Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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MEDIDA DA PENA
II- Nos factores que importam para a determinação da medida da pena, a diferença entre uma taxa de álcool no sangue de 3,10 g/l e uma taxa de pelo menos 2,17 g/l não se reflecte, de modo essencial, nem nas exigências de prevenção geral nem no grau de culpa do agente, por forma a que, com base nela, seja fundada a pretensão de agravação da medida das penas.
I
1. No processo sumário n.º …../08.4PASTS, do ….º juízo criminal de Santo Tirso, por sentença de 08/04/2008, foi o arguido B……………. condenado, como autor material de um crime p. e p. pelo artigo 292.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 90 (NOVENTA) dias de multa, à razão diária de € 5,00, e nos termos do artigo 69.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, na sanção acessória de inibição de conduzir veículos motorizados, pelo período de 5 meses.
2. O Ministério Público interpôs recurso da sentença, formulando as seguintes conclusões:
«1. O arguido declarou em audiência pretender confessar os factos que lhe eram imputados e, após o cumprimento do disposto no n.º 1 do artigo 344º do Código de Processo Penal, confessou integralmente e sem reservas tais factos.
«2. Por isso tendo sido dispensada a produção da prova relativa aos mesmos.
«3. Face àquela confissão integral e sem reservas por parte do arguido, nos termos e para os efeitos do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 344º do Código de Processo Penal, dos factos que lhe eram imputados.
«4. E não se verificando nenhuma das excepções previstas no n.º 3 do mesmo artigo.
«5. Estava o Tribunal obrigado a, em cumprimento do disposto na alínea a) do seu n.º 2, e para além e na decorrência da decidida dispensa da demais produção de prova a respeito.
«6. Dar como provados os - e todos os - factos que ao arguido vinham imputados,
«7. Ou seja, que nas circunstâncias de tempo e lugar referidas na acusação conduzia o aludido veículo com uma taxa de álcool no sangue de 3,10 g/l, de forma livre, deliberada, consciente de infringir a lei, no intuito de conduzir na via pública tal veículo e bem sabendo que havia ingerido antes bebidas alcoólicas.
«8. E, consequentemente, julgar procedente por provada a acusação deduzida e proferir decisão condenatória pela prática pelo arguido do crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. nos termos das disposições conjugadas dos artigos 69º, n.º 1, a) e 292º, n.º 1 do Código Penal, por que vinha acusado considerando a TAS de 3,10 g/l.
«9. Não o fazendo, dando como não provado que o arguido apresentasse “(…) uma TAS de 2,17 g/l”,
«10. Considerando apenas provados, dos factos imputados, que pelas 23:00 horas do dia 07 de Abril de 2008, na Rotunda Sousa Cruz, na Avenida Sousa Cruz, em Santo Tirso, o arguido conduzia o referido veículo pela via pública,
«11. Que “(…) foi submetido ao teste de álcool expirado através do aparelho Drager Alcotest 7110 MK III P (…)”
«12. E que “(…) sabia que tinha ingerido bebidas alcoólicas (…)” e que “(…) estava a conduzir um veículo nessas condições o que quis”,
«13. E dando como provado que do “teste de álcool” supra referido resultou “(…) uma taxa de álcool no sangue de 2,17 g/l, fruto de bebidas alcoólicas que, prévia e voluntariamente, tinha ingerido”,
«14. Violou o Meritíssimo Juiz de Direito a quo o disposto nos referidos artigos 69º, n.º 1, a) e 292º, n.º 1, do Código Penal e 344º, n.º 2, a) do Código de Processo Penal.
«15. Sendo certo que nos pontos 5 e 6 da Portaria nº 748/94, de 13/AGO/1994 referida na decisão recorrida, o Ministério da Indústria e Energia aprovou Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros “(…) destinados a medir a concentração de álcool por análise do ar alveolar expirado”.
«16. Estabelecendo que, para efeito das operações de controlo metrológico de tais instrumentos traduzidas na aprovação de modelo e primeira verificação, por um lado, e na verificação periódica, por outro, “(…) os erros máximos admissíveis … são (…)”, respectivamente e pela ordem indicada, “(…) os definidos pela norma NF X 20-701 (…)” e “(…) uma vez e meia (…)” aqueles,
«17. Menos certo não é que no caso dos autos não está nem foi posta em causa a regularidade da aprovação ou a verificação do alcoolímetro em questão nem as condições da sua utilização nos procedimentos em análise, indicadas aliás no auto de notícia/acusação - cfr. artigo 389º, n.º 3 do Código de Processo Penal.
«18. O intérprete e aplicador da lei tem de presumir que o legislador, ao regular a matéria relativa à condução sob o efeito do álcool, conhecia todos os pressupostos das soluções adoptadas, incluindo os mecanismos de determinação das taxas relevantes para efeitos sancionatórios.
«19. Não podendo as orientações e determinações respeitantes aos procedimentos relativos à fiscalização do trânsito e à remessa ao Ministério Público, para os efeitos legalmente previstos, quanto a cada situação concreta, dos autos de notícia sobre situações de facto que, em face dos resultados obtidos através dos mecanismos legalmente previstos, sejam enquadráveis nas previsões dos artigos 291º e 292º, do Código Penal.
«20. Prever, “contra legem”, quaisquer margens de tolerância ou margens de erro relativamente aos resultados obtidos através dos mecanismos legalmente previstos, devendo a respeito ser recusadas quaisquer orientações ou instruções que não decorram da lei.
«21. Pelo que bem andou, assim, in casu, a GNR-BT ao, face ao facto de do teste de alcoolemia efectuado ao arguido através dos mecanismos para o efeito legalmente previstos ter resultado apurada a existência de uma TAS de 3,10 g/l,
«22. Dar cumprimento ao disposto nos artigos 254º, n.º 1, a), 255º, n.º 1, a), 256º, 381º, n.º 1 e 387º, nº 2 do Código de Processo Penal.
«23. Tendo sido igualmente correcta a verificada subsequente apresentação do arguido para julgamento em processo sumário, nos termos e para os efeitos das disposições conjugadas dos artigos 69º, n.º 1, a) e 292º, n.º 1 do Código Penal e 381º, n.º 1, 382º, n.º 2, 385º e 389º do Código de Processo Penal.
«24. A douta sentença recorrida deverá assim ser revogada e substituída por outra que, dando por integralmente provada a matéria de facto ao arguido imputada na acusação contra ele deduzida,
«25. O condene pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. nos termos das disposições conjugadas dos artigos 69º, n.º 1, a) e 292º, n.º 1 do Código Penal, por que vinha acusado, considerando a TAS de 3,10 g/l, bem como os critérios de justiça relativa conferidos pela sentença recorrida, na pena de 110 dias de multa e na sanção acessória de inibição de conduzir pelo período de 8 meses.»
3. Ao recurso respondeu o arguido, no sentido da confirmação da sentença recorrida.
4. Admitido o recurso, foram os autos remetidos a esta instância.
5. Na oportunidade conferida pelo artigo 416.º, n.º 1, do Código de Processo Penal[1], a Exm.ª Procuradora-geral-adjunta acompanhou a motivação de recurso.
6. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, nada chegou aos autos.
7. No exame preliminar, entendeu a relatora que o recurso devia ser julgado em conferência.
Colhidos os vistos, com projecto de acórdão, realizou-se a conferência.
Dos trabalhos da mesma, promana o presente acórdão.
II
1. Sobre a motivação do recurso e conclusões, estatui logo o n.º 1 do artigo 412.º do CPP que «a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido».
A motivação compreende, portanto, dois ónus: o de alegar e o de concluir.
O recorrente deve começar por expor todas as razões da impugnação da decisão de que recorre (enunciar especificamente os fundamentos do recurso) e, depois, indicar, de forma sintética, essas mesmas razões (formular conclusões em que resume as razões do pedido).
As conclusões devem ser, por isso, um resumo explícito e claro dos fundamentos do recurso, indicando, com precisão, as razões por que se pede o seu provimento.
Se o recurso tiver por objecto a impugnação da decisão sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar, as normas jurídicas violadas, o sentido em que, no entendimento do recorrente, o tribunal interpretou cada norma ou com que a aplicou e o sentido em que ela devia ter sido interpretada ou com que devia ter sido aplicada, e, em caso de erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, deve ser aplicada (artigo 412.º, n.º 2, alíneas a), b) e c), do CPP).
Versando o recurso matéria de facto, deve ser estruturado nos termos definidos pelos n. os 3 e 4 do artigo 412.º do CPP, com a seguinte redacção:
«3 – Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
«a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
«b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
«c) As provas que devem ser renovadas.
«4 – Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado em acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.»
2. Nas prolixas conclusões que formulou o Ministério Público centra a sua impugnação no facto de na decisão recorrida não ter sido dado por provado que o arguido conduzia com uma TAS de 3.10 g/l, pedindo, ainda, a agravação das penas principal e acessória em que o arguido foi condenado.
3. A análise dos autos demonstra o seguinte:
3.1. O Ministério Público requereu o julgamento do arguido, em processo sumário, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292.º, n.º 1, e 69.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, por, no que ao elemento objectivo do tipo interessa, conduzir na via pública o ciclomotor n.º 2-STS-..-.., apresentando uma taxa de álcool no sangue de 3,10 g/l.
3.2. A decisão recorrida vem, afinal, a condenar o arguido, pela prática desse crime, contendo a decisão, de facto, todos os elementos constitutivos do tipo-de-ilícito objectivo e subjectivo.
Foram, na verdade, dados por provados os seguintes factos:
«1 – O arguido no dia 07/04/2008, pelas 23:00 horas, na Rotunda Sousa Cruz, sita na Avenida Sousa Cruz, em Santo Tirso, área desta comarca, conduzia o ciclomotor de matrícula 2-STS-..-.., fazendo-o com uma TAS de pelo menos 2,17 g/l;
«2 – o arguido sabia o seu estado e sabia que o mesmo não lhe permitia efectuar uma condução cuidada e prudente e lhe diminuía a capacidade de atenção, reacção e destreza, mas, ainda assim, quis conduzir o veículo automóvel, o que efectivamente fez;
«3- o arguido agiu livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta é punível por lei;
«4 – é casado, trabalha como empregado de armazém, ganha cerca de 500 euros mensais, tem 2 filhos a cargo, e a esposa ganha 240 euros mensais;
«5- não tem antecedentes criminais;
«6- confessou os factos.»
4. O objecto do recurso não é, portanto, a qualificação jurídica dos factos.
Mas, apenas, as razões subjacentes à afirmação de um dos seus pressupostos – a taxa de álcool no sangue (TAS).
Foi, com efeito, dado por provado que o arguido conduzia «com uma TAS de, pelo menos, 2,17 g/l».
No auto de notícia, para o qual o Ministério Público remeteu, quando requereu o julgamento em processo sumário, consta que o arguido conduzia com uma TAS de 3,10 g/l, conforme medição efectuada pelo alcoolímetro, constando o registo da mesma do documento de fls. 4 dos autos, o qual foi considerado na decisão, como a motivação refere.
A motivação da decisão de facto esclarece as razões por que foi dado por provado, não que o arguido conduzia com uma TAS de 3,10 g/l, mas que conduzia, pelo menos, com uma TAS de 2,17g/l.
Escreveu-se, com efeito, na motivação da decisão de facto:
«O Tribunal formou a sua convicção na confissão integral e sem reservas do arguido, e no talão de fls. 4 (deduzido ao valor deste constante o valor do erro máximo admissível dos alcoolímetros, referido no artº 8º da portaria nº 1556/2007, de 10/12, e constante do quadro anexo à mesma) e, quanto aos seus antecedentes criminais, no certificado junto aos autos a fls. 12. No que diz respeito às suas condições pessoais, o Tribunal aceitou as declarações do arguido.»
5. Contra o que o Ministério Público se insurge, no recurso, é que o juiz de julgamento não tenha dado por provado que o arguido conduzia exactamente com a TAS que resulta da medição efectuada pelas autoridades policiais, por meio de alcoolímetro, mas que a tenha corrigido, para menos, na consideração do erro máximo admissível.
Só que esse procedimento, no caso, não tem qualquer consequência jurídica, no plano da qualificação jurídica dos factos e, portanto, na procedência da acusação.
Quer seja considerada a TAS que resulta da medição, sem qualquer correcção, quer seja considerada a TAS que resulta da medição, corrigida pela dedução do erro máximo admissível, sempre a TAS é superior a 1,2g/l, pelo que, em qualquer dos casos, se verifica o elemento objectivo do tipo do artigo 292.º, n.º 1, do Código Penal, «com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l».
Por isso, porque o arguido foi condenado pela prática do crime p. e p. pelo artigo 292.º, n.º 1, do Código Penal, é que se tem de concluir que o Ministério Público não recorre da decisão condenatória, no plano da qualificação jurídica dos factos.
6. E, bem vistas as coisas, também não recorre do facto que preenche o elemento objectivo do tipo do artigo 292.º, n.º 1, «com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l», na medida em que ele foi dado por provado.
Na TAS que foi considerada, na sentença, não só se compreende qualquer TAS superior a 1,2 g/l (pelo menos, de 2,17 g/l), como também se compreende a própria TAS constante do auto de notícia, uma vez que, «uma TAS de, pelo menos, 2,17 g/l», não significa, necessariamente, que ela seja inferior a 3,10 g/l.
É, por isso, claro que o Ministério Público só recorre, afinal, das razões, explicitadas na motivação, que levaram o juiz de julgamento a afirmar que o arguido conduzia «com uma TAS de, pelo menos, 2,17 g/l».
Sendo falacioso o argumento de ter sido violado o valor da confissão integral e sem reservas do arguido por não ter sido dado por provado que conduzia exactamente com uma TAS de 3,10 g/l.
Na verdade, o que o arguido confessou, na confissão integral e sem reservas que fez dos factos de que era acusado, foi, no aspecto da TAS que apresentava, a que resultava do teste a que foi submetido.
E, afinal, é essa a que se encontra subjacente aos factos dados por provados. É na consideração da TAS que consta do documento de fls. 4 que o julgador procede à dedução do erro máximo admissível. Ou seja, o tribunal não põe em causa que o arguido, submetido ao exame de álcool no sangue, através do aparelho identificado no documento de fls. 4, apresentava a TAS nele indicada.
Esse facto foi, se não explicitamente, pelo menos implicitamente dado por provado, uma vez que é ele a base das operações que determinam o facto, dado por provado, de o arguido conduzir «com uma TAS de, pelo menos, 2,17 g/l».
Para dar esse facto como provado, e como resulta da motivação, foi considerado o talão de fls. 4, e «deduzido ao valor deste constante, o valor do erro máximo admissível dos alcoolímetros, referido no artigo 8.º da Portaria n.º 1556/2007, de 10/12, e constante do quadro anexo à mesma».
7. A questão objecto do recurso centra-se, portanto e afinal, em saber se o juiz de julgamento pode considerar uma taxa de álcool no sangue diversa daquela que resulta da medição efectuada pelas autoridades policiais, por meio de alcoolímetro, corrigindo-a, para menos, na consideração do erro máximo admissível.
7.1. Como se escreveu no acórdão desta relação de 12/12/2007 (no recurso n.º 4023/07) e se reafirmou no acórdão desta relação de 5/03/2008 (recurso n.º 68/08):
«Medir é o procedimento experimental pelo qual o valor momentâneo de uma grandeza física é determinado como um múltiplo e/ou uma fracção de uma unidade, estabelecida por um padrão, e reconhecida internacionalmente. O conceito de medição evoca, por isso, uma ideia de comparação entre uma dada grandeza com outra da mesma espécie, tomada como unidade (idealmente, esta medição deveria revelar o valor «verdadeiro» da grandeza a determinar, embora se opere normalmente com o conceito de valor verdadeiro convencional, por aquele não ser possível de alcançar). Uma medição perfeita, isto é, isenta de erros, no entanto, só poderia existir se existisse também um instrumento de medição perfeito e a grandeza sob medição tivesse um valor único, perfeitamente definido e estável. «O problema, porém, é que não existem instrumentos de medição perfeitos, e por isso mesmo, nenhuma medição está isenta de erro, caracterizado como a diferença entre o valor da indicação do instrumento de medição utilizado e o valor verdadeiro (no sentido indicado) do que se pretende medir. Ignorando os grosseiros (de todo imponderáveis e que só a definição de protocolos de medição adequados, e a sua estrita aplicação na prática, poderá, em princípio, evitar), há erros que, sendo sistemáticos, podem ser conhecidos e, consequentemente, cujos efeitos podem ser controlados, e há erros que, sendo aleatórios, não podem ser (ou não podem ser totalmente) compensados.
«Para além disso, ainda que todos os componentes de erro conhecidos ou suspeitos tenham sido avaliados, e com base nos seus valores tenham sido realizadas todas as correcções adequadas e possíveis, permanecerá sempre uma dose de incerteza sobre a correcção do resultado, isto é, uma certa insegurança acerca de quão correctamente o resultado da medição representa o valor da grandeza objecto de medição.
«Do ponto de vista metrológico é, pois, importante distinguir entre erro e incerteza. O erro é um valor único, que consiste na diferença entre um resultado individual e o valor verdadeiro daquilo que se pretende medir, e que se for conhecido pode ser aplicado na correcção do resultado; (...).
«(...)
«Ora, como facilmente se compreende, um dos aspectos que pode influenciar fortemente o resultado de uma medição é, naturalmente, a precisão do instrumento nela utilizado, termo que se utiliza aqui, num sentido não totalmente rigoroso, para aludir à margem de erro máximo admissível (do ponto de vista metrológico) para esse mesmo instrumento, entendida como a faixa de valores, centrada em torno do zero, que, com uma probabilidade definida, contém o maior erro do qual pode estar afectada qualquer indicação por ele apresentada, considerando os erros sistemáticos e aleatórios em toda a sua faixa de medição, sempre respeitando as condições de operação especificadas pelo respectivo fabricante.
«O erro máximo de um instrumento de medição é um parâmetro característico desse mesmo instrumento e não de um processo de medição em particular, afigurando-se-nos não ser correcto dizer-se, sem mais, que toda e qualquer medição se encontra necessariamente afectada de um erro equivalente à margem de erro máximo que metrologicamente é admissível para instrumentos da classe de exactidão do instrumento para ela utilizado. A definição da margem de erro máximo de um instrumento de medição visa, ainda e sempre do ponto de vista metrológico, a determinação dos limites máximos do erro de medição associado a esse instrumento nas suas condições normais de operação e que se entendem ainda toleráveis para que se possa reconhecer às medições por ele efectuadas aptidão ou idoneidade para a finalidade a que se destinam.»
7.2. Há um quadro regulamentar destinado a garantir que os instrumentos utilizados para determinar o teor de álcool no sangue através do ar expirado funcionam adequadamente e as respectivas indicações são suficientemente rigorosas para a determinação dos valores legalmente estabelecidos.
7.2.1. O Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, aprovado pela Portaria n.º 748/94, de 13 de Agosto, anexo à mesma e dela fazendo parte integrante, previa que os alcoolímetros - instrumentos destinados a medir a concentração de álcool por análise do ar alveolar expirado (definição do n.º 2 do Regulamento) – obedeçam às qualidades e características metrológicas e satisfaçam os ensaios estabelecidos na norma NF X 20-701 e sejam submetidos a um conjunto de operações: antes da sua colocação no mercado são submetidos a uma “Aprovação de Modelo”, pelo Instituto Português da Qualidade (IPQ), depois, a uma “Primeira Verificação”, antes de serem colocados em serviço, e, durante toda a sua vida útil, a “Verificação Periódica”, esta anual, verificações essas da competência do IPQ, podendo ser delegadas (cfr. n.ºs 4, 5, 7 e 8, 9, 10 e 11 do Regulamento).
O mesmo Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros definia determinados erros máximos admissíveis (EMA), quer para a “Aprovação de Modelo” e “Primeira Verificação”, quer para a “Verificação Periódica”. Os erros máximos admissíveis, em cada indicação, eram definidos pelos valores indicados nas alíneas do n.º 6 desse Regulamento:
«a) Aprovação de modelo - os erros máximos admissíveis na aprovação do modelo são os definidos na norma NF X 20-701;
«b) Primeira verificação - os erros máximos admissíveis da primeira verificação são os definidos para aprovação de modelo;
«c) Verificação periódica - os erros máximos admissíveis da verificação periódica são uma vez e meia os da aprovação de modelo.»
7.2.2. Actualmente, o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros é o que foi aprovado pela Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro – anexo à mesma e dela fazendo parte integrante –, a qual procedeu à revogação da Portaria n.º 748/94, de 3 de Outubro.
No que especialmente interessa, o Regulamento actual define os requisitos dos alcoolímetros (artigo 5.º), as operações de controlo metrológico a que devem ser submetidos (artigos 5.º e 7.º) e define os valores dos EMA (artigo 8.º e quadro anexo ao diploma, dele fazendo parte integrante).
Os EMA, variáveis em função do teor de álcool expirado, estão, portanto, agora expressamente definidos no Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros.
7.2.3. Os EMA são limites definidos convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como da finalidade para que são usados. Ou seja, tais valores limite, para mais e para menos, não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo, dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra[2].
«A definição, através da Portaria n.º 748/94, de determinados erros máximos admissíveis, quer para a “Aprovação de Modelo” e “Primeira Verificação”, quer para a “Verificação Periódica”, visa definir barreiras limite dentro das quais as indicações dos instrumentos de medição, obtidas nas condições estipuladas de funcionamento, são correctas. Ou seja, um alcoolímetro de modelo aprovado e com verificação válida, utilizado nas condições normais, fornece indicações válidas e fiáveis para os fins legais.»[3]
O mesmo é válido para a definição dos EMA agora constante do quadro anexo à Portaria n.º 1556/2007.
7.3. Estando definidas as margens de erro máximo admissível para os alcoolímetros, correspondentes a cada verificação, se a medição registada pelo alcoolímetro é prova bastante da TAS[4], isso não significa que, para o juízo de certeza sobre a TAS, sejam irrelevantes ou não devam ser consideradas as barreiras limite dentro das quais esse valor é correcto.
O que significa que, em certos casos[5], o princípio in dubio pro reo reclama que o valor registado pelo alcoolímetro seja corrigido, para menos, em função do erro máximo admissível. Ou seja, ao valor registado pelo instrumento deve ser deduzido o erro máximo admissível correspondente à verificação do controlo metrológico do instrumento.
Aceita-se, por isso, que o juiz de julgamento corrija, em certos casos, o valor registado pelo alcoolímetro deduzindo-lhe o erro máximo admissível. E, ao assim proceder, acata, afinal, valor probatório da medição efectuada porque é, em função dela, que, justamente, obtém as margens de erro máximo admissíveis.
O que tem é de saber qual é o erro máximo admissível. Uma vez que o erro máximo admissível para a aprovação de modelo e para a primeira verificação e o erro máximo admissível na verificação periódica e na verificação extraordinária são diferentes, terá de averiguar a qual dessas verificações corresponde a mais recente verificação a que foi submetido o alcoolímetro, antes da medição em causa.
8. Ou seja, a realização da operação de dedução do erro máximo admissível reclama que, previamente, ele seja definido.
O que pressupõe que se estabeleça, como facto assente, a qual das verificações previstas na lei foi submetido o aparelho com que foi efectuada a medição.
No caso em apreço, o procedimento de deduzir o erro máximo admissível não tem um efectivo cabimento porque, faça-se a dedução que se fizer, sempre se verificará o preenchimento do elemento objectivo do tipo. Quer se deduza o EMA definido para a aprovação de modelo e primeira verificação [3,10 g/l – 20% = 2, 48 g/l], quer se deduza o EMA definido para a verificação periódica e verificação extraordinária [3,10 g/l – 30% = 2,17 g/l], sempre se comprova a condução com uma TAS superior a 1,2 g/l.
9. O que, numa outra perspectiva, acaba por se reflectir na legitimidade do Ministério Público para recorrer.
O artigo 400.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal, reconhece ao Ministério Público, dada a sua natureza e posição processual, legitimidade para recorrer de quaisquer decisões.
Mas, na legitimidade do Ministério Público para recorrer de quaisquer decisões, não se compreende a legitimidade para recorrer das razões em que se fundamenta uma decisão com a qual, afinal, concorda.
Já ensinava o Professor Alberto dos Reis[6], citando jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça e doutrina estrangeira, «que o recurso cabe das decisões judiciais e não dos seus fundamentos. Quer dizer, o recurso não pode interpor-se das razões, de facto ou de direito, em que a decisão se baseie, mas sim, e apenas, da parte dispositiva ou decisória do julgado, pois é esta que vincula as partes, que as obriga. O que importa é o benefício que a decisão assegura à parte e não a razão por que lho assegura».
O que se prende, ainda, com a legitimidade objectiva, o interesse em agir. Com efeito, dispõe o n.º 2 do artigo 401.º que não pode recorrer quem não tiver interesse em agir.
Enquanto a legitimidade subjectiva é, por exigências dialécticas, valorada a priori, a apreciação da legitimidade objectiva é confiada ao intérprete que terá de verificar a medida em que o acto ou procedimento são impugnados em sentido favorável à função que o recorrente desempenha no processo[7].
O interesse em agir, para efeitos de recurso em processo penal, mesmo para o Ministério Público, reclama que tenha necessidade deste meio de impugnação para defender uma sua posição. Não pode reconhecer-se interesse em agir quando, com a interposição do recurso, o Ministério Público não vise qualquer consequência com relevância prática.
10. No caso em apreço, o conhecimento do recurso só não se fica por um puro exercício académico, sem interesse concreto e sem relevância prática, porque o Ministério Público pede, ainda, que, na consideração da TAS de 3,10 g/l, as penas principais e acessórias sejam agravadas.
Invocando «critérios de justiça relativa conferidos pela sentença recorrida», o Ministério Público enuncia, sem mais, uma pretensão de agravação das penas principal e acessória.
Subjacente, assim, o entendimento de que um aumento da TAS se reflecte necessariamente na medida das penas, de forma linear e como que automática.
Ora, na determinação da medida concreta das penas, quer principal quer acessória, dentro dos limites definidos na lei, o tribunal atenderá à culpa do agente e às exigências de prevenção bem como a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, depuserem a favor do agente ou contra ele (artigo 71.º, n.os 1 e 2, do CP).
Logo, num primeiro momento, a medida da pena há-de ser dada pela medida de tutela dos bens jurídicos, no caso concreto, traduzindo a ideia de prevenção geral positiva, enquanto «reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; em suma, na expressão de Jakobs, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida»[8].
Valorada em concreto a medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, a culpa funciona como limite máximo da pena, dentro da moldura assim encontrada, que as considerações de prevenção geral, quer positiva ou de integração, quer negativa ou de intimidação, não podem ultrapassar.
Por último, devem actuar considerações de prevenção especial, de socialização ou de suficiente advertência.
Os concretos factores de medida da pena, constantes do elenco, não exaustivo, do n.º 2 do artigo 71.º do CP, relevam tanto pela via da culpa como pela via da prevenção.
As exigências de prevenção geral, neste tipo de crime, são fortíssimas pela elevada sinistralidade rodoviária que se verifica no nosso país, muitas vezes associada à condução sob o efeito do álcool, de prática excessivamente frequente. Não se vê, porém, que a diferença entre uma Tas de 3,10 g/l e uma TAS de, pelo menos, 2,17 g/l, comporte uma elevação essencial das exigências de prevenção geral que fundadamente sustente um agravamento das penas.
No plano das exigências de prevenção especial, a diferença entre uma Tas de 3,10 g/l e uma TAS de, pelo menos, 2,17 g/l, não tem qualquer reflexo. Neste aspecto, o que deve ser relevado é a inexistência de quaisquer circunstâncias que conformem especiais exigências de prevenção especial, sendo de valorar, a favor do arguido, a sua boa inserção social, a ausência de antecedentes criminais e a confissão dos factos.
Quer se considere a TAS de 3,10 g/l, quer se considere, a TAS de, pelo menos, 2,17 g/l, sempre a taxa de álcool se situa muito acima da prevista no tipo legal para que o facto constitua crime. Ou seja, sempre o grau de ilicitude se apresentaria elevado, na consideração da média comum ao tipo.
Na medida da culpa do arguido pelos factos intervém, ainda, é certo, a TAS com que conduzia, uma vez que agiu com dolo directo, mas o tipo de veículo que conduziu – dentre os motorizados o que comporta menos perigo para terceiros – e a sua confissão dos factos relevam para a moderação do juízo de censura.
Em suma, nos factores que importam para a determinação da medida das penas, a diferença entre uma TAS de 3,10 g/l e uma TAS de, pelo menos, 2,17 g/l não se reflecte, de modo essencial, nem nas exigências de prevenção geral, nem no grau de ilicitude, nem na culpa do agente, de forma a que, com base nela, se mostre fundada a pretensão de agravação da medidas das penas.
Nem, bem vistas as coisas, o recorrente procurou demonstrá-lo. O apelo «aos critérios de justiça relativos conferidos pela sentença recorrida», por não concretizado, não permite sequer uma discussão jurídica consequente do tema.
Razão por que o recurso, nesta vertente, não logra provimento.
III
Pelas razões expostas, negamos provimento ao recurso.
Não é devida tributação.
Honorários à Exm.ª defensora, pela resposta ao recurso, de acordo com o ponto 3.4.1. da tabela anexa à Portaria n.º 1386/2004, de 10 de Novembro.
Porto, 15/10/2008
Isabel Celeste Alves Pais Martins
David Pinto Monteiro
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[1] Doravante designado pelas iniciais CPP.
[2] Cfr., M. Céu Ferreira e António Cruz, «Controlo Metrológico de Alcoolímetros no Instituto Português de Qualidade», comunicação apresentada no 2.º Encontro Nacional da Sociedade Portuguesa de Metrologia, em 17/11/2006, online no endereço www.spmet.pt/2encontro_SPMT_1024.htm
[3] Ibidem.
[4] Refere Germano Marques da Silva (Crimes Rodoviários, Universidade Católica Editora, p. 81) que a utilização dos instrumentos aprovados nos termos legais e regulamentares é um meio de prova admissível da influência de álcool no sangue, embora os seus resultados fiquem sujeitos à livre apreciação do julgador.
[5] Temos em mente aqueles casos em que a dedução do erro máximo admissível conduza a uma TAS inferior a 1,2 g/l, ou seja, à não verificação do tipo objectivo do crime de condução de veículo em estado de embriaguez.
[6] Código de Processo Civil anotado, Coimbra Editora, Lim., 1981, volume V, pp. 266-267.
[7] José Narciso da Cunha Rodrigues, «Recursos», Jornadas de Direito Processual, O Novo Código de Processo Penal, Livraria Almedina, Coimbra, 1988, p. 389.
[8] Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, pp. 72-73.