Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 676/06.5TAVCD.P1 |  |
SUSPENSÃO DA PENA
CONDIÇÃO
II - Continuam a ser válidas as três razões pelas quais nesta jurisprudência se afasta a objecção de que se está a impor ao arguido um dever que se sabe de cumprimento impossível e, com isso, a violar os princípios da proporcionalidade e da culpa: (i) o juízo quanto à impossibilidade de pagar não impede legalmente a suspensão; (ii) sempre pode haver regresso de melhor fortuna; (iii) e a revogação não é automática, dependendo de uma avaliação judicial da culpa no incumprimento da condição.
III - A revogação da suspensão da pena de prisão não é automática, mas antes está dependente de avaliação judicial, nos termos do disposto no artigo 14.°, n.° 2, alínea c), do RGIT, e nos artigos 55º e 56.° do Código Penal.
Vila do Conde
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto.
2ª secção
I-Relatório.
No Processo Comum com intervenção de Tribunal Singular nº 676/06.5TAVCD do 1º Juízo criminal do Tribunal Judicial de Vila do Conde foram submetidos a julgamento os arguidos:
- B…, S.A., matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Vila do Conde sob o nº1257/920107, pessoa colectiva nº………, com sede na Rua …, nº., …, representada pelo administrador da insolvência C…;
- D…, filho de E… e de F…, natural da freguesia de …, concelho do Porto, nascido em 29.04.1950, casado, reformado, residente na Rua …, nº…, .º dt.º sul, ….-… …, e titular do B.I. nº…….;
- G…, filho de H… e de I…, natural da freguesia de …, concelho de Vila Nova de Gaia, nascido em 13.05.1940, casado, reformado, residente na Rua …, nº…, entrada ., .º dt.º centro sul, Matosinhos, e titular do B.I. nº…….; e
- J…, filho de K… e de L…, natural da freguesia de …, concelho do Porto, nascido em 29.05.1969, casado, gerente, residente no …, nº.., Porto, e titular do B.I. nº…….;
A sentença de 25 de Maio de 2011, depositada no mesmo dia, tem o seguinte dispositivo:
“Por todo o exposto, decide-se:
I) Condenar o arguido D…, pela prática, em co-autoria material, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 6.º, nº1, 7.º, nº3, e 105.º, nºs 1, 4 e 7, do RGIT e dos artigos 14.º, nº1, e 26.º do Código Penal, ex vi artigo 3.º, al. a), do RGIT, aprovado pela Lei nº15/2001, de 5 de Junho (na redacção introduzida pela Lei nº64-A/08, de 31.12), na pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão, cuja execução se suspende pelo período de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses, condicionando-se a suspensão ao pagamento, no prazo de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses, da quantia global de 70.762,00 € (setenta mil setecentos e sessenta e dois euros), e respectivos acréscimos legais, nos termos do artigo 14.º, nº1, do RGIT.
II) Condenar o arguido G…, pela prática, em co-autoria material, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 6.º, nº1, 7.º, nº3, e 105.º, nºs 1, 4 e 7, do RGIT e dos artigos 14.º, nº1, e 26.º do Código Penal, ex vi artigo 3.º, al. a), do RGIT, aprovado pela Lei nº15/2001, de 5 de Junho (na redacção introduzida pela Lei nº64-A/08, de 31.12), na pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão, cuja execução se suspende pelo período de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses, condicionando-se a suspensão ao pagamento, no prazo de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses, da quantia global de 70.762,00 € (setenta mil setecentos e sessenta e dois euros), e respectivos acréscimos legais, nos termos do artigo 14.º, nº1, do RGIT.
III) Condenar a sociedade arguida B…, S.A., pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 7.º, nº1, 12.º, nºs 2 e 3, e 105.º, nºs 1, 4 e 7, do RGIT, na pena de 350 (trezentos e cinquenta) dias de multa, à razão diária de 15 € (quinze euros), perfazendo o montante global de 5.250 € (cinco mil duzentos e cinquenta euros).
IV) Absolver o arguido J… da prática de um crime de abuso de confiança fiscal agravado, p. e p. pelos artigos 6.º, nº1, 7.º, nº3, e 105.º, nºs 1 e 5, do RGIT.
V) Absolver os arguidos D… e G… da prática de um crime de abuso de confiança fiscal agravado, p. e p. pelo artigo 105.º, nº5, do RGIT.
VI) Custas: vão os arguidos “B…, S.A.”, D… e G… condenados nas custas do processo, fixando-se a taxa de justiça devida por cada um deles em 4 UCs (artigos 513.º, nºs 1 a 3, do CPP e 85.º, nº1, al. b), do CCJ, atento o disposto nos artigos 26.º, nº1, e 27.º do D.L. nº34/08, de 26.02, alterado pela Lei nº43/08, de 27.08, pelo D.L. nº181/08, de 28.08, e pelo artigo 156.º da Lei nº64-A/08, de 31.12) e a procuradoria em 1/3 daquela taxa (artigo 514.º, nº1, do CPP e 95.º, nºs 1 e 2, do CCJ).
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Notifique.Vai proceder-se ao depósito da sentença (cf. artigo 372.º, nº5, do CPP).
Comunique à Administração Tributária (cf. artigo 50.º, nº2, do RGIT).
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Após trânsito em julgado, remeta boletins à D.S.I.C..”*
Inconformados, os arguidos G… e D…, interpuseram recurso, apresentando as suas motivações respectivamente de fls. 917 a 932 verso, e de 937 a 949 verso.*
O arguido e recorrente G… rematou a sua motivação com as seguintes conclusões:A) O presente Recurso sobre a Douta decisão proferida quanto à matéria de direito, funda-se na convicção do Recorrente de que o Douto Tribunal "a quo" terá efectuado uma incorrecta aplicação nas normas penais aplicáveis.
B) Efectivamente, e no que tange à escolha da pena aplicável, entendeu o Meritíssimo Tribunal "a quo" a pena de prisão seria, em abstracto, a pena mais adequada, por ser a única capaz de responder às necessidades de promover a consciência ético-fiscal.
C) Fundamentando-se na Doutrina bem como no preâmbulo do Decreto-Lei nº 394/93, de 24 de Novembro, considerou que atento ao facto da danosidade social nos crimes fiscais ser superior à dos crimes comuns, dadas as suas repercussões económicas e sociais, tudo ponderado, a pena de prisão seria a única adequada.
D) Efectivamente, sempre se dirá que são grandes as exigências de prevenção geral (tanto positiva como negativa), relativamente ao crime pelo qual o Recorrente foi acusado.
E) Atento à fundamentação aduzida pelo Douto Tribunal "a quo" no que tange à escolha da pena aplicável, e sempre com a devida vénia, entende o recorrente que não foram tidos em conta os factos dados como provados na Douta Sentença ora posta em crise.
F) Com efeito, e com relevância para a escolha da pena, provou-se, entre o demais que:
"Em Fevereiro de 2005, actuando em nome da sociedade arguida, o ora Recorrente, por falta de liquidez daquela, decidiu deixar de entregar no correspondente serviço da administração fiscal as quantias relativas a IRS deduzidas e retidas aos trabalhadores, utilizando tais montantes para pagamento a trabalhadores e a fornecedores da sociedade arguida", e ainda que "todos os montantes se reportavam a Agosto e Dezembro de 2005".
POSTO ISTO:
G) Dispõe o art. 70º do Código Penal que, se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, "o tribunal dá preferência à segunda, sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição".
H) As finalidades da punição são, como se diz no artigo 40º, nº1 do mesmo Código, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
I) Isto significa que a cominação de uma sanção ao agente, deve visar em primeiro lugar a realização da prevenção geral positiva, devendo funcionar, dentro dos limites por esta consentida, os critérios de prevenção especial.
J) Efectivamente, a escolha entre a pena de prisão e a alternativa e de substituição, depende apenas, de considerações de prevenção gral e especial. (Maia Gonçalves em anotação ao art. 70º do CP).
K)
L) Assim, e no que tange às exigências de prevenção geral positiva, a prevenção geral surge apenas sob a forma de defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização.
M) Efectivamente, no que diz respeito às exigências de prevenção geral positiva, no caso concreto do Recorrente, ponderando as referidas exigências, já que o seu comportamento se limitou à não entrega do IVA ente o período compreendido entre Agosto e Dezembro de 2005, embora o valor não seja despiciendo, sempre se dirá que estaremos longe de valores e comportamentos do conhecimento público susceptíveís de alarmar a sociedade portuguesa.
N) Já no que tange às exigências de prevenção especial, sempre se dirá que as mesmas se mostram reduzidas, na medida em que:
- Os factos remontam ao período compreendido entre Agosto e Dezembro de 2005;
- O Recorrente cumpriu as suas obrigações declarativas, não ocultando os valores em divida;
- Não são de elevada gravidade;
- O Recorrente já não exerce funções de gerência;
- A sociedade arguida está insolvente;
- O Recorrente encontra-se reformado, tendo actualmente 71 anos de idade;
- Está inserido social e familiarmente;
- Tem actualmente uma modesta situação económica,
- Confessou os factos que lhe eram imputados.
O) Assim, e pelo supra exposto, sempre se dirá que se mostra adequada a aplicação de uma pena de Multa não detentiva da liberdade, uma vez que a mesma não porá em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias (Ac. TRG, de 07/11/2005, proc. Nº 1545/04.1).
P) A pena de Multa, situar-se-ia no limiar da exigências de prevenção, revelando-se adequada, prosseguindo simultaneamente os fins punitivos.
Q) O que se deixa alegado, para todos os devidos efeitos legais, e designadamente para a alteração da Douta Sentença ora posta em crise, no que concerne à substituição da pena de prisão aplicada, por uma pena de Multa.
SEM PRESCINDIR:
R) Por outro lado, e sem prescindir ao antecedentemente alegado, sempre se dirá que, ainda que se propugne um entendimento segundo o qual, in casu, não se será de aplicar uma pena de Multa ao Recorrente, sempre se dirá que a aplicação de uma pena de prisão suspensa na sua execução pelo período de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses, condicionando-se a suspensão ao pagamento, em igual período, da quantia global de euro 70.762,00 (setenta mil, setecentos e sessenta e dois euros), e respectivos acréscimos legais, se revela irrazoável.
S) Com efeito, dispõe o artigo 50°, nº5 do Código Penal, à data da prática dos factos, (na redacção anterior à Lei 59/2007, de 04/09) aplicado ao recorrente, por se revelar concretamente mais favorável, que "O período de suspensão é fixado entre 1 e 5 anos a contar do trânsito em julgado da decisão”.
T) Por outro lado, dispõe o art.14º nº 1 do RGIT que “a suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento em prazo a fixar até ao limite de 5 anos subsequentes á condenação".
U) Entendeu o Meritíssimo Tribunal "a quo”, que a pensão de reforma do recorrente, conjuntamente com a sua esposa, não seria suficiente para assegurar o pagamento devido em apenas 1 (um) ano e 2 (dois) meses, correspondente á pena de prisão que lhe fora aplicada, tendo, por conseguinte, imposto como condição de suspensão o pagamento da quantia em divida (Euro 70.762,00) no prazo de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses.
V) Salvo o devido respeito por melhor opinião, entende o Recorrente que a suspensão da execução da pena de prisão subordinada ao pagamento da quantia global em dívida (Euro 70.762,00) no prazo de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses, não é de todo viável, representando para o recorrente uma condição irrazoável.
W) Com efeito, devendo a suspensão da pena – no âmbito da criminalidade fiscal – ficar sempre condicionada ao pagamento ao Estado do imposto e acréscimos legais, de duas uma:
a) ou esse pagamento é viável, caso em que a suspensão da pena – fazendo sentido, verificados os demais pressupostos – há-de ficar subordinada, sempre, ao pagamento integral, ainda que em prazo, da prestação da dívida;
b) ou esse pagamento não é viável, caso em que não terá sentido suspender-se a pena.
X) Com efeito, da factualidade considerada provada, e com relevo para a suscitada questão, resulta que:
- O Recorrente beneficia de uma pensão de reforma, no valor mensal ilíquido de cerca de Euro 1.900,00;
- A esposa é reformada, recebendo apenas uma quantia mensal de Euro 924,00;
- O Recorrente reside com a esposa em casa arrendada, pagando uma renda mensal de Euro 550,00;
- O Recorrente não é titular de móveis nem de veículos automóveis.
Y) Urge, assim, colocar a seguinte questão: será exigível ao Recorrente, atento os seus rendimentos, impor-lhe a condição de pagamento do valor de Euro 70.762,00, num prazo de dois anos e quatro meses?
Z) Salvo o devido respeito por diversa opinião, entendemos que não.
AA) Assim, e sempre com o merecido respeito, os factos apurados permitem concluir pela impossibilidade do pagamento da quantia in quaestio no período de suspensão aplicado ao Recorrente.
BB) Atento o preceituado no art. 51º, nº2 do Código Penal, os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir.
POSTO ISTO:
CC) Dispõe o art. 14, nº 1 do RGIT que, "a suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de 5 anos subsequente à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais (.)".
DD) Ou seja, o RGIT (Lex special), continua a admitir um prazo superior ao da duração da pena, agora imposto pelo nº 5 do art. 50° do Código Penal (redacção actual).
EE) Assim sendo, e atenta a situação económica do Recorrente, ao montante em divida, sempre seria de determinar a suspensão da execução da pena de prisão imposta por um período de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 50º, nº 5 do Código Penal (redacção em vigor à data dos factos, por concretamente mais favorável ao Recorrente, nos termos do art. 4º, nº 2 do Código Penal), sob condição do pagamento, no prazo máximo de 5 (cinco) anos, do montante em divida e legais acréscimos, nos termos do art. 14º, nº 1 do RGIT.
FF) O que se deixa alegado, para todos os devidos e legais efeitos, e designadamente para a alteração da Douta Sentença ora posta em crise, no que concerne á alteração do período de suspensão da pena de prisão para 5 anos, sob condição de pagamento, no prazo máximo de 5 anos, do montante em divida e legais acréscimos.
NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO QUE V. EXAS. DOUTAMENTE SUPRIRÃO, DEVERÁ SER DADO PROVIMENTO AO RECURSO FAZENDO ASSIM INTEIRA E SÃ JUSTIÇA!
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O arguido e recorrente D…, rematou a sua motivação com as seguintes conclusões:«A.O presente recurso sobre a douta decisão proferida quanto à matéria de facto funda-se na convicção do Arguido de que o Meritíssimo Tribunal "a qua" terá efectuado uma incorrecta apreciação da prova, e concretamente, na instrução da matéria plasmada nos seguintes pontos da factualidade considerada provada:
3° A partir de então (Março de 2005), eram os arguidos D… e G… quem, de comum acordo, decidiam sobre o destino das despesas e receitas geradas pela sociedade arguida e sobre o pagamento das prestações tributárias;
5° O arguido D…, mesmo após ter renunciado ao seu cargo de administrador em 30 de Março de 2005, continuou a participar na direcção da sociedade arguida, juntamente com o arguido G…. No âmbito da sua actividade, a sociedade arguida empregava trabalhadores que prestavam serviço sob as ordens e direcção dos arguidos D… e G…, a quem eram pagas as correspondentes remunerações, depois de retida a percentagem relativa a IRS, respeitante à categoria A.
8° Em Fevereiro de 2005, actuando em nome da sociedade arguida, os arguidos D… e G…, por falta de liquidez daquela, decidiram deixar de entregar no correspondente serviço da Administração Fiscal as quantias relativas a IRS deduzidas e retidas aos Trabalhadores e a fornecedores da sociedade arguida,
9° Na concretização de tal propósito, os arguidos D… e G…, retiveram, a título de IRS, das remunerações dos trabalhadores os seguintes montantes:
AGOSTO de 2005: € 7.616,00;
SETEMBRO de 2005: € 22.175,00;
OUTUBRO DE 2005: € 11.069,00;
NOVEMBRO de 2005: € 9.600,00; e
DEZEMBRO DE 2005: € 20.302,00.
12° Os arguidos D… e G… actuaram voluntária, livre e conscientemente, em nome e no interesse da sociedade arguida e de comum acordo, sabendo que os montantes supra-mencionados não lhes pertenciam e eram pertença da FAZENDA NACIONAL e deviam ser entregues a esta nos termos e prazos legais e, não obstante, quiseram agir do modo supra descrito;
13° Os arguidos D… e G… sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
B.O art. 127° do Código de Processo Penal consagra o princípio da livre apreciação da prova, investindo o julgador na tarefa de julgar a matéria de facto relevante para o apuramento da verdade material "segundo as regras da experiência", e mediante a sua prudente convicção acerca de cada facto, mas sempre balizado pelas incidências que da prova oferecida em audiência dimana,
C Não obstante, a decisão sobre a matéria de facto não poderá ser flagrantemente desconforme aos elementos probatórios processualmente recolhidos.
D. De tal sorte que, nos termos do art. 410º, n.º2 al. c) do Código de Processo Penal, a decisão do Tribunal de primeira instância sobre a matéria de facto pode ser alterada desde que tenha ocorrido erro na apreciação da prova.
E. Situação que, salvo o devido respeito por melhor opinião, se encontra plasmada na douta sentença recorrida, nomeadamente no que concerne à apreciação da matéria supra elencada, posto que a prova produzida em julgamento permitia decisão contrária, no sentido de não serem tais factos dados como provados no que concerne à actuação do arguido D…, designadamente no que respeita:
a. À sua decisão de não entregar as quantias relativas a IRS deduzidas e retidas aos Trabalhadores e a fornecedores da sociedade arguida;
b. Ao ter permanecido na gestão de facto da sociedade arguida, tanto após a sua renúncia à gerência operada em Março de 2005, como, e de forma mais contundente, após o averbamento desse acto para efeitos de eficácia “erga omnes" através do registo.
F. Da apreciação dos depoimentos das testemunhas M… (Cfr, Acta de 05/04/2011 - CD ÚNICO 15:43:36/15:52:56), N… (Cfr. Acta de 05/04/2011 - CD ÚNICO 15:24:01/15:42:55), O… (Cfr Acta de 05/04/2011, CD ÚNICO·15:53:31/16:07:01) P…. Cfr. Acta de 15/04/2011 - 16:07:38/ 16:35:30) e Q… - Cfr. Acta de 27/04/2011 10:19:25/10:37:38), afigura-se indubitável que, da prova produzida em sede de audiência, e da respectiva conjugação com as regras da experiencia comum, não ficou inequivocamente demonstrado que:
a. O arguido no período a que se reportam os autos exercia a gestão de facto ou de direito da sociedade arguida;
b. O arguido tomou a decisão de não proceder aos pagamentos à Administração tributária as quantias relativas a IRS deduzidas e retidas aos Trabalhadores e a fornecedores da “B…":
G Ao pugnar por diverso entendimento, e salvo o devido respeito, a douta sentença recorrida incorre em erro de julgamento pelo que nessa parte, deverá ser revogada, procedendo-se à alteração dos pontos 3°, 5°, 7°, 8°, 9°, 12° e 13° da factualidade considerada provada, os quais deverão merecer resposta negativa.
H. que se deixa alegado, para todos os devidos efeitos e legais, designadamente para a absolvição do arguido quanto à prática do crime de abuso de confiança fiscal pelo qual vem acusado.
SEM PRESCINDIR:
I. Na eventualidade de assim não ser doutamente entendido, o que por mero dever de patrocínio se concebe, sempre deverá considerar-se que a pena concretamente aplicada ao recorrente peca por ser desadequada e excessiva.
J. Sopesadas as condições pessoais do arguido, as circunstâncias que rodearam, a prática dos factos, bem como a culpa do arguido, temos que a aplicação da uma pena de prisão não se mostra adequada a cumprir as exigências de prevenção geral e, sobretudo especial, que se impõem no caso concreto.
K Uma pena de multa mostra-se, pois, suficiente e adequada para acautelar as exigências de prevenção especial.
L. Nestes termos, deverá a douta sentença recorrida ser revogada, aplicando-se ao arguido D…, uma pena de multa, e em detrimento da pena de prisão aplicada.
IGUALMENTE SEM PRESCINDIR:
M. Ainda que assim não seja doutamente entendido, sempre se dirá que, o recorrente não se conforma com a condição que lhe foi imposta para a manutenção da suspensão da execução da pena de prisão.
N. Na verdade; o pagamento de Euro 70.762,00 e respectivos acréscimos legais a Fazenda Nacional, num prazo de escassos dois anos e quatro meses, consubstancia a imposição de um dever que o arguido não está em condições de cumprir.
O. Ora, pese embora dos presentes autos nada consta acerca das condições sócio-económico pessoais do arguido, certo é que factos existem que, necessariamente tem de ser carreados ao processo e tidos em consideração para uma correcta apreciação das circunstâncias de vida do arguido D… e, por conseguinte, para a aplicação de uma pena justa e adequada.
P. Na verdade, por douta sentença transitada em julgado, e proferida em 21/11/2006, no âmbito do Processo n° 3740/06.7TBVCD, que correu termos pelo 2° Juízo Cível do Douto Tribunal Judicial de Vila do Conde, o ora recorrente foi declarado insolvente, e com carácter pleno. (Doc. nº 1, que se junta e dá por integralmente reproduzido, para todos os devidos efeitos legais),
Q. O arguido é casado com S….
R. O arguido D… é aposentado e aufere uma pensão de reforma no montante bruto de Euro 1.931,10.
S. E a sua esposa encontra-se, presentemente, desempregada, tendo-lhe sido atribuído subsídio de desemprego que, entretanto, já cessou.
T A pensão de reforma auferida pelo arguido, (bem como o subsídio de desemprego de que beneficiou a sua esposa), encontra-se penhorado, em 1/3, à ordem do Processo nº 206/09.7TBMTS, que corre termos pelo 1° Juízo Cível do Douto Tribunal Judicial de Matosinhos, (Does. n. 2 e 3, que se juntam e dão por integralmente reproduzidos, para todos os devidos efeitos legais).
U Nos termos e para os efeitos do disposto no art. 51º, n.º 2do Cód. Penal, os deveres impostos ao arguido não podem em caso algum representar para o mesmo obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir
V. Prescrevendo ainda o nº 3 daquele mesmo preceito legal que os deveres impostos podem ser modificados até ao termo do período da suspensão, sempre que ocorrerem circunstâncias relevantes supervenientes ou de que o tribunal só posteriormente tiver tido conhecimento.
W. O que, salvo o merecido respeito, ocorre no caso em apreço.
X. Por virtude da declaração de insolvência e posterior penhora que impende sobre a sua pensão de reforma, o arguido encontra-se, desde já, impossibilitado de cumprir o dever que lhe foi imposto como condição da suspensão da execução da pena de prisão, ou seja, o pagamento de Euro 70.762,00, à Fazenda Nacional.
Y. Ocorre, pois, e salvo o devido respeito por diverso entendimento, a verdadeira imposição de um dever que o arguido não está, nem estará em condições de cumprir (sobretudo se atendermos à idade do arguido e ao facto de ser praticamente impossível o mesmo conseguir alcançar outro meio de rendimento que não a sua pensão de reforma).
Z. Trata-se, assim, de um dever de cumprimento claramente impossível, cuja aplicação colide com os elementares princípios da proporcionalidade e da culpa.
AA. A douta sentença recorrida violou, entre o demais, e salvo sempre o máximo respeito, o disposto nos arts. 40º e 51º do Cód. Penal, pelo que deverá ser revogada, nos termos supra expendidos.
NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO QUE V. EXAS. DOUTAMENTE SUPRIRÃO, DEVERÁ SER DADO PROVIMENTO AO RECURSO, ASSIM SE FAZENDO A HABITUAL E SÃ JUSTIÇA
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O Mº Pº junto do Tribunal a quo respondeu respectivamente, conforme fls. 968 a 981 e 982 a 998, pugnando, em ambos os recursos, pela negação de provimento.Os recursos foram admitidos para este Tribunal da Relação do Porto, por despacho constante de fls. 1000 e 1001.
Nesta Relação, o Ministério Público emitiu parecer, em relação ao recurso interposto pelo arguido D…, pronunciando-se no sentido da improcedência do recurso.
Cumprido o artigo 417º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o recorrente não respondeu.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
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II- Fundamentação.Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido -artigo 412.º, n.º 1, do CPP -, que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.
1.-Questões a decidir
Face às conclusões extraídas pelos recorrentes da motivação apresentada, são as seguintes as questões a apreciar e decidir:
Recorrente D…:
A) - Impugnação da matéria de facto – pontos 3º, 5º, 7º, 8º, 9º, 12º e 13º da factualidade considerada provada.
B) - Escolha da pena.
C) - Condição aposta à suspensão da pena.
Recorrente G…:
A) - Escolha da pena.
B) - Condição aposta à suspensão da pena.
C) - Prazo da suspensão.
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2. Factos provadosSegue-se a enumeração dos factos provados, não provados e respectiva motivação.
“Factos provados
Discutida a causa e com interesse para a sua justa decisão, resultou provada a seguinte matéria de facto:
a) Do despacho de pronúncia:
1. A sociedade arguida, desde a sua constituição até Dezembro de 2004, era uma sociedade por quotas, tendo a partir de então sido transformada em sociedade anónima, que, até ao seu encerramento e declaração de insolvência, por sentença proferida em 20.04.2006 e transitada em julgado em 29.05.2006, se dedicou à indústria de confecções, na sua sede, sita na Rua …, nº., …, em Vila do Conde.
2. Durante o ano de 2004 e desde Dezembro desse ano até Março de 2005, os arguidos D… e G… foram membros do conselho de administração da sociedade arguida
3. A partir de então, eram os arguidos D… e G… quem, de comum acordo, decidia sobre o destino das despesas e receitas geradas pela sociedade arguida e sobre o pagamento das prestações tributárias.
4. A partir de Março de 2005, o arguido J… tinha a tarefa de, com aqueles, proceder à reestruturação da sociedade arguida
5. O arguido D…, mesmo após ter renunciado ao seu cargo de administrador em 30 de Março de 2005, continuou a participar na direcção da sociedade arguida, juntamente com o arguido G….
6. A sociedade arguida, com a sua transformação em sociedade anónima, e T…, S.A. passaram a laborar nas instalações da primeira, sendo a segunda administrada pelo arguido J….
7. No âmbito da actividade indicada em 1), a sociedade arguida empregava trabalhadores que prestavam serviço sob as ordens e direcção dos arguidos D… e G…, a quem eram pagas as correspondentes remunerações, depois de retida a percentagem relativa a IRS, respeitante à categoria A.
8. Em Fevereiro de 2005, actuando em nome da sociedade arguida, os arguidos D… e G…, por falta de liquidez daquela, decidiram deixar de entregar no correspondente serviço da Administração Fiscal as quantias relativas a IRS deduzidas e retidas aos trabalhadores, utilizando tais montantes para pagamento a trabalhadores e a fornecedores da sociedade arguida.
9. Na concretização de tal propósito, os arguidos D… e G… retiveram, a título de IRS, das remunerações dos trabalhadores os seguintes montantes:
- Agosto de 2005: € 7.616,00;
- Setembro de 2005: € 22.175,00;
- Outubro de 2005: € 11.069,00;
- Novembro de 2005: € 9.600,00; e
- Dezembro de 2005: € 20.302,00.
10. Porém, os arguidos não entregaram nos Serviços da Administração Fiscal os montantes indicados em 9) no dia 20 do mês seguinte a que respeitavam, nem nos 90 dias posteriores àquele prazo.
11. A sociedade arguida, tendo sido notificada na pessoa do seu administrador da insolvência, para, no prazo de 30 dias a contar dessa notificação, proceder ao pagamento das quantias indicadas em 9), acrescidas dos respectivos juros de mora e coimas aplicáveis, não o fez.
12. Os arguidos D… e G… actuaram voluntária, livre e conscientemente, em nome e no interesse da sociedade arguida e de comum acordo, sabendo que os montantes indicados em 9) não lhes pertenciam e eram pertença da Fazenda Nacional e deviam ser entregues a esta nos termos e prazos legais e, não obstante, quiseram agir do modo supra descrito.
13. Os arguidos D… e G… sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
b) Da contestação do arguido G…:
14. A sociedade arguida dedicava-se à exportação.
15. Em 20.04.2006, a sociedade arguida era titular de um crédito sobre a Administração Fiscal, correspondente a reembolso de IVA, em montante superior a 1.000.000,00 €.
16. A sociedade arguida insolvente foi reembolsada de IVA, mediante cheques emitidos em 8.07.2008, pela Direcção de Serviços de Reembolsos da Direcção-Geral dos Impostos, nos montantes de € 104.381,82, € 46.500,10, € 181.209,95, € 115.466,92, € 173.416,01, € 117.089,93 e € 88.090,98.
17. A banca deixou de conceder crédito à sociedade arguida.
c) Da contestação do arguido J…:
18. O arguido não foi designado gerente ou administrador da sociedade arguida.
19. Em 10.12.2004, o arguido foi designado para o cargo de vogal do conselho de administração de T…., S.A., que desempenhou até 30.11.2006, conforme documento a fls. 726-729, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
20. A relação existente entre a T… e a sociedade arguida traduz-se na partilha de recursos no âmbito dos serviços de escritório e de titularidade do capital.
d) Mais se provou que:
21. A sociedade arguida deixou de laborar aquando da declaração da sua insolvência.
22. O arguido G… beneficia de uma pensão de reforma, no valor mensal ilíquido de cerca de 1.900 €.
23. A esposa é reformada, beneficiando de uma pensão no valor mensal de cerca de 1.700 €, recebendo apenas a quantia mensal de 924 €, em virtude da penhora que sobre a mesma incide.
24. O arguido G… reside com a esposa em casa arrendada, pagando a renda mensal de 550 €, que contempla o recheio da habitação.
25. O arguido G… não é titular de imóveis nem de veículos automóveis.
26. É licenciado em Economia.
27. O arguido J… exerce a actividade profissional de gestão de “U…, S.A., através de “V…, Lda.”, auferindo o vencimento mensal líquido de cerca de 2.000 €.
28. A esposa é professora do ensino básico, auferindo o vencimento mensal de 1.800 €.
29. O casal tem duas filhas, com 11 e 8 anos de idade, respectivamente.
30. O arguido J… reside em casa própria do cônjuge.
31. É licenciado em Economia.
32. A sociedade arguida foi condenada, no Processo nº1593/06.4TAVCD, do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila do Conde, pela prática, em Outubro de 2004, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelo artigo 107.º do RGIT, na pena de 300 dias de multa, à razão diária de 10 €, por sentença de 13.07.2010, transitada em julgado em 20.09.2010.
33. O arguido D… foi condenado:
- no Processo nº8841/00.2TDPRT, da 2ª Secção, do 2º Juízo Criminal do Porto, pela prática, em 30.03.1998, de um crime de denúncia caluniosa, p. e p. pelo artigo 365.º do Código Penal, na pena de 100 dias de multa, à razão diária de 20 €, por acórdão da Relação do Porto de 28.04.2004, transitado em julgado em 18.05.2004;
- no Processo nº1282/07.2TAVCD, do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila do Conde, pela prática, em 2004, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos artigos 107.º e 105.º, nº1, do RGIT e artigo 30.º, nº2, do Código Penal, na pena de 100 dias de multa, à razão diária de 10 €, por sentença de 8.07.2009, transitada em julgado em 8.03.2010; e
- no Processo nº1593/06.4TAVCD, do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila do Conde, pela prática, em Outubro de 2004, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelo artigo 107.º do RGIT, na pena de 200 dias de multa, à razão diária de 9 €, por sentença de 13.07.2010, transitada em julgado em 20.09.2010.
34. O arguido G… foi condenado:
- no Processo nº1282/07.2TAVCD, do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila do Conde, pela prática, em Novembro de 2004, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos artigos 107.º e 105.º, nº1, do RGIT e artigo 30.º, nº2, do Código Penal, na pena de 100 dias de multa, à razão diária de 10 €, por sentença de 8.07.2009, transitada em julgado em 8.03.2010; e
- no Processo nº1593/06.4TAVCD, do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila do Conde, pela prática, em Outubro de 2004, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelo artigo 107.º do RGIT, na pena de 300 dias de multa, à razão diária de 9 €, por sentença de 13.07.2010, transitada em julgado em 20.09.2010.
35. Do certificado do registo criminal do arguido J… nada consta.
II.2. Factos não provados
Não se provaram outros factos com interesse para a justa decisão da causa, designadamente que:
Do despacho de pronúncia:
a) Em 2005, o arguido J… integrava a direcção da sociedade arguida.
b) Os trabalhadores da sociedade arguida prestavam serviço sob as ordens e direcção do arguido J….
c) O arguido J… actuou como descrito em 8), 9) e 12).
d) Os arguidos fizeram suas as quantias indicadas em 9) e utilizaram-na em proveito pessoal, o que quiseram.
e) O arguido J… sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Da contestação do arguido D…:
f) O arguido é pessoa considerada no meio onde vive e trabalha.
Da contestação do arguido G…:
g) A falta de liquidez da sociedade arguida deveu-se ao facto de o Estado não ter procedido ao reembolso da quantia indicada em 15).
h) O arguido injectou capital próprio na sociedade arguida, o qual perdeu na sua totalidade.
i) O arguido é pessoa considerada no meio onde vive.
Da contestação do arguido J…:
j) No período de tempo indicado em 9), não foram acometidas ao arguido quaisquer tarefas de gestão da sociedade arguida.
k) O arguido jamais teve poder decisório na sociedade arguida.
l) O arguido não contratou trabalhadores, nem lhes deu ordens, instruções ou directivas, concedeu aumentos de remuneração, prémios ou subsídios, autorizou férias e faltas ou fez cessar contratos de trabalho.
m) O arguido não negociou com fornecedores, financiadores ou clientes.
n) Não encomendou, adquiriu ou alienou matérias-primas, equipamentos, bens ou materiais pertencentes à sociedade arguida.
o) Não efectuou nem recebeu pagamentos.
p) O arguido sempre teve uma actividade profissional alheia à sociedade arguida.
q) T…, S.A. era titular de participação na sociedade arguida.
r) T…, S.A. foi criada com o exclusivo intuito de avocar os serviços administrativos das sociedades participadas, numa estratégia motivada pelo objectivo de redução de custos fixos daquelas, sobretudo ao nível do pessoal de escritório.
s) A não entrega das quantias indicadas em 9) nos cofres do Estado deveu-se à total inexistência de liquidez da sociedade arguida.
t) O arguido é pessoa considerada no meio onde vive.
u) Quaisquer outros factos, constantes do despacho de pronúncia e das contestações, que não se encontrem descritos como provados ou que sejam contraditórios em relação aos mesmos, sendo a demais matéria irrelevante, conclusiva ou de direito.
II.3. Motivação de facto
O Tribunal formou a sua convicção com base na apreciação crítica do conjunto das provas examinadas e/ou produzidas em audiência de julgamento.
A factualidade vertida sob os nº1, 2 e 18 encontra-se demonstrada com base no teor das certidões do registo comercial a fls. 102 a 105 e 168 a 175.
Quanto à não entrega nos cofres do Estado dos montantes indicados sob o nº9, para além de os arguidos G… e J… terem reconhecido tal facto, atendeu-se, ainda, aos documentos a fls. 225 a 228 dos autos e, bem assim, às guias de retenção na fonte, extractos contabilísticos das contas 2421 e 2422 e correspondentes documentos de suporte e aos recibos de vencimentos, com retenção na fonte de IRS, que compõem os anexos nºs 2, 3 e 4 do Apenso I. Acresce que a testemunha W…, a inspectora tributária que elaborou a certidão do dito apenso, asseverou ao Tribunal que as quantias indicadas em 8) não foram pagas ao Estado.
O arguido G…, o qual, pela espontaneidade e fluência do seu discurso, mereceu a credibilidade do Tribunal, prontamente admitiu que, à data dos factos, era quem geria os destinos da sociedade arguida. Porém, implicou nessa gestão o arguido D…, esclarecendo que enquanto o próprio declarante estava vocacionado para a gestão da parte financeira (decidindo dos pagamentos a fornecedores e a trabalhadores), ao arguido D… cabia a gestão do departamento comercial, sendo que S… (cônjuge do arguido D…) era a responsável pela produção. O arguido G… foi, nesta matéria, corroborado pelas declarações do arguido J… (seu filho) e pelo depoimento das testemunhas Q… (comercial da empresa desde 2000 até ao seu encerramento) e P…, o técnico oficial de contas da sociedade arguida desde 1999/2000 até à declaração da sua insolvência. O mesmo arguido G… afirmou, ainda, que o arguido D… continuou a participar activamente na gestão da sociedade arguida, nos moldes em que o fazia anteriormente, mesmo após a renúncia ao seu cargo de presidente do conselho de administração (o que ocorreu em 30 de Março de 2005, como se extrai da certidão do registo comercial a fls. 168 a 175), explicando que, em 2005, apesar de os filhos deste (X… e Y…) figurarem formalmente como membros da administração, não exerciam tais funções, porquanto estava-se ainda numa fase de “passagem de testemunho” de pais para filhos.
Deste modo, o arguido G… sustentou que a decisão de suspender os pagamentos à Administração Fiscal, relacionados com o IRS descontado nos salários dos funcionários, foi por si tomada em conjunto com o arguido D…, os quais decidiram, concomitantemente e ab initio, aplicar o capital disponível no pagamento a fornecedores e a trabalhadores da sociedade arguida, devido à falta de liquidez suficiente desta para satisfazer todas as suas obrigações.
O arguido G… referiu, ainda, que o arguido J…, enquanto administrador da “T…”, logo tomou conhecimento dessa decisão de não pagamento ao Fisco, mas não participou dela.
O arguido D… optou por exercer o seu direito ao silêncio, o que não podia desfavorecê-lo (cf. artigos 61.º, nº1, al. d), e 343.º, nº1, do CPP), nem o desfavoreceu. Contudo, as declarações dos restantes co-arguidos prestadas em prejuízo daquele (nos termos acima enunciados) foram validamente consideradas como meios de prova, porquanto estes não se recusaram a responder às perguntas formuladas nos termos dos nºs 1 e 2 do artigo 345.º do CPP e, para além disso, resultaram corroboradas pela prova testemunhal produzida quanto à questão da gestão da empresa. Com efeito, a testemunha M…, a qual foi funcionária da sociedade arguida desde a sua constituição até ao seu encerramento, afirmou, de modo espontâneo, que sempre considerou como seus patrões os arguidos G… e D…, para além de S…, apenas encarando os respectivos filhos como membros da equipa de trabalho. A testemunha O…, o qual foi empregado da sociedade arguida desde 1996 até 2006, reiterou que os seus patrões eram os arguidos G… e D…, relacionando-os com os departamentos financeiro e comercial, respectivamente. A testemunha N…, que trabalhou como encarregado de expedição na sociedade arguida desde a sua constituição até ao seu encerramento, declarou, de modo que reputámos isento, porque desinteressado, que sempre recebeu os seus salários já com os descontos fiscais efectuados, conforme constava das suas folhas de remuneração, e declarou que sempre tomou como seus patrões os arguidos G… e D…, para além de S….
O arguido G… justificou, de modo consistente, a referida decisão de suspender os pagamentos à Fazenda Nacional com base na circunstância de a sociedade arguida ter passado a defrontar-se com falta de liquidez, a partir do momento em que a banca começou a dificultar o financiamento ao sector empresarial têxtil, propondo planos de pagamento incomportáveis para a situação financeira daquela, e devido ao facto de, em Fevereiro de 2005, o principal cliente da sociedade arguida, a “Z…”, ter cessado unilateralmente as relações comerciais que mantinha com esta.
Destarte, julgou-se provada a factualidade sob os nºs 3 a 5, 7 a 10, 12 a 14 e 17.
A notificação referida sob o nº11 assentam no teor dos documentos a fls. 83 a 86.
Os factos sob os nºs 15 e 16 assentam no teor dos documentos a fls. 856-857 e 775, respectivamente.
O facto vertido sob o nº19 decorre do teor da certidão a fls. 284 a 289.
Os factos sob os nºs 6 e 20 decorre da conjugação das declarações do arguido J… com o depoimento da testemunha AB…, que sustentaram que a “T…” dispunha de um “centro de serviços partilhado” (pelo qual era responsável esta testemunha), no âmbito do qual se procedia à liquidação dos impostos, à entrega das declarações periódicas do IVA, ao processamento das folhas de remuneração e aos pagamentos da sociedade arguida.
O facto sob o nº21 assenta nas declarações do arguido G…, em conjugação com o depoimento do administrador da insolvência da sociedade arguida, Dr. C…, que, nessa qualidade, mostrou estar inteirado da alegada situação deficitária daquela, a que não era alheio o facto de também já existirem dívidas de avultado montante em 2004.
A actual situação pessoal e económico-financeira do arguido G… (factos provados sob os nºs 22 a 26) foi apurada com base nas suas próprias declarações, que, neste segmento, se afiguraram igualmente coerentes e verosímeis.
Os factos sob os nºs 27 a 31 assentam nas declarações do arguido J…, que acabou por clarificar o seu discurso nesta matéria.
No que respeita aos antecedentes criminais da sociedade arguida e dos arguidos (factos provados sob os nºs 32 a 35), atendeu-se exclusivamente aos respectivos certificados do registo criminal, a fls. 860-862, 799-803, 796-798 e 784.
Quanto aos demais factos dados como não provados, os mesmos foram assim julgados por não se ter produzido, quanto a eles, qualquer meio de prova ou meio de prova cabal.
O arguido J… sustentou não interferir, à data dos factos, na gestão da sociedade arguida, referindo que a sua relação com esta se processava unicamente por via da sua administração da “T…”, no domínio da qual se propôs a efectuar um planeamento estratégico e a gerir planos de formação de quadros das várias empresas participadas.
Por sua vez, a testemunha N… afirmou que nunca recebeu ordens do arguido J…, não deixando de mencionar que, a partir de 2005, sentiu dificuldade em identificar quem geria de facto a sociedade arguida, devido ao aparecimento dos filhos dos arguidos G… e D…. Esta indefinição de papéis foi igualmente referenciada pela testemunha Q…. A testemunha M… não identificou o arguido J… como administrador da sociedade arguida. A testemunha O… aludiu ao facto de tal arguido lhe ter sido apresentado, numa reunião com os demais funcionários da empresa, como administrador da sociedade arguida, sem ter logrado precisar em que ano.
A testemunha AC…, identificando-se como sendo, à data dos factos, administrador da “T…”, corroborou a tese do arguido J…, referindo que a gestão diária desta empresa competia ao referido arguido e as decisões da sociedade arguida eram tomadas apenas pelos restantes co-arguidos.
A testemunha AB… sustentou que, enquanto responsável do aludido centro de serviços partilhados, recebeu do arguido J… a comunicação de que os pagamentos de impostos iriam ser suspensos. Porém, não atribuiu a respectiva decisão a tal arguido, declarando que este não intervinha na gestão da sociedade arguida, a qual competia em exclusivos aos arguidos G… e D…, que assinavam os cheques da empresa e resolviam os conflitos surgidos na empresa.
Ora, analisando toda a prova documental e testemunhal supra referenciada, o Tribunal não duvida de que o arguido J… interferia, ainda que indirectamente, no modo de gestão da sociedade arguida, mas resta-lhe a dúvida razoável quanto à sua participação directa e decisiva nessa actividade, designadamente no que tange à decisão de não entregar à Fazenda Nacional as quantias deduzidas nas remunerações dos funcionários daquela a título de IRS. Por conseguinte, de acordo com o princípio fundamental da presunção de inocência do arguido, plasmado no artigo 32.º, nº2, da CRP, tal incerteza não poderá desfavorecer o referido arguido (in dubio pro reo), pelo que se julgou não provada a factualidade sob as alíneas a) a c), e) e j) a p).
Da prova produzida não resultou que qualquer dos arguidos alguma vez tivesse retirado proveito pessoal das quantias acima indicadas, razão pela qual se julgou não provado o facto sob a al. d).
Não foi produzida prova cabal quanto à factualidade sob as alíneas f), h), i), q), r) e t).
O juízo probatório sob as als. g) e s) deriva, por um lado, do teor do documento a fls. 856 a 857, do qual resulta que o retardamento no reembolso do IVA à sociedade arguida deveu-se à inobservância, por esta, de determinadas formalidades legais, assim se afastando o nexo causal (invocado pelo arguido G…) entre o incumprimento dessa obrigação do Estado e a falta de pagamento das quantias em apreço, sendo que a apurada falta de liquidez também se deveu, entre outros factores, à ruptura da relação comercial da “Z…” com a sociedade arguida.
A testemunha AD…, técnica administrativa tributária, evidenciou não ter qualquer conhecimento dos factos, pelo que o seu depoimento em nada contribuiu para a descoberta da verdade material.
Os demais documentos juntos aos autos não se mostram relevantes para o apuramento dos factos.”
*
3.- Apreciação do recurso.Uma vez que algumas das questões colocadas em cada um dos recursos são comuns a ambos, quando isso acontecer, faremos apreciação conjunta das questões.
A).- Impugnação da matéria de facto.- pontos 3º, 5º, 7º, 8º, 9º, 12º e 13º dos factos considerados provados.- Recurso do arguido D….
Sustenta o recorrente que “é convicção do arguido que o tribunal a quo terá efectuado uma incorrecta apreciação da prova; que a decisão do Tribunal de primeira instância sobre a matéria de facto incorreu em erro na apreciação da prova, já que a prova produzida em julgamento permitia decisão contrária, no sentido de não serem factos dados como provados no que concerne à actuação do arguido D…, designadamente o que respeita:
a. À sua decisão de não entregar as quantias relativas a IRS deduzidas e retidas aos Trabalhadores e a fornecedores da sociedade arguida;
b. Ao ter permanecido na gestão de facto da sociedade arguida, tanto após a sua renúncia à gerência operada em Março de 2005, como, e de forma mais contundente, após o averbamento desse acto para efeitos de eficácia “erga omnes" através do registo.
E fundamenta esta sua convicção invocando a apreciação dos depoimentos das testemunhas M… (Cfr, Acta de 05/04/2011 - CD ÚNICO 15:43:36/15:52:56), N… (Cfr. Acta de 05/04/2011 - CD ÚNICO 15:24:01/15:42:55), O… (Cfr Acta de 05/04/2011, CD ÚNICO·15:53:31/16:07:01) P…. Cfr. Acta de 15/04/2011 - 16:07:38/ 16:35:30) e Q… - Cfr. Acta de 27/04/2011 10:19:25/10:37:38). E termina concluindo que se lhe afigura indubitável que, da prova produzida em sede de audiência, e da respectiva conjugação com as regras da experiencia comum, não ficaram tais factos inequivocamente demonstrados.
Pugna, em consequência, pela alteração dos pontos 3°, 5°, 7°, 8°, 9°, 12° e 13° da factualidade considerada provada, os quais deverão merecer resposta negativa.
Vejamos.
Sendo consabido e pacífica e uniformemente aceite pela doutrina e jurisprudência que os recursos não se destinam a um novo julgamento, constituindo apenas um remédio para os vícios do realizado em primeira instância, não é de estranhar que o legislador, ciente de tal entendimento, tenha imposto ao recurso da matéria de facto requisitos muitos específicos, recaindo sobre o recorrente o ónus de especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida e, eventualmente, as provas que devem ser renovadas – art. 412º nº 3 a), b) e c), do Cód. Proc. Penal.
Pretendendo a reapreciação da prova gravada, terá ainda que indicar concretamente as passagens da gravação em que funda a impugnação, de harmonia com o estatuído no n.º 4, do mesmo diploma legal.
In casu, lida a motivação e conclusões do recurso evidencia-se que o recorrente, pese embora a formal aparência de uma impugnação da matéria de facto – com indicação dos pontos questionados e referência a meios probatórios - em nenhum momento apresenta, efectivamente, como objecto do seu recurso a reapreciação da prova gravada, de harmonia e em conformidade com as especificações do art. 412º n.ºs 3 e 4, do Cód. Proc. Penal, limitando-se a questionar a factualidade considerada pelo tribunal a quo e a referir a existência do vício do artigo 410º, n.º2 al. c) do CPP, e a elencar provas que permitiriam decisão contrária.
Não existe qualquer referência concreta a provas que impusessem decisão diversa de qualquer ponto de facto. Limitando-se a solicitar a apreciação dos depoimentos das testemunhas que identificou por da prova produzida pelas mesmas, na sua perspectiva não ter ficado inequivocamente demonstrado, que:
a. O arguido no período a que se reportam os autos exercia a gestão de facto ou de direito da sociedade arguida;
b. O arguido tomou a decisão de não proceder aos pagamentos à Administração tributária as quantias relativas a IRS deduzidas e retidas aos Trabalhadores e a fornecedores da “B…":
Conclui-se, pois, que a recorrente não impugnou aqui, real e efectivamente, a matéria de facto por meio da reapreciação da prova gravada, pretendendo apenas sindicar a formação de vontade do julgador e substituí-la pelo entendimento que, ele próprio, retirou das provas que elegeu como aquelas que lhe permitiriam, não que imporiam, uma decisão diversa.
Basta atentar no seguinte, o recorrente invoca (apenas) os depoimentos das testemunhas, M…, N…, O…, P… e Q…, como sendo aqueles que permitiriam decisão diversa.
O Tribunal, por sua vez fundamentou a sua decisão, do seguinte modo em relação aos pontos em questão: “O arguido G…, o qual, pela espontaneidade e fluência do seu discurso, mereceu a credibilidade do Tribunal, prontamente admitiu que, à data dos factos, era quem geria os destinos da sociedade arguida. Porém, implicou nessa gestão o arguido D…, esclarecendo que enquanto o próprio declarante estava vocacionado para a gestão da parte financeira (decidindo dos pagamentos a fornecedores e a trabalhadores), ao arguido D… cabia a gestão do departamento comercial, sendo que S… (cônjuge do arguido D…) era a responsável pela produção. O arguido G… foi, nesta matéria, corroborado pelas declarações do arguido J… (seu filho) e pelo depoimento das testemunhas Q… (comercial da empresa desde 2000 até ao seu encerramento) e P…, o técnico oficial de contas da sociedade arguida desde 1999/2000 até à declaração da sua insolvência. O mesmo arguido G… afirmou, ainda, que o arguido D… continuou a participar activamente na gestão da sociedade arguida, nos moldes em que o fazia anteriormente, mesmo após a renúncia ao seu cargo de presidente do conselho de administração (o que ocorreu em 30 de Março de 2005, como se extrai da certidão do registo comercial a fls. 168 a 175), explicando que, em 2005, apesar de os filhos deste (X… e Y…) figurarem formalmente como membros da administração, não exerciam tais funções, porquanto estava-se ainda numa fase de “passagem de testemunho” de pais para filhos.
Deste modo, o arguido J… sustentou que a decisão de suspender os pagamentos à Administração Fiscal, relacionados com o IRS descontado nos salários dos funcionários, foi por si tomada em conjunto com o arguido D…, os quais decidiram, concomitantemente e ab initio, aplicar o capital disponível no pagamento a fornecedores e a trabalhadores da sociedade arguida, devido à falta de liquidez suficiente desta para satisfazer todas as suas obrigações.
O arguido G… referiu, ainda, que o arguido J…, enquanto administrador da “T…”, logo tomou conhecimento dessa decisão de não pagamento ao Fisco, mas não participou dela.
O arguido D… optou por exercer o seu direito ao silêncio, o que não podia desfavorecê-lo (cf. artigos 61.º, nº1, al. d), e 343.º, nº1, do CPP), nem o desfavoreceu. Contudo, as declarações dos restantes co-arguidos prestadas em prejuízo daquele (nos termos acima enunciados) foram validamente consideradas como meios de prova, porquanto estes não se recusaram a responder às perguntas formuladas nos termos dos nºs 1 e 2 do artigo 345.º do CPP e, para além disso, resultaram corroboradas pela prova testemunhal produzida quanto à questão da gestão da empresa. Com efeito, a testemunha M…, a qual foi funcionária da sociedade arguida desde a sua constituição até ao seu encerramento, afirmou, de modo espontâneo, que sempre considerou como seus patrões os arguidos G… e D…, para além de S…, apenas encarando os respectivos filhos como membros da equipa de trabalho. A testemunha O…, o qual foi empregado da sociedade arguida desde 1996 até 2006, reiterou que os seus patrões eram os arguidos G… e D…, relacionando-os com os departamentos, financeiro e comercial, respectivamente. A testemunha N…, que trabalhou como encarregado de expedição na sociedade arguida desde a sua constituição até ao seu encerramento, declarou, de modo que reputámos isento, porque desinteressado, que sempre recebeu os seus salários já com os descontos fiscais efectuados, conforme constava das suas folhas de remuneração, e declarou que sempre tomou como seus patrões os arguidos G… e D…, para além de S….
O arguido G… justificou, de modo consistente, a referida decisão de suspender os pagamentos à Fazenda Nacional com base na circunstância de a sociedade arguida ter passado a defrontar-se com falta de liquidez, a partir do momento em que a banca começou a dificultar o financiamento ao sector empresarial têxtil, propondo planos de pagamento incomportáveis para a situação financeira daquela, e devido ao facto de, em Fevereiro de 2005, o principal cliente da sociedade arguida, a “Z…”, ter cessado unilateralmente as relações comerciais que mantinha com esta.
Destarte, julgou-se provada a factualidade sob os nºs 3 a 5, 7 a 10, 12 a 14 e 17.”
Conclui-se assim da motivação transcrita que o tribunal fundamentou a sua decisão também nas declarações dos arguidos G… e J… e no depoimento das testemunhas, Q… e P…, quanto ao exercício da gestão da sociedade Ré. Efectivamente do conteúdo das transcrições efectuadas pelo recorrente relativas à prova produzida em julgamento a decisão do Tribunal a quo mostra-se corretíssima, e essa correcção advém do facto de estar alicerçada no depoimento das testemunhas mencionadas na decisão e nas declarações do arguido G… (que o recorrente não contrariou) não só em relação a quem geria a empresa, como a quem as primeiras consideravam seus patrões, como ficou transcrito.
Por outro lado, no mesmo sentido vão as testemunhas, apontadas pelo recorrente, N… e O…, que nos seus depoimentos dizem que tinham como seus patrões, praticamente até ao fim da empresa (que terá ocorrido em Abril/Maio de 2006, segundo a Q…), ou até 2005, o Sr. D… na parte comercial e o Dr. G… na parte financeira; que as mudanças com “a sucessão dinástica”- passagem de responsabilidades de pais para filhos - ocorreram no final da empresa, mas ninguém precisou quando isso aconteceu, pois os trabalhadores não assistiam a reuniões e mesmo vendo nas instalações da empresa os filhos dos patrões iniciais, os aqui arguidos, não sabiam desde quando tinham eles deixado de ter os pais a tomar decisões. O P…, precisa, que o Sr. D… em 2005, estava na empresa, na parte comercial, das transcrições efectuadas resulta que não tem qualquer certeza sobre o ano da sucessão das responsabilidades de pais para filhos. A Q…, sabe que em 2005, não sabendo precisar se no meio, no princípio ou no fim, entraram os filhos dos sócios. Até aí atribui a responsabilidade pela produção a S…, pela parte administrativa ao Dr. G… e ao D… pela parte comercial.
Por outro lado, atenta a motivação da decisão, resulta que também a testemunha AB… atribuiu a gestão da sociedade arguida em exclusivo ao arguido G… e D…, remetendo para as funções de assinatura de cheques que ambos tinham e para a resolução de problemas surgidos na empresa, que a ambos cabia. E do mesmo modo a testemunha AC… referiu que a gestão diária da empresa competia ao arguido J… e que as decisões respeitantes à sociedade arguida eram tomadas pelos restantes co-arguidos.
Por outro lado, atento o que o Tribunal a quo deixou escrito, sobre as declarações prestadas pelo arguido G…, este Tribunal nunca poderia desconsiderar tal elemento de prova preciosíssimo em atenção à particular função que exercia na sociedade arguida.
Não há assim qualquer prova que imponha decisão diversa, que aliás com esse conteúdo não foi apresentada, estando a prova apreciada de acordo com as regras da experiência comum, e da livre convicção do julgador, nos termos do artigo 127º do CPP.
Sustenta, ainda, o recorrente a existência do vício do artigo 410º, n.º2 al. c) do CPP, na apreciação da prova.
Os vícios do artigo 410º, n.º2, do CPP são vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correcta, logicamente compreensível e conforme à lei.
“São vícios da decisão, não do julgamento” Maria João Antunes, in RPCC, Janeiro - Março de 1994, pag. 121.
Conforme resulta do n.º2 do artigo 410º, os vícios da matéria de facto enumerados no artigo 410º do Código de Processo Penal têm, de resultar “do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum”.
O “erro notório na apreciação da prova” é a desconformidade com a prova produzida em audiência ou com as regras da experiência por se ter decidido contra o que se provou ou não provou ou por se ter dado por provado o que não podia ter acontecido (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Lisboa/S.Paulo, 1994, pág. 327, Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª ed., Lisboa, 2002, pág. 65 a 69, estes últimos com amplas referências jurisprudenciais).
O erro notório na apreciação da prova é aquele que é de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores.
Na formulação do Ac. do STJ de 01.10.1997, proc. n.º 627/97-3ª, o vício existe quando se dão como provados factos que, face às regras da experiência comum e à lógica corrente, do homem médio, não se teriam podido verificar ou são contraditados por documentos que fazem prova plena e que não tenham sido arguidos de falsos. Trata-se de um vício de raciocínio na apreciação das provas, evidenciado pela simples leitura do texto da decisão. O erro de tão evidente salta aos olhos do leitor médio, sem necessidade de particular exercício mental. As provas revelam claramente um sentido e a decisão recorrida extraiu ilação contrária, logicamente impossível, incluindo na matéria fáctica provada ou excluindo dela algum facto essencial.
Ora, lida a decisão, e como já dissemos anteriormente, não há qualquer desconformidade do iter de formação da convicção do julgador com as regras da experiência comum, ou com as deduções permitidas pela lógica. As provas trabalhadas pelo julgador a quo, para motivar a sua decisão, consentem-na e impõem-na, não há qualquer vício de raciocínio na sua apreciação.
Pelo exposto improcede, o vício invocado e com ele a totalidade da primeira questão.
*
B) Impõe-se agora passar à da questão da escolha da pena. Questão B) do recurso do recorrente D… e questão A) do recurso do recorrente G….Defende o recorrente D…, a aplicação de uma pena de multa, essencialmente porque sopesadas as condições pessoais do arguido, as circunstâncias que rodearam, a prática dos factos, bem como a culpa do arguido, temos que a aplicação da uma pena de prisão não se mostra adequada a cumprir as exigências de prevenção geral e, sobretudo especial, que se impõem no caso concreto. Uma pena de multa mostra-se, pois, suficiente e adequada para acautelar as exigências de prevenção especial.
Defende o recorrente G…, a aplicação de uma pena de multa, essencialmente porque “a escolha entre a pena de prisão e a alternativa…, depende apenas, de considerações de prevenção geral e especial; e no que tange às exigências de prevenção geral positiva, a prevenção geral surge apenas sob a forma de defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização. No caso concreto o comportamento do recorrente limitou-se à não entrega do IVA (?) ente o período compreendido entre Agosto e Dezembro de 2005, embora o valor não seja despiciendo; mostrando-se as exigências de prevenção especial, reduzidas, na medida em que: - Os factos remontam ao período compreendido entre Agosto e Dezembro de 2005; - O Recorrente cumpriu as suas obrigações declarativas, não ocultando os valores em divida; - Não são de elevada gravidade; - O Recorrente já não exerce funções de gerência; - A sociedade arguida está insolvente; - O Recorrente encontra-se reformado, tendo actualmente 71 anos de idade; - Está inserido social e familiarmente; - Tem actualmente uma modesta situação económica; - Confessou os factos que lhe eram imputados; a pena de Multa, situar-se-ia no limiar da exigências de prevenção, revelando-se adequada, prosseguindo simultaneamente os fins punitivos.
A primeira instância fundamentou a opção pela pena de prisão em detrimento da pena de multa, nos seguintes termos:
“O crime de abuso de confiança fiscal é punido com as penas previstas nos nºs 1 e 5 do artigo 105.º do RGIT.
Considerando que as prestações tributárias devidas e não pagas não são superior a 50.000 €, afasta-se a punição dos arguidos D… e G… nos termos do nº5 do artigo 105.º do RGIT, como anteriormente ficou dito.
A moldura da pena aplicável aos arguidos é a prevista nos termos conjugados dos artigos 12.º, nº1, e 105.º, nº1, do RGIT e do artigo 41.º, nº1, do Código Penal: pena de prisão de um mês até 3 anos ou pena de multa de 10 até 360 dias.
No sistema penal português, está consagrada a preferência pela pena não privativa da liberdade, desde que a mesma realize cabalmente os fins da punição (cf. artigo 70.º do CP, ex vi artigo 3.º, al. a), do RGIT).
As finalidades preventivas, consagradas no artigo 40.º, nº1, do CP, que a punição serve correspondem à protecção do bem jurídico violado e à reintegração do agente na sociedade.
Assim, a pena aplicada deverá servir o escopo da prevenção geral positiva da pena, em ordem a reafirmar a validade da norma violada, e a promover a prevenção especial positiva ou de ressocialização dos arguidos.
Ora, no domínio da criminalidade tributária, a necessidade de prevenção geral manifesta-se de modo acentuado, pois o fenómeno da evasão ilegítima, com a grave violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade contributivas que implica, perpassa toda a sociedade e tem fortes repercussões no regular funcionamento da Administração Fiscal.
Por conseguinte, tal fenómeno social deve ser combatido com vigor e de um modo eficaz, sob pena de se criar nos contribuintes uma sensação de impunidade que um Estado de Direito não deve, nem pode consentir.
Como a doutrina já notou, a pena de prisão é, em abstracto, a pena mais adequada para o combate à criminalidade fiscal, por ser a única capaz de responder às necessidades de promover a consciência ética fiscal, no sentido de que caberá ao direito fiscal não apenas arrecadar receitas, mas sobretudo a realização de objectivos de justiça distributiva e o financiamento de finalidades sociais do Estado moderno, nos termos dos artigos 103.º e 104.º da CRP (cf., neste sentido, Anabela Rodrigues, “Contributo”, in Direito Penal Económico e Europeu, Vol. II, p.485; o Ac. do STJ, de 29.01.2003, processo nº02P983; o Ac. do STJ, de 21.12.2006, processo nº06P2946; e o Ac. da Rel. do Porto, de 19.02.2003, processo nº0141409, todos in www.dgsi.pt).
Por sua vez, o preâmbulo do Decreto-Lei nº394/93, de 24 de Novembro (que procedeu à alteração do RJIFNA), já se referia à elevada necessidade de prevenção geral, atendendo ao facto da danosidade social nos crimes fiscais ser muitas vezes superior à dos crimes comuns, dadas as suas repercussões económicas e sociais, o que implica a necessidade de manter a credibilidade das normas jurídicas que tutelam criminalmente as infracções fiscais.
Tudo ponderado, consideramos que a pena de multa é insuficiente para cumprir cabalmente os fins da punição (maxime de prevenção geral positiva), mostrando-se necessária a aplicação aos arguidos de uma pena de prisão.”
Vejamos.
Resulta do art. 70º do Código Penal que se ao crime forem aplicáveis em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à pena não privativa de liberdade, sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, as quais consistem na protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (art. 40° n.º 1 do CP).
A escolha das penas é determinada apenas por considerações de natureza preventiva, uma vez que as “finalidades da punição “ são exclusivamente preventivas. O tribunal deve, pois, ponderar, apenas as necessidades de prevenção geral e especial que o caso concreto suscite. A articulação entre estas necessidades deve ser feita do seguinte modo: em princípio o tribunal deve optar pela pena alternativa ou de substituição mais conforme com as necessidades de prevenção especial de socialização, salvo se as necessidades de prevenção geral (rectius, a defesa da ordem jurídica) impuserem a aplicação da pena de prisão” cfr. Paulo P. Albuquerque, Cometário, 2ª edição, pag. 266.
“Por exemplo, a pena curta de prisão tem uma particular eficácia preventiva no seio do direito penal económico” vide Comentário supra citado, pág. 266 citando Eduardo Correia e Faria e Costa e Costa Andrade.
A opção do tribunal de primeira instância, pela pena de prisão encontra-se bem fundamentada, e acompanhando o entendimento jurisprudencial e doutrinário maioritário sobre esta problemática, onde vinga o entendimento da eminente dimensão ética do direito penal fiscal, em virtude de ao sistema fiscal caber “a realização de objectivos de justiça distributiva”, consubstanciadas no “financiamento das actividades sociais do Estado” - cfr. Ac. da Rel. do Porto de 11.11.2009, proc. 338/05.0IDPRT.P1., Relatado pelo Sr. Desembargador António Gama.
Onde releva o objectivo de as finalidades da aplicação de uma pena residirem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. De onde decorre que a medida da pena há-de ser dada pela medida de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto, que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da vigência da norma violada, vide Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, as Consequências Jurídicas do Crime, págs. 227 e 228.
Acolhendo-se também o entendimento de que o fenómeno da evasão fiscal ao configurar-se como “uma realidade endémica e quase cultural, fez com que se reclamasse uma atitude mais firme e exigente por parte do Estado, no sentido de ser efectivado o cumprimento dos deveres fiscais, por todos os cidadãos e em condições de igualdade de tratamento” – vide Jorge dos Reis Bravo, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 9, facº 4, Out/Dez, 1999, pag. 630.
Pelo que nesta perspectiva se tem entendido que a “pena de prisão é, em abstracto, a pena mais adequada por ser a única capaz de responder às necessidades de promover a consciência ética fiscal, não se lhe podendo assacar os efeitos criminógenos que normalmente andam ligados ao cumprimento deste tipo de pena. (…) Pois que “os agentes do crime fiscal são em regra pessoas perfeitamente integradas” - vide o cit. Acórdão do Tribunal da Rel. do Porto de 11.11.2009.
Considerando a gravidade do ilícito aferida pelo valor global das prestações em dívida (7.616,00+22.175,00+11.069,00+9.600,00+20.302,00) 70.762,00€, o período de tempo em que a actividade criminosa foi perpetrada, entre Agosto e Dezembro de 2005, ambos inclusive, o montante em débito à Fazenda Nacional continua integralmente por liquidar, as prementes exigências de prevenção geral que se fazem sentir neste domínio, já que ainda é dominante no nosso país um sentimento de impunidade face a este tipo de ilícitos, onde a evasão fiscal assume proporções escandalosas e a situação de fuga generalizada à tributação acarreta desigualdades sociais, não só porque agrava a carga tributária dos contribuintes cujos impostos são controlados, como também pelo facto de ser através da cobrança de impostos que o Estado realiza em grande parte os objectivos justiça social que lhe estão impostos, afigura-se-nos que a simples pena de multa não satisfaz de forma adequada e suficiente as finalidades da punição pelo que, nos termos do artigo 70º do Código Penal se dará preferência à pena privativa da liberdade.
Pelo que, também por aqui, se nos afigura correcta a opção realizada pelo tribunal da primeira instância, pela pena de prisão, e por isso não vemos que alguma censura possa ser feita à decisão sob recurso.
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C) Análise da questão da condição aposta à suspensão. Questão C) do recurso do recorrente D… e questão B) do recurso do recorrente G….O recorrente D…, sustenta que ocorre, “verdadeira imposição de um dever que o arguido não está, nem estará em condições de cumprir (sobretudo se atendermos à idade do arguido e ao facto de ser praticamente impossível o mesmo conseguir alcançar outro meio de rendimento que não a sua pensão de reforma)”. Que alega ser de 1.931,10 € e encontrar-se penhorada na proporção de 1/3. Encontrando-se sua esposa desempregada. Sustenta que a condição imposta configura um dever “de cumprimento claramente impossível, cuja aplicação colide com os elementares princípios da proporcionalidade e da culpa”.
O recorrente G…, sustenta que: a aplicação de uma pena de prisão suspensa na sua execução pelo período de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses, condicionando-se a suspensão ao pagamento, em igual período, da quantia global de euro 70.762,00 (setenta mil, setecentos e sessenta e dois euros), e respectivos acréscimos legais, se revela irrazoável. Os factos apurados – relativamente à situação económica do recorrente, permitem concluir pela impossibilidade do pagamento da quantia in quaestio no período de suspensão aplicado ao Recorrente, sendo que atento o preceituado no art. 51º, nº2 do Código Penal, os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir.
Os recorrentes, enquanto responsáveis pelo crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 6.º, nº1, 7.º, nº3, e 105.º, nºs 1, 4 e 7, do RGIT e dos artigos 14.º, nº1, e 26.º do Código Penal, ex vi artigo 3.º, al. a), do RGIT, aprovado pela Lei nº15/2001, de 5 de Junho (na redacção introduzida pela Lei nº64-A/08, de 31.12), foram condenados na pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão, cuja execução ficou suspensa pelo período de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses, condicionando-se tal suspensão ao pagamento, da quantia global de 70.762,00 €, e respectivos acréscimos legais, no prazo da suspensão.
Argumentam, como vimos, que a condição a que ficaram sujeitos significa para os recorrentes uma obrigação cujo cumprimento não lhes é razoavelmente exigível, já que face aos factos constante do douto Acórdão recorrido, é óbvio que na sua situação económica, tal pagamento será praticamente impossível de efectuar, reputam como violado o artigo 51º do CP.
Vejamos.
O artigo 14º do RGIT é uma norma especial em relação ao artigo 50º do CP.
Estando em causa nos autos um crime de abuso de confiança fiscal, caso seja aplicada a suspensão da execução da pena de prisão (verdadeira pena de substituição da pena de prisão), a mesma terá de ser obrigatoriamente subordinada ao regime especial previsto no artigo 14º do RGIT.
Em diversas ocasiões, o Tribunal Constitucional tem sido a chamado a pronunciar-se “sobre a norma do artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, na parte em que condiciona a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento, pelo arguido, do imposto em dívida e respectivos acréscimos legais”, e fê-lo designadamente, nos acórdãos n.ºs 256/03, 335/03, 376/03, 500/05, 309/06, 543/06, 587/06, 29/07 e 61/07” (vide site do Tribunal Constitucional (www.tribunalconstitucional.pt), tendo sempre concluído (quer antes quer depois da entrada em vigor das alterações introduzidas pela Lei nº 59/2007, de 4.9) que aquela norma (art. 14º do RGIT, e a sua correspondente no RJIFNA, artigo 11º, n.º7) não é inconstitucional, em conjugação com os artigos 50.º e 51.º do Código Penal- vide Acs. do TC nº 556/2009 e nº 237/2011 -, interpretada no sentido de que a suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar, da prestação tributária e acréscimos legais, não havendo qualquer violação dos princípios da proporcionalidade ou da culpa.
Em argumentação de sinal contrário à do recorrente, e tendo em atenção os citados acórdãos do Tribunal Constitucional, destacam-se as seguintes considerações que constam do Acórdão do TC nº 556/2009, fazendo apelo à fundamentação do Ac. do mesmo tribunal nº 327/08 (onde já se tiveram em atenção as alterações introduzidas pela citada Lei nº 59/2007):
“Sobre esta questão, à luz da nova redacção do artigo 50.º do CP, pronunciou-se a 3.ª Secção deste Tribunal Constitucional, em Acórdão n.º 327/08, que julgou não inconstitucional a norma do artigo 14.º do RGIT, quando interpretada no sentido de que a suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de duração da pena de prisão concretamente determinada, a contar do trânsito em julgado da decisão, da prestação tributária e acréscimos legais, com fundamento, em síntese, no seguinte:
«Continuam a ser válidas as três razões pelas quais nesta jurisprudência se afasta a objecção de que se está a impor ao arguido um dever que se sabe de cumprimento impossível e, com isso, a violar os princípios da proporcionalidade e da culpa: (i) o juízo quanto à impossibilidade de pagar não impede legalmente a suspensão; (ii) sempre pode haver regresso de melhor fortuna; (iii) e a revogação não é automática, dependendo de uma avaliação judicial da culpa no incumprimento da condição.
No limite … continua a verificar-se a razão que essa jurisprudência enuncia como decisiva para não julgar violados os princípios da culpa e da proporcionalidade e que se retira do artigo 55.º do Código Penal: “o não cumprimento não culposo da obrigação não determina a revogação da suspensão da execução da pena. Como claramente decorre do regime do Código Penal para o qual remetia o artigo 11.º, n.º 7, do RJIFNA, bem como do n.º 2 do artigo 14.º do RGIT, a revogação é sempre uma possibilidade; além disso, a revogação não dispensa a culpa do condenado”».
Assim, é de repetir, no caso em apreço, a jurisprudência fixada, no ac. citado, fundamentalmente, pela última razão apontada. De facto, “a revogação da suspensão da pena de prisão não é automática, mas antes está dependente de avaliação judicial, nos termos do disposto no artigo 14.º, n.º 2, alínea c), do RGIT, e nos artigos 55.º e 56.º do Código Penal.”
E, concordando com a fundamentação e jurisprudência do Tribunal Constitucional (que no essencial reproduzimos e para a qual remetemos o recorrente) improcede a argumentação em sentido contrário do recorrente (v.g. quando argumenta com a sua situação económico-financeira apurada nos autos, ou hipotética, como é o caso dos factos aduzidos pelo recorrente D…) quando reputa violadas as disposições legais por si invocadas, bem como, os princípios constitucionais da proporcionalidade e da culpa.
Por outro lado, como decorre do n.º3 do artigo 51º do CP o legislador consagrou a possibilidade de modificação, por circunstâncias supervenientes, da condição de suspensão.
É que mesmo parecendo impossível (ou possível) o cumprimento no momento da imposição da obrigação que condiciona a suspensão da execução da pena, pode suceder que, mais tarde, se altere a fortuna do condenado e, como tal, seja possível (ou impossível) o cumprimento da totalidade da condição.
A imposição de uma obrigação de aparência impossível ou cumprimento aparentemente muito difícil, com o tratamento pugnado pelo recorrente (pois, parecem pretender os recorrente que a primeira instância tivesse decretado uma suspensão da execução da pena pura e simples), traria vantagens para o condenado, como sejam a de dispensar o condenado de efectuar um cumprimento parcial da obrigação ou dispensar a modificação do dever (art. 51º, n.º3, do C.P.) no caso de alteração (para melhor) da situação económica do condenado. Com o que, os condenados neste tipo de situações, teriam um tratamento de favor, sem qualquer razão justificativa à luz dos princípios da culpa, da proporcionalidade e da adequação.
Em conclusão a cláusula de razoabilidade do n.º 2 do artigo 51º do CP não pode ser vista isoladamente, mas importa que seja conjugada com o n.º 3 do mesmo artigo.
Conhecedor da realidade e também de que a vida, a situação económica das pessoas tem melhorias e agravamentos, o legislador consagrou a possibilidade de modificação por circunstâncias supervenientes da condição de suspensão. Partindo da matéria de facto a crítica do recorrente sobre a impossibilidade do cumprimento não é fundada, como vimos. O que o tribunal mandou pagar foi simplesmente a quantia que os recorrentes retiveram e não entregaram ao fisco há cerca de sete anos.
Improcede, assim, a questão posta e com ela a totalidade do recurso do recorrente D….
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D) Prazo de suspensão. Questão C) do recurso do recorrente G….Sustenta o recorrente que uma vez que o artigo 14, nº 1 do RGIT (Lex special), continua a admitir um prazo superior ao da duração da pena, agora imposto pelo nº 5 do art. 50° do Código Penal (redacção actual), atenta a situação económica do Recorrente, e o montante em divida, sempre seria de determinar a suspensão da execução da pena de prisão imposta por um período de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 50º, nº 5 do Código Penal.
Porque a decisão do Tribunal da primeira instância, impôs uma pena de prisão de 1 ano e dois meses e suspendeu a pena por 2 anos e quatro meses. Vejamos a razão de assim ter procedido.
“Embora se tenha escolhido a pena de prisão por se entender que a mesma é mais adequada ou conveniente para a realização das finalidades preventivas, tal não significa que a efectiva privação da liberdade seja necessária à realização desses mesmos fins, sendo que o legislador prevê penas de substituição para estes casos (cf. Anabela M. Rodrigues, «Pena de prisão substituída por pena de prestação de trabalho a favor da comunidade», in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 2001, nº11, Coimbra, p. 664).
Neste passo, importa colocar em confronto a anterior redacção do artigo 50.º do CP com a sua nova redacção, introduzida pela Lei nº59/07, de 4.09.
À luz do nº5 do artigo 50.º do CP, na redacção vigente no momento da prática dos factos, o período de suspensão podia alargar-se para além da duração da pena de prisão concretamente aplicada, até 5 anos, o que, in casu, dada a imposição prevista no nº1 do artigo 14.º do RGIT, permite estender o prazo de pagamento da prestação tributária e dos acréscimos legais para além de 1 ano e 2 meses (em prazo a fixar até ao limite de 5 anos subsequentes à condenação).
Ora, se se aplicasse o novo nº5 do artigo 50.º do CP, uma vez que o período de suspensão tem de ter uma duração igual à da pena de prisão determinada na sentença (ainda que nunca inferior a um ano), a contar do trânsito em julgado da decisão, tal implicaria que, em concreto, tivesse de se fixar um prazo de pagamento não superior a 1 ano e 2 meses, o que, em concreto, resultaria mais oneroso para os arguidos, pois implicaria o dever de satisfazer a dívida à Fazenda Nacional nesse relativamente curto período de tempo, em face do seu elevado montante.
Com efeito, não são conhecidos rendimentos ao arguido D… e o arguido G… vive, conjuntamente com a sua mulher, das pensões de reforma de ambos, sendo que a pensão deste arguido não é suficiente para assegurar o pagamento devido em apenas 1 ano e 2 meses(cf. factos provados sob os nºs 22 a 25).
Acresce que, mesmo que da aplicação da lei antiga resulte uma maior extensão do período de tempo durante o qual os arguidos não devam cometer crimes (cf. artigo 56.º, nº1, al. b), do CP), a eventual prática de delitos também não implicará necessariamente a imediata revogação da pena, pois, como é entendimento unânime, tal revogação não é automática.
Destarte, considera-se que a redacção anterior do artigo 50.º do CP é, em concreto, mais favorável aos arguidos.
De todo o modo, a jurisprudência já se pronunciou, recentemente, no sentido de que não se aplica, no âmbito do RGIT, a limitação temporal introduzida pelo actual nº5 do artigo 50.º do Código Penal quanto ao prazo de satisfação do pagamento, invocando, em síntese, que o RGIT trata-se de lei especial, aplicando-se o Código Penal apenas subsidiariamente, e o artigo 14.º do RGIT não está revogado, em virtude de a lei geral não derrogar a lei especial, sendo que seria absurdo que, impondo a lei o pagamento como condição da suspensão da execução da pena, quanto mais leve fosse a pena, menor seria o prazo concedido para o pagamento, podendo conduzir a situações mais gravosas para culpas mais leves (cf. Ac. da Rel. de Coimbra, de 21.01.2009, processo nº342/04.6TAAVR, in www.dgsi.pt).
Assim e ao abrigo da anterior redacção do nº5 do artigo 50.º do Código Penal, conjugado com o artigo 14.º, nº1, do RGIT, decide-se suspender a execução das penas de prisão, porquanto, fixadas as mesmas em medida não superior a 3 anos, as circunstâncias do crime não assumiram especial gravidade face ao conjunto das situações contempladas no artigo 105.º, nº1, do RGIT e não são conhecidos aos arguidos ilícitos criminais posteriores aos factos apreciados neste processo.
Deste modo, considera-se que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizarão de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Decide-se, assim, suspender a execução das penas de prisão aplicadas a ambos os arguidos pelo período de 2 anos e 4 meses, de acordo com o artigo 50.º, nºs 1 e 5, do CP, na redacção anterior à Lei nº59/07, de 4.09.”
O Tribunal a quo entendeu, o que não vem posto em causa, aplicar no caso, o disposto no artigo 50º, n.º5 do CP, na redacção anterior à Lei n.º 59/07, de 04.09, em conjugação com o artigo 14º do RGIT, por entender essa disposição concretamente mais favorável ao arguido. Com o que concordamos, por no caso concreto a pena de prisão aplicada não ser superior a três anos.
Tal entendimento prescinde de saber se a limitação temporal introduzido pela nova redacção do artigo 50º, n.º5, do CP (suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano…) se impõe ao artigo 14º do RGIT, revogando-o nessa parte - sendo que artigo 14º do RGIT dispõe: A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes á condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos …
Assim, em conformidade com o decidido, foi aplicado o artigo 50º, n.º5, do CP, na redacção anterior à Lei 59/07, de 04.09, dispunha “O período de suspensão é fixado entre 1 e 5 anos a contar do trânsito em julgado da decisão.”
De harmonia com os factos provados, o prejuízo global causado é de 70.762,00 €.
O recorrente G… beneficia de uma pensão de reforma, no valor mensal ilíquido de cerca de 1.900 €.
A esposa é reformada, beneficiando de uma pensão no valor mensal de cerca de 1.700 €, recebendo apenas a quantia mensal de 924 €, em virtude da penhora que sobre a mesma incide.
O arguido G… reside com a esposa em casa arrendada, pagando a renda mensal de 550 €, que contempla o recheio da habitação.
O arguido G… não é titular de imóveis nem de veículos automóveis.
Em conformidade com os factos, afigura-se-nos mais proporcionado aos rendimentos auferidos e despesas apresentadas e àquelas que decorrem segundo as regras da experiência comum, do facto de o recorrente estar vivo, que se fixe o prazo de suspensão da pena em cinco anos do que nos dois anos e quatro meses fixados na primeira instância, visando obviamente, o pagamento num prazo mais alargado da quantia global de 70.762,00 € e respectivos acréscimos legais.
Procede, assim, a última questão, do recurso do arguido G… e com ela parcialmente o recurso.
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III- Decisão.Pelo exposto, acordam os juízes desta secção do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pelo recorrente D…, e conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo recorrente G…, modificando-se a decisão recorrida, em relação a este arguido, apenas no que concerne ao prazo de suspensão da pena que se altera de 2 anos e 4 meses, fixado na sentença sob recurso, para cinco anos.
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Sem tributação em relação ao arguido G….As custas do recurso do arguido D…, atento o disposto nos artigos 513.º e 514º do Código de Processo Penal fixam-se em 4 [quatro] UC.
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Processado em computador e revisto pela relatora – artigo 94º, n.º 2, do CP.P.Porto, 10 de Outubro de 2012.
Maria Dolores da Silva e Sousa
José João Teixeira Coelho Vieira
Maria de Fátima Cerveira da Cunha Lopes Furtado