Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 7240/13.0TBMTS-F.P1 |  |
EXONERAÇÃO DO PASSIVO RESTANTE
II- Tal nomeação fica sempre dependente da vontade dos credores.
III- Aquelas razões, alegadas com base em negócios celebrados há 14 anos atrás, só poderão fundamentar o indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante se preencherem alguma das circunstâncias previstas no artº 238º, designadamente, quanto à da alínea e), do nº 1, se indiciarem “com toda a probabilidade a existência de culpa do devedor na criação ou agravamento da situação de insolvência, nos termos do artº 186º”.
Apelação nº 7240/13.0TBMTS.P1.– 3.ª
Relator: José Fernando Cardoso Amaral (nº 253)
Des. Dr. Trajano Amador Seabra Teles de Menezes e Melo (1º Adjunto)
Des. Dr. Mário Manuel Batista Fernandes (2º Adjunto)
Acordam na 3ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto:
I- RELATÓRIO
Na sequência da declaração de insolvência dos devedores B........ e C........, por decisão proferida em 27-03-2014 (fls. 59 a 65), foi:
- nomeada como membro efectivo da comissão de credores a credora D........, tendo-se, para tanto expendido a seguinte fundamentação: “A credora D........ manifestou a sua intenção de integrar a comissão de credores. Ora, de acordo com os elementos que constam dos autos - concretamente a lista provisória de credores junta a fls. 258 a 259 e as certidões prediais juntas no apenso de apreensão de bens -, resulta que a mesma é detentora do segundo maior crédito reclamado nos autos e que esse crédito se encontra garantido por hipoteca constituída em Julho de 2001.
Quanto à impugnação desse crédito invocada pelo também credor "E......., S.A.", cumpre referir que a mesma não foi efectuada no âmbito do presente processo e que, no processo onde foi deduzida (id. a fls. 355), não foi ainda objecto de apreciação.
Assim sendo, entendemos que o facto de o credor "E......., S.A." questionar a existência do crédito em causa e a validade das respectivas garantias, por si só, não constitui motivo para impedir que a credora D....... integre a comissão de credores.
Como tal, designa-se como membro efectivo da comissão de credores a credora D.........”;
- admitido liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante formulado pelos insolventes.
O credor E....... não se conformou com o assim decidido e interpôs recurso para esta Relação, concluindo deste modo as suas alegações (fls. 4 a 30):
“18.1. O presente recurso tem por objecto o douto despacho proferido em 27 de Março último, a fls._, que designou como membro efectivo da Comissão de Credores a reclamante D........ e admitiu liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante apresentado pelos insolventes.
18.2. o Tribunal “a quo” não poderia ter decidido do modo que decidiu, atentos os elementos constantes dos autos e bem ainda a posição tomada pelos credores dos insolventes na assembleia de credores designada para apreciação do Relatório a que alude o disposto no artigo 155.º do CIRE, que teve lugar em 18 de Fevereiro de 2014.
18.3. As circunstâncias de facto em que as decisões recorridas foram proferidas foram as que se fez alusão nas secções 3.1., 3.2., 3.3., 3.4., 3.5., 3.6., 3.7., 3.8., 3.9, 3.10., 3.11., e 3.12. destas alegações, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
18.4. Conforme resulta do teor da acta da assembleia de credores realizada no passado dia 18 de Fevereiro de 2014, o ora recorrente e bem ainda o credor F....... pronunciaram-se no sentido da não admissão da “credora” D........ como membro efectivo da Comissão de Credores, nos termos e pelos fundamentos reproduzidos no item 3.6. destas alegações, que aqui se dão por reproduzidos.
18.5. A Comissão de Credores, enquanto órgão da insolvência, com poderes específicos e significativos atribuídos por lei, nomeadamente os de fiscalização da actividade do administrador da insolvente e a obrigação de prestar a este último toda a colaboração, necessária, pressupõe a independência dos seus membros e que a sua qualidade de credores não seja posta em crise ou em causa pelos demais credores;
18.6. No caso concreto dos presentes autos foi cabalmente demonstrada que o crédito reclamado pela referida D........ foi objecto de impugnação noutros processos judiciais;
18.7. À data em que foi proferida a decisão ora recorrida (27/03/2014), o Senhor Administrador da Insolvência ainda não tinha apresentado a Relação de Créditos Reconhecidos a que alude o disposto no artigo 129.º do CIRE
18.8. O Banco ora recorrente impugnou, entretanto, ao abrigo do disposto no artigo 130.º do CIRE, a Relação de Créditos Reconhecidos apresentada pelo Senhor Administrador da Insolvência, na parte em que a mesma reconheceu o crédito da aludida “credora” D.........
18.9. A manter-se a decisão recorrida, verificar-se-á, precisamente, o que o ora recorrente havia invocado no requerimento que apresentou durante a assembleia de credores – vide item 3.6. destas alegações – ou seja, a “credora” D........, enquanto membro da Comissão de Credores será chamada a pronunciar-se sobre a impugnação do seu próprio crédito, atento o disposto no artigo 135.º do CIRE.
18.10. Quando proferiu a decisão recorrida, o Tribunal “a quo” já se encontrava na posse de vários documentos relevantes e susceptíveis de permitirem efectuar uma primeira apreciação quanto ao crédito reclamado pela “credora” D........ e de constatar, por exemplo, a falta de verdade da alegação vertida na mesma reclamação, e em particular, da falsidade das declarações vertidas na escritura de abertura de crédito e de hipoteca junta com o mesmo articulado.
18.11. A “credora” D........ fundamenta a sua reclamação de créditos numa escritura de abertura de crédito com hipoteca, que outorgou com os insolventes, em 4 de Março de 1999, no Segundo Cartório Notarial de Vila do Conde – cfr. secção 10 destas alegações que aqui se dão por integralmente reproduzidas;
18.12. Decorre do teor do próprio contrato de abertura de crédito que à data da sua outorga não tinha ainda sido concedido qualquer crédito, pois todas as declarações são projectadas para o futuro,
18.13. “O contrato de abertura de crédito é o contrato, pelo qual uma das partes, por via de regra um banco, se obriga a conceder à outra crédito, até certo limite, sendo esta a decidir quando e em que termos vai utilizá-lo” – vide nesse sentido Acórdão do STJ, de 6 de Maio de 1997 (P.º 96ª791), disponível in www.dgsi.pt.,- é um contrato meramente consensual, que não pressupõe a imediata disponibilização do dinheiro.
18.14. Pelas razões que se deixaram expressas nas secções 11. e 12. destas alegações e que aqui se dão por reproduzidas, conclui-se que à data da outorga da escritura de abertura de crédito (que titula o crédito reclamado), não havia ainda sido concedido qualquer crédito pela “credora” D.........
18.15. O Tribunal “a quo”, perante a justificação adiantada pela própria reclamante quanto à origem do seu crédito, jamais a poderia considerar como credora dos insolventes, porquanto, a existir qualquer crédito sobre estes emergente de um empréstimo concretizado através do cheque junto com a reclamação, o mesmo seria do emitente do cheque, G......., e nunca da reclamante.
18.16. O teor da reclamação apresentada pela aludida “credora” D........, conjugado com os demais elementos juntos aos autos, nomeadamente, os documentos juntos pelo Banco recorrente através do requerimento apresentado no mesmo dia da assembleia de credores e após a realização da mesma, era, por si só, suficiente e bastante para permitir ao Tribunal “a quo” verificar e concluir pela falta de verdade na alegação da aludida reclamante quanto à titularidade do alegado crédito sobre os insolventes.
18.17. Perante tais circunstâncias, e atenta a natureza e importância da Comissão de Credores, impunha-se que a referida “credora” não fosse nomeada como membro efectivo daquele órgão da insolvência, evitando-se que a mesma fosse chamada a pronunciar-se em causa própria, como, de resto, sucederá quando a Comissão de Credores for notificada para emitir o seu parecer, ao abrigo do artigo 135.º do CIRE, relativamente à impugnação da Relação de Créditos Reconhecidos, com o fundamento na indevida inclusão e reconhecimento do crédito da aludida “credora” D.........
18.18. A maioria dos credores presentes na assembleia pronunciou-se no sentido de não ser admitida a integração ou nomeação da “credor” D........ como membro efectivo da Comissão de Credores.
18.19. Em face dos elementos constante nos autos à data da prolação da decisão recorrida o Tribunal “a quo” dispunha de meios que lhe permitissem concluir que os insolventes agravaram a sua situação de insolvência e faltaram à verdade – cfr. alíneas e) e g) do n.º 1 do artigo 238.º do CIRE – o que determinaria o indeferimento do pedido de exoneração do passivo restante.
18.20. Pelas razões aludidas nas secções 5 a 14 destas alegações, que aqui se dão por reproduzidos, nomeadamente, o facto dos insolventes terem declarado falsamente na escritura de 4 de Março de 1999 a abertura de crédito e a constituição das hipotecas para garantia de financiamentos que iriam ser feitos, os insolventes jamais poderiam obter a exoneração do passivo restante;
18.21. “Na lógica de que a exoneração é «uma segunda oportunidade» (fresh start), só deve ser concedida a quem a merecer; a lei exige uma actuação anterior pautado por boa conduta do insolvente, visando evitar que o prejuízo, que já resulta da insolvência, não seja incrementado por actuação culposa do devedor…” - cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 24 de Janeiro de 2012, em que foi relator o Exmo. Sr. Juiz Conselheiro Fonseca Ramos (P.º 152/10.1TBBRG-E.G1.S1), disponível in www.dgsi.pt,
18.22. No caso concreto dos insolventes, a não se entender que deveria ser liminarmente indeferido o pedido de exoneração do passivo restante, sempre a sua apreciação, pelos elementos existentes nos autos e por aquilo que os mesmos indiciam quanto às declarações dos insolventes, deveria ser, pelo menos, relegada para momento ulterior, após serem apreciadas as eventuais impugnações à Relação de Créditos Reconhecidos, atentas as razões invocadas nas presentes alegações;
18.23. Os elementos constantes dos autos eram suficientes para permitir indicar, com um grau de probabilidade elevado, como prevê o disposto no artigo 238.º n.º 1, alínea e) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, que os insolventes não só faltaram à verdade como agravaram a sua situação de insolvência ao participarem na simulação de créditos e ónus que verdadeiramente nunca existiram;
18.24. Ao decidir como decidiu, a decisão recorrida violou o disposto nos artigos 67.º e 238.º n.º 1, alíneas e) e g) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas;
TERMOS EM QUE, PELAS RAZÕES REFERIDAS, DEVE SER JULGADO PROCEDENTE O PRESENTE RECURSO, REVOGANDO-SE A DECISÃO RECORRIDA, DEVENDO A MESMA SER SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE NÃO ADMITA A “CREDORA” D........ COMO MEMBRO EFECTIVO DA COMISSÃO DE CREDORES, E QUE INDEFIRA LIMINARMENTE O PEDIDO DE EXONERAÇÃO DO PASSIVO RESTANTE APRESENTADO PELOS INSOLVENTES, COMO É DE INTEIRA JUSTIÇA!.”
Apenas contra-alegou a credora nomeada D....... (fls. 35 a 47), defendendo a confirmação do decidido.[1]
O recurso foi admitido por despacho de 02-05-2014 (fls. 52) como de apelação, com subida imediata, em separado e efeito meramente devolutivo.
Remetidos e distribuídos (em 26-06-2015) os autos nesta Relação e corridos os Vistos legais, cumpre decidir, uma vez que nada a tal obsta.
II. QUESTÕES A RESOLVER
É pelas conclusões que, sem prejuízo dos poderes oficiosos, se fixa o thema decidendum e se definem os limites cognitivos deste tribunal – como era e continua a ser de lei e pacificamente entendido na jurisprudência (artºs 5º, 608º, nº 2, 609º, 635º, nº 4, 637º, nº 2, e 639º, nºs 1 e 2, do CPC).
No caso, as duas questões consistem em saber se:
a) Não devia ter sido nomeada como membro da comissão de credores a credora referida (D.......).
b) Não devia ter sido admitido liminarmente, pelo menos naquela momento, o pedido de exoneração do passivo restante.
III. FUNDAMENTAÇÃO
Resulta da instrução destes autos e afiguram-se-nos relevantes para apreciar e decidir tais questões os seguintes aspectos fácticos:
1) Em 18-02-2014, realizou-se a assembleia de apreciação do relatório do administrador a que alude o artº 156º, do CIRE.
2) Nela estiveram presentes, além dos mandatários dos insolventes e do administrador, os mandatários dos credores D......., dos Bancos E......., H......., I......., J......., K......., F....... e do credor L........
3) Consta da acta (fls. 66 a 72) que, depois de os credores se terem pronunciado pelo prosseguimento dos autos para liquidação do activo e de prestados pelo Administrador esclarecimentos então solicitados, pelo mandatário do E....... foi dito que: “O E......., em face das dúvidas pertinentes suscitadas pelos credores presentes, incluindo o E......., da existência do crédito reclamado pela credora D........ e, em particular, das dúvidas quanto à constituição de garantias reais (hipotecas) sobre os praticamente únicos bens imóveis propriedades dos insolventes que foi possível localizar, requer a junção aos autos de cópia do articulado de impugnação de créditos, que apresentou nos autos de execução, que correm termos no 1.º Juízo de Execuções do Porto, 2.ª Secção, sob o n.º 1739/11.0YYPRT, na sequência da reclamação de créditos apresentada pela dita credora, reclamação essa em tudo semelhante à que foi apresentada nestes autos, junto do Sr. Administrador da Insolvência.”
4) Ordenada, por despacho exarado na referida acta, a junção daqueles documentos, “por se afigurar relevante”, o E....... voltou a pronunciar-se nos termos seguintes: “O E......., em face da menção que consta do relatório do administrador da insolvência quanto à existência de uma sociedade denominada "M......., S.A.", como estando sediado num imóvel propriedade do casal insolvente e em face da resposta do administrador da insolvência ao pedido de esclarecimentos ora suscitado, no sentido de que ainda estará a proceder a averiguações, com o intuito de auxiliar o administrador da insolvência, o tribunal e demais credores no apuramento destes factos, vem requerer a junção aos autos de 3 prints extraídos do portal da justiça, relativos às publicações de actos da referida sociedade, designadamente: Um print publicado em 12-12-2007, do qual resulta que a sociedade, actualmente designada "M......., S.A.", tinha a denominação de "B…… S.A. e tinha como presidente e vice-presidente do conselho de administração, os insolventes; Print publicado em 13-12-2011, referente à altura do contrato de sociedade, através do qual, esta adoptou a sua actual denominação e que é acompanhado de uma cópia do respectivo pacto social, disponível no mesmo portal; Por último, Print publicado em 25-11-2011, referente à designação do que se julga ser os actuais membros do conselho de administração da referida sociedade. Mais se requer, que para a hipótese da tal informação vir a ser negada ao Sr. administrador da insolvência, que a referida sociedade venha a ser notificada para juntar certidão do livro de registos de acções, por forma a apurar-se quem são os actuais donos e, bem ainda, eventuais transmissões de acções que possam vir a ter ocorrido. Para indicar se os insolventes são accionistas e, em caso afirmativo, em que percentagem de capital e, para a hipótese de não serem accionistas, se alguma vez o foram e, em caso afirmativo, em que data deixaram de o ser (fls. 108 a 114).
5) Consta também que pelos presentes foi declarado nada terem a opor e que foi admitida a junção dos documentos em causa.
6) Consta ainda que foi acordado por todos que a Comissão de Credores seria composta por três membros, sendo designado como Presidente o J....... e como efectivo o E........
7) Mais consta que pelo mandatário do credor E....... foi novamente declarado: “Em face das questões já aqui suscitadas, quer quanto à existência do crédito, quer quanto à validade das hipotecas constituídas, e pelas razões que constam do articulado da impugnação de créditos junto pelo banco nesta assembleia, o E....... opõe-se à nomeação da credora - D........, para integrar a comissão de credores, porquanto tendo esta como missão, entre outras funções, colaborar com o Sr. Administrador da insolvência na localização de bens susceptíveis de apreensão à massa e, atenta a forma como o referido crédito foi supostamente constituido, não é curial, nem se afigura ir aos interesses dos credores da insolvência a indicação daquela credora, na verdade, correr-se-á o risco da referida credora, nas posições que a comissão de credores seja chamada, a ouvir esta a pronunciar-se em causa própria. Acresce que, o referido crédito foi já judicialmente impugnado, num processo com milhares de documentos juntos, pelo que não deverá esta credora ser nomeada para tais funções.”
8) Refere a acta que pelo F....... foi declarado que aderia a este requerimento do E......., quanto ao seu primeiro parágrafo.
9) E que pela mandatária da reclamante credora D....... foi declarado que: “opõe-se ao requerido pelo E......., porquanto o mesmo não tem qualquer fundamento legal, é baseado em suposições e não tem qualquer suporte documental. A credora D....... é, no presente processo, a segunda maior credora, o seu crédito encontra-se garantido por hipoteca, constituída há mais de 12 anos, tendo o direito e o dever de integrar a comissão de credores. Em sede própria e tempo oportuno, o E....... impugnará o crédito da ora reclamante, se assim o entender e o provar.”
10) Consta também que, sobre isso, foi proferido o seguinte despacho: “Em ordem a proferir decisão quanto à integração da credora D........ na comissão de credores, determino que o Sr. Administrador da Insolvência junte aos autos a reclamação de Créditos apresentada pela mesma. Determino ainda que se notifique a credora D........ para que, em 5 dias, junte aos autos certidão comprovativa da hipoteca que afirma ser titular.”
11) Por último, refere a acta que, tendo sido dada a palavra aos presentes para se pronunciarem sobre o pedido de exoneração do passivo restante, “Os ilustres mandatários dos credores F......., K....... Bank, J......., I......., H....... e E......., declararam votar contra, porque consideram a sua apresentação extemporânea”, que “Pela credora D........ e pelo Sr. Administrador da Insolvência, foi declarado nada terem a opor” e que foi ordenada a conclusão dos autos para decisão de tal questão.
12) Consta de fls. 190 a 195 cópia de um articulado que D…… terá apresentado no processo de execução nº 1739/11.0YYPRT, da 2ª secção do 1º Juízo de Execução do Porto, ao abrigo dos artºs 864º e 865º, do CPC, através do qual reclamou a verificação e graduação de um crédito no valor de 1.596.153,27€ - valor que, na sua totalidade, alegadamente entregou por diversas vezes, a título de mútuo, aos executados até Setembro de 2001, em numerário e cheques, e que não lhe foi restituído, conforme declaração que juntou, invocando como fundamento um contrato de abertura de crédito por si celebrado com os ali executados e aqui insolventes por escritura pública de 04-03-1999, tendo por limite aquele valor reclamado e para garantia do qual consta ter sido constituída (e registada em 18-07-2001) por aqueles a seu favor hipoteca voluntária sobre oito fracções autónomas de três prédios em regime de propriedade horizontal e sobre um prédio urbano sito em S. Mamede de Infesta (penhoradas na execução). Com a referida reclamação foi junta cópia da escritura do contrato de abertura de crédito e constituição da hipoteca dos referidos imóveis e outros (fls. 196, 201 a 207) e, bem assim, uma declaração, datada de 01-09-2001, em que a referida D....... e os executados/insolventes declaram, para efeitos da dita escritura de 04-03-1999, ter sido recebida/entregue, por diversas vezes, “em períodos anteriores”, valores em dinheiro e cheques que totalizam aquele reclamado valor e limite do contrato de abertura de crédito (sem juros, conforme escritura), a qual está por eles assinada (fls. 209).
13) Mais tarde, a reclamante terá junto, na mesma execução, um novo requerimento (fls. 216 a 219) com 7 (sete) documentos, alegadamente para prova da entrega por ela ao executado marido do referido valor, sendo o doc. 1 (fls. 220 e 221) extracto bancário da conta do pai (doc. 5, de fls. 231) da reclamante (G.......) no qual se vê, em 10-11-1998 o lançamento a crédito dos Esc. 300.000.000$00 estabelecidos como limite no contrato de abertura de crédito e em 11-11-1998 a transferência dessa quantia para outra conta pelo mesmo titulada no mesmo banco – que a reclamante estava autorizada a movimentar conforme doc.s 6 e 7 (fls. 232 e 233); sendo o doc. 2 (fls. 222) nota de lançamento da utilização do empréstimo; o doc. 3 (fls. 222 a 229), um extracto bancário de outra conta no mesmo banco titulada também pelo pai da reclamante de onde resultará que em 11-11-1998 foi lançada a crédito igual quantia (de Esc. 300.000.000$00) por transferência da conta referida no doc. 1 para regularização do descoberto resultante do depósito em 09-11-1998 de um cheque (doc. 4, de fls. 230) daquele mesmo montante. Mais juntou os documentos nºs 8 a 10 destinados a refutar a impugnação contra a sua reclamação deduzida pelo ali exequente E......., tratando-se de um cheque no valor de 600.000€ para pagamento da compra e venda titulada por uma escritura junta por aquele, um extracto onde se vê que o cheque foi depositado numa conta do F....... dos pais da reclamante e, assim, para provar que, contrariamente ao invocado pelo impugnante, apenas autorizou o distrate das hipotecas contra o recebimento efectivo do valor mutuado titulado pela abertura de conta corrente e que não foi simulada mas para formalizar a concessão de mútuos (fls. 234 a 236).
14) A tal requerimento respondeu o E....... com o aqui junto a fls. 241 a 252, no qual se pronuncia sobre aqueles documentos e reitera a sua tese de que nenhum crédito a reclamante detém sobre os insolventes.
15) Consta de fls. 75 a 104, cópia de um articulado endereçado ao referido processo executivo pelo E......., na qualidade de exequente, destinado a impugnar o crédito reclamado pela referida D......., na qual, em síntese, alega que: a execução foi instaurada em 25-03-2011; os executados e aqui insolventes furtaram-se à citação; no dia seguinte àquele em que esta foi conseguida com “hora certa” (03-05-2011), eles declararam falsamente vender duas das fracções nomeadas à penhora (o que obstou a esta); a constituição da hipoteca declarada na escritura de 04-03-1999 é simulada e falsa, tal como uma outra “abertura de crédito” feita no mesmo dia entre os mesmos até ao valor de 180.000 contos, também garantida por hipoteca igualmente falsa, tudo resultando de conluio destinado a enganar os credores dos insolventes e conforme melhor ali alegado e para que se remete. Pediu em consequência que fosse julgada procedente a excepção de simulação e declarada a nulidade do contrato de abertura de crédito e da hipoteca através do mesmo constituída sobre os imóveis penhorados ou, subsidiariamente, a excepção pauliana e consequente ineficácia do mesmo negócio. Juntou documentos (fls. 108 a 158).
16) Consta de fls. 159 a 168 cópia do articulado apresentado por D....... através do qual reclamou, neste processo de insolvência, em 05-02-2014, o crédito já reclamado na execução. De fls. 169 a 180 constam os documentos que com a mesma terão sido juntos.
17) Consta de fls. 182 a 186 cópia de um requerimento pelo E....... apresentado no processo de insolvência na sequência da supra referida assembleia de credores nele realizada em 18-02-2014 com que pretendeu replicar à resposta alegadamente produzida pela referida credora D....... no sentido de ser indeferido o requerimento do E....... para que ela não fosse nomeada para integrar a Comissão de Credores, insistindo que não devia ser nomeada face à impugnação do seu crédito no processo executivo, sublinhando que ela não é nem nunca foi titular de qualquer crédito sobre os insolventes e chamando a atenção para o facto de ela ter, nas diversas reclamações, mudado a versão relativa à concessão do crédito aos insolventes como a conceder após o contrato de abertura do crédito para já concedido cerca de quatro meses antes.
IV. APRECIAÇÃO/SUBSUNÇÃO JURÍDICA
A) Questão da nomeação de membro da Comissão.
A Comissão de Credores é um dos três órgãos do processo de insolvência de pessoas singulares ou de insolvência de empresas (sendo os outros, o Administrador da Insolvência e a Assembleia de Credores).
O respectivo regime legal consta, especialmente, nos artigos 66º a 71º, do CIRE.
Assim, nos termos do nº 1, do artº 66º, o juiz nomeia uma comissão de credores composta por três ou cinco membros e dois suplentes. Fá-lo anteriormente à primeira assembleia de credores, designadamente na própria sentença de declaração da insolvência. O encargo da presidência deve recair, de preferência, sobre o maior credor da empresa.
A escolha dos restantes, segundo a mesma norma, deve assegurar a adequada representação das várias classes de credores, com excepção dos credores subordinados, impondo o nº 3 que um dos membros represente os trabalhadores que sejam credores da empresa e seja escolhido conforme estes ou a respectiva comissão de trabalhadores (se existir) designarem. Nenhum outro critério consta da lei.
Os membros podem ser pessoas singulares ou colectivas, conforme nº 4, condicionando o nº 5 a nomeação do Estado e instituições da Segurança Social para a presidência à existência de despacho do membro do Governo com supervisão nas entidades em causa.
O nº 2 do mesmo artigo dispõe que o juiz pode não proceder à nomeação prevista no número anterior quando o considere justificado, em atenção à exígua dimensão da massa insolvente, à simplicidade da liquidação ou ao reduzido número de credores da insolvência. Trata-se de um órgão eventual ou não obrigatório.
Sem embargo dos poderes a tal respeito conferidos ao juiz, a assembleia de credores pode, como prevê o nº 1, do artº 67º, por deliberação a tomar conforme nº 3 (maioria dos votantes e dos votos emitidos, não sendo consideradas as abstenções[2]), prescindir da existência da comissão de credores, substituir quaisquer dos membros ou suplentes da comissão nomeada pelo juiz, eleger dois membros adicionais, e, se o juiz não a tiver constituído, criar ela mesma uma comissão, composta por três, cinco ou sete membros e dois suplentes, designar o presidente e alterar, a todo o momento, a respectiva composição, independentemente da existência de justa causa.
Após a primeira reunião da assembleia, o tribunal não tem o poder de alterar a composição da Comissão nem de destituir os seus membros, embora possa tomar a iniciativa, se tal entender justificado, de convocar a assembleia de credores para deliberar eventual alteração.[3]
Os membros eleitos pela assembleia nem sequer têm de ser credores e, na sua escolha, tal como na designação do presidente, esta não está vinculada à observância dos critérios supra referidos impostos ao juiz (salvo quanto à representação dos trabalhadores), como estabelece o nº 2 do mesmo artigo.
Como se sabe, no âmbito de tal processo dá-se primazia à vontade dos credores, enquanto principais interessados no seu desfecho (liquidação e pagamento) na medida em que titulares dos direitos de crédito que a execução universal do património do insolvente visa satisfazer quanto possível.
Tal se manifesta, desde logo, na nomeação do Administrador (artº 53º) e, como se anuncia no preâmbulo do diploma, além da “afirmação da supremacia dos credores” ser “acompanhada da intensificação da desjudicialização do processo”, relativamente à comissão “também quanto à sua existência e composição impera a vontade da assembleia de credores”.[4]
À Comissão, de acordo com os artºs 68º e 55º, nº 1, compete, para além de outras tarefas que lhe sejam especialmente cometidas, fiscalizar a actividade do administrador e prestar-lhe colaboração.
Entre elas:
- dar indicações ao juiz sobre quem deve ser nomeado administrador (artº 52º, nº 2);
- receber do administrador de insolvência todas as informações necessárias sobre a administração e a liquidação da massa insolvente (artº 55º, nº 5);
- emitir parecer sobre as contas apresentadas pelo administrador da insolvência (artº 64º, nº 1);
- examinar livremente os elementos da contabilidade do devedor e solicitar ao administrador as informações e a apresentação dos elementos que considere necessários (artº 68º, nº 29);
- dar parecer sobre as impugnações à lista de credores reconhecidos (artº 135º), podendo examinar os documentos que as instruem e os da escrituração do insolvente (artº 133º) e ser ouvida na audiência de julgamento respectiva (alínea a), do artº 139º), à restituição e separação de bens (artº 141º) e sobre a qualificação da insolvência (artº 188º);
- dar parecer sobre a suspensão da liquidação e partilha (artº 206º);
- pronunciar-se sobre a proposta de plano de insolvência (artºs 207º e 208º) e receber do administrador as informações sobre a sua execução (artº 220º);
- pronunciar-se sobre o relatório apresentado pelo Administrador de insolvência à Assembleia de Credores (artº 156º);
- dar parecer ao encerramento antecipado (artº 157º);
- pronunciar-se sobre a venda antecipada de bens deterioráveis ou depreciáveis (artº 158º, nºs 3 e 4)
- consentir na atribuição de alimentos ao insolvente ou aos trabalhadores da empresa (artº 84º, nº 1).
- consentir na prática de actos jurídicos que assumam especial relevo no processo (artº 161º);
- assinar conjuntamente com o administrador a movimentação de depósitos provenientes do produto da liquidação (artº 167º);
- dar parecer sobre plano e mapa de rateio parciais (artº 178º).
No que concerne, ainda, às funções de colaboração com o Administrador judicial, compete-lhe colaborar na apreensão de bens para a massa insolvente (artº 150º, nº 2), tendo os seus membros o direito e o dever de participar nas assembleias de credores (artº 72º, nº 6).
As suas deliberações são tomadas por maioria[5] de votos dos membros presentes e delas não cabe reclamação para o tribunal – nºs 2 e 5 do artº 69º.
A inobservância culposa pelos respectivos membros dos seus deveres dá lugar a responsabilidade perante os credores da insolvência – artº 70º.
Ora, cotejando as circunstâncias de facto supra destacadas com o regime legal atinente, afigura-se-nos, ponderados os fundamentos aduzidos pelo apelante e pela apelada que, quanto à nomeação desta como membro da Comissão, nenhuma ilegalidade foi cometida no despacho recorrido, designadamente do apontado artº 67º.
Reportando-nos às circunstâncias de facto disponíveis nos autos e no momento em que o mesmo foi proferido – e só essas, dado que as posteriores, como, por exemplo, a impugnação pelo apelante, ao abrigo do artº 130º, do CIRE, do crédito da apelada entretanto reconhecido pelo administrador só posteriormente terá ocorrido e aquilo que se terá passado alegadamente “noutros processos”, para além da execução nº 1739/11, aqui de todo se ignora – afigura-se-nos que elas, por si e pelo que delas se pode concluir, não constituíam razão legalmente impeditiva da nomeação feita pelo juiz.
O apelante baseia-se essencialmente no argumento de que o crédito reclamado pela apelada e a garantia hipotecária em relação a eles constituída não existiam, sendo falsas e simuladas as declarações de vontade respectivas e, por isso, fictícios os actos respectivos, aparentes os documentos que os corporizam e apenas destinados a furtar o património dos devedores insolventes às expectativas de por ele se virem a pagar os credores respectivos e, assim, em prejuízo destes.
Erigida assim pelo despacho a credora, a seu ver putativa, em membro da Comissão, ter-lhe-ia sido facultado um lugar privilegiado para, no exercício de tais funções e por via das inerentes competências, orientar parcialmente, em função dos interesses conluiados dela e dos insolventes, as deliberações que aquela fosse chamada a tomar e assim contribuir para a realização do referido desígnio.
Ora, convém desde logo ter presente que, na fase em que os autos se encontravam e em que a nomeação de tal Comissão foi feita pelo juiz, nenhum dos créditos era ainda certo e, por isso, nenhuma dos apontados credores goza do reconhecimento definitivo de tal qualidade, isto porque quer a apresentação à insolvência tenha sido iniciativa dos próprios devedores quer de algum dos seus pretensos credores (artºs 23º a 25º), sempre, no prazo aberto à luz do artº 36º, alínea j), todos os credores daquela devem reclamar a verificação dos seus créditos por meio de requerimento ainda que antes eles tenham sido reconhecidos por decisão definitiva noutro processo (artº 128º, maxime nºs 1 e 3), sujeitando-se ao reconhecimento ou não (artº 129º) pelo Administrador, à subsequente impugnação (artº 130º), ao julgamento e consequente sentença (artºs 139º e 140º).
Daí que ao relatório a que alude o artº 156º a apreciar na assembleia de credores seja anexada uma lista apenas provisória destes (artºs 154º e 155º, nº 2).
E daí também que o artº 73º distinga a atribuição do direito de voto na assembleia de credores (mormente na que reúna antes da referida sentença) consoante os créditos já tenham ou não sido reconhecidos, fazendo-a depender de decisão definitiva proferida no apenso de verificação e graduação de créditos ou em acção de verificação ulterior, ou de, pelo menos mas cumulativamente, eles terem já sido reclamados no processo de insolvência ou de o serem na própria assembleia para efeitos de participação nela e de não terem nela sido objecto de impugnação por parte do administrador ou de algum credor com direito a voto.
Ora, tendo a apelada D......., antes da assembleia de 18-02-2014, como acima consta, reclamado na insolvência, em 05-02-2014, o seu crédito (aliás, constante da lista provisória, como refere o despacho recorrido), a verdade é que a única impugnação sobre tal direito até então referenciada era a deduzida numa outra execução (nº 1739/11) e não (como também salienta o despacho) neste processo.
Como, aliás, reconhece o apelante nas suas alegações, já só muito depois disso veio ele a formalmente deduzir tal impugnação. De resto, afigura-se-nos evidente que as questões por ele suscitadas no decurso da reunião de 18 de Fevereiro nem na substância, nem na forma, nem na oportunidade, integram verdadeira e eficaz impugnação, mormente apta para pôr em causa a participação e o direito de voto no acto da apelada D....... (artº 73º, nº 1, alínea b), a contrario).
Assim, devendo considerar-se que, naquela fase, esta detinha a qualidade de credora (ainda que provisória), designadamente para se poder pronunciar e votar, não parece que a alegação então suscitada pelo apelante em torno da nomeação dela como membro da Comissão e os elementos documentais a tal propósito facultados, pudessem e devessem ter servido de critério a atender na decisão tomada, designadamente considerados como obstáculo àquela.
Como deflui do regime legal acima exposto e não obstante a competência e funções dos membros da Comissão, a capacidade passiva para ser nomeado pelo juiz como seu membro não resulta afectada, antes é pressuposta, pela referida provisoriedade da condição de credor, e jamais nos critérios específicos apontados no artº 66º se alude a qualquer relevo que deva ser dado à eventual invocação do tipo e nos termos da que foi feita pelo apelante na assembleia, por mais crítica que ela seja. Então, note-se, qualquer dos créditos reclamados estava sujeito a ser impugnado, como posteriormente terá sido o da reclamante D........
De resto, também à luz dos princípios ou dos critérios gerais que regem o processo se não vê que à referida invocação devesse ter sido, para este efeito, atribuído qualquer mérito, tanto mais que, nesse plano, é patente que a decisão do juiz tem um carácter potencialmente efémero e sempre subordinado à já assinalada supremacia da vontade soberana dos credores consagrada e quanto à forma de esta ser actuada no artº 67º.
Constata-se que, não obstante a posição pelo apelante tomada na assembleia, respectivos argumentos e elementos com que a documentou, o crédito (garantido por hipoteca registada) reclamado pela apelada, como salienta o despacho recorrido, figurava (ainda que provisoriamente, claro) como o segundo maior, apesar de tudo, feita a auscultação pelo tribunal dos presentes naquele acto (entre eles vários outros Bancos), apenas um (o F.......) aderiu ao requerimento do apelante no sentido de que a apelada não fosse nomeada. Nem os demais nem o Administrador, se opuseram.
É claro que mesmo como credora provisória e enquanto membro da Comissão, até ser julgada e decidida a impugnação deduzida quanto ao seu crédito, a apelada, no exercício das suas funções, poderá ter papel e palavra privilegiados e potencialmente relevantes nas respectivas deliberações e pareceres, maxime naquele a emitir em questão e momento cruciais (artº 135º) ou, ainda, no decurso da audiência de julgamento (alínea a), do artº 139º).
Todavia, a bondade ou merecimento delas não deixará de ser objecto de balanço no seio da própria Comissão e de ter de passar pelo crivo da necessária maioria (composta, aliás, pelo J....... e pelo próprio E....... apelante), de estar sujeita à vontade primeira e soberana da assembleia e do controlo último de legalidade sempre a cargo do tribunal. Não será a sua voz, mas a do colectivo, a pronunciar-se e, portanto, em causa de todos os credores e não na própria dela. Todas as deliberações da Comissão, recorde-se, são passíveis, nos termos do artº 80º, de revogação por aquela, assim como as da própria assembleia, na medida em que forem contrárias ao interesse comum dos credores, são susceptíveis de reclamação, pelo administrador ou por qualquer credor com direito a voto, para o juiz e, ainda, de recurso a decisão deste que lhe dê provimento, nos termos do artº 78º, nºs 1 e 2. Aliás, o interesse prevalecente deve ser sempre o emanado da vontade a apurar e a exprimir colegialmente, nunca o de qualquer credor individual, integre este ou não qualquer órgão, tanto mais que nunca essa qualidade e interesse deixam de estar presentes, não podendo exigir-se que qualquer deles seja realmente “independente” para exercer qualquer cargo.
Sem embargo do exposto, diga-se, por fim, que o mérito dos argumentos invocados, ainda que estes pudessem legalmente relevar, não parece ser de atender na medida em que aqueles não se apresentam revestidos de clareza e força bastantes para que o tribunal, face à posição dos demais credores, do administrador e da própria apelada, devesse conferir-lho.
Pode admitir-se, à luz das regras da normalidade dos comportamentos conhecidos nas parcas circunstâncias alegadas (exercício de actividade comercial através de sociedade) em que terão agido conjuntamente os devedores e a apelada e da experiência normal de quem os observa, que a natureza, a diversidade, concentração no tempo, invulgaridade e dimensão dos actos em causa, sobretudo os movimentos bancários, respectivo valor e efeitos, maxime os derivados da garantia real constituída e registada sobre largo património daqueles, para o conjunto dos seus credores, suscitam especial atenção e, em sede de impugnação, vão exigir extensa, aprofundada e difícil indagação, induzindo reservado prognóstico quanto à prova, designadamente, dos requisitos da simulação ou da impugnação pauliana.
Ainda assim não pode esquecer-se que, tendo os questionados actos de crédito e de constituição da garantia sido praticados em 04-03-1999, e apesar da alegada incongruência entre o facto de naquela se aludir a mútuos futuros e o de, afinal, os documentos bancários se referirem a entregas passadas (1998) e a partir de contas em nome de G....... (pai da apelada), sempre a premeditada projecção deles na insolvência declarada apenas catorze anos depois (em 2013), também por integrar uma maliciosa estratégia aparentemente inusitada, incomum, e, por isso, exigente de complexa e complicada comprovação, não seria de admitir prematura e temerariamente, ainda que em termos indiciários e para obstar à nomeação, afrontando-se documentos autênticos e sua força probatória plena praticamente com base apenas no juízo parcial da apelante em que estriba a tese alegada.
Em função do exposto, cremos que outra não poderia ter sido, então, a decisão do tribunal, impondo-se, por isso, confirmá-la, assim improcedendo a primeira questão.
B) questão da exoneração do passivo restante
Como resulta da acta e relata o despacho recorrido, pronunciaram-se contra tal pedido os credores F......., K....... Bank, J......., I......., H....... e E......., por considerarem a sua apresentação extemporânea. Também o credor L….. se opôs nos termos do artº 238º, nº 1, d), do CIRE.[6] A credora D........ e o Administrador da Insolvência declararam nada terem a opor.
O tribunal recorrido considerou os devedores (pessoas singulares), como “não titulares de empresa” e, referindo inexistirem quaisquer outros motivos de indeferimento liminar, limitou-se a apreciar o invocado fundamento previsto na alínea d), do nº 1, do artº 238º, rejeitando-o.
O apelante esclarece que a razão da sua discordância “não é tanto pela apreciação da questão do incumprimento do dever de apresentação à insolvência, previsto na alínea d) do n.º 1 do artigo 238.º” mas, sobretudo, por se lhe “afigurar que em face dos elementos constante nos autos à data da prolação da decisão recorrida o Tribunal a quo dispunha de meios que lhe permitiam concluir que os insolventes agravaram a sua situação de insolvência e faltaram à verdade”, caindo a sua conduta na previsão das alíneas e) e g) do n.º 1 do artigo 238º.
Para tal, reiterou que o acto formalizado pela escritura de 04-03-1999 é nulo por simulação e falsas as respectivas declarações, pois “os insolventes e a reclamante conluiaram-se com o intuito doloso de vir a prejudicar qualquer credor daqueles, ainda que esses créditos viessem a ser posteriores à escritura”, a sua vontade real “não foi a de realizar quaisquer financiamentos, nem constituir qualquer hipoteca ou outro tipo de garantias”, antes “o que uma (reclamante) e outros (insolventes) visaram foi criar esse escudo protector do património, a fim de enganar e prejudicar os credores dos insolventes entre os quais o Banco, aqui recorrente”.
Além disso, acrescentaram, “outra evidência da falta de verdade e de transparência dos insolventes quanto ao seu património resulta dos elementos que se apurou e que se fizeram chegar aos autos, através do requerimento que o Banco, aqui recorrente, apresentou na assembleia de credores realizada no passado dia 18 de Fevereiro de 2014, que se reproduziu no antecedente n.º 3.4. destas alegações”, ou seja, os referidos no ponto 4) da factualidade acima elencada, em vista dos quais “o Tribunal “a quo” não poderia, assim, decidir-se pela exoneração do passivo restante sem antes apurar o resultado das averiguações efectuadas pelo Senhor Administrador da Insolvência quanto à alegada sociedade da qual, em finais de 2007, os insolventes era presidente e vice-presidente do respectivo Conselho se Administração.”
Por tal defendem que o pedido deveria ter sido liminarmente indeferido ou a sua apreciação remetida para momento posterior, maxime para depois de serem apreciadas as impugnações.
Vejamos.
Nos artºs 235º a 248º que preenchem o capítulo I do título XII do CIRE relativo às disposições específicas da insolvência de pessoas singulares, prevê-se a possibilidade de o devedor insolvente se ver livre dos seus débitos (créditos sobre a insolvência) que não forem integralmente pagos no respectivo processo ou nos cinco anos posteriores ao seu encerramento, e os termos em que tal lhe pode ser concedido.
Trata-se da chamada exoneração do passivo restante, cujo princípio geral se consagra no artº 235º.
A sua novidade e importância mereceram no preâmbulo (nº 45) do diploma que aprovou o CIRE longa justificação:
“O Código conjuga de forma inovadora o princípio fundamental do ressarcimento dos credores com a atribuição aos devedores singulares insolventes da possibilidade de se libertarem de algumas das suas dívidas, e assim lhes permitir a sua reabilitação económica. O princípio do fresh start para as pessoas singulares de boa fé incorridas em situação de insolvência, tão difundido nos Estados Unidos, e recentemente incorporado na legislação alemã da insolvência, é agora também acolhido entre nós, através do regime da «exoneração do passivo restante».
O princípio geral nesta matéria é o de poder ser concedida ao devedor pessoa singular a exoneração dos créditos sobre a insolvência que não forem integralmente pagos no processo de insolvência ou nos cinco anos posteriores ao encerramento deste.
A efectiva obtenção de tal benefício supõe, portanto, que, após a sujeição a processo a insolvência, o devedor permaneça por um período de cinco anos – designado por período de cessão – ainda adstrito ao pagamento dos créditos da insolvência que não hajam sido integralmente satisfeitos. Durante esse período, ele assume, entre várias outras obrigações, a de ceder o seu rendimento disponível (tal como definido no Código) a um fiduciário (entidade designada pelo tribunal de entre as inscritas na lista oficial de administradores da insolvência), que afectará os montantes recebidos ao pagamento dos credores. No termo desse período, tendo o devedor cumprido, para com os credores, todos os deveres que sobre ele impendiam, é proferido despacho de exoneração, que liberta o devedor das eventuais dívidas ainda pendentes de pagamento.
A ponderação dos requisitos exigidos ao devedor e da conduta recta que ele teve necessariamente de adoptar justificará, então, que lhe seja concedido o benefício da exoneração, permitindo a sua reintegração plena na vida económica.”[7] [sublinhado nosso]
Assim, de acordo com o artº 236º, nº 1, o pedido de exoneração é feito pelo devedor no requerimento de apresentação à insolvência, ou no prazo de 10 dias posteriores à sua citação se dele não tiver partido a iniciativa do processo. De todo o modo, o limite é marcado pelo final da assembleia de apreciação do relatório, acto em que, aliás, por força do nº 4, do mesmo artigo (cfr. também artº 238º, nº 2), é dada aos credores e ao administrador a possibilidade de se pronunciarem.
A sua concessão efectiva (ou definitiva) pressupõe, segundo o artº 237, que: i) não exista motivo de indeferimento liminar, por força do artº 238º; ii) seja proferido despacho inicial, nos termos e condições do artº 239º; iii) não seja aprovado e homologado um plano de insolvência; iv) que, após o período legal de 5 anos, caso sejam cumpridas as condições, o juiz emita o despacho de exoneração.
Embora reconhecendo-se como subjacente ao Código a ideia de promover a realização de um certo interesse público consubstanciado na concretização da vontade dos credores e traduzido no reconhecimento e atribuição à primazia desta na escolha da melhor solução quanto à satisfação, o mais eficiente possível e em condições de igualdade, dos créditos daqueles e, assim, quanto ao destino dos insolventes e seu património, em vista da repercussão que o incumprimento acarreta para o regular e sadio funcionamento do mercado, não deixa ele de contemplar também uma atenção especial às pessoas singulares, reflectida em mecanismos facilitadores da sua reabilitação económica ou reintegração plena na vida económica – olhando a que à situação de agente económico sobrevém sempre a de uma pessoa humana – na mira de que, aprendida a lição e caso se tenha portado bem, lhe seja oferecida nova e merecida oportunidade de recomeçar e retomar o exercício da sua actividade.
Como se pondera no Acórdão da Relação de Coimbra de 31-01-2012[8], “Quis-se, neste âmbito, em coerência com o ideário humanista de tutela dos direitos individuais e por referência à culturalmente enraizada noção cristã de «redenção», fazer algo de semelhante ao que se vem tentando realizar no domínio penal: preparar para a reinserção, criar condições para uma nova oportunidade, para um recomeço, ou, na linha do jargão anglo-saxónico comummente aceite, até pelo legislador, permitir um «começo limpo» ou «fresco», isto é um verdadeiro reinício «em branco».”
No limite, portanto, de acordo com o artº 245º, o devedor pode ver-se livre dos créditos ainda não satisfeitos à data da concessão da exoneração e os credores verem-nos extintos, sem apelo.[9]
Tal concessão passa, pois, por dois momentos fundamentais: o do chamado despacho inicial, previsto nos artigos 237º, alínea b), e 239º; e o da decisão final de exoneração, aludido no artº 244º.
O artº 238º prevê vários motivos de indeferimento liminar do pedido, todos eles, mais ou menos directamente, ligados a eventual conduta anterior do devedor que, tornando-a culposa e censurável, apontem para o provável insucesso da medida e para a falta de merecimento de tal oportunidade.
O da alínea d), do nº 1, dispõe que “o pedido de exoneração é liminarmente indeferido se o devedor tiver incumprido o dever de apresentação à insolvência ou não estando obrigado a se apresentar, se tiver abstido dessa apresentação nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência, com prejuízo em qualquer dos casos para os credores, e sabendo, ou não podendo ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica.”
O artº 18º, a respeito daquele dever de apresentação, estabelece que:
“1 - O devedor deve requerer a declaração da sua insolvência dentro dos 30 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência, tal como descrita no n.º 1 do artigo 3.º, ou à data em que devesse conhecê-la.
2 - Exceptuam-se do dever de apresentação à insolvência as pessoas singulares que não sejam titulares de uma empresa na data em que incorram em situação de insolvência.
3 - Quando o devedor seja titular de uma empresa, presume-se de forma inilidível o conhecimento da situação de insolvência decorridos pelo menos três meses sobre o incumprimento generalizado de obrigações de algum dos tipos referidos na alínea g) do n.º 1 do artigo 20.º”.
Apesar de ter sido esse (o da chamada extemporaneidade) o único fundamento de oposição esgrimido pelos credores que na assembleia se pronunciaram contra a admissão do pedido e, portanto, o único concretamente apreciado no despacho recorrido, “não é tanto” nisso – ou não é mesmo nisso, acrescentamos nós, em face das conclusões que balizam o objecto do recurso – que reside a razão de discordância do apelante, como ele diz.
Com efeito, o que invoca é que foram, isso sim, violadas as normas decorrentes das alíneas e) e g), segundo as quais o pedido deve ser liminarmente indeferido se:
“e) Constarem já no processo, ou forem fornecidos até ao momento da decisão, pelos credores ou pelo administrador da insolvência, elementos que indiciem com toda a probabilidade a existência de culpa do devedor na criação ou agravamento da situação de insolvência, nos termos do artigo 186.º;
g) O devedor, com dolo ou culpa grave, tiver violado os deveres de informação, apresentação e colaboração que para ele resultam do presente Código, no decurso do processo de insolvência.”.
Ora, apesar da novidade de tal invocação, a questão afigura-se-nos não só ser de conhecimento oficioso e, por tal via, susceptível de integrar o objecto deste recurso, dada a sua natureza, regime processual e porque a pronúncia dos credores não é sequer vinculativa para o juiz[10], mas de toda a maneira porque, tendo sido alegada a factualidade em que se estriba, ela se cinge a um diferente enquadramento jurídico, de que o tribunal é livre.
Acontece que, recordando-se agora tudo quanto já foi dito em relação aos actos de constituição do crédito e da garantia, não julgamos que, no momento da decisão, o processo contivesse já “elementos que indiciem com toda a probabilidade a existência de culpa do devedor na criação ou agravamento da situação de insolvência, nos termos do artº 186º”.
Com efeito, apesar das circunstâncias incomuns já destacadas, dos elementos oferecidos e com os argumentos em torno deles expendidos, não nos parece que, mesmo colocados e ponderados no plano da suspeição e das hipóteses com base nela cogitáveis, possa afoitamente concluir-se que, com toda a probabilidade (não basta uma qualquer), eles indiciam, por ora, culpa dos devedores pela situação de insolvência precipitada em actos por eles praticados cerca de catorze anos antes de esta se despoletar em ordem a, desde já e à luz do artº 186º aplicável, rejeitar qualquer merecimento da exoneração requerida.
Sintomaticamente, do nº 1 desta última norma, releva o período de 3 anos anterior ao início do processo de insolvência, e nenhum dos factores nela referidos, mormente atinentes à pessoa da credora D....... com quem foram celebrados os negócios, se mostra indiciado com aquele grau de plena probabilidade.
Também não resulta demonstrada com segurança e evidência convincentes, com a parca factualidade alegada a tal propósito e documentação oferecida, violação, com dolo ou culpa grave dos deveres de informação, apresentação e colaboração, nos termos em que eles estão consignados no artº 83º, mormente que se traduzam em revelia ou recusa.
Assinale-se, por fim, que a pretensão de diferimento da decisão para momento ulterior colide com a disciplina traçada no nº 2, do artº 238º, segundo a qual é na assembleia de apreciação do relatório que a questão deve ser apreciada e o despacho deve ser proferido.
De todo o modo, nos termos e circunstâncias previstos no artº 243º, apesar do despacho inicial que apenas constitui como que uma promessa de concessão da exoneração do passivo em definitivo, sempre esta deve ser recusada pelo juiz, mormente com fundamento na verificação do pressuposto ora em apreço da alínea e), do nº 1, do artº 238º, no que, por certo, não deixará, então sim, de pesar a decisão que vier a ser proferida quanto à impugnação no respectivo apenso, quiçá no eventual incidente de qualificação da insolvência.
Nos termos expostos, julgar-se-á também improcedente esta questão e, assim, na sua totalidade, o recurso.
V. DECISÃO
Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes desta Relação em julgar totalmente improcedente o recurso e, em consequência, negando provimento à apelação, confirmam a decisão recorrida.
Custas pelo apelante – (artºs 527º, nºs 1 e 2, e 529º, do novo CPC, e 1º, nºs 1 e 2, 3º, nº 1, 6º, nº 2, referido à Tabela anexa I-B, 7º, nº 2, 12º, nº 2, 13º, nº 1 e 16º, do RCP).
Notifique.
Porto, 08-07-2015
José Fernando Cardoso Amaral
Trajano Amador Seabra Teles de Menezes e Melo
Mário Manuel Batista Fernandes
____________________________
Sumário:
I) Os específicos critérios legais apontados no artº 66º, do CIRE, para a nomeação, pelo juiz, de um credor da insolvência como membro da Comissão respectiva, não exigem, à partida, o reconhecimento do seu crédito nem contemplam a consideração das razões que qualquer dos outros, na assembleia de apreciação do relatório, anuncie ter para oportunamente o impugnar.
II) Tal nomeação fica sempre dependente da vontade dos credores.
III) Aquelas razões, alegadas com base em negócios celebrados há 14 anos atrás, só poderão fundamentar o indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante se preencherem alguma das circunstâncias previstas no artº 238º, designadamente, quanto à da alínea e), do nº 1, se indiciarem “com toda a probabilidade a existência de culpa do devedor na criação ou agravamento da situação de insolvência, nos termos do artº 186º”.
______________________________
[1] Não organizou conclusões.
[2] De acordo com o nº 1 do artº 53º, para que aquele remete.
[3] Luís Carvalho Fernandes e João Labareda, CIRE Anotado, Quid Juris, 2008, página 294.
[4] Último parágrafo do ponto 8 e primeiro do ponto 10, do Preâmbulo.
[5] Maioria pessoal e não de créditos, já que os membros exercem o cargo individualmente e a título pessoal – Luís Carvalho Fernandes e João Labareda, ob. citada, página 305, nota 7.
[6] Não se sabe o peso relativo dos respectivos créditos por os autos não virem instruídos com tal informação.
[7] A novidade do sistema, o relevo do princípio de fresh start e sua correspondência com a discharge da lei norte-americana (Bankruptcy Code) e à Restschuhbefreiung da lei alemã (Insolvenzordnung são assinaladas por Catarina Serra, in O Novo Regime Jurídico Aplicável à Insolvência – Uma Introdução, 2ª edição, página 73; e por Maria do Rosário Epifânio, in Manuel de Direito da Insolvência, páginas 265 e 266.
[8] Relator: Desemb. Carlos Marinho.
[9] Como diz Assunção Cristas, in A Exoneração do Devedor pelo Passivo Restante, Thémis, 2005, páginas 165 a 180, o devedor sujeita-se a uma espécie de purgatório para obter o perdão e uma nova oportunidade. Só que, a uma tal redenção assim concedida pelo legislador, como temos dito, segue-se o inferno dos credores, em cujo fogo os seus créditos ficam reduzidos a cinzas.
[11] Neste sentido, Luís Carvalho Fernandes e João Labareda, ob. citada, página 785, nota 3.