Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 15/09.3TBOVR.C1.P1 |  |
ESTABELECIMENTO COMERCIAL OU INDUSTRIAL
DIREITO AO LOCAL
TRANSFERÊNCIA EM CONJUNTO COM A EXPLORAÇÃO DO ESTABELECIMENTO
REGIME GERAL DA LOCAÇÃO
II - Ao direito ao local transferido temporária e onerosamente em conjunto com a exploração de um estabelecimento comercial ou industrial nele instalado aplica-se, com as necessárias adaptações, as disposições especiais do arrendamento para fins não habitacionais e o regime geral da locação de que estas disposições constituem especialidade.
III - Provando o locador que o prédio foi (parcialmente) destruído por um incêndio, incumbe ao locatário provar, para se eximir à reparação, que este não é imputável a acto ou omissão seus ou de terceiro a quem tenha permitido a utilização.
Baixo Vouga
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
1. B…, Ldª, com sede na Rua …, .., em Ovar, intentou a presente acção declarativa com processo ordinário contra C…, Ldª, com sede no …, em Ovar, em síntese, alegando:
Haver celebrado com a ré, em 31/5/06, um contrato de cessão de exploração do estabelecimento comercial de restaurante, café e bar com local para dança, denominado “D…”, instalado no prédio sito no …, em Ovar, mediante o pagamento de € 2.500,00 mensais, nos primeiros doze meses, € 3.000,00 mensais, nos doze meses seguintes actualizáveis, após o decurso de vinte e quatro meses, anualmente, à taxa de 2,5%.
A ré obrigou-se a celebrar um seguro multi-riscos, com o capital mínimo de € 250.000,00 (que cobrisse a responsabilidade civil emergente de riscos ocasionados pelo funcionamento do estabelecimento) e a respeitar e cumprir, até ao seu termo, os contratos em vigor entre a autora e a E….
A ré obrigou-se ainda a pagar à autora, em caso de rescisão do contrato por causa que lhe fosse imputável, uma indemnização mínima correspondente às mensalidades vencidas e vincendas.
A ré não pagou as retribuições a que se havia obrigado, não efectuou o seguro pelo valor acordado, nem respeitou o acordo celebrado com E… e a autora, por carta de 15/2/2008, comunicou à ré que considerava resolvido o contrato caso esta, no prazo de oito dias, não cumprisse estas obrigações. A ré respondeu à carta mas nada cumpriu.
Os bens existentes no estabelecimento pertença da autora (de valor não inferior a € 200.000,00) e parte do próprio imóvel (orçando o valor das reparações em € 491.463,00) foram destruídos por um incêndio.
Concluiu pedindo:
- a resolução, com justa causa, do contrato de locação de estabelecimento comercial de restaurante, café e bar com local para dança, denominado “D…”, instalado no prédio sito no …, em Ovar;
- a condenação da ré a pagar-lhe uma quantia até € 200.000,00 referente a mensalidades vencidas e não pagas, valor de reparações e indemnização pela rescisão do contrato por facto imputável à ré.
Contestou a ré para defender que o contrato, não obstante assinado pelas partes, nunca chegou a vigorar (assim explicando que só passados dois anos após a sua celebração a autora viesse reclamar o pagamento das mensalidades) e isto porque quer o imóvel onde o estabelecimento deveria funcionar, quer os móveis, estavam em mau estado e precisavam de reparações, razão pela qual as partes acordaram a suspensão do pagamento das rendas, a aquisição pela ré à autora da totalidade dos electrodomésticos da cozinha, do material e aparelhagem eléctricos (tudo pelo valor de € 30.000,00, dos quais a ré já pagou € 23.500,00), o termo do contrato com a E…, o seguro multi-riscos pelo valor de € 180.000,00 (nenhuma companhia de seguros aceitou celebrar o seguro por montante superior), que a ré celebrou, a constituição pela ré a favor da autora de uma garantia bancária no valor de € 20.000,00 (que a ré constituiu junto do H…) e a emissão de uma letra, aceite pela ré, no montante de € 10.000,00.
Acordo este que, proposto pela autora, vigorou até Dezembro de 2007, mantendo-se o contrato escrito em poder da autora porque esta, dizia, necessitava dele para fazer um seguro.
No início de Janeiro de 2008 agendaram as partes uma reunião para redefinição da situação contratual; neste mesmo mês a autora celebrou o contrato de seguro que pretendia e deflagrou um incêndio no imóvel, no dia 29, não se tendo realizado a reunião ou redefinido a situação contratual.
E foi então que autora enviou à ré uma carta a dizer que o contrato não estava a ser cumprido, visando obter a indemnização do seguro, no montante de € 180.000,00 que a ré havia celebrado e accionou a garantia bancária pelo montante de € 20.000,00 quando a ré só lhe devia € 6.500,00.
Termos em concluiu pela improcedência da acção e, reconvindo, pela condenação da ré na quantia de € 13.500,00, correspondentes à diferença entre a quantia que considera dever à autora e o obtido por esta com o movimento da garantia bancária.
Respondeu a autora impugnando as matérias da suspensão do contrato e da venda de bens e equipamentos à ré e excepcionado a ineptidão da petição reconvencional quer por falta de causa de pedir (a reconvinte, afirma, não alega quaisquer factos) quer por contradição entre esta e o pedido (nenhuma norma, considera, estatui o efeito jurídico pretendido como consequência da causa de pedir).
A ré ainda treplicou para defender que o pedido reconvencional não enferma dos vícios que a autora lhe aponta e, assim, concluir pela improcedência da excepção suscitada.
1.2. Frustrando-se a conciliação das partes, na audiência preliminar designada, foi proferido despacho saneador que julgou improcedente a excepção da nulidade da instância reconvencional e condensado o processo com factos provados e base instrutória.
Teve lugar a audiência de discussão e julgamento, sem reclamações foi proferido despacho que respondeu à matéria de facto e depois proferida sentença que julgando a acção parcialmente procedente condenou a ré a pagar à autora o valor já liquidado de € 34.000, 00 (mais IVA legal), e, ainda, € 27.000, 00, acrescido de juros legais vencidos desde a citação e até integral pagamento, actualmente à taxa de 4%, bem como a pagar à A. o valor, a apurar em incidente de liquidação, necessário à reparação/reposição dos danos do imóvel e recheio/bens móveis do estabelecimento, constantes da lista anexa ao contrato, acima enunciados em 10, 11, 12, 13, 14, 15, 19 e 20, todos estes valores (do presente dispositivo) até ao limite de € 200.000, 00 e absolveu a ré do demais peticionado.
1.3. É desta sentença que a ré inconformada interpôs o presente recurso, exarando as seguintes conclusões que se transcrevem:
“A) A autora não é proprietária do imóvel, contrariamente ao que alegou e foi considerado provado. Existe prova documental nos autos de que foi tão só detentora de um direito de superfície até Fevereiro de 2010 (artigo 514°, n° 2 do Código de Processo Civil), situação que omitiu e que deveria levar à sua condenação como litigante de má-fé.
B) Não tendo já qualquer direito sobre o imóvel não pode ser indemnizada pela reparação do edifício e recheio até ao montante de 200.000€ (duzentos mil euros).
C) No respeitante à culpa na deterioração do locado a ré só poderia responder se se provasse a sua culpa e não se provou (artigo 1044° do Código Civil) - Professor A. Varela e Pires Lima, Código Civil anotado.
D) A autora não tem direito à indemnização fixada na sentença já que nunca resolveu o contrato enquanto diz que vigorou e só o pretendeu fazer quando ele já estava extinto.
E) Ao fazer constar no contrato inicialmente celebrado que o imóvel e os móveis estavam em bom estado, o que não era verdade, porque a ré teve de fazer obras para debelar infiltrações e compor o fogão - a autora incumpriu o contrato (10320 do Código Civil) já que sem tais reparações o locado não realizava cabalmente o fim a que se destinava.
O incumprimento da autora leva à impossibilidade de fazer impender sobre a ré a exclusiva responsabilidade pelo alegado incumprimento do contrato.
F) A autora desde a celebração do contrato até à sua extinção nunca peticionou rendas. Ao fazê-lo depois de extinto, invocando a resolução por incumprimento, age em abuso de direito por agir de forma contrária à que sempre adoptou, levando ao convencimento da ré de que agia licitamente.
G) A douta sentença de que se recorre violou o disposto nos artigos 334°, 1032°, 1044° do Código Civil e 514°, n° 2 do Código de Processo Civil devendo ser revogada e substituída por outra que absolva a ré do pedido, assim se fazendo justiça.”[1]
A autora contra-alegou pugnando pela improcedência do recurso e requerendo a ampliação deste por forma a abranger e a conceder-se provimento aos fundamentos em que decaiu (a autora havia formulado um pedido de indemnização com fundamento na resolução do contrato por causa imputável à ré que lhe foi parcialmente negado com fundamento na extinção do contrato, por caducidade, à data da pretensa resolução).
Admitido o recurso e colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
2. Objecto do recurso.
O objecto dos recursos é delimitado, em princípio, pelas conclusões das alegações de recurso, sem prejuízo da apreciação de questões de conhecimento oficioso ainda não decididas com trânsito em julgado – cfr. artºs. 684º, nº3, 690º, nº1 e 660º, nº2, 2ª parte, todos do Código de Processo Civil.
E dizemos em princípio, porque com a entrada em vigor do D.L. nº 39/95, de 15/2, foi aditado ao Código de Processo Civil o artigo 684º-A que permite a ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido, situação posta nos autos.
Importa, porém, precisar os casos em que tal ampliação é admissível. E, começando por um limite negativo, a ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido não é admissível no caso de ter ficado vencido no pedido cujo fundamento a determina. Tendo ficado vencido o caminho é o recurso seja recurso independente, seja subordinado (artºs 680º e 682º, do C.P.C.).
Se a parte não obteve total ganho de causa pode interpor recurso se obteve não pode; e é precisamente nas situações em que a parte obteve total ganho de causa e, por isso, não pode recorrer que a lei permite hoje, verificados determinados pressupostos, a ampliação do âmbito do recurso pelo recorrido.
Numa síntese justificativa do novo regime Lopes do Rego explica: “(…) no direito anterior, perante a conclusão de que «vencido» era apenas o «afectado objectivamente pela decisão» - e não pelos fundamentos desta, não sendo possível a interposição do recurso reportado apenas aos fundamentos do decidido – questionava-se a doutrina sobre qual seria o meio procedimental idóneo para a parte vencedora, que todavia vira rejeitado um dos vários fundamentos (da acção ou da defesa) deduzidos, garantir o seu direito a ver reapreciada tal matéria, no caso de o recurso interposto pela outra parte vir a ser julgado procedente.”[2]
Foi esta dificuldade que regime vigente ultrapassou e é esta a causa/função da norma ínsita nos números 1 e 2 do artº 684º-A, do CPC, onde se lê:
“1. No caso de pluralidade de fundamentos da acção ou da defesa, o tribunal de recurso conhecerá do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respectiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação.
2. Pode ainda o recorrido, na respectiva alegação e a título subsidiário, arguir a nulidade da sentença ou impugnar a decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto, não impugnados pelo recorrente, prevenindo a hipótese de procedência das questões por este suscitadas.”
A ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido supõe assim uma acção preventiva a uma possível decisão a proferir e não uma reacção impugnativa a uma decisão já proferida.
Actuação cautelar que pode reportar-se aos fundamentos da acção ou da defesa (desde que plurais e a aparte vencedora haja decaído em algum ou alguns deles; prevenindo a possibilidade de vir a decair quanto ao fundamento ou fundamentos que procederam na 1ª instância), ao julgamento da matéria de facto desfavorável ao vencedor (prevenindo a possibilidade da decisão do recurso lhe vir a ser desfavorável por insuficiência de factos – provados – justificativos da solução jurídica impugnada) ou à nulidade da sentença[3] (prevenindo a possibilidade de passar de vencedor a vencido e enfermar a sentença de um erro de construção que, não fora a ampliação, não pode ser conhecida, por não haver sido suscitada e, assim, se estabilizar no processo).
Centrando-nos na ampliação do âmbito do recurso com fundamento no caso de pluralidade de fundamentos da acção ou da defesa, que é o invocado pela recorrida, ainda que vencedora, a parte que com pluralidade de fundamentos propôs a acção ou se defendeu, pode requerer a ampliação do âmbito do recurso por forma a abranger os fundamentos em que decaí prevenindo a possibilidade dos fundamentos que procederam (na 1ª instância) virem a improceder (na Relação) e, assim, a necessidade da reapreciação dos demais fundamentos que suportavam a sua pretensão, por forma a manter incólume a posição de vencedora.
Mas se a improcedência abrangeu, não só os fundamentos, como a própria pretensão, então o meio processual adequado para a reapreciação (de uns e de outros) é o recurso e não a ampliação do âmbito do recurso, por ser inquestionável a legitimidade da parte, assim vencida, para recorrer e ser o recurso o instrumento processual destinado à impugnação das decisões judiciais (artº 676º, nº1, do CPC). Recorre-se da decisão e amplia-se o recurso quanto aos fundamentos; assim se delimita os casos em que cabe recurso da decisão, dos casos em que cabe a ampliação do seu âmbito por iniciativa do recorrido.
É precisamente esta distinção que os autos demonstram não ter sido operada pela recorrida; com fundamento na cláusula penal acordada com a ré, em caso de resolução do contrato por causa a esta imputável, peticionou a autora/recorrida uma indemnização das mensalidades vencidas não pagas e vincendas que liquidou em € 102.000,00; a sentença recorrida, não obstante haver considerado que o contrato se extinguiu por caducidade, entendeu que não fora esta extinção a autora teria fundamento para resolver o contrato por facto imputável à ré (não pagou as rendas, nem efectuou o seguro) e que, assim, lhe era devida uma indemnização até ao momento da extinção do contrato e fixou esta em € 27.000,00, reduzindo a cláusula penal por manifestamente excessiva.
Este segmento decisório não comporta um ganho de causa da autora, nem foi por esta alicerçado numa pluralidade de fundamentos. A autora ficou, ainda que parcialmente, vencida (pediu € 102.000,00 e a sentença apenas lhe reconheceu € 27.000,00) e o fundamento invocado, parcialmente reconhecido pela sentença, foi um só, ou seja, a resolução do contrato por causa imputável à ré.
Porque vencida a autora podia recorrer da decisão (não se coloca a questão do pedido global formulado pela autora haver procedido, ainda que com o naufrágio deste pedido parcelar, a acção foi julgada parcialmente procedente, como supra se consignou) e, assim, a sede de apreciação da pretensão agora formulada[4] era o recurso e não a ampliação do objecto do recurso.
Termos em que não se admite a ampliação do âmbito do recurso requerida pela recorrida, sem prejuízo da questão neste vir a ser equacionado nos termos em que é colocada pela recorrente (porque discorda da indemnização em que foi condenada também a ré/recorrente suscita a questão da resolução do contrato; ou seja, o fundamento cuja apreciação a recorrida pretendia, com a ampliação, introduzir no objecto do recurso já constitui seu objecto por iniciativa do recorrente, o que bastaria para rejeitar a pretensão da recorrida por impossibilidade de um só fundamento servir ao mesmo tempo para restringir e amplificar o mesmo objecto).
As questões colocadas nas alegações de recurso e que importa solucionar resumem-se, assim, em determinar se a autora:
- têm direito à indemnização pela reparação do edifício e recheio;
- têm direito à indemnização pelo resolução do contrato;
- agiu com abuso de direito ao exigir o pagamento das rendas;
- litiga de má-fé.
3. Fundamentação.
3.1. Factos a considerar:
A decisão recorrida assentou nos seguintes factos, não impugnados no presente recurso:
1 - A A é uma sociedade comercial que se dedica à actividade de desenvolvimento da hotelaria e turismo e ainda à exploração de cafés, snack-bares e outros estabelecimentos hoteleiros.
2 - A A é dona e possuidora de um estabelecimento comercial de restaurante, café e bar com local para dança, denominado "D…" instalado no prédio sito em …, inscrito na matriz sob o artigo urbano 12128 de Ovar.
3 - A Ré é uma sociedade comercial que também se dedica à actividade de exploração de restaurante, snack-bares e café e outros estabelecimentos similares.
4 - A e Ré, em inícios de 2006, encetaram contactos e negociações no sentido de acordarem e celebrarem um negócio/contrato de cessão de exploração /locação do estabelecimento identificado em 2.
5 - Com data de 31.5.06, as partes subscreveram o doc. de fls. 15 e ss. do apenso A, onde constam as seguintes cláusulas:
PRIMEIRA
1. O presente contrato tem início em 01 de Junho de 2006 e terminará em 31 de Maio de 2008.
2. O contrato renovar-se-á automática por períodos sucessivos de dois anos, excepto se a segunda outorgante comunicar à primeira outorgante, com quatro meses de antecedência por carta registada com aviso de recepção que não pretende a sua renovação.
3. Não assiste, em caso algum, e a qualquer uma das partes, o direito de unilateralmente, e sem justa causa, rescindir o presente Contrato no decurso de qualquer um daqueles períodos por ser celebrado por prazo certo.
4. No caso da transmissão e/ou cedência por qualquer forma de alguma das quotas da primeira outorgante o presente contrato terminará automaticamente desde que hajam decorridos seis anos de vigência deste contrato de locação.
SEGUNDA
1. O 2º outorgante utilizará o estabelecimento e consequentemente e todos os móveis, utensílios e equipamentos, que se encontrem no aludido estabelecimento, inclusive o alvará, e que constam de um documento complementar e que faz parte integrante deste contrato, cujo conteúdo é perfeitamente conhecido de todos os outorgantes.
2. Quer o imóvel onde funciona o estabelecimento quer os móveis referidos no número anterior encontram-se em bom estado de conservação e funcionamento e deverão ser restituídos, o imóvel tal como se encontrava à data da presente locação e os móveis em razoável estado de conservação e de funcionamento, findo o contrato, ficando o cessionário obrigado a reparar as danificações e substituir os móveis e equipamentos que se inutilizarem ou perderem, por outros de igual qualidade, salvo as deteriorações próprias do uso dos mesmos.
3. A segunda contraente obriga-se a manter em bom estado de conservação e apresentação o estabelecimento e todos os seus pertences, incluindo canalizações de água e esgotos, instalações eléctricas, de segurança, telefones e suportar o custo de quaisquer obras de reparação tornadas necessárias, quer pelo funcionamento do estabelecimento, quer pela sua devolução quando o presente contrato deva ter-se por extinto.
TERCEIRA
1. O 2º outorgante obriga-se a promover e a assegurar o funcionamento do estabelecimento que lhe é facultado no presente contrato de forma continuada e ininterrupta segundo as boas regras do comércio.
2. Se violando a obrigação referida em 1º. a segunda contraente mantiver o estabelecimento encerrado por um período contínuo superior a 60 dias, a primeira contraente tem o direito de resolver o presente contrato.
QUARTA
1. Os valores mensais a pagar pelo segundo à primeira outorgante, a título de retribuição pela exploração do estabelecimento, serão os seguintes:
a) – Os primeiros doze meses, serão no valor de 2.500,00€, cada mês.
b) – Os doze meses seguintes, serão no valor de 3.000,00€, cada mês.
c) – Após o decurso dos 24 meses iniciais, o valor mensal será actualizado, anualmente, com o acréscimo de uma percentagem de 2,5% ao valor da retribuição em vigor no momento de cada actualização.
2. Cada uma das prestações referidas no número anterior, será paga no dia 01 do próprio mês a que respeitar.
3. A todos os valores referidos em 1 e 2 desta cláusula acrescerá o IVA.
QUINTA
1. Por cada dia de atraso no pagamento integral de qualquer montante previsto neste contrato, o segundo outorgante ficará sujeito a uma multa diária de um por cento da quantia em atraso, que acrescerá ao montante em dívida.
2. Decorridos 30 dias de atraso no pagamento dos montantes previstos no número anterior (dívida inicial + multa diária aplicada), assistirá à 1ª outorgante o direito de resolver este contrato.
3. No caso previsto no número anterior bem como no caso de, por qualquer outra razão, a primeira outorgante rescindir/resolver o contrato por qualquer causa imputável ao segundo outorgantes, a primeira e a segunda outorgante desde já estabelecem como valor mínimo da indemnização a pagar por esta o valor correspondente às mensalidades vencidas não pagas e vincendas referidas na cláusula quarta, 1º, al. a) e b).
4. A resolução do contrato e/ou qualquer e ou notificação considera-se validamente e eficazmente efectuada desde que enviada para a morada indicada no presente contrato. As moradas acima referidas poderão ser alteradas a todo o tempo mediante carta registada com aviso de recepção enviada pela parte que pretende alterar a sua morada.
SEXTA
1. Os segundos outorgantes obriga-se, sob pena de assistir à 1ª outorgante o direito de resolver este contrato com a penalização referida no número 3 da cláusula quinta, a:
a) - Fazer um seguro, com o capital mínimo de 250.000,00€, do tipo multi-riscos que cubra nomeadamente os riscos de roubo, incêndio e responsabilidade civil decorrente de riscos ou actos emergentes da actividade exercida no estabelecimento em causa, que deverá ser entregue fotocópia, aos 1ºs outorgantes até 05 de Junho de cada um dos anos de vigência deste contrato.
b) - Proceder à conservação e limpeza do local onde se encontra a funcionar o estabelecimento.
c) - Cumprir todos os preceitos legais aplicáveis à actividade exercida, ficando exclusivamente responsável por qualquer infracção cometida.
d) - Pagar todas as taxas, contribuições e impostos relativos à actividade do estabelecimento e bem assim todos os encargos que da sua exploração resultem ou para ele sejam necessários ou convenientes, e, designadamente, água, energia eléctrica, limpeza, salários de pessoal e todas as compras de mercadorias ou materiais;
e) - Contratar pessoal de que careça, pelo qual ficará única e exclusivamente responsável.
f) – Respeitar e cumprir até ao seu termo os contratos existentes celebrados entre a primeira outorgante e a F… e a E…, dos quais o 2º outorgante declara conhecer.
SÉTIMA
1º Resolvido este Contrato por qualquer uma das causas constantes no mesmo, a PRIMEIRA CONTRAENTE tem o direito de usar os meios que se mostrem necessários e adequados para reassumir a detenção e posse do estabelecimento, cuja autorização expressa é aqui dada pela segunda outorgante.
2. A não aceitação pela SEGUNDA CONTRAENTE do fundamento invocado pela PRIMEIRA CONTRAENTE para o exercício do direito de resolução apenas confere àqueles, o direito de accionar judicialmente a PRIMEIRA CONTRAENTE, não podendo opor-se à produção dos efeitos próprios da resolução operada que se haverá por válida e eficaz e, designadamente não podendo impedir ou dificultar os actos que a PRIMEIRA CONTRAENTE desenvolva como meio de reassumir a detenção do estabelecimento.
3. Se, à data em que a PRIMEIRA CONTRAENTE reassumir a detenção do estabelecimento, existirem no mesmo mercadorias, móveis, máquinas ou quaisquer outros produtos ou equipamentos que a SEGUNDA CONTRAENTE tenha o direito de levantar, a PRIMEIRA CONTRAENTE fica, pelo prazo de 30 (trinta) dias, investida na posição de sua fiel depositária, devendo proceder ao arrolamento daqueles bens e podendo promover, a expensas da SEGUNDA CONTRAENTE, a sua transferência para outro local.
4. No prazo de 30 (trinta) dias referido no número anterior, pode a SEGUNDA CONTRAENTE, mediante o pagamento das despesas e encargos em que a PRIMEIRA CONTRAENTE haja incorrido enquanto fiel depositária, designadamente com remoção dos bens para outro local e com a armazenagem destes, proceder ao seu levantamento, salvo se a PRIMEIRA CONTRAENTE houver alegado direito de retenção dos mesmos bens, no todo ou em parte, com fundamento no não pagamento pela SEGUNDA CONTRAENTE de quaisquer quantias devidas à data em que a resolução declarada opere os seus efeitos.
5. O levantamento dos bens e ou mercadorias pela SEGUNDA CONTRAENTE quando a PRIMEIRA tenha exercido o direito de retenção só poderá ser feito contra o pagamento de todas as quantias de que esta seja credora.
6. Esgotado o prazo de 30 (trinta) dias, referido supra, sem que a SEGUNDA CONTRAENTE proceda ao levantamento dos seus bens, cessa a responsabilidade de PRIMEIRA CONTRAENTE relativa aos mesmos bens, não lhe sendo exigível a sua guarda ou o cumprimento de quaisquer obrigações que por lei são em geral cometidas ao depositário, salvo se até ao termo daquele prazo tal responsabilidade lhe tiver sido confiada por decisão judicial.
OITAVA
1. O exercício pela PRIMEIRA CONTRAENTE do direito da resolução não a impede de executar/fazer sua a importância dos montantes da garantia bancária em seu poder e prestada pela segunda outorgante como forma de obter a satisfação, ainda que parcial, dos seus créditos.
2. Quando a PRIMEIRA CONTRAENTE pretender exercer o seu direito de rescisão/resolução, comunicará essa sua intenção à SEGUNDA CONTRAENTE, fixando um prazo não inferior a 8 (oito) dias nem superior a 30 (trinta) dias, para, sem prejuízo da sua responsabilidade pela eventual mora no cumprimento, cumprirem por obrigação, sob pena de esgotado o prazo fixado, se haver o incumprimento por definitivo e a resolução do Contrato produzir os seus efeitos, sem necessidade de quaisquer outras formalidades, no primeiro dia seguinte ao termo daquele prazo.
NONA
1. O 2º outorgante, a quando da entrega do estabelecimento, por denúncia dos primeiros outorgantes, por caducidade ou por qualquer outro motivo, responsabiliza-se, desde já, por todos os créditos emergentes dos contratos que venha a realizar e pelas indemnizações a pagar aos empregados, nessa altura, comprometendo-se assim, a entregar o estabelecimento, tal como o recebe, sem empregados, e livre de qualquer passivo.
DÉCIMA
O 2º outorgante não poderá ceder a sua posição no presente contrato, nem permitir a outrem o uso, total ou parcial do estabelecimento, a qualquer título e para qualquer finalidade.
DÉCIMA PRIMEIRA
Todas as benfeitorias carecem de autorização da primeira outorgante, contudo as que forem introduzidas no estabelecimento objecto deste contrato ou imóvel onde o mesmo se encontra instalado ficarão a fazer parte integrante do mesmo sem direito a indemnização não podendo o 2º outorgante alegar direito de retenção em relação a tais benfeitorias.
DÉCIMA SEGUNDA
1. Para garantir o exacto e pontual cumprimento de todas as suas obrigações decorrentes deste contrato a segunda outorgante entrega à 1ª outorgante uma garantia bancária com o nº 565/2006-P prestada a favor desta última garantindo o cumprimento das obrigações aqui assumidas.
DÉCIMA TERCEIRA
1. Nenhuma obrigação decorrerá para a PRIMEIRA CONTRAENTE e não constituirá alteração dos termos contratados se, em qualquer momento:
a) Tolerar mora ou infracção contratual;
b) Deixar de aplicar ao contraente faltoso ou inadimplente alguma sanção em que ele haja incidido;
c) Relevar falta praticada ou reduzir multa ou encargo contratual;
d) Conceder prazo adicional para o cumprimento de obrigação ou para satisfazer determinação;
e) Praticar ou se abster de praticar facto ou acto que importe em tolerância.
DÉCIMA QUARTA
Sempre que a PRIMEIRA CONTRAENTE tenha de recorrer a meios judiciais para conseguir o cumprimento coercivo de alguma das obrigações do presente Contrato, em consequência de acto ou omissão da SEGUNDA CONTRAENTE, será esta responsável pelas custas judiciais, honorários de advogados, encargos administrativos e demais custos em que a PRIMEIRA CONTRAENTE incorra para esse fim.
DÉCIMA QUINTA
Em caso de litígio emergente da interpretação e aplicação do presente contrato será competente o Tribunal de Ovar com expressa renúncia a qualquer outro (al. E).
6 - O contrato celebrado entre a ora autora e a E… obrigava, nomeadamente, à venda, em exclusivo, no estabelecimento referido supra, da cerveja por ela (E…) comercializada (al. F).
7 - Em 15 de Fevereiro de 2008, a autora comunicou por carta à ré que, caso não cumprisse as obrigações em falta, no prazo de 8 dias, isto é, se não regularizasse as retribuições em falta, se não efectuasse o seguro acordado e se não cumprisse com o contrato da E…, o contrato de cessão de exploração em causa ficaria rescindido/resolvido com efeitos no primeiro dia seguinte ao termo daquele prazo de 8 dias.
8 - Essa carta teve o seguinte teor:
"Ex.mo Senhor C…, Ldª, …, …. Ovar.
Ovar, 15 de Fevereiro de 20008
Ass: Incumprimento de contrato -rescisão/resolução
Ex.mo Senhor
Em cumprimento com a cláusula 8º nº2 do contrato de cessão de exploração entre nós celebrado, vimos comunicar que é nossa intenção terminar/rescindir/resolver esse contrato com fundamento nos seguintes motivos:
1º- Falta de pagamento de retribuições vencidas
2º Falta de seguro no valor definido no contrato
3º Falta de cumprimento de contrato com E….
Assim, e em conformidade com a cláusula 8 nº 2 do contrato de cessão de exploração entre nós celebrado, fixamos um prazo de 8 dias para cumprirem com as obrigações assumidas. No caso de não cumprirem as obrigações em falta e supra mencionadas no referido prazo de 8 dias comunicaremos desde já que ficará e consideramos rescindido/resolvido esse contrato de cessão de exploração com efeitos no primeiro dia seguinte ao termo daquele prazo de 8 dias.
Sem outro assunto, de momento, subscrevo-me com a mais elevada consideração, de Vª. Exª”.
9 - No estabelecimento referido em 2) houve um incêndio.
10 - O qual danificou /destruiu parte do imóvel referido em 2.
11 - Também todo o recheio do estabelecimento ardeu e foi destruído.
12 - Designadamente o mobiliário e equipamentos constantes da lista do documento de fls. 24 e ss. dos autos de arresto.
13 - Actualmente o imóvel encontra-se degradado.
14 - Designadamente não possui tecto.
15 - As paredes interiores encontram-se todas danificadas.
16 - A Ré manteve o estabelecimento em causa fechado desde 30 de Janeiro de 2008.
17 - No mês de Janeiro de 2008, a autora celebrou com a companhia de seguros G… contrato de seguro (doc. de fls. 105 dos autos apensos).
18 – Por força do contrato referido em 5, a Ré começou a explorar o estabelecimento.
19 – Para colocar de novo o estabelecimento a funcionar é preciso efectuar obras no imóvel e aplicar materiais, em valor não apurado.
20 - Designadamente as seguintes reparações no imóvel:
i) aplicação de um novo piso autonivelante.
ii) reparação da base de assentamento e aplicação de novos pavimentos em madeira.
iii) reparação das paredes exteriores fissuradas.
iv) reconstrução total dos tectos.
21 - Bem como adquirir mobiliário e equipamentos similar aos constantes da lista referida em 12.
22 – O preço global desse mobiliário e equipamentos importa em valor não apurado.
23 – Após a assinatura do contrato referido em 5, a Ré efectuou obras no imóvel da A. onde estava instalado o estabelecimento, designadamente para debelar infiltrações.
24 – A Ré reparou equipamento existente no estabelecimento, designadamente um fogão.
25 – O material foi recolhido pela E….
26 – A Requerida efectuou seguro do recheio, a seu favor, no valor de € 180.000,00.
27 – A A. exigiu a constituição pela Ré de uma garantia bancária no valor de € 20.000, 00.
28 – A Ré constituiu aquela garantia bancária junto do H….
29 – A A. accionou a garantia bancária, assim obtendo € 20.000, 00. 30 – A Ré não pagou à A. nenhuma das retribuições referidas em 5, relativas aos meses de Junho de 2006 a Fevereiro de 2008 e não vendeu, no estabelecimento, em exclusividade, cerveja comercializada pela E….
3.3. Os factos e o direito.
3.3.1. O contrato.
Como ponto de partida para a resolução das questões suscitadas importa qualificar o contrato celebrado pelas partes. Estas denominaram-no como contrato de cessão de exploração, qualificação que a sentença recorrida não rejeitou[5].
Doutrinariamente concebido como o “negócio jurídico pelo qual o titular do estabelecimento proporciona a outrem, temporariamente e mediante retribuição, o gozo e fruição do estabelecimento, ou seja, a sua exploração mercantil. O cedente ou locador demite-se temporariamente do exercício da actividade comercial, e quem o assume é o cessionário ou locatário,”[6] a jurisprudência desde cedo distinguiu, com acertado critério, o estabelecimento, como universalidade, coisa móvel e o gozo do prédio onde está agregado, onde o estabelecimento funciona[7] e vem considerando a cessão de exploração como um contrato inominado, atípico, sujeito às declarações de vontade de quem nele outorga, subsidiariamente regido pelas normas do contrato típico de estrutura mais próxima e, na falta de umas e outras, pelas regras gerais dos contratos.[8]
Soluções que hoje se mostram, quanto ao direito ao local, consagradas no artº 1109º, do C.Civil, que sob a epígrafe locação de estabelecimento, dispõe:
“1. A transferência temporária e onerosa do gozo de um prédio ou de parte dele, em conjunto com a exploração de um estabelecimento comercial ou industrial nele instalado, rege-se pelas regras da presente subsecção, com as necessárias adaptações.”
2. A transferência temporária e onerosa de estabelecimento instalado em local arrendado não carece de autorização do senhorio, mas deve ser-lhe comunicada no prazo de um mês.”
Ao gozo do prédio onde o estabelecimento está instalado (no nº2 prevê-se a situação de se tratar de prédio arrendado) aplica-se, assim, as disposições especiais do arrendamento para fins não habitacionais e concomitantemente o regime geral da locação de que estas disposições constituem especialidade.
É a situação posta nos autos.
Na qualidade de dona de um estabelecimento comercial de restaurante, café e bar com local para dança, instalado e a funcionar no prédio sito em … a autora declarou ceder à segunda outorgante (ré) a exploração do referido estabelecimento comercial,[9] e consequentemente todos os móveis, utensílios e equipamentos que se encontrem no aludido estabelecimento, inclusivé o alvará,[10] com início em 1 de Junho de 2006 e termo em 31 de Maio de 2008, renovável por períodos sucessivos de dois anos,[11] mediante uma contrapartida que as partes denominaram de retribuição de € 2.500,00 mensais nos primeiros doze meses e € 3.000,00 nos doze meses seguintes[12].
Pelo contrato, transferiu, assim, a autora para a ré, onerosa e temporariamente, o gozo de prédio sito no …, em Ovar, em conjunto com a exploração do estabelecimento comercial de restaurante, café e bar com local para dança nele instalado.
O regime aplicável, a esta transferência do gozo do prédio é, assim, o previsto para o arrendamento para fins não habitacionais, com as necessárias adaptações.
3.3.2. A indemnização pela reparação do edifício e recheio.
Uma das obrigações do locatário, a última por assim dizer, é a restituir a coisa locada, findo o contrato, no estado em que a recebeu (artº 1038º, al. i), do CC).
O locatário é obrigado a manter e restituir a coisa no estado em que a recebeu, ressalvadas as deteriorações inerentes a uma prudente utilização, em conformidade com os fins do contrato e responde pela perda ou deteriorações da coisa, que não resultem de deteriorações de uma prudente utilização, salvo se resultarem de causa que lhe não seja imputável nem a terceiro a quem tenham permitido a utilização dela (artºs. 1043º e 1044º, ambos do C.C.).
Demonstram os autos que no estabelecimento locado houve um incêndio, o qual provocou a destruição parcial do imóvel (ficou sem tecto e com as paredes interiores danificadas) e de todo o recheio, levando ao fecho do estabelecimento.[13]
Firmando-se naquela obrigação, nestes factos e na circunstância da ré não haver alegado, nem demonstrado, que a causa de destruição do bem arrendado não foi por si causada, ou não podia ter sido por si evitada concluiu a sentença recorrida pela condenação da ré no pagamento à autora do valor, a apurar em incidente de liquidação, necessário à reparação/reposição dos danos do imóvel e recheio/bens móveis do estabelecimento, constantes da lista anexa ao contrato.
E a recorrente argui: “o imóvel foi devastado por um incêndio de origem criminosa, facto que está a ser investigado em inquérito criminal. Assim sendo, como poderia a ré provar, o facto negativo, de que não foi ela própria a provocar um incêndio? Concluindo que a sua responsabilidade só poderia ocorrer se se provasse a sua culpa e, como não se provou, não é responsável pela reparação do imóvel.
A questão colocada pelo recorrente reconduz-se (na sua conclusão, que não na sua formulação) à interpretação do artº 1044º do CC e resume-se em saber a quem incumbe o ónus da prova em caso de perda ou deterioração da coisa locada que não resulte de uma prudente utilização do locatário.
Considera o recorrente que é ao locador/cedente (a sua responsabilidade, enquanto locatário/cessionário só poderia ocorrer se se provasse a sua culpa) e, em abono da sua tese, poderá dizer-se que está acompanhado por doutrina autorizada; ensina Pereira Coelho que o locatário “não é responsável se as deteriorações provierem de facto seu mas facto não culposo”, “seria injusto o agravamento excepcional da responsabilidade do locatário a que conduziria a interpretação exposta”[14] (ou seja, da responsabilidade do locatário pela perda ou deterioração da coisa independentemente de culpa); no mesmo sentido se pronuncia Pinto Furtado que, aprofundando, ensina: “Se a obrigação que impende sobre o locatário é de fazer uma utilização prudente, logicamente decorre daqui que a sua responsabilidade estará ligada a um comportamento imprudente – quer dizer negligente, culposo.”[15]
Entendimento diferente é defendido por Pires de Lima e Antunes Varela ao considerarem que a expressão do artº 1044º, do CC “imputável ao locatário ou a terceiro … significa apenas devida a facto do locatário ou de terceiro, pois não é necessário que haja culpa do locatário na perda ou deterioração da coisa … É uma espécie de responsabilidade objectiva, que tem alguma justificação, quer por ser o locatário quem utiliza a coisa no seu próprio interesse, quer como estímulo legal a uma utilização prudente da coisa que lhe não pertence.”[16]
A jurisprudência do Supremo, por seu turno, inclina-se uniformemente no sentido do artº 1044º do CC consagrar uma presunção de culpa do arrendatário pela deterioração da coisa locada, o qual tem de provar que a causa não lhe é imputável nem a terceiro a quem tenha permitido a sua utilização.[17]
E é esta última a leitura que igualmente fazemos do artº 1044º, do CC, independentemente das boas razões que justificariam regime diferente (sobre estas pode consultar-se Pinto Furtado, na obra e local citado).
O princípio que emerge do preceito é o de que o locatário responde pela perda ou deteriorações da coisa. É isto que ao locador incumbe provar. A coisa perdeu-se, ou deteriorou-se (artº 342º, nº1, do CC).
A excepção que comporta é a da perda ou deterioração da coisa resultar de causa que não seja imputável ao locatário, nem a terceiro a quem este tenha permitido a utilização dela. Para se valer da excepção ao locatário incumbe provar que a perda ou deterioração da coisa resultou de uma causa que não é imputável a acto ou omissão sua ou a acto ou omissão de terceiro a quem tenha permitido a utilização da coisa (artº 342º, nº 2, do CC).
No caso dos autos, demonstrou a autora a deterioração e/ou perda dos móveis e imóveis englobados no acervo patrimonial do estabelecimento locado e que aquelas tiveram origem num incêndio, ou seja, prova que a coisa se perdeu e deteriorou. A ré contrapôs que o incêndio teve origem criminosa e que corre um processo crime para averiguação do seu autor. Mas não provou que o incêndio teve esta origem, como se disse na sentença recorrida. Não provou, nem em bom rigor podia provar e isto porque nem a própria ré, tal como alega, sabe a causa do incêndio, ou melhor quem esteve na origem do incêndio; está em investigação (e importa notar que da prova da origem criminosa do incêndio não decorre necessariamente que a perda/deterioração da coisa não é imputável à ré, posto que aquela origem não afasta outros deveres da ré destinados a restituir a coisa locada no estado em que a recebeu, nomeadamente o dever de vigilância).
A conclusão que o incêndio teve origem criminosa (adiantado pela ré em sua defesa) depende desta investigação, dos seus resultados quanto às circunstâncias em que ocorreu e sobre quem foram os seus autores, facto que é positivo, e não negativo como a ré sustenta, (o facto seria negativo se a ré tivesse que provar os autores da não provocação do incêndio, e, por isso, se começou por dizer que a questão colocada pela recorrente/ré só na sua conclusão, que não na sua formulação, se reconduzia à interpretação do artº 1044º do CC) e ainda que a investigação, alegadamente em curso, não apure os autores do incêndio, o facto (autoria do incêndio) continuará a ser positivo, uma vez que a qualificação de um facto como positivo ou negativo, para efeitos de prova, resulta da sua própria natureza e não da circunstância de se conhecerem os desconhecerem os seus autores.
A ré tinha um mecanismo processual para assegurar a sua defesa; encontrando-se em investigação um inquérito quanto às circunstâncias e autoria do incêndio e se acaso reputava o resultado deste essencial para a decisão da causa, poderia ter requerido que se sobrestasse na decisão até à pronuncia do tribunal criminal (artº 97º, nº1, do CPC) não o tendo feito só de si própria se poderá queixar e não da decisão que o condenou a reparar a coisa locada, destruída por incêndio, cuja causa não provou, nem em rigor alegou, não lhe ser imputável.
Nesta particular não tem razão e a decisão só pode manter-se.
3.3.3. A indemnização pela resolução do contrato.
Considerou a sentença recorrida que com o incêndio que deflagrou no estabelecimento, em finais de Janeiro de 2008, ocorreu a perda coisa locada/arrendada e, assim, se extinguiu quer a locação, quer o arrendamento; por isto, quando em Fevereiro de 2008, a autora pretendeu ver resolvido o contrato e não obstante se reconhecer à autora fundamento válido para o efeito, já o contrato se mostrava extinto por caducidade. Com estes pressupostos e por aplicação da cláusula penal convencionada,[18] que a sentença recorrida por excessiva, reduziu, terminou por fixar em € 27.000,00 a indemnização pela rescisão do contrato por facto imputável à ré, que a autora havia liquidado em € 102.000,00.
A ré ataca agora esta determinação com o argumento esgrimido na sentença; se o contrato não foi resolvido por haver caducado e a indemnização só era devida em caso de resolução, não há lugar a indemnização.
E o argumento parece certo. Incorporando a resolução uma manifestação de vontade de uma das partes de um contrato no sentido do extinguir, desde que fundada na lei ou em convenção (artº 432º, do CC) equiparada, em princípio, quanto aos seus efeitos, à nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico (artº 433º, do CC) ou seja, dirigida à destruição do negócio e à consequente restituição de tudo o que tiver sido prestado (artº 289º, nº1, do CC) pressupõe esta sua virtualidade extintiva a vigência do contrato e se à data da declaração de resolução o contrato já se mostra abolido não pode operar, pela impossibilidade lógica de se extinguir um contrato já extinto. Assim, e porque a indemnização foi prevista, pelas partes, para o caso da autora resolver o contrato por qualquer causa imputável à ré e não para o caso da autora ter fundamento de resolução (que foi o argumento da sentença recorrida) a indemnização, tal como concebida pelas partes, não é devida.
Reconhece-se, assim, razão à ré quanto a esta questão.
3.3.4 O abuso de direito.
A sentença recorrida condenou a ré no pagamento das rendas relativas ao período de vigência do contrato (Junho de 2006 a Fevereiro de 2008).
Este segmento condenatório suscita à recorrente duas censuras: a ré incumpriu o contrato mas também a autora não o tinha cumprido (o imóvel e os móveis padeciam de vícios que não permitiam realizar cabalmente o fim a que se destinava) e havendo incumprimento de ambas as partes, pergunta, porquê penalizar apenas a ré? Ainda que as rendas fossem devidas, segunda ponto controverso, a autora nunca as pediu à ré durante o tempo que durou o contrato e ao fazê-lo depois deste extinto agiu em abuso de direito.
A resposta à primeira questão é fácil. O tribunal não penalizou à autora (para usar a terminologia da ré), ou melhor nem sequer ponderou fazê-lo, por uma simples mas eficaz razão, a ré não o pediu. É certo que esta alegou que o imóvel apresentava graves problemas e que os móveis estavam em mau estado,[19] mas fê-lo como suporte factual justificativo de um alegado acordo verbal que celebrou com autora, posterior ao acordo escrito e destinado a suspender este, com várias cláusulas e, entre elas, a suspensão do pagamento das rendas[20], matéria que não demonstrou[21] e foi esta questão que a sentença conheceu e considerou improcedente por falta de prova.
A ré reveste agora ex novo a sua argumentação, as rendas não são devidas, não pela existência de um expresso acordo com a autora neste sentido (questão colocada na 1ª instância e por esta decidida) mas porque a autora não cumpriu o acordo o que legitima a ré a não o cumprir; aponta, assim, depreende-se porque a ré não qualifica, para a exceptio non adimpleti contractus a que se reporta o artº 428º, do CC.
A apreciação deste argumento, independentemente da sua valia, não poderá empreender-se no recurso e isto porque os recursos visam alterar ou anular as decisões recorridas[22] e “não criar decisões sobre matéria nova não sendo lícito invocar, nos mesmos questões que não tenham sido objecto das decisões recorridas, nem devendo conhecer-se neles, de questões que as partes não tenham suscitado perante o tribunal recorrido”[23].
Não tendo a decisão sob recurso resolvido qualquer questão referente à excepção de não cumprimento do contrato, não pode o recurso, neste particular, apreciar seja o que for, por se tratar de uma questão que nem a recorrente suscitou perante o tribunal recorrido, nem este resolveu.
Rejeita-se, nesta parte, o recurso.
No mais, considera a lei “ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito” – artº 334º, do CC.
Existindo o direito, trata-se de fiscalizar a moralidade do seu exercício, ou seja, “a sua conformidade com as razões sociais e económicas que o legitimam.[24]
Na sua nudez, indemonstrada que ficou a tese da suspensão do pagamento das rendas por acordo entre as partes, a questão colocada pela recorrente consiste em determinar se a autora, que durante quase dois anos não lhe exigiu o pagamento de rendas e só o fez depois de extinto o contrato, excedeu manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito. Em síntese, o fundamento do imputado comportamento contraditório é tão só o decurso do prazo (quase dois anos) entre o momento em que as rendas começaram a ser devidas e o momento em que foram exigidas.
E, posta assim a questão, já se vê que a ré não tem razão. E não tem porque a própria lei fixa um limite de exigibilidade, digamos assim, para o exercício do direito, são cinco anos (artº 310º, al. b), do CC), o que serve para afastar (outras razões não adianta a recorrente) o exercício abusivo do direito por parte da autora. Outra solução conduziria a ver no prazo legal de prescrição que a lei consagra uma imoralidade, coisa que ao julgador está vedado (artº 8º, nº2, do CC).
Não assiste, assim, razão à recorrente.
3.3.5. Má fé.
Por último, afirma a recorrente que a autora não é proprietária do imóvel, contrariamente ao que alegou e foi considerado provado, situação que omitiu e que deveria levar à sua condenação como litigante de má fé e que não tendo qualquer direito sobre o imóvel (era detentora do direito de superfície e deixou de o ser) excluído se mostra o direito a ser indemnizada pela sua reparação.
Começando pela segunda questão é manifestamente uma questão nova. Só nas alegações de recurso é suscitada e, assim, pelas razões supra mencionadas não pode ser conhecida no recurso.
A primeira questão baseia-se em dois pressupostos, um certo e outro errado. O pressuposto que está certo é que a omissão de factos relevantes para a decisão da causa desde que operada com dolo ou negligência grave é reputada pela lei como litigância de má fé (artº 456º, nº2, al. b), do CPC); o pressuposto que está errado (no sentido de não demonstrado) é que autora alegou e foi considerado provado que é proprietária do imóvel e isto porque nem alegou, nem os factos provados demonstram tal qualidade (e ainda que estivesse alegada e/ou provada a propriedade da autora sobre o imóvel faltaria demonstrar que assim não é, facto que a ré não alegou, nem demonstrou e que só em recurso suscitou). Porque assente num pressuposto certo (demonstrado) e noutro errado (não demonstrado) a conclusão (condenação da autora como litigante de má fé) só pode estar errada e, assim, não é de pronunciar.
Sumário:
I- A ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido supõe uma acção preventiva a uma possível decisão a proferir e não uma reacção impugnativa a uma decisão já proferida. Recorre-se da decisão e amplia-se o recurso quanto aos fundamentos; assim se delimita os casos em que cabe recurso da decisão, dos casos em que cabe a ampliação do seu âmbito por iniciativa do recorrido.
II – Ao direito ao local transferido temporária e onerosamente em conjunto com a exploração de um estabelecimento comercial ou industrial nele instalado aplica-se, com as necessárias adaptações, as disposições especiais do arrendamento para fins não habitacionais e o regime geral da locação de que estas disposições constituem especialidade.
III – Provando o locador que o prédio foi (parcialmente) destruído por um incêndio, incumbe ao locatário provar, para se eximir à reparação, que este não é imputável a acto ou omissão seus ou de terceiro a quem tenha permitido a utilização.
4. Dispositivo:
Delibera-se, pelo exposto, na procedência parcial do recurso, em absolver a ré do pagamento da indemnização de (€ 27.000,00), confirmando-se em tudo o mais a sentença recorrida, excepto no que vai decidido quanto a custas.
Custas em ambas as instâncias a cargo da recorrente/ré e da recorrida/autora na proporção de 86,5% e 13,5%, respectivamente.
Porto, 23/10/2012
Francisco José Rodrigues de Matos
Maria João Fontinha Areias Cardoso
Maria de Jesus Pereira
________________
[1] Transcrição de fls. 221 e 222.
[2] Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., 1º vol., pág. 574.
[3] Possibilidade introduzida pelo D.L. nº 180/96 de 25/9 que alterou o nº2, do artº 684º-A, do CPC.
[4] Afirma a autora: (…) não pode haver dúvidas que a Exmª Drª juiz a quo deveria ter condenado a Ré a pagar, a título de cláusula penal, a quantia das mensalidades vencidas não pagas e vincendas importam num montante de € 102.000,00” e conclui “(…) deve ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se a Douta Sentença Recorrida, concedendo-se provimento, contudo, ao fundamento supra referido no qual a Recorrida decaiu” (ponto 8º e requerimento final das das contra-alegações).
[5] Escreveu-se a propósito na sentença recorrida: “Seja como for, como vimos, o regime do negócio dos autos, seja havido como locação de estabelecimento ou como contrato misto de locação e arrendamento, há-de ser decalcado das cláusulas negociadas e, na falta de estipulação, específica, do regime previsto noa artºs. 1108º e ss. Código Civil.”
[6] Cfr, Pupo Correia, Direito Comercial, 11ª ed., pág 72.
[7] Cfr. Ac. do STJ de 13-01-1976 (Rodrigues Bastos) “I - O contrato de cessão de exploração de estabelecimento comercial, ou de locação de estabelecimento, é um negócio misto "sui generis", em que o que há de característico não é a cedência da fruição do imóvel, nem a do gozo do mobiliário ou do recheio que nele se encontra, mas a cedência temporária do estabelecimento como um todo, como uma universalidade, como uma unidade económica mais ou menos complexa. II - Assim, no contrato de cessão temporária de exploração de estabelecimento comercial ou industrial juntamente com a cedência da fruição do imóvel em que ele se encontra instalado, não há lugar á aplicação do disposto nos artigos 1093 e 1095 do Código Civil.
[8] Cfr., por todos, Ac. STJ de 18/3/2004 (Salvador da Costa), disponível em www.dgsi.pt
[9] Cfr. ponto 1 da matéria de facto provada e preâmbulo do contrato a que se reporta o ponto 5 da matéria de facto provada.
diDo. Juntos aos apenso da providência de fls.
[10] Cfr. clausula 2ª, 1º do contrato – al. dos factos provados
[11] Cfr. cláusula 1ª
[12] Cfr.Cláusula 4ª .
[13] Cfr. pontos 9 a 16 dos factos provados.
[14] Arrendamento, (ed. pol.), 1984, pág. 180.
[15] Manual do Arrendamento Urbano, 1996, pág. 417.
[16] Cód, Civil Anotado, 2ª ed., 2º vol., pág 369.
[17] Para além do Ac. referido na decisão recorrida, podem ainda consultar-se os Acs. do STJ de 1/7/2004 (Moitinho de Almeida) e de 26/1/2006 (Duarte Soares), disponíveis em www.dgsi.pt.
[18] Por acordo das partes “no caso de, por qualquer outra razão, a primeira outorgante rescindir/resolver o contrato por qualquer causa imputável ao segundo outorgante, a primeira e a segunda outorgante desde já estabelecem como valor mínimo da indemnização a pagar por esta o valor correspondente às mensalidades vencidas não pagas e vincendas referidas na cláusula quarta, 1º, al. a) e b)” – cfr. ponto 3 da cláusula 5ª – e as mensalidades acordadas na cláusula 4ª, ponto 1º, als. a) e b) foram as seguintes: “os valores mensais a pagar pelo segundo à primeira outorgante, a título de retribuição pela exploração do estabelecimento, serão os seguintes:
a) – Os primeiros doze meses, serão no valor de 2.500,00€, cada mês.
b) – Os doze meses seguintes, serão no valor de 3.000,00€, cada mês “
[19] Artºs 9º a 11º da contestação.
[20] Artºs. 12º a 25º da contestação.
[21] Cfr. respostas designadamente aos quesitos 6º e 10º da base instrutória – fls. 176 a 182.
[22] É o que decorre, entre outros, dos artºs 676º, nº1, 680º e 690º, nº1, todos do C.P.C.
[23] Cfr., entre outros, Ac. STJ de 6/2/1987, BMJ, 364º - 714
[24] Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit,1º, pág. 277