Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 4274/16.7T8VNG.P1 |  |
RESPONSABILIDADE
PERDA DE CHANCE
INDEMNIZAÇÃO
II – No caso de responsabilidade contratual de advogado, decorrente do incumprimento do contrato de mandato e não existindo regras específicas para as consequências do incumprimento das obrigações do mandatário, aplicam-se as regras gerais do cumprimento e incumprimento das obrigações, cabendo ao devedor ilidir a presunção de culpa que impende sobre si e, subsequentemente, provar que a falta de cumprimento não decorre de culpa sua, enquanto ao credor impõe-se provar que houve incumprimento, bem como os restantes pressupostos da obrigação de indemnizar, designadamente a alegação e prova do nexo de causalidade entre a conduta omissiva ou negligente do mandatário e os invocados danos.
III – Configurando o contrato de mandato forense uma obrigação de meios – e não de resultado –, a omissão da diligência postulada por essa obrigação de modo a configurar uma “perda de chance”, coloca-se mais no campo da causalidade e não do dano, ponderando-se, para o efeito, se a omissão do procedimento postulado pelas leges artis inerentes foi determinante para a perda de chance, sendo esta real, séria e não uma mera eventualidade, suposição ou desejo, capaz de proporcionar a vantagem que o lesado prosseguia.
IV - No caso concreto, em face do teor da sentença proferida na ação patrocinada pelo réu advogado, que os autores perderam, pode concluir-se por um sério, real e muito provável desfecho favorável da ação aos ali autores que teriam obtido ganho de causa, caso tivesse sido formulado pedido adequado, pelo que têm os aqui autores direito a serem indemnizados pelo dano de perda de chance.
SUMÁRIO:
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Acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto:
I-RELATORIO:
B… e marido C…, intentaram ação declarativa sob a forma de processo comum contra D…, advogado, pedindo a condenação do Réu a pagar-lhe a quantia de € 114.587,50.
Alegaram, para o efeito e em síntese, que haviam contratado o Réu para os patrocinar em ação judicial, sendo que o Réu incumpriu o mandato forense que lhe haviam conferido, o que lhes causou danos de natureza patrimonial e não patrimonial que especificam e cujo ressarcimento computam na peticionada quantia de € 114.587,50.
Contestou o Réu, deduzindo as exceções materiais da extinção do mandato e do abuso do direito e impugnando parte da factualidade vertida na petição inicial.
Requereu a condenação dos Autores (e do seu mandatário) como litigantes de má-fé em multa e indemnização a seu favor.
Deduziu ainda o incidente de intervenção principal provocada de “E…, S.A.”.
Por despacho proferido a 6.3.2017, foi admitida não a intervenção principal, mas sim a intervenção acessória de “E…, S.A.” como associada do Réu.
Citada, a Interveniente apresentou articulado próprio, invocando a exclusão do sinistro das garantias do contrato de seguro e impugnando parte da factualidade vertida na petição inicial.
Foi depois realizada a audiência prévia, na qual se convidaram os Autores a aperfeiçoar a petição inicial (com concretização de parte da matéria de facto alegada) – ao que aqueles corresponderam - e na qual os Autores se pronunciarem acerca da matéria de exceção deduzida e acerca do pedido de condenação como litigantes de má-fé.
Veio a ser foi proferido despacho saneador, com enunciação do objeto do litígio e dos temas da prova, que não foi objeto de reclamação.
Procedeu-se depois à realização da audiência de discussão e julgamento, tendo de seguida sido proferida sentença que decidiu a causa nos seguintes termos:
“Em face do exposto, julgo a presente ação totalmente improcedente e, em consequência, absolvo o Réu Dr. D… do pedido contra ele formulado pelos Autores B… e mulher C….
Custas a cargo dos Autores (artigo 527º, nº1 do CPC).”
Não se conformando com a sentença proferida, os AA C… e B…, interpuseram o presente recurso, tendo formulado as seguintes conclusões:
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Terminam pedindo que o recurso tenha provimento e, em consequência seja integralmente revogada a sentença recorrida.
A Interveniente acessória E…, S.A., apresentou contra-alegações, com as seguintes conclusões:
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Nestes termos, conclui pela manutenção da Sentença Recorrida nos seus precisos termos.
Contra-alegou o Recorrido D…, pugnando pela improcedência do recurso, tendo formulado as seguintes conclusões:
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II - OBJETO DO RECURSO
Resulta do disposto no art.º 608.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, aqui aplicável ex vi do art.º 663.º, n.º 2, e 639.º, n.º 1 a 3, do mesmo Código, que, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, o Tribunal só pode conhecer das questões que constem nas conclusões que, assim, definem e delimitam o objeto do recurso.
As questões a dirimir, delimitadas pelas conclusões do recurso, são as seguintes:
-Questão prévia suscitada nas contra alegações quanto á eventual inobservância do ónus da alínea b) do nº 1 do artigo 640º do CPC.
-Modificabilidade da decisão da matéria de facto, que implica a alteração da decisão de mérito.
-A questão do abuso de direito.
III - DA MODIFICABILIDADE DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO
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Decorre ainda da prova documental junta aos autos extraída do identificado processo judicial que quer o julgamento, quer a sentença, quer posteriormente o recurso interposto ocorrem quando o aqui Réu já se encontrava afastado da ação judicial, tendo os aí Autores sido patrocinados pelo ilustre mandatário que os patrocina nesta ação.
Porém, em causa está a responsabilidade civil do senhor advogado aqui Réu/apelado que lhe é imputada nesta ação, decorrente da prática de um único acto, que foi o da elaboração da petição inicial e muito concretamente do pedido que aí aquele formulou em representação dos Autores, o qual condicionou de forma negativa o desfecho da ação, como decorre da sentença proferida. Daí que o facto do ilustre advogado não ter acompanhado o processo até final, não constitui fundamento, por si, para afastar a eventual responsabilidade civil que lhe é imputada.
Posto isto, provou-se que o aqui Apelado D…, formulou, em nome dos seus clientes, os Autores na ação judicial que veio a seguir com o nº 8187/09.0TBVNG, na petição inicial que elaborou o seguinte pedido: “(…) serem os Réus condenados a, solidariamente:
A) Reconhecerem os Autores como donos e legítimos proprietários do prédio urbano melhor identificado no artigo 8º da presente Petição;
B) na impossibilidade de restituição do prédio aos Autores, serem os mesmos condenados a indemnizar, solidariamente os mesmos, de acordo com as regras do enriquecimento sem causa, em quantia nunca inferior a € 110.000,00.”
Segundo Antunes Varela (Manual do Processo Civil, pág. 320) o pedido é “o meio de tutela jurisdicional pretendido pelo autor”. Manuel de Andrade in Noções Elementares de Processo Civil, define-o como sendo “a enunciação da forma de tutela jurisdicional pretendida pelo autor e do conteúdo e objeto do direito a tutelar”.
O pedido constitui um elemento objetivo da instância com repercussão interna (como elemento integrador da instancia e com reflexos a nível da decisão final, vg por exemplo o art. 609º nº 1 do C.P.C.) e com eficácia externa (relacionada com o caso julgado), daí a sua importância, não podendo subsistir dúvidas ou incertezas quanto àquilo que é pretendido pelo autor e quanto ao objeto da atividade jurisdicional.
Ora, o tribunal após realização da audiência de julgamento (na qual já não interveio o aqui Réu enquanto mandatário dos AA), na sentença proferida (que foi confirmada pelo acórdão do Tribunal da Relação do Porto, no âmbito do recurso interposto pelos aí autores), julgou provados os seguintes factos:
“-Posteriormente, por escritura pública de 18 de Novembro de 1992 os AA declararam comprar, pelo preço de 3.500.000$00 o prédio urbano, também confinante com o prédio rústico prometido permutar, composto de casa térrea com pátio, sito na …, freguesia …, com a área de 33 m2, a confrontar do Norte, Nascente e Poente com herdeiros de F… e do Sul com caminho de servidão, inscrito na matriz sob o artigo 2792 e descrito na Competente Conservatória do Registo Predial sob o nº 31/110385, implantado em zona de franca expansão construtiva (alínea E).
-A Ré fez construir o aludido edifício no prédio urbano referido na alínea E), na sua área de 33m2, sem o conhecimento ou consentimento destes, aproveitando-se da altura da construção que estava a realizar e dos andaimes colocados no prédio a edificar para ocultar a destruição do prédio edificado, fazendo seus os materiais de construção do referido prédio urbano (número 1) da base instrutória).
-O edifício nele existente era construído em pedra e antigo, cuja recuperação se torna impossível uma vez que a R o fez absorver no prédio edificado no terreno permutado (número 2).
-Um terreno com 32 m2, situado naquele local, não vale mais de € 3.300,00 (número 7).”
Na aplicação do direito aos factos, o tribunal considerou que “Os AA. demonstraram a titularidade do direito de propriedade relativamente ao prédio urbano composto de casa térrea com pátio, sito na …, freguesia …, com a área de 33 m2, a confrontar do Norte, Nascente e Poente com herdeiros de F… e do Sul com caminho de servidão, inscrito na matriz sob o artigo 2792 e descrito na Competente Conservatória do Registo Predial sob o nº 31/110385, implantado em zona de franca expansão construtiva pela sua aquisição originária, derivada e decorrente da presunção do registo (cfr. artigos 1287º, 1316º do Código Civil e 7º do Código do Registo Predial). Por outro lado a ocupação do referido prédio por parte da Ré através de obra que o incorporou na totalidade (o solo) e que implicou a demolição da construção nele existente.”
A causa de pedir que com o pedido forma o elemento objetivo da instância, define-se como o facto jurídico concreto de que procede o efeito jurídico que se pretende fazer valer com a ação (cfr. art. 581º n.º 4 do C.P.C.).
Porém, apesar dos aí AA terem logrado provar o fundamento invocado para a ação, isto é os factos que integravam a causa de pedir, o tribunal julgou improcedente a ação, absolvendo os RR do pedido formulado em B), com os seguintes fundamentos, que passamos a transcrever: “Permite a lei, nestes casos, ao dono do terreno onde foi efetuada, de má fé, a obra por terceiro, em alternativa (artigo 1341º do Código Civil):
1.o direito de exigir que a obra seja desfeita e que o terreno seja restituído, à custa do autor da obra, no seu primitivo estado ou;
2.o direito de ficar com a obra pelo valor fixado segundo as regras do enriquecimento sem causa.
Ao autor da obra não atribui a lei qualquer possibilidade de acessão industrial imobiliária pelo facto de haver atuado de má-fé e ocupado a totalidade de um terreno alheio na construção do edifício em terreno próprio (cfr. artigos 1340º e 1343º do Código Civil), sendo certo que a mesma, a existir, teria de ser objeto de pedido formulado nesse sentido. Os AA. não pretendem exercer os referidos direitos, peticionando a condenação da Ré no pagamento de um montante indemnizatório correspondente ao valor do prédio à data da incorporação e ao enriquecimento decorrente da valorização da obra efetuada. Pressuposto de tal indemnização, independentemente da forma de cálculo, seria a aquisição por parte da Ré do direito de propriedade relativo ao prédio em causa o que, no caso concreto, se não verifica nem se poderia verificar sob pena de reintrodução no ordenamento jurídico da figura da expropriação privada.
Aqui chegados e naturalmente porque o comportamento da Ré preenche os requisitos da responsabilidade civil extracontratual por facto culposo e ilícito (artigo 483º, nº1, do Código Civil) poderiam os AA. exigir indemnização correspondente à privação do gozo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição do prédio em causa que aquela incorporação provocou (artigos 1305º, 562º e 566º, nºs 1 e 2, do Código Civil), sem prejuízo de os AA terem beneficiado da incorporação do seu prédio por haverem recebido da Ré na proporção do que foi edificado no terreno. Porém, não é esta a indemnização pretendida estando o tribunal limitado ao objeto do pedido (artigo 661º, nº1, do Código de Processo Civil).”
Daqui se pode retirar a conclusão “objetiva” que existiu uma “deficiente” formulação do pedido, aquando da elaboração da petição inicial, que condicionou a sorte da ação, conduzindo-a á sua improcedência, apesar de terem sido provados os factos que integravam a causa de pedir.
No caso em apreço, na sentença ora sob recurso, apesar do tribunal reconhecer a existência de tal situação, conclui, afinal que “a factualidade apurada é, para nós, insusceptivel de preencher todos os pressupostos da obrigação de indemnização por parte do Réu, designadamente, a existência dos danos invocados pelos autores e o nexo de causalidade entre a conduta do réu e a verificação de tais danos”.
Ora é precisamente esta a questão fulcral deste recurso, ou seja a questão concernente aos “danos” e ao “nexo de causalidade”, sendo que relativamente a ela, pretendem os aqui Apelantes que tenha lugar um novo julgamento pelo tribunal superior, uma reapreciação da matéria de facto, tendo para tanto indicado, como vimos, os meios de prova que na sua perspetiva impõe decisão diversa da tomada pelo tribunal a quo.
Par tal, como vimos importará analisar se a decisão do julgador se mostra devidamente fundamentada, segundo as regras da experiência e da lógica e se inexistem meios de prova que imponham diversa decisão.
Ora, quanto á alínea b) dos factos não provados, os Apelantes invocam o depoimento prestado pela testemunha G…, irmão e cunhado dos Autores nesta ação e que foi também ele Autor no processo com o n.º 8187/09.0TBVNG que correu termos na 2.ª Vara Mista do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, igualmente patrocinado pelo aqui Réu naquela ação, relativamente ao qual também revelou se sentir “enganado”.
Este facto foi até objeto de “contradita”, mas a nosso ver, sem prejuízo de tal situação ter de ser devidamente valorada e considerado, tal não retira, por si, validade ao depoimento que prestou enquanto testemunha, pelas razões que passaremos a expor.
Esta testemunha poderia, com efeito, querendo, ter-se coligado com os aqui AA, nesta ação, (o mesmo se diga relativamente á sua mulher H…, também ouvida nessa qualidade) pedindo a condenação do Réu no pagamento de indemnização pelos danos que sofreu. Não o fez, porém, pelo que, não é rigoroso afirmar-se que tem um “interesse igual” aos dos aqui Autores. Com efeito, nesta ação estão única e exclusivamente em causa os danos sofridos pelos aqui Autores (e já não os eventuais danos pelo seu irmão e cunhada, que não integram o objeto da causa, uma vez que só por aqueles poderiam ter sido peticionados).
Por outro lado, mesmo que a decisão de não coligação de autores tenha sido originada por uma qualquer “estratégia” processual, (que teria por objetivo permitir que o irmão e cunhada pudessem ser ouvidos como testemunhas no processo), ideia exteriorizada no decurso da audiência de julgamento, no âmbito do incidente da Contradita suscitado, tal situação não configura qualquer ilicitude, inserindo-se no âmbito do princípio da autorresponsabilidade das partes, as quais, são livres de adotar os mecanismos processuais colocados á sua disposição pelo processo civil, que são instrumentais em face do direito substantivo aplicável, responsabilizando-se, é certo pelas consequências de tais decisões.
E a verdade é que, a tratar-se de uma “estratégia processual”, a mesma nem tem terá até razão de ser, em face das alterações introduzidas no CPC com a reforma de 2013, que acolheu e veio permitir no nosso sistema processual um “novo” meio de prova, que é o das declarações de parte (art. 466º do C.P.C.), baseado precisamente no “testemunho de parte”, o qual tem o seu campo privilegiado de atuação revelando a sua maior utilidade quando verse sobre factos que ocorreram entre as partes, sem a presença de terceiros intervenientes.
Ora é essa precisamente a situação os autos, em que que está em causa a celebração e a execução de um contrato de mandato judicial, sendo certo que, normalmente as pessoas que procuram um advogado para tratar de questões do seu interesse pessoal não se fazem acompanhar por “terceiros”, que poderiam vir depois a servir de testemunhas em tribunal, tratando-se ademais de conversações sujeitas a sigilo profissional (cfr. art. 92º do Estatuto da Ordem dos Advogados - Lei n.º 145/2015 de 9 de setembro).
Posto isto, não obstante o particular cuidado que merece a análise crítica do depoimento prestado pela testemunha G… e da sua mulher, H… precisamente porque ambos se encontram numa posição semelhante á dos aqui Autores (podendo até eventualmente estarem a aguardar o desfecho desta ação, para decidirem também eles eventualmente tomar uma posição), o certo é que os depoimentos não deixam de ser relevantes no sentido que, eles tiveram participação direta nos factos, apesar de um e outro terem referido que o Autor marido foi quem mais se envolveu no assunto.
Considerando os aludidos depoimentos assim como o prestado pelos aqui Autores, todos demonstraram grande “revolta” que ainda sentem por terem ficado desapossados do seu terreno e da casa, sem que tivesse havido reparação da situação, através da expetativa criada com a instauração de uma ação judicial para o efeito e o dinheiro gasto com essa situação.
Há que ter presente quanto a esta particular questão, que “o desapossamento do terreno e da construção nele existente, em consequência da ocupação do referido prédio por parte da sociedade I…, Ldª, através de obra que o incorporou na totalidade (o solo) e que implicou a demolição da construção nele existente ficou cabalmente demonstrada no processo com o n.º 8187/09.0TBVNG que correu termos na 2.ª Vara Mista do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, movido contra aquela sociedade, pelo que a reação dos aqui Apelantes e dos seu irmão e cunhadas, de revolta e tristeza que sentem com a situação, constitui, a nosso ver, uma reação natural e legítima de quem vivencia tal situação, fazendo-se apelo às regras da experiência e da normalidade.
Acresce que quer os aqui Apelantes quer as testemunhas G… e H…, apesar de perentórios e assertivos quanto ao “direito violado” “roubaram a casa e o terreno”, “aquilo desapareceu”, “eu tenho a escritura”, demostraram enormes dificuldades (perante as insistências quer por parte do tribunal, quer dos mandatários das partes), em reproduzir ou descrever o decurso do processo judicial, o que se nos afigura natural, pois que não demonstraram ter conhecimentos jurídicos, sendo até significativo a dificuldade do aqui Apelante (que foi quem acompanhou mais de perto com o advogado, a causa), em face da pergunta da Srª Juíza no sentido de lhe dizer se tinha ou não havido recurso no processo, em responder, vindo depois de forma a espontânea a comentar que como nessa fase não houve julgamento, para si “aquilo” foi uma “carta”, o que é bem demonstrativo do nível de conhecimento dos AA nestas matérias, o que é, ademais totalmente compreensível.
Finalmente, nada impede o recurso á prova por presunções.
Com efeito, a lei (cfr. art. 349.º do C.Civil) confere ao julgador mecanismos que lhe permitem inferir factos desconhecidos a partir das circunstâncias conhecidas.
A prova por presunção judicial assenta em máximas de experiência, juízos correntes de probabilidade, princípios de lógica e na própria intuição humana e que consiste, exatamente, no raciocínio lógico que permite chegar a um facto desconhecido por força do juízo crítico incidente sobre factos conhecidos.
A presunção, para Luís Filipe Pires de Sousa, (in Prova por Presunção no Direito Civil, 2.º edição, pág. 160) parte de factos adquiridos por admissão, notoriedade e/ou prova, opera como um método específico de valoração da prova tendo em vista alcançar a certeza de um facto para os fins do processo, permitindo obter novas afirmações a partir das já adquiridas processualmente.
É justamente este método, formado pela conjugação das regras da experiência com o raciocínio lógico, aplicado aos factos conhecidos, que nos permite dar como demonstrados os factos ora em apreço.
Face a todas esta considerações desçamos agora á situação em apreço, concretamente aos factos que os Apelantes entendem terem ficado demonstrados.
O tribunal julgou não provado que os AA despenderam € 1.400,00 a título de provisão e adiantamentos ao R, porque não foi junto qualquer recibo dessa quantia.
Ora, recorrendo-se às regras da experiência e da normalidade, não é normal nem habitual que um advogado instaure uma ação judicial sem que o cliente tenha precisamente adiantado as chamadas “provisões”, ou seja adiantamentos a título de despesas e de honorários. Por outro lado, a quantia indicada não se mostra sequer excessiva relativamente a uma ação em que é formulado um pedido no valor de € 110.000,00. Por último, sendo obrigação do credor a de dar quitação, não podem os clientes ficar prejudicados se o advogado não cumpriu com a mesma, ficando desse modo impedidos de demonstrar documentalmente o pagamento.
Saí que se imponha resposta positiva ao facto e), tal como propugnado pelos aqui Apelantes.
Também o facto f) merece resposta positiva, sendo que dos depoimentos prestados pelas testemunhas G… e bem assim das declarações prestadas pelos aqui Apelantes em sede de depoimento de parte, resulta cabalmente demonstrado que os Autores sofreram (e sofrem) angústia e ansiedade pelo facto de terem intentado uma ação judicial pelo facto demonstrado de terem sido “desapossados” do deu terreno, sem que daí tivesse advindo qualquer consequência para os ocupantes do terreno.
Daí que tal facto deva ser alterado, passando a provado.
Quanto á questão dos danos e causalidade adequada, referida na alínea b), parece-nos inegável, em face do que ficou supra dito, que o desfecho negativo da ação judicial em consequência da formulação de um pedido “deficientemente” formulado na ação foi causal de danos sofridos pelos autores.
Daí que em face do exposto a prova produzida imponha alteração da factualidade constante dos factos negativos das alíneas b), e) e f) que passaram a constar do elenco dos factos provados, com a seguinte redação:
-A improcedência da ação (processo n.º 8187/09.0TBVNG que correu termos na 2.ª Vara Mista do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia) causou danos aos Autores que continuaram desapossados dos seus bens, sem terem obtido qualquer reparação dessa situação.
-Esta situação causou aos aqui AA. Ansiedade, angústia e ausência de bem-estar físico e psíquico, sendo que ainda hoje se sentem revoltado.
-Os AA. no processo n.º 8187/09.0TBVNG despenderam € 1.400,00 a título de provisão e adiantamentos ao R.;
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Apenas não se aprecia a alteração da alínea c), apesar da testemunha G… e dos AA no depoimento de parte terem feito referência a uma reunião no escritório do Dr. P… onde o Réu teria conhecido o erro, porquanto de trata de facto inócuo ao desfecho desta ação. A ocorrência da eventual responsabilidade contratual não depende do eventual reconhecimento prévio do agente, mas sim de se encontrarem verificados os pressupostos legais de que depende.
Assim sendo, concede-se parcial provimento ao recurso quanto aos aludidos factos (constantes das alíneas b), e) e f)), que como tal, deverão consequentemente passar a integrar o elenco dos factos provados.
IV-FUNDAMENTAÇÃO:
1 - O R. é advogado, encontrando-se com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados com o número .....;
2 - O R. foi contratado pelos A.A. para patrocinar os seus interesses no âmbito dos autos que correram termos na 2.ª Vara Mista do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, no processo com o n.º 8187/09.0TBVNG;
3 - No âmbito da referida ação foi proferida a seguinte sentença (que aqui se reproduz na íntegra):
“I. G… e mulher, H…, e C… e mulher, B…, intentaram contra,
1 – I…, Lda;
2 – J…;
3 – K… e,
4 – L…, casado, residente na a presente ação declarativa, sob a forma ordinária do processo comum, pedindo a condenação solidária dos RR a: A) reconhecerem os AA como donos e legítimos proprietários do prédio urbano melhor identificado no artigo 8º da p.i.;
B) na impossibilidade de restituição do prédio aos Autores, a indemnizar os AA, de acordo com as regras do enriquecimento sem causa, em quantia nunca inferior a € 110.000,00.
Alegam, para tanto, que:
- os AA venderam à Ré sociedade comercial um terreno onde esta edificou um prédio constituído em regime de propriedade horizontal, composto de 53 frações autónomas, tenda a mesma paga o preço convencionado e vendido, por conta do mesmo, 5 frações autónomas;
- os Réus, na construção do aludido edifício, apropriaram-se de um prédio urbano adquirido pelos AA, fazendo-o ingressar, sem qualquer título que os legitimasse a tanto, no prédio edificado, destruindo a construção que no mesmo se encontrava e absorvendo-o do prédio edificado.
- os AA adquiriram em 1992 tal prédio pelo valor de € 17.457,93.
- o prédio construído pelos Réus ficou com uma área de 1850 m2 (atendendo à cedência efetuada para o domínio público) e com o valor de € 495.655,47.
- a parte correspondente ao prédio dos AA, na valorização do prédio dos Réus, nunca deverá ser computada em quantia inferior a € 80.000,00.
Os RR contestaram, impugnando os factos alegados na p.i. e peticionaram a condenação dos AA. como litigantes de má fé.
Foi proferido despacho saneador, que julgou os RR pessoas singulares parte ilegítima, e selecionados, sem reclamações, os factos considerados relevantes.
A audiência de julgamento decorreu perante juiz singular.
II. Factos provados.
Por acordo escrito denominado “contrato promessa de permuta”, datado de 07 de Abril de 1997, os AA declararam prometer alienar a favor da 1ª Ré: “Uma parcela de terreno com área de 3.500 m2, de acordo com o projeto que venha a ser aprovado pela Câmara Municipal …, sua propriedade no …, freguesia …, Vila Nova de Gaia, artigo rústico nº 228, descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, sob o nº 37163 a fls. 53V., do Livro B-114, confrontando a Norte com M…, Sul com N…, Nascente com Herdeiros de O… e outros e Poente com Herdeiros de F…” (alínea A) dos factos assentes).
Como contrapartida a Ré pessoa coletiva declarou que alienaria a favor dos AA, ou a quem estes indicassem, um número de habitações, garagens e arrumos, correspondente a uma percentagem de 16,5% do total da obra a edificar pela Ré no imóvel atrás identificado, de harmonia com os projectos a aprovar pela Câmara Municipal … (alínea B). Posteriormente, em 21 de Maio de 1999, foi celebrado entre os Autores e a Ré um acordo escrito denominado Contrato Complementar ao Contrato Promessa de Permuta, no qual se procedeu à rectificação da área do prédio rústico prometido alienar de 3.500 m2 para 3.392 m2, bem como se especificou de que forma seriam preenchidos os 16,5% do número de habitações, arrumos e garagens que seriam alienados aos AA, sendo que tal corresponderia a seis frações, sendo duas T1, duas T2 e duas T3, com a área total presumível de 580 m2, distribuídas por vários pisos, sendo apenas uma a nível do Rés-do-Chão (alínea C).
Por escritura pública de 28 de Agosto de 1987 os Autores declararam comprar, para além do prédio rústico supra identificado, os prédios urbanos confinantes com o aludido prédio rústico e que ora se discriminam:
A) Casa de Rés do Chão e andar com pátio, sito na …, antiga Rua …, a confrontar do Norte com M…, Sul com caminho de Servidão e nascente e poente com herdeiros de F…, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 2789 e descrito na Competente Conservatória do Registo Predial sob o nº28/110385;
B) Casa térrea com pátio, sita na …, antiga Rua …, a confrontar do Norte e Nascente com Herdeiros de F…, Sul com caminho de servidão, poente com …, inscrita na matriz predial urbana sob o artigo 2791 e descrito na Competente Conservatória do Registo Predial sob o nº 30/110385;
C) Casa térrea com pátio, sita na …, a confrontar do Norte com M…, sul com caminho de Servidão, nascente com herdeiros de F…, do Poente com …, inscrita na matriz predial urbana sob o artigo 2793 e descrito na Competente Conservatória do Registo Predial sob o nº 32/110385 (alínea D).
Posteriormente, por escritura pública de 18 de Novembro de 1992 os AA declararam comprar, pelo preço de 3.500.000$00 o prédio urbano, também confinante com o prédio rústico prometido permutar, composto de casa térrea com pátio, sito na …, freguesia …, com a área de 33 m2, a confrontar do Norte, Nascente e Poente com herdeiros de F… e do Sul com caminho de servidão, inscrito na matriz sob o artigo 2792 e descrito na Competente Conservatória do Registo Predial sob o nº 31/110385, implantado em zona de franca expansão construtiva (alínea E).
Os Autores, por si e pelos seus antepossuidores, vêm fruindo, administrando, colhendo os seus frutos, relativamente a este prédio, pagando os correspondentes impostos, há mais de trinta e quarenta anos, sempre na convicção de que este prédio lhes pertencia a eles e só a eles, de forma seguida, continuada e ininterruptamente, à vista de quem quer que seja, publicamente, sem que alguém por uma vez sequer, se tenha oposto a tais actos (alínea F).
Celebrou-se, a 02 de Junho de 1999, o contrato definitivo a que alude o Contrato Promessa de Permuta e Contrato Complementar, tendo sido edificado no prédio vendido um prédio constituído em regime de propriedade horizontal, composto de 53 frações autónomas (alínea G). O projeto referido no escrito denominado “contrato promessa de permuta” deu entrada na C.M. de … em nome dos AA, tendo os mesmos procedido à delimitação física da parcela em questão, na presença da Ré (alínea H).
Posteriormente, tal delimitação efetuada pelos AA foi transposta para as respetivas plantas e o terreno foi medido com rigor, tendo-se apurado que o mesmo não tinha os 3.500 m2 referidos no aludido contrato mas, antes, 3.392 m2 (alínea I).
Porque assim era, em 21.5.1999 (ou seja, depois de ter sido emitida licença de construção de um dos edifícios implantados, também, nesse terreno), AA e Ré outorgaram o que denominaram “contrato complementar ao contrato promessa de permuta, celebrado em 07.04.97” (alínea J).
Os Autores receberam da Ré sociedade em função (percentagem) do que foi edificado no terreno (alínea K, a que foi atribuída, de novo, a letra H).
A Ré fez construir o aludido edifício no prédio urbano referido na alínea E), na sua área de 33m2, sem o conhecimento ou consentimento destes, aproveitando-se da altura da construção que estava a realizar e dos andaimes colocados no prédio a edificar para ocultar a destruição do prédio edificado, fazendo seus os materiais de construção do referido prédio urbano (número 1) da base instrutória).
O edifício nele existente era construído em pedra e antigo, cuja recuperação se torna impossível uma vez que a R o fez absorver no prédio edificado no terreno permutado (número 2).
Um terreno com 32 m2, situado naquele local, não vale mais de € 3.300,00 (número 7).
III. Os AA. demonstraram a titularidade do direito de propriedade relativamente ao prédio urbano composto de casa térrea com pátio, sito na …, freguesia …, com a área de 33 m2, a confrontar do Norte, Nascente e Poente com herdeiros de F… e do Sul com caminho de servidão, inscrito na matriz sob o artigo 2792 e descrito na Competente Conservatória do Registo Predial sob o nº 31/110385, implantado em zona de franca expansão construtiva pela sua aquisição originária, derivada e decorrente da presunção do registo (cfr. artigos 1287º, 1316º do Código Civil e 7º do Código do Registo Predial). Por outro lado a ocupação do referido prédio por parte da Ré através de obra que o incorporou na totalidade (o solo) e que implicou a demolição da construção nele existente.
Permite a lei, nestes casos, ao dono do terreno onde foi efectuada, de má fé, a obra por terceiro, em alternativa (artigo 1341º do Código Civil):
1.o direito de exigir que a obra seja desfeita e que o terreno seja restituído, à custa do autor da obra, no seu primitivo estado ou;
2.o direito de ficar com a obra pelo valor fixado segundo as regras do enriquecimento sem causa.
Ao autor da obra não atribui a lei qualquer possibilidade de acessão industrial imobiliária pelo facto de haver atuado de má fé e ocupado a totalidade de um terreno alheio na construção do edifício em terreno próprio (cfr. artigos 1340º e 1343º do Código Civil), sendo certo que a mesma, a existir, teria de ser objeto de pedido formulado nesse sentido. Os AA. não pretendem exercer os referidos direitos, peticionando a condenação da Ré no pagamento de um montante indemnizatório correspondente ao valor do prédio à data da incorporação e ao enriquecimento decorrente da valorização da obra efetuada. Pressuposto de tal indemnização, independentemente da forma de cálculo, seria a aquisição por parte da Ré do direito de propriedade relativo ao prédio em causa o que, no caso concreto, se não verifica nem se poderia verificar sob pena de reintrodução no ordenamento jurídico da figura da expropriação privada.
Aqui chegados e naturalmente porque o comportamento da Ré preenche os requisitos da responsabilidade civil extracontratual por facto culposo e ilícito (artigo 483º, nº1, do Código Civil) poderiam os AA. exigir indemnização correspondente à privação do gozo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição do prédio em causa que aquela incorporação provocou (artigos 1305º, 562º e 566º, nºs 1 e 2, do Código Civil), sem prejuízo de os AA terem beneficiado da incorporação do seu prédio por haverem recebido da Ré na proporção do que foi edificado no terreno. Porém, não é esta a indemnização pretendida estando o tribunal limitado ao objeto do pedido (artigo 661º, nº1, do Código de Processo Civil).
Não existe qualquer indício de litigância de má fé por parte dos AA.
IV. Nos termos expostos, julgo improcedente a ação e, em consequência, absolvo a Ré pessoa coletiva do pedido.
Custas a cargo dos AA.”;
4 - Da referida sentença mostrou-se interposto recurso, sem que o mesmo tenha logrado vencimento;
5 - O Réu elaborou a petição inicial no processo aludido em 2., tendo aí formulado os seguintes pedidos: “(…) serem os Réus condenados a, solidariamente: A) Reconhecerem os Autores como donos e legítimos proprietários do prédio urbano melhor identificado no artigo 8º da presente Petição; B) na impossibilidade de restituição do prédio aos Autores, serem os mesmos condenados a indemnizar, solidariamente os mesmos, de acordo com as regras do enriquecimento sem causa, em quantia nunca inferior a € 110.000,00.”;
6 - Os Autores continuam a ser legítimos proprietários do prédio objeto daquela ação, suportando os competentes impostos;
7 – No âmbito da ação referida em 2. os A.A. liquidaram a quantia de € 1.428,00 atinente a custas processuais e € 1.759,50 respeitante a custas de parte, num total de € 3.187,50;
8 - Nesse processo foi pelos aí réus deduzida contestação;
9 - Em 26 de Fevereiro de 2010 foi proferido despacho saneador no âmbito da ação referida em 2., que fixou o valor da causa, dispensou “a realização de uma audiência preliminar nos termos do artigo 508º-B nº 1, do Código do Processo Civil”, conheceu da exceção dilatória da ilegitimidade processual passiva dos Réus pessoas jurídicas individuais, a julgou procedente e, em consequência, os absolveu da instância, e procedeu à seleção da matéria de facto assente e à elaboração da base instrutória;
10 - No dia 14 de Junho de 2011, a pedido dos aqui Autores e também de G… e de H… (todos eles autores na ação identificada em 2.), o Réu substabeleceu, sem reserva, os poderes forenses por esses autores conferidos por procuração junta a tal processo;
11 - Esse substabelecimento, efetuado a favor de advogado por todos aqueles Autores indicado, foi junto a esses autos em 20 de Junho de 2011;
12 – A partir dessa data, não mais o aqui Réu praticou nesse processo quaisquer atos, sendo estranho à condução do processo, à tomada de quaisquer decisões ao mesmo relativas e à prática no mesmo de quaisquer atos processuais;
13 – Naquela ação, a realização do julgamento esteve designada para o dia 12 de Setembro de 2011;
14 - Não foi o Réu quem conduziu o julgamento, mas sim o mandatário substabelecido, pelos Autores escolhido;
15 - Foi esse novo mandatário quem conduziu a partir dessa data o processo, quem nele praticou todos e quaisquer atos que aos Autores competissem e quem nesses autos foi notificado de todas as decisões nele proferidas;
16 - Foi esse novo mandatário quem foi notificado do despacho de resposta à matéria da base instrutória;
17 - Foi esse novo mandatário quem foi notificado da sentença proferida em primeira instância, quem de tal sentença interpôs e motivou recurso de apelação e quem foi notificado do acórdão do Tribunal da Relação do Porto que sobre tal recurso recaiu;
18 - O despacho saneador, proferido naquele processo, não conheceu do mérito da causa nem convidou à correção dos articulados;
19 – Na alegação do recurso foram apresentadas as seguintes conclusões: “1.ºVem o presente recurso interposto da douta sentença proferida nos Autos, por se entender que se impõe a modificação da decisão “a quo” que absolveu a R. pessoa coletiva do pedido formulado pelos AA., a saber a condenação solidária dos RR. a reconhecerem os AA como donos e legítimos proprietários do prédio urbano identificado no artº. 8 da P.I. e na impossibilidade de restituição do prédio aos AA. a indemnizar os mesmos de acordo com as regras do enriquecimento sem causa, em quantia nunca inferior a €110.000.00 ( cento e dez mil euros), discordando os aqui Recorrentes, da resposta aos Quesitos 4.º e 7.º.
2.º Entendem os aqui Recorrentes terem sido violadas, nomeadamente, as normas constantes dos artigos 1334.º, n.º 2, 483.º, n.º 1, 362.º, 372.º, do C.C., 668.º, n.º 1, al. c) e d) do C.P.C.
3.º O Tribunal “a quo” deu como assente e provado a impossibilidade de restituição do dito aos AA., (artº.2 da BI), e bem assim a má-fé da Recorrida, indiscutível para o comum dos mortais, a Sentença “a quo” teria necessariamente que desaguar na procedência do pedido dos Recorrentes, condenando-se a Recorrida no pagamento de indemnização de acordo com as regras do enriquecimento sem causa, clamado sob a alínea b) do pedido constante da P.I. de fl.s, observando-se assim o disposto, no artº.1334 nº. 2 e 483 nº.1 , ambos, do CC., sem o que se mostram os ditos violados bem como o artº.668 nº.1 alínea c) do C.P.C.;
4.ºA, aliás, douta Sentença em cotejo, não considerando o aludido documento, Certidão Matricial de fls., que fixou com referencia a 2009, antes da construção efetuada pela Recorrida o valor patrimonial do prédio na monta € 5.330.19., superior ao valor que a conveniente Sra. Perita fixou em € 3.300,00 (!!!!????) e não dando como provada qualquer matéria de facto que afaste a plena eficácia do mesmo não se pronunciando sobre o mesmo como deveria, viola o disposto no artº.362 e 372, ambos do C.C., ferindo-a de nulidade cfr.artº.668 nº.1 alínea d) do C.P.C.;
5.ºÉ manifesta a contradição entre o constante no Relatório Pericial e a matéria dada como assente e não provada, não se vislumbrando o caminho percorrido e o fundamento de facto e de direito para que tal matéria não fosse considerada como assente e provada, tanto mais que o valor mencionado no Relatório Pericial em causa é manifestamente superior ao constante da BI, e terá necessariamente reflexo no valor indemnizatório peticionado pelos Recorrentes assente nas regras do enriquecimento sem causa, devendo a resposta o artº.4 da BI ser necessariamente alterada e devidamente fundamentada sem o que se mostra verificada a violação do disposto no art. 668, n.º 1, al. d) do C.P.C.
6.ºTanto mais que da prova produzida, seja documental, seja das declarações prestadas pela Ilustre Perita, resultaram demonstrados factos que implicavam resposta diversa, aos quesitos 4.º e 7.º.Assim, aos minutos 00,14 – 00,55 “Dr. P…: A primeira questão que eu lhe colocava era esta, como é que a senhora perita chegou à conclusão que a área do prédio não de (impercetível) metros quadrados, mas são de 1700? Perita: Sr. Doutor eu tenho um programa de computador em que é possível ver, através de fotografia aérea.
Dr. P…:Fotografia aerea?
Perita: Sim Doutor e confirmei no local. São 1770 metros de area de implantação, portanto estamos a falar de area de construção, portanto a um nível, não é?
Dr. P…: E a senhora engenheira nunca se socorreu do projecto de construção deste prédio?Perita: Não.”Aos minutos 02:24 a 03:30 “Dr. P…: A primeira questão que eu lhe colocava Sra. Engenheira era a seguinte, dentro dessa planta onde localiza a tal parcela de 33m2 no valor de 3.500.
Perita: Isso não temos aqui na planta, nem a verifiquei a parcela de 33m2, que poderia existir. Juiz: Abstratamente. Perita: Exato abstratamente. Juiz: Fosse o que fosse, o que valeria, de acordo com os valores de identificação, é isso? Perita: É. Dr. P…: Mas, não é então capaz de a localizar? Ou melhor no prédio que lá está construído não consegue localizar? Perita: Não,não. Nem a vi lá. Dr. P…: Como é que chegou a esse valor, Sra. Engenheira? Perita:Mais uma vez é uma área de 1800m2 localizada neste local, e obviamente neste local o valor de mercado tem esse valor.”
Aos minutos 06:36 a 07:09 “Dr. P…:E aquilo que lhe pergunto é o seguinte, como é que aquela parcela custou uns anos antes 17.500 €, como é que eu fico convencido dessa depreciação? Como é que eu fico convencido de que a parcela de 33m2 nessa zona em 92 custou 3.500 contos e hoje vale 3.200 €? Consegue-me dizer? Perita: Olhe eu não lhe sei”.
NESTES TERMOS,
Deve o presente Recurso ter provimento e, em consequência, sem, ser integralmente revogada a Sentença Recorrida com fundamento na violação das normas supra referidas, com o que se fará JUSTIÇA!
O Mandatário
(P…)”
20 - Conhecendo do recurso, o Tribunal da Relação do Porto decidiu da seguinte forma: “I a) Os autores/recorrentes nas suas alegações vieram arguir a nulidade da sentença recorrida, ao abrigo do art. 668º, nº1, al. c) do Cód. Do Proc. Civil, por entenderem nela existir contradição entre a matéria assente e a decisão.
(…) (…).
Ora, seguindo o percurso argumentativo da sentença recorrida, não se vislumbra oposição entre os fundamentos e a decisão, nem se observa qualquer entorse na linha de raciocínio do julgador, mostrando-se explicada a aparente contradição assinalada pelos autores/recorrentes entre a resposta que foi dada ao nº1 da base instrutória e o posterior sentido da decisão que julgou improcedente a ação por eles intentada.
Não se verifica, pois, a nulidade invocada (…).
I b) – Os autores/recorrentes vieram também arguir a nulidade da sentença recorrida, por omissão de pronúncia, ao abrigo do art. 668º, nº1, al. d) do Cód. Do Proc. Civil.
(…) (…).
Sucede que da leitura da sentença recorrida, logo se alcança que o Mmº Juiz “a quo” se pronunciou sobre todas as questões que foram colocadas à sua apreciação. A circunstância de não se ter pronunciado expressamente sobre a certidão matricial respeitante ao prédio dos autos junta a fls. 185 nem na fundamentação da decisão de facto (fls. 193/4), nem na sentença recorrida (fls. 197/202) não é suscetível de integrar a invocada nulidade de omissão de pronúncia.
Será antes uma questão suscetível de apreciação em sede de impugnação da matéria de facto.
Por isso, também a nulidade a que se reporta o art. (….) não se verifica no caso “sub judice”.
II – Os autores/recorrentes procederam também à impugnação da matéria de facto, por discordarem das respostas que foram dadas aos nºs 4 e 7 da base instrutória, tendo fundado a sua pretensão no relatório pericial que consta de fls. 105 e segs., nos esclarecimentos prestados pela Srª Perita na audiência de julgamento e na certidão matricial junta a fls. 185.
(…) (…).
Entendemos que o ónus imposto aos recorrentes na alínea b) não se pode considerar cumprido com a simples afirmação de que a decisão devia ser diversa, antes exige que se afirme e especifique qual a resposta que em concreto deverá ser dada a cada um dos diversos pontos da matéria da base instrutória que foram objeto de impugnação, uma vez que só desta forma se coloca ao tribunal de recurso uma concreta questão para se apreciar.
Ora, da leitura das alegações e das respetivas conclusões, o que se verifica é que os autores/recorrentes não indicam em ponto algum quais as respostas que pretendem sejam dadas aos nºs 4 e 7 da base instrutória que impugnaram. Limitam-se a afirmar, de forma vaga, que as mesmas deverão ser diversas.
Por conseguinte, consideramos que não foi devidamente cumprido o ónus imposto pela alínea (…) e assim rejeita-se o recurso interposto pelos autores no que concerne à impugnação da matéria de facto. A rejeição das nulidades invocadas pelos recorrentes, bem como a rejeição do seu recurso no tocante à impugnação da matéria de facto, conduzem naturalmente à confirmação da decisão recorrida, para cuja argumentação jurídica, acima transcrita em I-a), se remete.
Antes de finalizar, acha-se ainda oportuno sublinhar que os autores/recorrentes nas suas alegações, diferentemente do que ocorreu na petição inicial em que se fundaram no preceituado no art. 1341º do Cód. Civil, vieram agora fazer diversas referências ao art. 1334º, nº2 do mesmo diploma, que entende ter sido violado na sentença recorrida.
Estatui-se neste preceito que (…)
Integra-se esta norma na subsecção intitulada “acessão industrial mobiliária”, instituto que se deverá definir como a união ou confusão de coisas móveis objeto de direitos pertencentes a pessoas diferentes em termos tais que a separação não seja possível. União ou confusão essa que será normalmente originada por ação do homem, mas pode sê-lo também casualmente (cfr. art. 1335º do Cód. Civil).
Por seu turno, a acessão industrial imobiliária é genericamente definível como a união ou incorporação em prédios (imóveis) de coisas alheias por ação do homem.
Acontece, porém, que ao presente caso, uma vez que não se reporta a coisas móveis, mas sim a imóvel, não é aplicável o regime previsto no citado art. 1334º, nº2, razão pela qual esta norma, ao invés do sustentado nas alegações de recurso, não se mostra violada na decisão recorrida.
DECISÃO
Nos termos expostos, acordam os juízes que constituem este tribunal em julgar improcedente o recurso interposto pelos autores G… e outros, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas a cargo dos autores/recorrentes.
Porto, 22.10.2013”;
21 - Os Autores, desde a extinção do mandato do Réu expressaram, no processo nº8187/09.0TBVNG, através do mandatário substabelecido, a sua concordância com os termos da ação e do pedido, cuja procedência integral pretendiam no recurso que interpuseram da sentença;
22 – O Réu foi citado para a presente ação no dia 28 de Maio de 2016;
23 - O Réu, na petição inicial por si redigida na ação referida em 2., quanto aos factos integradores da causa de pedir, disse em síntese o seguinte: Os ali Autores eram proprietários (quer com base em aquisição derivada translativa e na presunção derivada do registo, quer com base em aquisição originária, por usucapião) do imóvel que se encontra identificado no artigo 8º desse articulado; A Ré, na construção do edifício que implantou em prédio contiguo àquele e que adquirira aos mesmos Autores, apropriou-se de tal prédio dos Autores, destruindo a construção que nele existia, cujos materiais de construção fez seus, “absorvida” que foi tal construção pela nova construção por aquela efetuada; A ali Ré sabia que tal imóvel era dos ali Autores, pelo que agira de má fé; A destruição da construção e a sua “absorção” pela nova construção tornava impossível a restituição do prédio aos ditos Autores;
24 - Configurando a causa de pedir, no que aos fundamentos de direito se refere, no artigo 1341º do Código Civil;
25 - No recurso, os Autores não suscitaram a modificação da decisão recorrida quanto à improcedência do pedido de reconhecimento do seu direito de propriedade sobre o imóvel;
26 - Foram os Autores que tomaram a iniciativa de procurar e contactar outro advogado;
27 - Foram eles que, após tal contacto, por telefone disseram ao Réu que pretendiam que este substabelecesse sem reserva em novo mandatário, que então lhe indicaram;
28 - Foi com este novo mandatário que a partir dessa data trataram todo e qualquer assunto relativo ao processo referido em 2., sabendo que a essa data não se havia ainda realizado o julgamento em primeira instância;
29 - O mandatário substabelecido sem reserva pelo Réu em 14 de Junho de 2011 é o mandatário que agora patrocina os A.A. na presente ação;
30 - A sentença da primeira instância, que a esse mandatário foi notificada, foi proferida em Dezembro de 2012;
31 - O Acórdão do Tribunal da Relação do Porto que se pronunciou sobre o recurso de apelação que de tal sentença foi interposto foi proferido em Outubro de 2013;
32 - O mandatário substabelecido defendeu no recurso que se o Tribunal “a quo” deu como assente e provado a impossibilidade de restituição do imóvel aos AA., e bem assim a má fé da recorrida, “… era indiscutível para o comum dos mortais que a sentença “a quo” teria necessariamente que desaguar na procedência do pedido dos recorrentes, condenando-se a recorrida no pagamento de indemnização de acordo com as regras do enriquecimento sem causa, clamado sob a alínea b) do pedido constante da P.I.”;
33 - Encontra-se em vigor uma apólice de seguro, a qual tem por objetivo garantir aos segurados, mediante pagamento do prémio e sujeito aos termos e condições da apólice, “a cobertura da sua responsabilidade económica emergente de qualquer reclamação de Responsabilidade Civil de acordo com a legislação vigente, que seja formulada contra o segurado, durante o período de seguro, pelos prejuízos patrimoniais e/ou não patrimoniais, causados a terceiros, por dolo, erro, omissão ou negligência, cometido (a) pelo segurado ou por pessoal pelo qual ele deva legalmente responder no desempenho da atividade profissional ou no exercício de funções nos Órgãos da Ordem dos Advogados”;
34 – Tal apólice respeita ao contrato de seguro de responsabilidade civil profissional celebrado entre a “E…, S.A.”, e a Ordem dos Advogados de Portugal titulado pela apólice de seguro n.º …………../.;
35 - Com data de início a 1 de Janeiro de 2014, foi celebrado o primeiro contrato de seguro entre a “E…” e a Ordem dos Advogados;
36 - Tendo a Interveniente “E…” assumido perante o tomador de seguro (Ordem dos Advogados), nos termos definidos nas condições particulares do contrato, a cobertura dos riscos inerentes ao exercício da atividade de advocacia, conforme regulado no estatuto da Ordem dos Advogados, desenvolvida pelos seus segurados (advogados com inscrição em vigor);
37 - À data da citação da “E…” para a presente demanda, encontrava-se já em vigor a apólice de seguro …………../., sendo o limite indemnizatório máximo contratado para o seu período de vigência/ “período seguro” (1 de Janeiro de 2017 a 1 de Janeiro de 2018) fixado em € 150.000,00;
38 - Prevendo-se a aplicação de uma franquia contratual, a cargo do segurado, cujo valor ascende à quantia de € 5.000,00 por sinistro;
39 – Consta da alínea a) do artigo 3.º das Condições Particulares da apólice ………….. que “Ficam expressamente excluídas da cobertura da presente apólice, as reclamações: a) Por qualquer facto ou circunstância conhecidos do segurado, à data de início do período de seguro, e que já tenha gerado, ou possa razoavelmente vir a gerar, reclamação”;
40 - Consta do artigo 4.º das Condições Particulares da referida apólice que “É expressamente aceite pelo tomador do seguro e pelos segurados que a presente apólice será competente exclusivamente para as reclamações que sejam apresentadas pela primeira vez no âmbito da presente apólice:
a) Contra o segurado e notificadas ao segurador, ou
b) Contra o segurador em exercício de ação direta;
c) Durante o período de seguro, ou durante o período de descoberto, com fundamento em dolo, erro, omissão ou negligência profissional cometidos pelo segurado, após a data retroativa”; 41 – Em 26 de Agosto de 2009 deu entrada a petição inicial que deu origem ao processo n.º 8187/09.0TBVNG, que correu termos junto da (extinta) 2.ª Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia;
42 - Os factos que fundamentam a presente ação ocorreram em data anterior a 1 de Janeiro de 2014;
43 – Consta do artigo 8.º das cláusulas anexas das condições particulares da apólice n.º …………../. que “1. Notificação de Reclamações ou incidências: O tomador do seguro ou o segurado deverão, como condição precedente às obrigações do segurador sob esta apólice, comunicar ao segurador tão cedo quanto seja possível:
a) “Qualquer reclamação contra qualquer segurado, baseada nas coberturas desta apólice;
b) Qualquer intenção de exigir responsabilidade a qualquer segurado, baseada nas coberturas desta apólice;
c) Qualquer circunstância ou incidente concreto conhecida(o) pelo segurado e que razoavelmente possa esperar-se que venha a resultar em eventual responsabilidade abrangida pela apólice, ou determinar a ulterior formulação de uma petição de ressarcimento ou acionar as coberturas da apólice.
(…)
3. ”O segurado deverá facultar ao segurador todas as informações sobre as circunstâncias da reclamação. O não cumprimento desta obrigação, com dolo ou culpa grave, permitirá ao segurador declinar o sinistro”;
44 – Consta do artigo 10.º, nºs 1 e 2 das cláusulas anexas das condições particulares da apólice n.º …………../. que “Fica acordado entre as partes que será utilizada a seguinte convenção no que respeita à gestão de sinistros e reclamações:
1. O segurado, nos termos definidos no ponto 1. do artigo 8.º desta Condição Especial, deverá comunicar ao corretor ou ao segurador, com a maior brevidade possível, o conhecimento de qualquer reclamação efetuada contra ele ou de qualquer outro facto ou incidente que possa vir a dar lugar a uma reclamação.
2. A comunicação referida em 1, dirigida ao corretor ou ao segurador ou seus representantes, deverá circular entre os eventuais intervenientes de modo tal que o conhecimento da reclamação possa chegar ao segurador no prazo improrrogável de oito dias.”;
45 – Depois da extinção do mandato, nenhum conhecimento foi dado ao Réu quanto ao curso dos autos aludidos em 2.
46-A improcedência da ação (processo n.º 8187/09.0TBVNG que correu termos na 2.ª Vara Mista do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia) causou danos aos Autores que continuaram desapossados dos seus bens, sem terem obtido qualquer reparação dessa situação (facto ora aditado)
47-Esta situação causou aos aqui AA. ansiedade, angústia e ausência de bem-estar físico e psíquico, sendo que ainda hoje se sentem revoltados (facto ora aditado)
48-Os AA. no processo n.º 8187/09.0TBVNG despenderam € 1.400,00 a título de provisão e adiantamentos ao R. (facto ora aditado).
Do julgamento não emergiram provados outros factos nomeadamente:
a) Os A.A. tivessem ficado privados do direito de usar, fruir e dispor do prédio objeto da ação mencionada em 2. como consequência direta do referido em 3. e 5.;
b) (eliminado);
c) O R. tivesse assumido perante os AA. que teria errado e que iria acionar o seu seguro de responsabilidade civil;
d) A terem sido formulados os pedidos devidos na ação referida em 2., os aqui A.A., pela privação do seu prédio urbano, fossem ressarcidos com indemnização não inferior à peticionada naqueles autos (€ 110.000,00);
e) (eliminado);
f) (eliminado);
g) À data de início do período seguro da apólice n.º ………….. (1 de Janeiro de 2014), o R. tivesse já conhecimento dos factos que, potencialmente, poderiam vir a gerar a sua responsabilização civil perante os AA.;
h) A omissão profissional imputada pelos AA. ao R. nesta ação tivesse sido consciencializada por este, pelo menos, até Junho de 2011;
i) Apenas com a citação para a presente demanda tivesse a “E…” conhecimento daqueles factos;
j) O Réu não tenha participado e/ou comunicado à “E…” quaisquer dos factos em apreço nestes autos;
k) O R. tivesse atuado, no âmbito do patrocínio assumido perante os AA. nos autos do processo n.º 8187/09.0TBVNG, tendo por base as informações e instruções que lhe foram transmitidas pelos seus (então) constituintes, alegando, em sede de petição inicial, todos os factos que lhe foram, na ocasião, reportados e transmitidos pelos AA.
V-O DIREITO APLICÁVEL
O presente litígio tem como objeto a eventual responsabilidade civil do aqui Réu Dr. D… na qualidade de advogado, emergente do contrato de mandato que lhe foi conferido pelos aqui Autores B… e marido C… (juntamente com G… e mulher H…).
Diremos desde já que, apesar de discutível a natureza da responsabilidade do advogado, (discute-se se a responsabilidade civil profissional do advogado é de natureza contratual, extracontratual ou mista), discussão que não é despicienda já que são diferentes os regimes em questões como, por exemplo, quanto ao ónus da prova (artigos 799º e 487º do CCivil) e da prescrição (artigos 309º e 498º, ambos do mesmo Código), perfilhamos o entendimento da concorrência de ambas as responsabilidades, que é a acolhida pela maioria dos autores, os quais fundamentam-se em que o mesmo acto ou omissão do advogado pode constituir responsabilidade contratual ou extracontratual, havendo que fixar, em cada caso concreto, qual o regime jurídico a adotar (cfr., neste sentido, L.P. Moitinho de Almeida, “A Responsabilidade Civil dos Advogados”, Coimbra, 1985, pág.13, Cunha Gonçalves, “Tratado de Direito Civil”, ed. de 1937, tomo XII, pág. 762 e entre muitos outros, os Acs. STJ de 24.11.1987, in BMJ 371-444; de 30.05.95, in CJ/STJ, Tomo II, pág. 119; de 6.04.2000; de 28.09.2006; de 17.10.2006; Ac. Rel. Lisboa de 25.09.2001; Ac. Rel Porto de 1.06.2006; Ac. Rel. Porto de 19.09.2006, estes últimos disponíveis in www.dgsi.pt.).
Esta última teoria é a mais conforme ao Direito e às realidades da vida. Como escreve Moitinho de Almeida (ob cit, pg 10), “O contrato existente entre o advogado e o cliente é o de mandato com representação, quer haja quer não haja, procuração constante de instrumento, o qual só é indispensável nos termos do artigo 262º n.º2, do Código Civil, quando tenha de revestir a forma exigida para o negócio que o procurador tenha de realizar (Cód. Civil, arts. 1157º, 1178º, 258º e 262º)”.
Se o advogado não cumpre ou cumpre defeituosamente as obrigações que lhe advêm do exercício do mandato que firmou com o constituinte, tacitamente ou com procuração, incorre em responsabilidade civil contratual para com ele; se o advogado praticou facto ilícito lesivo dos interesses do seu constituinte, já a sua responsabilidade civil para com o mesmo constituinte é extracontratual ou aquiliana. Ver neste sentido a jurisprudência dos Acs. do STJ de 24/11/1987, BMJ 371, pág. 444, de 30/5/95, CJSTJ, Tomo II, pág. 119, do TR Porto de 4/2/1992, CJ, Tomo I, pág. 223, do TRP de 10/7/97, proc.º n.º 9520437, de 19-10-1999, proc.º n.º 9920902, e de 7/12/99, proc.º n.º 9921245, da RC de 12/10/99, proc.º n.º 1646/99, e do S.T.J. de 6/4/00, proc.º n.º 00B160, todos disponíveis em www.dgsi.pt..
Como é consabido, o profissional do foro quando aceita o patrocínio duma determinada causa, não poderá garantir um resultado favorável, comprometendo-se apenas, como técnico da ciência jurídica, a colocar todo o seu saber e diligência ao serviço dos interesses do cliente. Compromete-se, portanto, a desempenhar o mandato com zelo e aptidão profissional, sem que, contudo, possa prometer que a decisão seja favorável aos interesses do seu cliente. A sua atividade gera, como se disse, uma obrigação de meios e não de resultado.
A violação destes deveres pode fazer incorrer o advogado em responsabilidade civil, desde que ocorram os restantes pressupostos da responsabilidade contratual. Não basta qualquer ato ou omissão do advogado no exercício do mandato que lhe foi cometido pelo cliente para que surja a obrigação de indemnizar os prejuízos que este diz ter sofrido. A atuação do advogado tem de ser considerada culposa, no sentido de ser merecedora de censura deontológica.
A violação dos deveres que para o advogado resultam do mandato que lhe foi conferido pelo cliente e a violação dos deveres deontológicos impostos pelo E.O.A. devem ser alegados e provados pelo autor.
Situando-se, como vimos, a obrigação de indemnização imputada ao aqui réu pelo incumprimento do mandato no âmbito da responsabilidade civil contratual, será aplicável, in casu, a norma do art. 798º do C.Civil nos termos da qual "o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor".
Com efeito, o contrato de mandato não contém regras específicas para as consequências do incumprimento das obrigações do mandatário, apenas as definindo no artº 1161º do Cód. Civil. Assim, no domínio da execução do mandato, há que aplicar os princípios gerais, devendo o cumprimento ou incumprimento das obrigações do mandatário ser apreciado em face das normas que regulam o cumprimento ou incumprimento das obrigações em geral previstas nos artºs 762º e seguintes do C.C..
Caberá, por sua vez ao devedor provar que a falta de cumprimento não precede de culpa sua, uma vez que estamos no domínio responsabilidade contratual (artº 799º do C.C.). Porém, se cabe ao devedor ilidir a presunção de culpa prevista naquele normativo, como vimos, cabe no entanto ao credor provar que houve incumprimento, bem como os restantes pressupostos da obrigação de indemnizar, designadamente a alegação e prova do nexo de causalidade entre a conduta omissiva ou negligente do mandatário e os invocados danos.
Vejamos então agora, se os factos provados, (nomeadamente com as alterações factuais ocorridas na procedência parcial desta apelação) permitem assacar responsabilidade contratual ao Réu, por incumprimento do contrato de mandato que outorgou com os Autores e, em caso afirmativo, quais os danos que devem ser ressarcidos.
Na sentença sob recurso, o tribunal reconhece que no âmbito do contrato de mandato, “(…) a obrigação de formular o pedido ou pedidos juridicamente adequados à causa de pedir invocada cabia ao Réu, enquanto mandatário dos Autores (artigo 552º do CPC), sendo-lhe, pois, exigível que estudasse com zelo e diligência a questão que lhe foi submetida e se inteirasse do efeito jurídico previsto nas normas jurídicas aplicáveis, deduzindo o respetivo pedido ou pedidos em conformidade.”
E de mais á frente afirma-se o seguinte: “Lendo os termos daquela petição inicial e a sentença proferida naquele âmbito (confirmada depois pelo Tribunal da Relação do Porto), parece evidente que a ação soçobrou porque os pedidos formulados eram manifestamente improcedentes em face da causa de pedir invocada. O problema não residiu na circunstância do aqui Réu ter apresentado um enquadramento jurídico incorreto dos factos que alegou (o enquadramento até foi o correto – a causa de pedir constante da petição subsumia-se efetivamente à norma jurídica que aí invocou – artigo 1341º do CC - obra feita de má-fé em terreno alheio; e ainda que tal enquadramento não fosse o correto (ou que fosse até de todo omitido na petição inicial), não seria seguramente por esse facto que a ação naufragaria, posto que o juiz não está adstrito às alegações das partes quanto à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (artigo 5º, nº3 do CPC), cabendo-lhe subsumir os factos apurados às normas jurídicas pertinentes, quer tenham sido estas as convocadas pelas partes ou não e ainda que nenhuma alegação de direito seja produzida pelas partes (artigo 607º, nº3 do CPC). O problema é que o Réu, face à factualidade que invocou, não poderia ter deduzido o pedido que aí formulou, certo que, como se diz na sentença, “Permite a lei, nestes casos, ao dono do terreno onde foi efetuada, de má fé, a obra por terceiro, em alternativa (artigo 1341º do Código Civil): 1.o direito de exigir que a obra seja desfeita e que o terreno seja restituído, à custa do autor da obra, no seu primitivo estado ou;2.o direito de ficar com a obra pelo valor fixado segundo as regras do enriquecimento sem causa. Ao autor da obra não atribui a lei qualquer possibilidade de acessão industrial imobiliária pelo facto de haver atuado de má fé e ocupado a totalidade de um terreno alheio na construção do edifício em terreno próprio (cfr. artigos 1340º e 1343º do Código Civil), sendo certo que a mesma, a existir, teria de ser objeto de pedido formulado nesse sentido. Os AA. não pretendem exercer os referidos direitos, peticionando a condenação da Ré no pagamento de um montante indemnizatório correspondente ao valor do prédio à data da incorporação e ao enriquecimento decorrente da valorização da obra efetuada. Pressuposto de tal indemnização, independentemente da forma de cálculo, seria a aquisição por parte da Ré do direito de propriedade relativo ao prédio em causa o que, no caso concreto, se não verifica nem se poderia verificar sob pena de reintrodução no ordenamento jurídico da figura da expropriação privada. E este entendimento é, parece-nos, absolutamente pacífico, quer na doutrina, quer na jurisprudência. É que a norma do artigo 1341º do CC é perfeitamente clara a esse respeito: verificando-se a facti specie aí pressuposta (obra feita de má-fé em terreno alheio), ao dono do terreno são apenas conferidos, em alternativa, os seguintes direitos: a) ou exigir que a obra seja desfeita e que o terreno seja restituído ao seu primitivo estado à custa do autor da obra; b) ou ficar com a obra pelo valor que for fixado segundo as regras do enriquecimento sem causa.
Ora, nenhum destes pedidos foi formulado naquela ação. Nem sequer um pedido indemnizatório decorrente da privação do uso do terreno, apesar de estarem verificados os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos (tal como considerado na sentença). Aquilo que os Autores (representados pelo Réu) aí peticionaram foi algo de completamente distinto: uma indemnização correspondente ao valor do terreno (que os mesmos entendiam ser de € 110.000,00). E essa pretensão era infundada em face dos factos alegados, não podendo, obviamente, o Tribunal ficcionar um pedido que não lhe foi dirigido, por tanto lhe ser vedado pelo artigo 608º do CPC.
Tudo isto se mostra cristalinamente explicitado na sentença.” (sublinhados nossos).
Em face da petição inicial e da sentença proferida na ação n.º 8187/09.0TBVNG temos de concluir que, efetivamente o senhor advogado, aqui Apelado, que patrocinou os aí AA, aqui Apelantes não desempenhou o mandato com o zelo e aptidão profissional que lhe era exigível, ao formular um pedido “desadequado” na aludida ação, tendo por isso incumprindo o contrato de mandato e incorrendo em responsabilidade contratual.
Não obstante, na sentença sob recurso o tribunal ter concluído desta forma, julgou improcedente a presente ação, porquanto entendeu não terem ficaram demonstrados os demais pressupostos da responsabilidade contratual.
Uma das razões apontadas para tal, com a qual não podemos concordar é a de que “Simplesmente, não alegam os Autores qual era o pedido ou os pedidos que pretendiam fossem deduzidos naquela ação nem o resultado que esperavam do desfecho da mesma e que o Réu, ao atuar daquela forma, tenha eventualmente comprometido ou impossibilitado. Na verdade, os Autores nada alegam em ordem a saber-se o que foi realmente acordado com o Réu na execução do mandato forense que lhes conferiram, nem qual era a real pretensão daqueles com a propositura daquela ação: Pretendiam que lhes fosse devolvido o terreno no estado em que se encontrava antes da apropriação? Pretendiam, antes, ficar com a obra edificada por valor a fixar segundo as regras do enriquecimento sem causa? Pretendiam ser ressarcidos dos prejuízos resultantes da privação do uso do terreno? Ou o seu real propósito era, antes, o de receberem uma indemnização correspondente ao valor (por si indicado) do terreno? E sendo este o seu real interesse, o Réu informou-os (erroneamente) que tal pretensão teria viabilidade jurídica?”
O tribunal parece impor aos aqui Autores especiais conhecimentos jurídicos que a maioria das pessoas não possuiu e que aqueles, tal como decorre dos respetivos depoimentos, como já tivemos oportunidade de referir, certamente não possuem.
Tal como resulta do facto provado supra nº 2, “O R. foi contratado pelos A.A. para patrocinar os seus interesses no âmbito dos autos que correram termos na 2.ª Vara Mista do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, no processo com o n.º 8187/09.0TBVNG”.
O Réu foi mandatado para patrocinar os interesses dos Autores, para intentar uma ação judicial, para fazer face á situação dos AA se terem visto desapossados dum terreno com uma construção nele implantado por um terceiro, situação, naturalmente causadora de prejuízos variados.
Os “interesses” daqueles AA estão necessariamente relacionados com o facto, que, note-se, ficou cabalmente demonstrado na ação 8187/09.0TBVNG que consistia em que os ali AA serem titulares do direito de propriedade relativamente ao prédio urbano composto de casa térrea com pátio, sito na …, freguesia …, com a área de 33 m2, o qual foi ocupado pela empresa I…, Ldª, através de obra que o incorporou na totalidade (o solo) e que implicou a demolição da construção existente no prédio dos autores.
O “interesse” dos Autores não pode ser outro que não o de reagirem junto da empresa “ocupadora” perante a situação abusiva causada por aquela empresa, cabendo ao advogado, (e não aos autores) pois que dispõe dos especiais conhecimentos técnicos, estudar a questão, o direito substantivo aplicável e os meios processuais ao dispor para melhor defender aqueles interesses, formulando necessariamente na ação um pedido adequado á sua reparação.
Nisso consiste o papel do advogado. A Advocacia é uma atividade difícil ("Para além do estudo minucioso e aturado das leis, o que exige qualidades de trabalho, de reflexão e de empenho, permanentes e quotidianas, e da capacidade de transmitir, com clareza, oportunidade e convicção o resultado desse conhecimento, o que determina o continuado aperfeiçoamento dos meios e técnicas de todas as formas de comunicação, o advogado tem de reunir em si outros requisitos" - Cfr. Dr. Amadeu Teles Marques, in “Ser-se Advogado”, pág. 55) e de grande relevo social, com forte impacto na administração da justiça e na evolução do direito.
Não é ao cliente que incumbe, comos e entendeu na sentença, em face duma situação ilícita que pretende ver reparada, dizer ao advogado o efeito concreto que pretende, pois tal efeito, só é apreensível após o estudo aturado da legislação aplicável ao caso concreto.
Depois há que ter em consideração que, o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelos prejuízos que causa ao credor (artº 798º do C.C), presumindo-se a sua culpa ou negligência, cabendo ao devedor provar que a falta de cumprimento não precede de culpa sua, uma vez que estamos no domínio responsabilidade contratual (artº 799º do C.C.).
Ou seja, no caso em apreço, aos aqui autores cabe a demonstração que houve incumprimento, bem como os restantes pressupostos da obrigação de indemnizar, designadamente a alegação e prova do nexo de causalidade entre a conduta omissiva ou negligente do mandatário e os invocados danos, cabendo ao ora Réu ilidir a presunção de culpa, demonstrando, por exemplo que foram os AA quem especificamente pretenderam obter aquilo que foi expressamente formulado como “pedido na ação”, isto é “na impossibilidade de restituição do prédio aos Autores, serem os mesmos condenados a indemnizar, solidariamente os mesmos, de acordo com as regras do enriquecimento sem causa, em quantia nunca inferior a € 110.000,00” e que afastaram a possibilidade de serem indemnizados pelas regras gerais da responsabilidade civil extracontratual.
Constituía pois ónus da prova do aqui Réu ilidir a presunção de culpa prevista naquele normativo, o que não ocorreu.
Assim sendo, não concordamos com a argumentação feita pelo tribunal, que, a nosso ver, não respeita as regras do ónus da prova em sede de responsabilidade contratual.
Restará agora analisar a questão dos danos e da causalidade, que o tribunal de primeira instância afastou, em face da factualidade que julgou provada, por ter entendido não se verificarem os respetivos pressupostos.
Nesta matéria, como vimos, o ónus da prova recai sobre os Apelantes.
Também aqui não concordamos com algumas afirmações feitas na sentença, que conclui pela inexistência de danos, dizendo que, os autores continuam a ser os proprietários do prédio em questão e poderão, se assim o entenderem obter a reparação do seu direito, intentando nova ação para o efeito, ao invés de virem obter uma indemnização através desta ação de responsabilidade civil.
É que, “uma coisa é uma coisa” e “outra coisa é outra coisa”. Assim, “uma coisa” é a situação de ocupação ilícita permanecer por reparar, podendo os titulares do direito de propriedade (caso ainda estejam em tempo, atento o tempo decorrido e os institutos da caducidade, prescrição ou não uso) atuarem de molde a exercerem os seus direitos contra o ocupante de má-fé, “outra coisa” completamente diferente é a de pretenderem obter uma indemnização pelos prejuízos sofridos em consequência do incumprimento contratual do mandato celebrado com o Réu.
Vejamos agora se os AA lograram demonstrar os demais pressupostos da responsabilidade contratual, designadamente a prova do nexo de causalidade entre a conduta omissiva ou negligente do mandatário e os invocados danos, tendo-se em consideração a alteração da matéria de facto a que se procedeu.
Da sentença proferida na ação n.º 8187/09.0TBVNG, decorre que, não obstante ter ficado demonstrada a ocupação abusiva do terreno dos Autores, com uma construção levada a cabo, de má-fé, pela sociedade I…, Ldª, o Tribunal julgou improcedente a ação, em suma, por não ter sido formulado pedido consentâneo com o direito substantivo aplicável (artigo 1341º do Código Civil), nem ter sido formulado pedido baseado na responsabilidade civil extracontratual por facto culposo e ilícito (artigo 483º, nº1, do Código Civil) “através do qual poderiam os AA. exigir indemnização correspondente à privação do gozo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição do prédio em causa que aquela incorporação provocou (artigos 1305º, 562º e 566º, nºs 1 e 2, do Código Civil), sem prejuízo de os AA terem beneficiado da incorporação do seu prédio por haverem recebido da Ré na proporção do que foi edificado no terreno.”
Na sentença proferida no processo judicial instaurado pelo aqui Apelante, o tribunal expressamente reconhece que em face da factualidade provada, poderiam os ali Autores obter uma “indemnização correspondente à privação do gozo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição do prédio em causa que aquela incorporação provocou (artigos 1305º, 562º e 566º, nºs 1 e 2, do Código Civil), sem prejuízo de os AA terem beneficiado da incorporação do seu prédio por haverem recebido da Ré na proporção do que foi edificado no terreno.”, que apenas não foi concedida, porque não foi pedida…
Parece-nos assim de alguma clareza que própria sentença proferida na ação n.º 8187/09.0TBVNG nos dá também de forma “cristalina” resposta á questão da ocorrência dos danos e da causalidade adequada.
Senão vejamos.
A obrigação de indemnizar abrange os danos emergentes e os lucros cessantes (art. 564º do C.C.), podendo o Tribunal, na fixação da indemnização, atender aos danos futuros, desde que sejam previsíveis.
Acresce ainda que se não puder ser averiguado o valor exato dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados, nos termos do nº 3 do art. 566º do C.C.
Nos termos do art. 562º do C.C. o responsável pela reparação de um dano deve reconstituir a situação que existiria se não tivesse ocorrido o facto, sendo o dano o prejuízo real que o lesado sofreu in natura, e que se irá determinar pela diferença entre a situação real atual do lesado e a hipotética em que se encontraria se não tivesse havido lesão e segundo o principio da atualidade, que manda atender ao momento mais recente que o tribunal possa considerar e que, em regra é o momento do encerramento da discussão da causa.
A indemnização deve ser fixada em dinheiro, porquanto não se mostra possível a reconstituição natural, face á natureza dos danos e tem por medida a diferença entre a situação patrimonial da autora na data de encerramento da matéria de facto no julgamento e a que teria se não existissem os danos (art.566º nº 1 e 2º do C.C.).
Nos termos do disposto no art.496º do C.C., são ainda indemnizáveis os danos não patrimoniais que pela sua gravidade mereçam a tutela do direito.
O montante da indemnização, nos termos do nº 3 do mesmo artigo é fixado equitativamente pelo tribunal, atendendo-se às circunstâncias referidas no art.494º do C.C., ou seja o grau de culpabilidade, a situação económica do lesante e do lesado e demais circunstâncias do caso.
Os aqui autores pedem uma indemnização no valor global de € 115.500,00 euros, sendo 110.000,00 correspondente ao valor da indemnização peticionada na ação; €2.500 euros a título de danos não patrimoniais e € 3.000,00 a titulo de despesas judiciais e de custas que tiveram de despender com a ação.
Vejamos o que se provou nesta matéria.
- No âmbito da ação referida em 2. os A.A. liquidaram a quantia de € 1.428,00 atinente a custas processuais e € 1.759,50 respeitante a custas de parte, num total de € 3.187,50 (facto supra 7).
-A improcedência da ação (processo n.º 8187/09.0TBVNG que correu termos na 2.ª Vara Mista do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia) causou danos aos Autores que continuaram desapossados dos seus bens, sem terem obtido qualquer reparação dessa situação (facto supra 46).
-Esta situação causou aos aqui AA. ansiedade, angústia e ausência de bem-estar físico e psíquico, sendo que ainda hoje se sentem revoltados (facto supra 47).
-Os AA. no processo n.º 8187/09.0TBVNG despenderam € 1.400,00 a título de provisão e adiantamentos ao R. (facto supra 48).
-O valor do pedido formulado, B) na ação processo n.º 8187/09.0TBVNG foi no valor de quantia nunca inferior a € 110.000,00.
-Resulta da sentença proferida na ação 8187/09.0TBVNG, que “Um terreno com 32 m2, situado naquele local, não vale mais de € 3.300,00”.
Comecemos pelos danos patrimoniais.
A “perda” da demanda pelos Autores desta ação, (que ocorreu em consequência de uma “deficiente” formulação do pedido pelo senhor advogado que comprometeu o êxito da mesma, não obstante os ali autores terem logrado demonstrar o seu direito) causou naturalmente danos aos aqui Apelantes correspondentes às quantias que despenderam com a mesma (custas processuais e provisões que fizeram ao advogado).
São elas de € 3.187,50 a que acresce 1.400,00, num total de €4.587,50 euros.
Esta quantia terá que ser dividida pelos dois casais de autores naquela ação (na aludida ação judicial as despesas eram da responsabilidade de 4 autores), pelo que o dano patrimonial do casal dos aqui AA é no valor de € 2.293,75 euros.
Quanto aos danos não patrimoniais, provou-se que esta situação causou aos aqui AA. ansiedade, angústia e ausência de bem-estar físico e psíquico, sendo que ainda hoje se sentem revoltados, pelo que atenta a sua gravidade merecem a tutela do direito, mostrando-se adequado o valor peticionado de € 2.500,00, correspondente a €1.250,00 a cada um dos autores nesta ação.
De maior e de reconhecido “melindre”, é a questão da quantificação do dano resultante da perda da demanda.
Repare-se que, tal como resulta da matéria de facto não provada, os Apelantes não ficaram privados do uso de fruir e gozar o seu prédio em consequência da perda da demanda. Tal dano decorre diretamente da atuação ilícita da sociedade Ré que ocupou com construções o prédio dos AA.
O que acontece é que, tal como resulta da sentença proferida no processo n.º 8187/09.0TBVNG, o tribunal reconheceu, que os ali autores podiam vir a ser indemnizados pelo dano da privação do gozo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição do prédio em causa que a incorporação que ficou demonstrada no processo provocou, o que só não aconteceu porque tal não fora peticionado na ação.
Daqui não é legítimo concluir que que se tivesse sido formulado o pedido “correto” na ação os aqui Apelante tivessem direito aos 110.000,00 euros que peticionaram naquela ação, pois que o tribunal não estava dispensado de apurar o real valor do dano sofrido.
É aqui que as dificuldades surgem e é aqui que entra em cena o conceito de “perda de chance”.
Neste tipo de situações discute-se o conceito de “perda da chance” ou perda de oportunidade, perspetivando-se o dano no valor da oportunidade perdida e não do benefício esperado.
Trata-se de uma figura que não tem consagração no direito português como fonte de responsabilidade civil, instituto em que se integra, sobretudo no direito francês onde tem consagração no Code Civil – art. 1383º - “perte d´une chance”, onde foi buscar a sua nomenclatura.
A “perda de chance” relaciona-se com a circunstância de alguém ser afetado num seu direito de conseguir uma vantagem futura ou de impedir um dano, por facto de terceiro.
As dificuldades que muitos encontram na autonomia da figura da perda de chance, no direito português, resulta do facto de a ligarem aos requisitos da responsabilidade civil extracontratual – art. 483º, nº1, do Código Civil – mormente, o nexo de causalidade.
Com efeito, um dos requisitos da obrigação de indemnizar, no contexto da responsabilidade civil ex contractu, ou ex delictu, é que exista nexo de causalidade entre a conduta do responsável e os danos sofridos pelo lesado por essa atuação culposa.
Dispõe o art. 563.° do Código Civil – “A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão”.
Este normativo consagra a teoria da causalidade adequada, na sua formulação negativa.
Como ensina Antunes Varela, in “Direito das Obrigações em Geral”, I Volume, 7ª edição, pág.885, “Há que restringir a causa àquela ou àquelas condições que se encontrem para com o resultado numa relação mais estreita, isto é, numa relação tal que seja razoável impor ao agente responsabilidade por esse mesmo resultado, isto é, o agente só responde pelos danos para cuja produção a sua conduta era adequada.
Se o agente produziu a causa donde resultou o dano, sem dúvida que a sua conduta é adequada ao resultado, mesmo que, concomitantemente com a sua conduta, haja a conduta de terceiros a concorrer para esse resultado ou, pelo menos, a não o evitar.
Se a aplicação do conceito da “perda de chance” não reúne consenso, nomeadamente a nível da doutrina (ver entre outros Júlio Gomes in Direito e Justiça, vol. XIX, 2005, II e também Paulo Mota Pinto em Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, I, 1103 nota de pé de página) e dalguma jurisprudência, o certo é que tem vindo a impor-se e a ganhar densificação, nomeadamente junto do Tribunal Superior.
O mero título exemplificativo, remete-se para o acórdão recente do STJ de 19.12.21018 (relator Fonseca Ramos), disponível in www.dgsi.pt, onde se apreciou uma situação de responsabilidade com base em mandato forense, também num caso de desadequada formulação do pedido) e onde se apresenta um apurado estudo sobre esta figura da perda de chance.
Assim, escreve-se no respetivo sumário: “I-A perda de chance relaciona-se com a circunstância de alguém poder ser afetado num seu direito de conseguir uma vantagem futura ou de impedir um dano, por facto de terceiro. II. Para que se considere autónoma a figura da perda de chance, como um valor que não pode ser negado ao titular e que está contido no seu património, importa apreciar a conduta do lesante, ponderando como requisito caracterizador dessa autonomia, se se pode afirmar, no caso concreto, que o lesado tinha uma chance, uma probabilidade séria, real, e credível de, não fora a atuação que a frustrou, obter uma vantagem que probabilisticamente era razoável supor que almejasse, e/ou que a atuação omitida, se não tivesse ocorrido, poderia ter minorado a chance de ter tido um resultado não tão desfavorável como o que ocorreu. III. Estando em causa uma obrigação de meios e não de resultado, como é o caso do contrato de mandato forense – art. 1157º do Código Civil – a omissão da diligência postulada por essa obrigação, evidência de forma mais clara, que a perda de chance se deve colocar mais no campo da causalidade e não do dano, devendo ponderar-se se a omissão do procedimento postulado pelas leges artis inerentes foi determinante para a perda de chance, sendo esta real, séria e não uma mera eventualidade, suposição ou desejo, capaz de proporcionar a vantagem que o lesado prosseguia. IV. Importa, no caso, saber se a não formulação dos pedidos que era adequado serem formulados na referida ação, implicou perda de chance da Autora que visava a condenação da Ré: se tal omissão, profissionalmente desvaliosa, contendeu com um sério, real e muito provável desfecho favorável da ação, ou seja, se ante um patrocínio sem reparo, a Autora lograria ganho de causa.”
Conforme se decidiu igualmente no Ac. do STJ de 14/03/2013, (proc 78/09.ITVLSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt) “O dano da perda de oportunidade de ganhar uma ação não pode ser desligado de uma probabilidade consistente de a vencer. Para haver indemnização, a probabilidade de ganho há de ser elevada” e no Ac. do STJ de 5-5-2015, (rel. Silva Salazar), revista 614/06.5TVLSB.L1.S1 "para haver indemnização, o dano da perda de oportunidade de ganhar uma ação não pode ser desligado de uma consistente e séria probabilidade de a vencer: não basta invocar a omissão da obrigação de instaurar ação de despejo, com base em fundamento conhecido há mais de um ano, que teve como consequência impedir a sua procedência, por caducidade; impõe-se, ainda, alegar e provar que, sem essa omissão, os factos fundamento resultariam provados, tendo ser muito elevada a probabilidade de vencer a ação omitida".
Ora no caso em apreço, existem elementos sérios e consistentes, em face da matéria de facto que ficou provada na ação 8187/09.0TBVNG que nos permitem concluir com alguma segurança que seria arbitrada aos ali autores “uma indemnização correspondente à privação do gozo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição do prédio em causa que aquela incorporação provocou (artigos 1305º, 562º e 566º, nºs 1 e 2, do Código Civil), sem prejuízo de os AA terem beneficiado da incorporação do seu prédio por haverem recebido da Ré na proporção do que foi edificado no terreno.”
A indemnização por perda de oportunidade de apreciação judicial, tem por base a forte probabilidade de procedência da ação.
Ora, no caso em apreço, afigura-se-nos que a “forte probabilidade de procedência da ação” decorre do próprio teor da sentença proferida, na ação de Vila Nova de Gaia, em face dos factos aí considerados provados, pois da mesma resulta de forma “clarividente” que o tribunal apenas não concedeu uma indemnização aos aí autores porque a mesma não fora pedida, encontrando-se por isso impedido por força do disposto no art. 609º nº 1 do C.P.C..
Restará agora proceder ao cálculo da indemnização pelo dano da perda de chance, tarefa para a qual terá o tribunal que recorrer à equidade, em face dos elementos disponíveis no processo.
No cômputo de indemnização, por recurso à equidade, já que não foi feita prova da existência do alegado prejuízo de 110.000,00 ora peticionados, este tribunal dispõe apenas do valor do prédio que resultou provado na aludida ação 8187/09.0TBVNG, ou seja de que o terreno não vale mais do que €3.300,00 euros, valor que teria de ser considerado por aquele tribunal, caso a indemnização tivesse sido aí peticionada.
Assim sendo, por recurso á equidade fixa-se a indemnização pela perda de chance dos aqui Autores em metade daquele valor (por serem apenas dois os aqui demandantes lesados), ou seja € 1.650,00 euros.
Finalmente, restará saber se o reconhecimento deste direito dos aqui AA fica prejudicado, por não terem incluído no objeto deste recurso o segmento da sentença sob recurso que entendeu que a demanda dos aqui AA configura abuso de direito.
Com efeito, constata-se que na sentença, o tribunal apesar de não reconhecer o direito dos aí Autores apreciou esta questão, entendendo que não obstante, era abusiva a atuação dos aqui AA e estes não recorreram de tal segmento decisório.
Considerando que a figura do abuso de direito é do conhecimento oficioso do tribunal (aliás como apelado Quintino Barbosa que foi quem suscitou esta questão, reconhece), entendemos que este tribunal de recurso não está impedido de conhecer tal questão.
Os direitos subjetivos e o seu exercício não são garantidos sem limites: eles devem manter-se dentro da sua função útil, prevista pelo direito objetivo.
A figura do abuso do direito surge como um modo de adaptar o direito à evolução da vida, servindo como válvula de escape a situações que os limites apertados da lei não contemplam, por forma considerada justa pela consciência social, em determinado momento histórico, ou obstando a que, observada a estrutura formal do poder conferido por lei, se excedam manifestamente os limites que devem ser observados, tendo em conta a boa-fé e o sentimento de justiça em si mesmo».
No caso em apreço, não se vê como é que a conduta dos aqui AA, lesados pela atuação de um profissional forense se pode qualificar desta forma, e possa de alguma forma ter causado na contraparte uma convicção justificada de que o direito já não será exercido, apenas porque, tendo sido os AA representados por um novo advogado na dita ação, aquele, na tentativa de “salvar a ação” “interpôs recurso da sentença que aí foi proferida, tendo defendido no recurso que “… era indiscutível para o comum dos mortais que a sentença “a quo” teria necessariamente que desaguar na procedência do pedido dos recorrentes, condenando-se a recorrida no pagamento de indemnização de acordo com as regras do enriquecimento sem causa, clamado sob a alínea b) do pedido constante da P.I.”.”
É perfeitamente natural que o novo mandatário constituído pelos Autores tenha atuado em conformidade com os interesses dos seus constituintes, em ver reapreciada a sentença que lhes foi desfavorável em sede de recurso e tal facto não é impeditivo de, na improcedência do recurso, mantendo-se a decisão desfavorável intentarem a presente ação de responsabilidade civil.
Quanto á existência de abuso de direito porque no entender do tribunal recorrido, deveriam os AA deverem ter interposto nova ação contra a sociedade que ocupou o seu terreno, tal não configura manifestamente situação abusiva, remetendo-se para as considerações supra feitas a este propósito.
Não se mostra pois abusiva, a interposição desta ação, ao contrário do que se entendeu na sentença sob recurso, constituindo antes o exercício normal dum direito que a lei lhes concede inexistindo pois abuso de direito nos termos do disposto no art. 334º do C.C.
VI-DECISÃO
Pelo exposto e em conclusão acordam os Juízes que compõem este tribunal em julgar parcialmente procedente o recurso interposto e revogar a sentença proferida, procedendo-se às alterações da matéria de facto supra indicadas e condenando-se o Réu D… a pagar aos Autores a quantia global de e 6.443,75 (seis mil quatrocentos e quarenta e três euros e setenta e cinco cêntimos) (€2.293,75 + 2.500,00 + 1650,00), sem juros até esta data, por não terem sido peticionados (art. 609º nº 1 do C.P.C.).
Custas pelos Apelados e Apelante na proporção do decaimento.
Porto, 10.7.2019
Alexandra Pelayo
Vieira e Cunha
Maria Eiró