Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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DESCRIMINALIZAÇÃO
GERENTE
II - Para a consumação do crime de abuso de confiança fiscal, exige a lei uma actuação voluntária por parte do agente, ou seja, comportamentos activos ou omissivos que interfiram na gestão da sociedade, sendo insuficiente para gerar a responsabilização penal a mera posição de representante, por si só (gerente de direito).
RELATOR: MELO LIMA
Acordam na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
1. Pelo Tribunal de Instrução Criminal do Porto, foi deduzida pelo MºPº acusação contra “D………., Lda.”, C………. e D………., imputando-lhes a prática de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p., ao início dos factos, pelo art. 24.°, n.° 1, 2 e 5 e 7.° do Dec.-Lei n.° 20-A/90 de 15/0 1 na redacção que lhe foi dada pelo DL n.° 394/93 de 24/11 e, actualmente, pelo artigo 105.°, n.° s 1,2 e 5 e 7.° do RGIT.
2. Inconformados com esta acusação, os arguidos C………. e D………. requereram a abertura de instrução alegando, em resumo, que apesar de serem gerentes da sociedade nunca tiveram responsabilidades no controlo económico-financeiro da empresa.
3. No termo da instrução, o Exmo. JIC decidiu “não pronunciar os arguidos, e ordenar o oportuno arquivamento.”
4. Inconformado com esta decisão dela interpôs recurso o Ministério Público, concluindo assim a sua motivação (transcrição):
4.1 Da prova produzida nos autos, maxime da prova testemunhal, resulta suficientemente indiciada a co-responsabilidade dos arguidos, C………. e D………., pelos factos e crime imputados na acusação pública;
4.2 E só em julgamento, com o amplo contraditório e inerente imediação se conseguirá completo esclarecimento acerca da efectiva responsabilidade criminal de cada um deles;
4.3 Por isso, e sem outras diligências, não foi acertada a decisão instrutória de não pronúncia destes arguidos, com o consequente arquivamento do processo, à falta de responsáveis;
4.4 A decisão proferida viola, assim, o disposto no artigo 3 08°, com referência ao artigo 283°, n° 2, do Código de Processo Penal;
4.5 Deve ser revogada e substituída por outra que pronuncie aqueles arguidos em conformidade com a acusação pública.
5. Responderam os Recorridos, dizendo em síntese conclusiva:
5.1 Torna-se essencial que, para que se justifique a pronúncia do arguido pela prática de um crime, necessário se torna terem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança.
5.2 “São suficientes os indícios, quando a probabilidade de condenação é maior que a de absolvição….quando, num juízo de prognose antecipada, se possa afirmar que, se os elementos de prova existentes no inquérito ou na instrução se repetirem no julgamento, não forem abalados ou infirmados por outros aí produzidos, o arguido será seguramente condenado (Ao. TR Porto 22.10.2008 www.dgsi.pt)”
5.3 Com o devido respeito deve o Ministério Público pugnar pelo cumprimento da lei, não esquecendo que estamos em sede criminal:
5.4 Por isso, de especial relevância e condicionamento de qualquer pessoa que se encontre na posição processual de arguido, sendo assim inaceitável toda e qualquer argumentação que se prenda com o facto de, não sendo neste caso pronunciados os arguidos, terminará “.... logo agui o processo, à falta de responsáveis.”!
5.5 Decidiu bem o Tribunal recorrido quando sustentou na sua douta sentença que não basta a mera posição de representante por si só para gerar responsabilidade penal — exigência de comportamentos activos ou omissivos;
5.6 Toda a prova testemunhal e demais elementos dos autos são unanimemente conducentes à infirmação que os arguidos tenham praticado os factos pelos quais vêm acusados:
5.7 Resulta dos próprios excertos dos depoimentos transcritos nas alegações do MP° que as funções adstrictas aos arguidos na empresa eram claramente funções administrativas — arguida D………. — e comerciais — arguido C………. —
5.8 Estando completamente alheados dos processos de decisão relativos à area financeira, como clara e inequivocamente decorre dos depoimentos das testemunhas E………., funcionário há quarenta anos da sociedade e F………, que em especial demonstraram um conhecimento rigoroso do funcionamento da empresa, para além dos demais depoimentos de testemunhas e arguidos que lograram esclarecer a forma de funcionamento da empresa;
5.9 Como decorre da douta sentença proferida, para efeitos criminais não basta a mera aparência de que quem manda numa empresa é a gerência;
5.10 Necessário se torna o apuramento e concretização — ao menos indiciária — de quem exercia funções na área económico-financeira da empresa. a quem competia tratar do cumprimento das obrigações fiscais e, tal, foi de forma inequívoca concluído que tais funções cabiam exclusivamente ao irmão mais velho já falecido G……….;
5.11 De resto não se compreende bem a própria coerência da tese do MP° na medida em Que, ainda no decurso do inquérito em fase anterior á acusação, entendeu não acusar o gerente à data dos factos H………. por, precisamente, ficar claro nos autos que este gerente da altura tinha acenas por função e responsabilidade a área de produção da empresa, funções essas bem distribuídas e estanques;
5.12 Inexistem pois, nos autos, indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação aos arguidos de uma pena ou de uma medida de segurança.
6. Neste Tribunal da Relação o Exmo. Procurador-Geral-Adjunto pronunciou-se no sentido de que «a razão está com o Ministério Público recorrente, devendo o seu recurso proceder.»
7. Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II Fundamentação
1. É do seguinte teor a decisão sob recurso (por transcrição):
«…os arguidos C………. e D………. requereram a abertura de instrução alegando, em resumo, que apesar de serem gerentes da sociedade nunca tiveram responsabilidades no controlo económico-financeiro da empresa.
Procedeu-se à inquirição de testemunhas e realizou-se o debate instrutório com observância do legal formalismo. De acordo com o disposto no artigo 308.° do C. P. Penal chegou o momento de analisar o processo e verificar se foram recolhidos indícios suficientes que apontem para uma possibilidade razoável dos arguidos, em sede de julgamento, serem condenados pela prática do crime que lhes é imputado.
Nos termos do artigo 105.0 do Regime Geral das Infracções Tributárias publicado pela Lei n.° 15/2001 de 5 de Junho “Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.”
Para efeitos deste número, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja—v. n.° 2 do citado art. 105.°.
Das disposições legais citadas decorre que estes tipos de ilícito pressupõem uma conduta ou acção omissiva.
De facto, o crime de abuso de confiança fiscal consuma-se quando o agente não entrega, total ou parcialmente, a prestação tributária ao Fisco, fazendo-a sua, integrando-a na sua esfera patrimonial.
Deste modo, as referidas infracções têm como requisitos a apropriação total ou parcial da prestação tributária, que a mesma tenha sido deduzida pelo agente nos termos legais e que o mesmo esteja obrigado a entregá-la ao credor tributário, pressupondo, assim, a existência de um prejuízo patrimonial para o Fisco que deixa de receber as prestações não entregues, retidas pelo agente, que delas se apropria, visando-se tutelar a confiança do Estado em relação a quem a lei impõe a obrigação de receber o imposto ou descontar a contribuição.
É necessária igualmente a existência de dolo, uma vez que a punição por negligência não está especialmente prevista — cfr. arts. 13° e 14° do Código Penal.’
A responsabilidade criminal dos gerentes sócios, ou de qualquer outro titular de um órgão de uma pessoa colectiva, bem como de quem actua em representação legal ou voluntária de outrem, baseia-se na circunstância de actuarem em nome da sociedade, e apesar de não terem as qualidades exigidas pelo tipo, são punidos pelo artigo 6.° do RGIT aprovado pela Lei n.° 15/2001 de 5 de Junho com a redacção dada pela Lei n.° 60-A/2005 de 30.12 e Lei n.° 53-A/2006 de 29.12.
Assim, dispõe este preceito que “Quem agir voluntariamente como titular de um órgão, membro ou representante de uma sociedade, ainda que irregularmente constituída, ou de mera associação de facto, ou ainda em representação legal ou voluntaria de outrem, será punido mesmo quando o tipo legal de crime exija:
a) Determinados elementos pessoais e estes só se verifiquem na pessoa do representado;
b) Que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante actue no interesse do representado.
Exige, assim, a lei uma actuação voluntaria por parte do agente, ou seja, comportamentos activos ou omissivos que interfiram na gestão da sociedade, sendo insuficiente para gerar responsabilização penal a posição de representante, por si só.-v. Paulo Saragoça da Matta in “O artigo 12.° do CP e a Responsabilidade dos Quadros das Instituições”, 2001.
Numa palavra, a qualidade de “gerente”, no sentido formal, não é suficiente para que o agente possa ser responsabilizado criminalmente, pois é necessário que exerça efectivamente as funções correspondentes a esse cargo, nomeadamente as que se prendem com o exercício das obrigações fiscais da empresa.
A testemunha E………., funcionário da sociedade arguida desde Junho de 1968, após ter sido questionada sobre a “gerência” da mesma referiu que “no sector do fabrico manda o Sr. H………., a Dna. D………. trabalha no escritório e não sabe se ela manda ou não, sabe é que ela lhe dá ordens a si, para ir aqui ou acolá, agora se decide o mais importante, não sabe “. (...) O Sr. C………. foi sempre quem mandou no depoente, nos vendedores e na distribuição e com a morte do irmão passou a ter funções diferentes, é ele agora quem se ocupa dos vendedores e do resto...
E que antes da morte do Sr. G………. era este quem se encarregava do escritório, o Sr. C………. da distribuição e vendedores e o Sr. H………. da parte do fabrico.
A testemunha I………., trabalhador da sociedade arguida desde 1991 no sector de fabrico de tintas, disse que “...quem mandava na empresa era o Sr. C………. e o irmão já falecido...” e que “Relativamente à irmã do Sr. C………., a Dna. D………., sabe que ela trabalha no escritório, mas nunca a viu dar ordens, não sabe, por isso, se ela manda ou não.”
H………., constituído arguido na fase de inquérito mas que foi arquivada em relação a si, afirmou claramente que a gerência da fábrica esteve a cargo dos três irmãos—G………., entretanto falecido, D………. e C………. . Cada um destes tinha a seu cargo uma função, isto é, a gerência estava distribuída pelos três, embora cada um deles tivesse a seu cargo uma área distinta.”
Na fase de instrução, a testemunha F………. funcionária administrativa desde 2001 e que trabalhou directamente com o falecido G………., referiu que este sócio tinha a seu cargo a área administrativa/financeira, o sócio C………. exercia funções exclusivamente na área comercial, a sócia D………. dava apoio na área administrativa. E que só após o falecimento do sócio G………. é que os demais sócios tiveram conhecimento da situação económico-financeira da empresa.
O técnico de contas da empresa, J………., apesar de se lembrar ter comunicado ao sócio C………. que a dívida ao Estado era preocupante, não soube dizer quem é que tinha responsabilidade no tratamento dos assuntos financeiros da empresa nomeadamente relativos ao cumprimento das obrigações fiscais.
Portanto, da conjugação destes depoimentos resulta que nenhuma das testemunhas imputou aos sócios gerentes, aqui arguidos, responsabilidades quanto ao cumprimento das obrigações fiscais.
Para um trabalhador, quem “manda” na empresa são os gerentes.
Mas, para efeitos de responsabilidade criminal, tal não basta.
Interessava sim apurar quem é que exercia funções na área económico-financeira da empresa, competindo-lhe tratar do cumprimento das obrigações fiscais.
Ora, dos depoimentos das testemunhas E………. e F………., funcionária administrativa desde 2001 e que trabalhou directamente com o falecido G………., conclui-se que o sócio entretanto falecido, G………., era a pessoa que cumpria as tarefas relacionadas com o “escritório”, nas quais se incluía o controlo e cumprimento das obrigações fiscais ao Estado.
Estas declarações são, de certa forma, corroboradas pelo depoimento de H………. quando este refere que a gerência estava distribuída pelos três sócios, embora cada um deles tivesse a seu cargo uma área distinta.
Por estes motivos, afigura-se-me que não existem nos autos indícios suficientes que tornem provável a condenação destes arguidos na fase de julgamento.
Pelo exposto, decide-se não pronunciar os arguidos, e ordenar o oportuno arquivamento dos autos.»
2. Conhecendo.
2.1 Questão prévia: DESPENALIZAÇÃO
2.1 1 Sob apreciação nos autos a eventual prática pelos arguidos B………., Lda, C………. e D………., de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. ao início da prática dos factos, pelo art. 24.°, n.°s 1, 2 e 5 do DL n.° 20-A/90 de 15/01, na redacção que lhe foi dada pelo DL n.° 394/93, de 24/li, e actualmente, pelo art. 105.° n.°s 1, 2 e 5 do RGIT (aprovado pela Lei 15/2001, de 5/6), bem assim, na específica referência à sociedade arguida “B………., Lda, nos mesmos termos, por força do artigo 7° do RJIFNA constante do Decreto- Lei 20-A/90, de 15/1 e art, 7° do RGIT, aprovado pela Lei 15/2001, de 5/6.»
É a seguinte a factualidade descrita no libelo acusatório:
A arguida “B………., Lda” é uma sociedade por quotas que tem por objecto a exploração da indústria e comércio de tintas, vernizes e produtos afins, estando sediada em Rua ………. …, Vila Nova de Gaia.
Os arguidos C………. e D………. são irmãos e, juntamente com outro irmão de nome G………. entretanto falecido, são sócios e gerentes da sociedade arguida.
Entre Dezembro de 1999 e Janeiro de 2004 foram eles quem, em conjunto, administrou aquela empresa e, em seu nome, e no seu interesse, decidiu da afectação dos respectivos meios financeiros ao cumprimento das suas obrigações correntes.
Os arguidos conheciam a existência e incidência de impostos sobre a actividade desenvolvida pela sociedade que dirigiam, tendo pleno conhecimento não só da obrigação legal de facturar as vendas realizadas pelos valores que lhes correspondessem, como da obrigatoriedade de cumprir as demais normas legais que definem as obrigações de qualquer agente económico perante a administração fiscal, aí se incluindo a atempada feitura das declarações legalmente exigíveis, os mecanismos de “retenção na fonte” e o pagamento dos tributos devidos.
Entre os deveres resultantes da lei vigente encontram-se os de proceder ao envio periódico, em cada mês, das declarações para efeitos de apuramento do imposto sobre o valor acrescentado devido pela referida actividade económica. Essas declarações, no caso do regime de periodicidade mensal a realizar até ao dia 10 do segundo mês seguinte ao termo do mês a que se reporte, devem traduzir os valores que foram facturados ao agente económico e os que este tenha facturado aos seus clientes, discriminando o valor das prestações de serviços ou transacções de bens e o do montante de imposto que sobre as mesmas incida no período temporal de referência.
Sempre que dessas declarações resulte a existência de um crédito de imposto a favor do Estado - genericamente, quando num determinado mês o montante de imposto cobrado no âmbito das vendas de produtos ou das prestações de serviços a que procedeu exceda o montante de imposto que lhe foi cobrado nas aquisições que suportou no exercício da sua actividade económica - a declaração relativamente à qual tal suceda deverá ser acompanhada de meio de pagamento que transmita para os cofres da administração fiscal aquele montante que foi recebido pelo agente económico não por direito próprio, mas por via da sua cobrança enquanto imposto.
Sabiam igualmente os arguidos que no âmbito da sua actividade, a sociedade arguida empregava diversos trabalhadores e colaboradores que prestavam serviços sob as suas ordens e direcção, e a quem eram pagas as correspondentes remunerações, depois de descontadas e retidas as percentagens relativas às contribuições devidas por tais trabalhadores a título de Imposto Sobre o Rendimento Singular, as quais deviam ser declaradas à administração fiscal acompanhadas do respectivo meio de pagamento, pelo qual se transmite para os cofres da administração fiscal aquele montante que foi retido pelo agente económico não por direito próprio, mas por via da sua cobrança enquanto imposto. Sabiam igualmente que a sociedade arguida pagava rendimentos prediais relativamente aos quais eram descontadas e retidas as quantias sujeitas ao mesmo imposto que deviam igualmente ser entregues à Fazenda Nacional.
A despeito desse conhecimento e sabendo que tal actuação implicava consequências penais, em data concretamente não determinada, mas situada antes de Dezembro de 1999, os arguidos arguidos C………. e D………. de acordo com o falecido G………. optaram por responder a dificuldades pontuais de tesouraria sentidas pela arguida “B………., Lda através da omissão do cumprimento dos deveres fiscais da sociedade, determinando a afectação a outros fins de quantitativos que esta recebera ou viesse a receber por via do imposto sobre o valor acrescentado ou que deduzisse a título de retenção por imposto sobre rendimento nos pagamentos a que procedesse aos seus empregados e colaboradores ou das rendas que suportava. Nos períodos a seguir descriminados a sociedade arguida, através dos demais arguidos, no exercício da sua actividade, liquidou e recebeu IVA, dos clientes da mesma, nos montantes a seguir identificados:
Tudo no montante total de € 88.106,61, quantia esta que foi pela sociedade arguida recebida mas que não foi entregue nos cofres da Fazenda Nacional, tendo sido apropriada e diluída na mesma em seu proveito por decisão dos seus gerentes.
As declarações periódicas relativas a estas quantias e períodos supra mencionados foram enviadas à administração fiscal mas, desacompanhadas dos respectivos meios de pagamento;
Tais quantias deveriam ter sido entregues nos Serviços da Administração Fiscal até ao 100 dia do 2.° mês seguinte ao mês a que dizem respeito as operações.
Porém, a sociedade arguida, através dos restantes arguidos, não fez tal entrega até essa data, nem nos noventa dias subsequentes ao termo do prazo do respectivo pagamento, apropriando-se de tais quantias nos períodos e valores acima referidos.
Também nos períodos seguir descriminados, a sociedade arguida através dos demais arguidos seus gerentes, reteve as seguintes quantias a título de I.RS relativo aos rendimentos que pagou quer a trabalhadores dependentes da mesma, quer a trabalhadores independentes, quer a título de rendas, nos montantes a seguir indicados:
Sendo o total de 1.R.S. retido e não entregue no valor de € 38.378,38.
A sociedade arguida, através dos demais arguidos, não procedeu como devia à entrega de tais quantias nos cofres da Fazenda Nacional até ao dia 20 do mês seguinte ao da retenção, nem nos noventa dias subsequentes ao do termo do prazo do respectivo pagamento, das mesmas se apropriando nos períodos e valores acima referidos, no seu interesse próprio bem como no do arguido, originando assim uma diminuição das receitas fiscais.
Das condutas descritas resultou a apropriação total de € 126.484,99.
De igual modo tais quantias, respectivos juros e demais acréscimos não foram entregues nem satisfeitas junto da Fazenda Nacional no prazo de trinta dias subsequente à notificação que para esse efeito foi expressamente feita à sociedade arguida e seus legais representantes depois de notada a falta de entrega de tais valores, por efeito da actual redacção do art.105° n°4 ai. b) RGIT.
Em sede processo executivo logrou a Fazenda Nacional cobrar os valores relativos a I.V.A. em dívida dos meses de Junho de 2000 a Janeiro de 2001, Dezembro de 2001 a Março de 2002 e Junho de 2002 a Outubro de 2002.
Os arguidos agiram livre, voluntária e conscientemente, em nome da sociedade arguida, de comum acordo e em actuação conjugada entre si e com o falecido G………., na sequência da resolução inicialmente tomada, ao não proceder à entrega das quantias liquidadas e recebidas a título de I.V.A., bem como das retidas a título de IRS, tendo-se a sociedade arguida e os arguidos apropriado das mesmas e integrado na esfera patrimonial daquela, bem sabendo que deveriam ter sido entregues nos Serviços da Administração Fiscal, nos valores e prazos estabelecidos por lei, tendo os arguidos actuado em nome e no interesse da sociedade arguida, onde os montantes apropriados foram diluídos»
2.1.2 Deixou-se acima referido que os arguidos respondem, nestes autos, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. ao início da prática dos factos, pelo art. 24.°, n.°s 1, 2 e 5 do DL n.° 20-A/90 de 15/01, na redacção que lhe foi dada pelo DL n.° 394/93, de 24/li, e actualmente, pelo art. 105.° n.°s 1, 2 e 5 do RGIT (aprovado pela Lei 15/2001, de 5/6)
Acontece que com a nova redacção conferida ao artigo 105º do RGIT pela Lei 64-A/2008, passou a constituir elemento do tipo do ilícito que a prestação tributária em falta seja de valor superior a €7.500,00, sendo certo que nos termos do item 7 do referido artigo 105º RGIT, “os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária”
Esta alteração legislativa relativa ao tipo do ilícito é, por força do princípio da legalidade na vertente da retroactividade in melius, aplicável de imediato no caso sob apreciação (Artigo 2º/4 CP)
Nesta conformidade, distinguindo as declarações que não atingem aquele valor e aquelas que o ultrapassam, subsistirá para procedimento criminal, por exceder em €200,00 o limite dos €7500,00 apenas a seguinte prestação:
Relativamente a todas as demais prestações julgar-se-á extinto o procedimento criminal por força da referida descriminalização.
2.2 Se bem se interpreta, o thema decidendum do presente recurso coincide com a divergência indiciária relativamente aos seguintes extractos fácticos retirados do quadro acusatório:
● “Entre Dezembro de 1999 e Janeiro de 2004 foram eles [Leia-se: os arguidos C………. e D………., irmãos entre si, juntamente com outro irmão de nome G………. entretanto falecido] quem, em conjunto, administrou aquela empresa e, em seu nome, e no seu interesse, decidiu da afectação dos respectivos meios financeiros ao cumprimento das suas obrigações correntes”
● «Em data concretamente não determinada, mas situada antes de Dezembro de 1999, os arguidos arguidos C………. e D………. de acordo com o falecido G………. optaram por responder a dificuldades pontuais de tesouraria sentidas pela arguida “B………., Lda através da omissão do cumprimento dos deveres fiscais da sociedade, determinando a afectação a outros fins de quantitativos que esta recebera ou viesse a receber por via do imposto sobre o valor acrescentado ou que deduzisse a título de retenção por imposto sobre rendimento nos pagamentos a que procedesse aos seus empregados e colaboradores ou das rendas que suportava
Divergência que se identifica na seguinte bipolarização: enquanto o Digno Magistrado recorrente entende que “a prova produzida nos autos (no inquérito e na instrução), ainda que se admita que não inequívoca da efectiva responsabilidade criminal dos arguidos, aponta, em termos indiciários e com segurança, para a partilha de responsabilidade deles nos factos e crime em apreço” a Exma Juíza recorrida entendeu que “não existem nos autos indícios suficientes que tornem provável a condenação destes arguidos na fase de julgamento”.
Dispõe o Artigo 308º/1 do C.P.Penal: “Se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia” – Artigo 308º/1 do C.P.Penal
E nos termos do Artigo 283º/2 do mesmo diploma legal, “Consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança” – Artigo 283º/2 C.P.Penal.
Sabido é, então que: se no que concerne à condenação, em julgamento, é exigível a “prova” – vale dizer, a convicção plena e não a simples admissão de maior probabilidade, a ‘certeza’ dos factos, que não se concilia com a reserva da verdade contrária [1] – já, ao nível, da acusação quanto da pronúncia, de acordo com os normativos sob referência, é bastante a indiciação suficiente, ou dizer a possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada uma pena ou medida de segurança. [2]
Questionar-se-á, ainda: na prática, em que termos se cumprirá este juízo de razoabilidade?
Em conformidade, entende-se, com a maior ou menor probabilidade da verificação do facto: ocorrerá suficiência, verificada que se mostre a maior probabilidade de verificação; ao invés, a indiciação mostrar-se-á insuficiente face a uma menor probabilidade de verificação do facto.
In casu: qual o grau de probabilidade de, em julgamento, vir a ser firmada a convicção da prática do facto – mais concretamente vir a ser considerado provado que os arguidos recorrentes foram “quem, em conjunto, administrou aquela empresa e, em seu nome, e no seu interesse, decidiu da afectação dos respectivos meios financeiros ao cumprimento das suas obrigações correntes”?
Subscrevem-se por inteiro as razões adrede expendidas pelo Tribunal recorrido.
Nomeadamente:
«Exige, …, a lei uma actuação voluntaria por parte do agente, ou seja, comportamentos activos ou omissivos que interfiram na gestão da sociedade, sendo insuficiente para gerar responsabilização penal a posição de representante, por si só….».
«…. a qualidade de “gerente”, no sentido formal, não é suficiente para que o agente possa ser responsabilizado criminalmente, pois é necessário que exerça efectivamente as funções correspondentes a esse cargo, nomeadamente as que se prendem com o exercício das obrigações fiscais da empresa.»
«A testemunha E………., funcionário da sociedade arguida desde Junho de 1968, .. referiu que “no sector do fabrico manda o Sr. H………., a Dna. D………. trabalha no escritório e não sabe se ela manda ou não, sabe é que ela lhe dá ordens a si, para ir aqui ou acolá, agora se decide o mais importante, não sabe “. (...) O Sr. C………. foi sempre quem mandou no depoente, nos vendedores e na distribuição e com a morte do irmão passou a ter funções diferentes, é ele agora quem se ocupa dos vendedores e do resto... antes da morte do Sr. G………. era este quem se encarregava do escritório, o Sr. C………. da distribuição e vendedores e o Sr. H………. da parte do fabrico.
A testemunha I………., trabalhador da sociedade arguida desde 1991 …., disse que “...quem mandava na empresa era o Sr. C………. e o irmão já falecido...” e que “Relativamente à irmã do Sr. C………., a Dna. D………., sabe que ela trabalha no escritório, mas nunca a viu dar ordens, não sabe, por isso, se ela manda ou não.”
H………., constituído arguido na fase de inquérito mas que foi arquivada em relação a si, afirmou claramente que a gerência da fábrica esteve a cargo dos três irmãos—G………., entretanto falecido, D………. e C………. . Cada um destes tinha a seu cargo uma função, isto é, a gerência estava distribuída pelos três, embora cada um deles tivesse a seu cargo uma área distinta.”
Na fase de instrução, a testemunha F………., funcionária administrativa desde 2001 e que trabalhou directamente com o falecido G………., referiu que este sócio tinha a seu cargo a área administrativa/financeira, o sócio C………. exercia funções exclusivamente na área comercial, a sócia D………. dava apoio na área administrativa. E que só após o falecimento do sócio G………. é que os demais sócios tiveram conhecimento da situação económico-financeira da empresa.
O técnico de contas da empresa, J………., apesar de se lembrar ter comunicado ao sócio C………. que a dívida ao Estado era preocupante, não soube dizer quem é que tinha responsabilidade no tratamento dos assuntos financeiros da empresa nomeadamente relativos ao cumprimento das obrigações fiscais.
Portanto, da conjugação destes depoimentos resulta que nenhuma das testemunhas imputou aos sócios gerentes, aqui arguidos, responsabilidades quanto ao cumprimento das obrigações fiscais.
Para um trabalhador, quem “manda” na empresa são os gerentes.
Mas, para efeitos de responsabilidade criminal, tal não basta.
Interessava sim apurar quem é que exercia funções na área económico-financeira da empresa, competindo-lhe tratar do cumprimento das obrigações fiscais.
Ora, dos depoimentos das testemunhas E………. e F………., funcionária administrativa desde 2001 e que trabalhou directamente com o falecido G………., conclui-se que o sócio entretanto falecido, G………., era a pessoa que cumpria as tarefas relacionadas com o “escritório”, nas quais se incluía o controlo e cumprimento das obrigações fiscais ao Estado.
Estas declarações são, de certa forma, corroboradas pelo depoimento de H………. quando este refere que a gerência estava distribuída pelos três sócios, embora cada um deles tivesse a seu cargo uma área distinta.»
Os depoimentos invocados pelo Digno Recorrente não vão além do que foi considerado no despacho sub specie e ora se deixa transcrito.
E o que deles resulta, é, com o devido respeito, ser maior a probabilidade de, no momento da prova em sede de julgamento, não se ter por verificada a imputação fáctica aqui controvertida.
Acolhe-se destarte, por inteiro, a argumentação expendida na decisão recorrida. [3]
II. Decisão
Em face do exposto, acordam os juízes desta Relação em:
1. Julgar extinto o procedimento criminal contra os arguidos recorrentes relativamente aos factos identificados como “descriminalizados” em II, 212
2. Negar, no mais, provimento ao recurso, confirmando a douta decisão recorrida.
Sem tributação.
Porto, 13 de Janeiro de 2010
Joaquim Maria Melo de Sousa Lima
Francisco Marcolino de Jesus
______________________
[1] O princípio de presunção de inocência constitui um princípio de prova directamente vinculante, que protege e garante à pessoa acusada ‘que não será julgada culpada enquanto não se demonstrarem os factos da imputação através de uma actividade probatória inequívoca’
[2] Num outro nível de exigência, que dir-se-ia praticamente similar ao grau de exigência que deve enformar a iuris dictio por sentença, a “forte indiciação” a que alude o artigo 202º/1 al.a) do CPP, no âmbito da prisão preventiva.
[3] Vide: Artigo 425º/5 do CPP, aplicável, in casu, por maioria de razão.