixar de ser, aos termos da impugnação levada ao segmento conclusivo do recurso.*
Cumpre, agora, passar à apreciação das questões sucessivamente identificada, as quais, aliás, se podem tratar conjuntamente: se a designação do acompanhante para a beneficiária constituiu decisão surpresa; se os elementos recolhidos são adequados à nomeação do apelante como acompanhante da mãe BB, preferentemente aos seus dois irmãos DD e AA, nos termos definidos na sentença; ou se a instrução para uma tal decisão foi deficiente, devendo produzir-se mais prova – designadamente a oportunamente oferecida pelo apelante – e ampliar-se a base factual da decisão.Vê-se, assim, não estar em causa nem o juízo sobre a necessidade de acompanhamento de BB, nem sequer o conteúdo das concretas medidas de acompanhamento decretadas.
A controvérsia que constitui a essência deste recurso reconduz-se exclusivamente à selecção da pessoa ou pessoas a quem deve incumbir o acompanhamento da beneficiária.
Recorde-se que, na sentença em crise, foram nomeados acompanhantes:
- DD, para representar a beneficiária nas decisões relativas à sua saúde; e
- AA, para assegurar a administração dos seus bens.
Neste contexto, e no que respeita à primeira destas questões, de forma alguma se aceita a argumentação do apelante, em ordem a qualificar como decisão surpresa esse segmento da decisão.
Por um lado, face ao disposto no art. 900º do CPC, a designação do acompanhante ou acompanhantes é um elemento imprescindível da decisão final deste procedimento. Não poderia, pois, ser omitida, pelo que a sua enunciação jamais poderia constituir uma componente da decisão com a qual os diversos interessados não devessem contar.
Por outro lado, a matéria foi alvo de discussão e da instrução probatória, em sessões de produção de prova em que o apelante e a sua Il. Mandatária estiveram presentes, tendo sido inquiridas testemunhas sobre a matéria. Aliás, a JJ e a KK, amigos da família, foram expressamente colocadas questões sobre as capacidades dos filhos da beneficiária para exercerem o seu acompanhamento, tema esse igualmente discutido durante o depoimento do filho DD e as declarações do requerente AA. O próprio CC, ora apelante, foi ouvido durante uma das sessões de produção de prova, pronunciando-se sobre as suas condições para assegurar o acompanhamento
Por conseguinte, é completamente infundada a alegação de que a decisão de nomeação doa acompanhantes sob recurso tenha sido desprovida de contraditório ou oportunidade de pronúncia pelos diversos intervenientes.
Em qualquer caso, a violação do contraditório que o apelante concretiza parece reconduzir-se apenas à recusa da audição das testemunhas por si oferecidas. Com efeito, verifica-se que, por despacho de 5/11/2021, o tribunal, considerando que o ora apelante não assumia a qualidade de sujeito processual, concluiu que ele estava inibido de requerer a produção de qualquer meio de prova. Subsequentemente não determinou a inquirição das testemunhas por si indicadas e indeferiu o requerimento a isso tendente.
Porém, a impugnação dessa decisão haveria de ocorrer através de recurso de apelação, nos termos do art. 644º, nº 2, al. d) do CPC. No entanto, o ora apelante nada impugnou, conformando-se com essa decisão. Nestas circunstâncias, a alegação que isso conduziu à produção de uma decisão que não pôde influenciar e que, por isso, violou o seu direito a participar na sua instrução, constituindo até uma decisão surpresa é uma construção absolutamente arrevesada e que só pode rejeitar-se, não tendo qualquer suporte nos preceitos invocados, maxime no nº 3 do art. 3º do CPC.
Questão diferente é a do mérito da própria decisão, sem prejuízo de este tribunal, sendo caso disso, poder fazer uso dos poderes previstos no art. 662º do CPC, e determinar a ampliação da matéria de facto apta a constituir a premissa menor da decisão sobre a identidade do(s) acompanhante(s) a nomear.
Não se nos afigura, porém, que isso seja necessário, atentos os termos amplos da instrução probatória que essa questão mereceu na primeira instância, que culminaram na fixação da factualidade descrita supra.
Com efeito, tal como se salientou na decisão recorrida, o desenvolvimento deste procedimento, informado também pela instrução probatória que nele teve lugar, revelou os dados necessários à determinação dos acompanhantes que melhor poderão assegurar os interesses da beneficiária BB. Aí se descreveu: “Temos, por um lado, a vontade da beneficiária, no sentido de ser o seu filho CC a exercer as funções de acompanhante. Mas revelou desconhecer o conflito que este mantém com os demais filhos, sendo questionável se manteria essa posição se soubesse que CC afastou os irmãos de todos os assuntos respeitantes à sua saúde e património (ponto 31.º dos factos provados).
Por outro lado, o tribunal não pode deixar de considerar que este mesmo filho obstaculizou a realização do exame pericial à beneficiária, recusou a realização dos exames de diagnóstico recomendados pela ERPI “...”, fez exigências a esta instituição quanto à terapêutica da beneficiária, obstaculizou a comunicação entre o médico psiquiatra que a acompanha e a instituição, opôs-se à decisão dos irmãos de alojar a beneficiária na ERPI onde se encontra e acomodou a beneficiária num quarto partilhado com outra pessoa, solução que, enquanto durou, se revelou prejudicial à beneficiária (pontos 22.º a 26.º dos factos provados). (…)
Por outro lado ainda, há que atender à posição manifestada no processo por CC, negando a ausência de capacidade cognitiva e volitiva da sua mãe, a revelar que o mesmo tem reserva mental quanto a este processo de acompanhamento.
Tudo sem esquecer que a procuração tem data posterior àquela que foi indicada para início da necessidade de acompanhamento, (…).
Depois, parece ao tribunal que a nomeação de CC para acompanhante pode potenciar o afastamento da beneficiária dos demais filhos, pois aquele não revela uma postura conciliatória.
Nesta senda, não se pode considerar que as condutas anteriormente descritas, levadas a cabo por CC, privilegiem o bem-estar da beneficiária. Diga-se, ainda, que tais condutas não encontram respaldo na diligência requerida a um bom pai de família (cfr. artigo 146.º, n.º 1, do Código Civil). Por estas razões e tendo em conta que CC não assegura a harmonia com que se pretende que a vida da beneficiária seja regida, não deve o mesmo ser nomeado acompanhante. No entanto, não deve o mesmo ser totalmente apartados do assuntos respeitantes à sua mãe, pelo que deve integrar o conselho de família.
Verifica-se que os filhos da beneficiária, AA, GG, DD e EE, mantêm boas relações entre si (ponto 30.º dos factos provados), pelo que a nomeação de qualquer um deles permite confiar que prestarão contas aos demais quanto aos assuntos relacionados com a sua mãe. Efetivamente, o imperioso interesse da beneficiária impõe que todos os seus filhos sejam conhecedores das questões que dizem respeito ao bem-estar da mesma, ainda que não se relacionem entre si.”
Cumpre reconhecer que, na sua decisão, o tribunal recorrido não deixou de observar os critérios previstos nos arts. 143º e 146º do Código Civil. Por um lado, não deixou de ponderar a escolha oportunamente manifestada pela beneficiária, que havia indicado a sua preferência pelo filho CC, para que cuidasse dos seus interesses pessoais e patrimoniais. Por outro, ponderou as circunstâncias deste, no relacionamento com os restantes irmãos e na relação destes com a mãe de todos eles, quer atentando na componente patrimonial da situação, quer na vertente pessoal de BB.
E são esses, efectivamente, os dados a considerar, atento o regime legal aplicável.
Nos termos do nº 1 do art. 143º do C. Civil, a interpretar à luz dos princípios gerais estabelecidos nos arts. 140º 145º, onde se trata de afirmar a supletividade do acompanhamento, o respeito pela vontade do beneficiário e a salvaguarda do núcleo de direitos a exercer pelo beneficiário mais amplo possível (nº 1 do art. 145º: o acompanhamento limita-se ao necessário), não pode ser desconsiderada a vontade do próprio beneficiário quanto à escolha do acompanhante. Obviamente, porém, que isso pressupõe a existência de uma vontade informada, esclarecida e livre.
Para além disso, o acompanhamento terá por fim assegurar o bem estar do beneficiário, o pleno exercício dos seus direitos e a salvaguarda do seu interesse, que o legislador classificou como “imperioso” (nº 2 do art. 143º do C.Civil), designadamente para o distinguir de outros interesses, designadamente os daqueles que possam ser designados como acompanhantes.
No que respeita à prestação exigida a quem venha a ser nomeado acompanhante, recorreu o legislador ao paradigma da “diligência requerida a um bom pai de família”, que deve ser assegurada em cada situação concreta, mas necessariamente na perspectiva daquele interesse imperioso do beneficiário.
Interpretando tais critérios, o Ac. do TRP de 26/9/2019 (proc. nº 13569/17.1T8PRT.P1; relator Joaquim Gomes) enunciou: “…a designação judicial do(s) acompanhante(s) deve estar igualmente centrada na pessoa maior que em concreto, e não em abstracto, vai ser legalmente acompanhada, concluindo-se que aquela está em melhor posição para assumir as funções de acompanhamento legal, o que passa por: (i) assegurar as medidas de apoio que foram determinadas pelo tribunal; (ii) prestar-lhe os cuidados devidos, atento o respectivo contexto pessoal, social e ambiental; (iii) participar juridicamente na representação legal determinada pelo tribunal; (iv) assegurar em todos os domínios a vontade e os desejos da pessoa acompanhada, tanto a nível pessoal, como patrimonial, que não foram judicialmente reservados ou restringidos.”
Na consciência destes pressupostos, consideramos ser inviável divergir do juízo do tribunal recorrido.
É certo que BB manifestou vontade de que fosse o seu filho CC a exercer as funções de acompanhante. Porém, tal vontade mostra-se construída no pressuposto da inexistência de qualquer conflito entre ele e os demais irmãos, conflito esse que manifestamente se mantém e é de ordem a determinar o afastamento da beneficiária em relação a estes, se lhe for conferido o poder de gestão dos actos da vida corrente da beneficiária. Isso resultou demonstrado nos presentes autos, conforme resulta do teor dos itens 28º e 29º dos factos provados. Por outro lado, essa vontade aparece inequivocamente referida a uma vertente patrimonial relacionada com a ligação funcional de CC à actividade da farmácia que BB geriu e que integra o património familiar. Porém, essa vertente não é a única relevante, pois o bem estar pessoal e social da beneficiária depende necessariamente da continuidade de uma relação harmoniosa com os demais filhos, que BB não se apercebe estar em perigo, no caso das funções de acompanhante serem cometidas a CC.
Neste contexto, a vontade anteriormente manifestada por BB não pode já ter-se por actual e esclarecida, o que prejudica a sua mais valia. Com efeito, dado o seu relacionamento com os demais filhos, não é possível admitir que manteria a sua vontade caso conhecesse que a atribuição da função de acompanhante ao seu filho CC conduziria a um afastamento seu – induzido pelo próprio CC – em relação aos demais.
Considerando, além dessas, outras condutas de CC, como a traduzida na colocação da mãe num quarto partilhado, no lar onde foi instalada, o que prejudicou o seu estado (facto 26º), as interferências que pretendeu operar no tratamento da situação clínica da sua mãe (factos 23º, 24º), bem como a implementação de um afastamento dos seus irmãos em relação aos assuntos patrimoniais da mãe, maxime os respeitantes à gestão da farmácia e da herança do pai, só é possível considerar que o exercício das funções de acompanhante por esse filho corresponderia à consagração de uma solução de desarmonia familiar, de afastamento da beneficiária em relação aos seus demais filhos, incluindo o DD com quem viveu antes de desembro de 2018 e da sua ida para o lar ..., tudo em termos que só podem ter-se por prejudiciais ao interesse da beneficiária, à serenidade e constância que idealmente presidirão ao relacionamento com todos os seus filhos, em suma, ao seu bem estar e saúde. Tudo em termos adversos ao esperado na hipótese do exercício de funções por um diligente pai de família, pois que se lhe exigiriam, pelo contrário, actuações tendentes a promover aquele bem estar, harmonia, serenidade, constância do relacionamento com todos os demais familiares.
Pelo contrário, tal como entendeu o tribunal recorrido, a repartição do exercício do acompanhamento pelos filhos DD, quanto às questões relativas à sua saúde, e de AA quanto às questões de administração dos seus bens, será de ordem a salvaguardar aqueles interesses, tanto mais que de nada resultou haver, na vontade da beneficiária, qualquer circunstância que excluísse de todo uma tal solução.
Note-se, a este propósito, que embora as questões relativas à administração da herança de FF e à gestão da farmácia se repercutam na esfera de interesses patrimoniais da beneficiária, estes não coincidem plenamente com aqueles. Uma coisa será a administração da herança e, eventualmente, a sua partilha; outra é a representação dos interesses patrimoniais de BB. Nos presentes autos, o que se trata exclusivamente é de encontrar a solução que melhor salvaguarde este interesse “imperioso” de BB, a par dos seus demais interesses pessoais, de saúde, de bem estar, de relacionamento social em ordem à garantia de uma situação de serenidade e harmonia que só pode ter-se por imprescindível ao exercício dos seus direitos de personalidade.
Por todo o exposto, em plena concordância com a solução decretada, restará confirmá-la, na improcedência da apelação de CC.
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Em sede de ampliação do objecto do recurso, nos termos do art. 636º do CPC, veio o requerente AA pretender que se declare a revogação da procuração a que alude o art. 21º dos factos provados.Tal procuração consubstancia uma relação jurídica apta a constituir de per si uma causa de pedir diferente daquela que opera nestes autos, traduzida esta na condição clínica de BB e nas necessidades e interesses seus a satisfazer por via de acompanhamento.
Tal relação jurídica tem ainda por sujeito processual o procurador ali nomeado, CC que, não obstante ter tido o reconhecimento de alguns direitos processuais no presente procedimento, jamais assumiu o estatuto de parte.
A procuração em questão, cuja qualificação – ou não – como mandato poderá ser discutida (cfr. arts. 262º e 1157º do C. Civil), têm causas de extinção próprias (cfr. por ex. art. 1174º, al b) do C. Civil, no caso de sentença de acompanhamento do mandante), sendo que a correspondente matéria jamais foi discutida nos presentes autos, desde logo por não dever ser reconhecida a CC a qualidade de parte na causa.
Por todo o exposto, é inelutável concordar com o tribunal recorrido, ao afirmar que a revogação da referida procuração não pode ser decretada, nem os termos da sua eventual extinção ou caducidade conhecidos, nos presentes autos.
Improcede pois a pretensão do requerente, no âmbito da ampliação do objecto do recurso.
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Resta, em suma, confirmar a sentença recorrida, na improcedência da apelação e da ampliação do objecto do recurso pretendida pelo recorrido AA.*
Sumário:………………………..
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3 – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes que integram esta secção do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente o presente recurso de apelação, na confirmação da decisão recorrida. Mais acordam em julgar improcedente a pretensão do recorrido, quanto à ampliação do objecto do recurso.
Custas por recorrente e recorrido, na proporção de 4/5 e 1/5, respectivamente.
Registe e notifique.
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Porto, 27/9/2022Rui Moreira
João Diogo Rodrigues
Anabela Miranda