Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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relator: Jorge França
adjunta: Paula Guerreiro
ACORDAM NA SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO
Nos autos de processo comum (colectivo) que, sob o nº ../00.6IDAVR, correram termos pelo .º Juízo Criminal da Comarca de Santa Maria da Feira, os arguidos B………., C………. e ‘D………., L.da’, foram submetidos a julgamento, acusados, os arguidos E………. e C………. pela prática, em co-autoria material e em concurso real, de um crime de abuso de confiança fiscal e de um crime de fraude fiscal, p. e p., respectivamente, pelos artºs 30º, nº 2, do C.Penal, 24º, nºs 1 e 5, e 23º nº1, nº 2 al. a), nº 3, als. a) e e), e nº 4, do R.J.I.F.N.A., com a redacção do D.L 394/93 de 24/11, ou também, respectivamente, pelos artºs 30º, nº 2, do C.Penal, e 105º, nºs 1 e 5, e 103º, nº 1, als. a) e b), e nº 2, do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei 15/2001, de 5/06, consoante o regime mais favorável aos arguidos; e a arguida sociedade D………., Ldª., pela pratica dos mesmos crimes, nos termos do artº 7º, nº 1, do D.L. 394/93 de 24/11, ou do artº 7º, nº 1, do citado Regime Geral das Infracções Tributárias, consoante o regime mais favorável.
Efectuado um primeiro julgamento, no qual o arguido C………. foi condenado numa pena única de 3 anos e 3 meses de prisão, sendo também condenada a sociedade e absolvido o outro arguido, viria aquele a interpor recurso. Nesta Relação foi então proferido acórdão que anulou o acórdão da 1ª instância para que «reabrindo a audiência e conferindo conhecimento do CRC (…) se elabore nova decisão colegial».
Em cumprimento do ordenado, foi reaberta a audiência após o que foi proferido novo acórdão, decidindo nos seguintes termos:
- condena-se a sociedade D………., LDª, na pena de 500 (quinhentos) dias de multa, à taxa diária de 5 euros, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelos artºs 7º e 105º, nºs 1, 2 e 5, da Lei nº 15/01, de 5/06;
- condena-se a sociedade D………., LDª, na pena de 350 (trezentos e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de 5 euros, pela prática de um crime de fraude fiscal p. e p. pelos artºs 7º e 103º, nº 1, al. b), da Lei nº 15/01, de 5/06;
- em cúmulo, condena-se a sociedade D………., LDª, na pena única de 675 (seiscentos e setenta e cinco) dias de multa, à taxa diária de 5 euros;
- condena-se o arguido C………. na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo artº 105º, nºs 1, 2 e 5, da Lei nº 15/01, de 5/06;
- condena-se o arguido C………. na pena de 16 (dezasseis) meses de prisão pela prática de um crime de fraude fiscal p. e p. pelo artº 103º, nº 1, al. b), da Lei nº 15/01, de 5/06;
- em cumulo, condena-se o arguido C………. na pena única de 3 (três) anos e 3 (três) meses de prisão;
- absolve-se o arguido E………. dos crimes pelos quais veio acusado.
Novamente inconformado, o arguido C………. veio interpôs o presente recurso, que motivou, concluindo nos seguintes termos:
1. - Nos termos do disposto no artº 26º do CIVA o sujeito passivo de IVA apenas se encontra obrigado a entregar ao Estado o valor da diferença entre o IVA que liquidou e o que suportou desse imposto, referente ao mesmo período
2. - Não se tendo apurado – não tendo por isso ficado demonstrado – que a sociedade arguida se encontrava isenta de IVA nas aquisições que fizesse destinadas à sua actividade, como por exemplo em relação às matérias-primas, nem ainda – nem tal se pode presumir – que as aquisições efectuadas pela sociedade arguida fossem provenientes de actos ilícitos, fica-se sem se saber se a sociedade arguida, com referência aos períodos em causa, era realmente devedora de IVA; se o era em que montante; e quais os valores parcelares de que seria devedora - se é que o era!?...
3. - Não obstante este desconhecimento o tribunal “ a quo” deu como provado que a sociedade era devedora de IVA ao Estado, a quem não entregou, pelo montante global das facturas de venda e que os valores parcelares devidos, por não entregues, correspondem exactamente ao somatório das facturas de venda para cada mês.
Do que resultou que, efectuadas assim as operações, em duas situações os valores mensais ultrapassem os € 50.000, determinantes da agravativa prevista no nº 5 do artº 105º do RGIT.
4. - Do que se deixa exposto verifica-se que o tribunal “ a quo” incorreu, pois, em erro notório na apreciação das provas que decorre evidenciado do texto da própria decisão recorrida, quando, considerando que o sujeito passivo de IVA se encontra obrigado a liquidar ao Estado apenas a diferença do IVA que recebeu e o que suportou com referência ao mesmo período, se, tendo ficado por demonstrar que a sociedade arguida não estava isenta de IVA nas aquisições de matérias-primas para a prossecução da sua actividade, nem que as tivesse adquirido por via ilícita - sendo certo que para fabricar teria que ter adquirido essas matérias primas – sem que se houvesse apurado qual o IVA suportado pela mesma sociedade em tais períodos, deu como provado que a mesma deveria ter liquidado ao Estado, IVA no montante
global de Esc: 140.219.258$00, correspondente ao IVA liquidado constante das facturas emitidas, e bem assim se dão como provados os montantes parcelares de IVA como sendo devidos ao Estado
5. - Em face do invocado erro notório na apreciação das provas foram indevidamente dados como provados os factos descritos em 2.1.14 e 2.1.16 (este, na parte referente ao IVA) da decisão.
6. - Encontrando-se por apurar quais os montantes de IVA suportados pelo sujeito passivo (sociedade arguida) com referência aos mesmos períodos impedido está o tribunal de ficcionar o valor a entregar por aquela ao Estado a título desse imposto, doutro modo será presumir o próprio elemento típico do crime do abuso de confiança fiscal – o que é inadmissível – e visto que a aplicação dos métodos indiciários para a determinação do imposto a liquidar em sede de responsabilidade fiscal não é admitida para a incriminação.
7. - Não se tendo apurado os montantes de IVA suportados pela sociedade arguida, com referências aos mesmos períodos, deixa-se de poder aferir se havia IVA a entregar ao Estado pelo sujeito passivo e qual o seu montante.
8. - E sendo assim, jamais poderia o recorrente e a sociedade arguida ser condenados pelo crime de abuso de confiança fiscal, pressuposto quanto é deste crime que o passivo tivesse IVA a entregar ao Estado e não houvesse efectuado tal entrega.
E se isto vale assim para o valor apurado na decisão recorrida de imposto a entregar ao Estado respeitante ao IVA, não menos relevante se torna para efeitos da agravação prevista no nº 5 do artº 105º do RGIT.
9. - Posto que o crime de abuso de confiança fiscal pressupõe que o sujeito passivo fique com importâncias à sua guarda e confiadas que deva entregar ao Estado – do que só assim surge a violação da confiança em que assenta o tipo de ilícito em causa quando o sujeito passivo assim actua em nome do Estado - inexiste esse crime se as quantias liquidadas pelo sujeito passivo foram recebidas pelo repercutido do imposto (IVA) não em nome do Estado mas em nome próprio, como ocorre em qualquer transacção comercial, pois que distinta é a relação jurídica da repercussão da substituição tributária – PELO QUE NÃO SE VERIFICA, IN CASU, O CRIME DE ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL.
10. - E se isto é assim à luz do artº 105º do RGIT, por maioria de razão o é no âmbito do artº 24º do RGIFNA, cuja inversão do título da posse em relação às quantias a entregar ao Estado pressupõe – constituindo elemento do tipo a própria apropriação e a intenção apropriativa do agente
11. - Sem prejuízo do referido nas conclusões 17 a 20, caso se entenda que a sociedade e o aqui recorrente incorreram também na prática do crime de abuso de confiança fiscal, não se tendo apurado os montantes de IVA a entregar em cada um dos períodos mensais – do que resulta que se não apurou que montantes mensais houvesse que ultrapassassem € 50.000 – deixa de poder funcionar a agravativa prevista no artº nº 5 do 105º do RGIT, sendo por isso a moldura penal aí prevista a do nº 1 do mesmo inciso
12. - Considerando o referido na conclusão anterior e a moldura penal prevista para este crime na previsão do artº 23º do RGIFNA e 105 do RGIT, que é de prisão até três anos ou multa não inferior ao valor da vantagem patrimonial, atendendo à perniciosidade das penas de prisão de curta duração, e considerando que os factos por vem condenado são a continuação dos anteriormente praticados por via dos quais foi já condenado, uma pena de prisão suspensa na sua execução realiza os fins de prevenção geral (paz social) e especial e de ressocialização do arguido (cfr. artº 50º do C. Penal)
13. - O acordão recorrido, para além da violação dos normativos indicados acima nas conclusões deste recurso, incorreu em vícios de decisão – erros notórios na apreciação das provas – nos termos do artº 410º, nº 2 al. b) do CPP, fez errada interpretação dos artºs 24º do RGIFNA e 105º, nºs 1 e 5 do RGIT; não atendeu ao disposto no artº 26º do CIVA, bem como não aplicou, como deveria o artº 50º do C. Penal.
Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso e, por via disso, ser aplicada ao primeiro uma pena de prisão suspensa na sua execução.
Respondeu o MP em primeira instância, concluindo pelo não provimento do recurso.
Nesta Relação, a Ex.ma PGA emitiu douto parecer, no qual conclui no mesmo sentido.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
FACTOS ASSENTES:
2.1.1. A sociedade arguida foi constituída por escritura pública no dia 19 de Junho de 1996 no 2º Cartório Notarial de Santa Maria da Feira, tendo por objecto o comércio e indústria de cortiça;
2.1.2. O seu capital social era de 400.000$00, constituído por uma quota de Esc: 360.000$00, pertencente ao primeiro arguido, E………., e outra quota de 40.000$00, pertencente ao segundo arguido C………., que são irmãos;
2.1.3. De acordo com o que ficou exarado no pacto social, a gerência da sociedade arguida ficaria afecta ao arguido E……….;
2.1.4. Porém, na realidade, era o arguido C………. que controlava a gestão da sociedade arguida, praticando todos os actos administrativos e negociais com ela relacionados, à semelhança do que acontecia com as sociedades “F……….”, com o NIPC ………, e “G………., Ldª”, com o NIPC ………;
2.1.5. Por sua vez, o arguido E………. limitava-se a ser um mero empregado da sociedade arguida, sem que alguma vez participasse nos processos de decisão referentes à mesma ou nos respectivos lucros, limitando-se a apôr o seu nome, decorrente da sua condição formal de sócio-gerente, em documentos que usualmente assinava em branco sempre que o arguido C………. lho solicitava e sempre na convicção de que daí não adviria qualquer problema;
2.1.6. A sociedade arguida ficou então enquadrada, para efeitos de I.V.A. no Regime Normal de Periodicidade Mensal, e em I.R.C. no Regime Geral de tributação, da área da 2ª Repartição de Finanças de Santa Maria da Feira – …., pelo exercício da actividade de “Indústria de Cortiça” – CAE …..;
2.1.7. A sociedade arguida, desde a sua constituição, passou a exercer regularmente a actividade de indústria transformadora de cortiça, dispondo então de boa carteira de clientes e elevado volume de vendas;
2.1.8. No exercício dessa actividade, em 15.11.96, a sociedade arguida emitiu a favor de “H………., Ldª”, uma factura no valor de Esc: 750.000$00, e respectivo IVA no valor de Esc: 127.500$00, que dela recebeu;
2.1.9. Durante o ano de 1997, a sociedade arguida forneceu mercadoria a vários clientes – designadamente a “I………., Ldª”, “H………., Ldª”, “J………., Ldª”, K………., Ldª” – no valor global de Esc: 370.463.776$00 e respectivo IVA, também no valor global de Esc: 62.978.842$00;
2.1.10. Também durante o ano de 1998 a mesma sociedade continuou a fornecer mercadorias e a emitir as respectivas facturas, a essas e outras firmas, no valor global de Esc: 318.901.386$00, acrescido do respectivo IVA, este no valor global de Esc: 54.213.236$00;
2.1.11. Ainda durante o ano de 1999, a sociedade arguida continuou a fornecer mercadorias e a emitir as respectivas facturas a favor das mesmas sociedades, no valor global de Esc: 134.704.005$00, acrescido do respectivo IVA, no valor global de Esc: 22.899.681$00;
2.1.12.Porém, a sociedade arguida, através da actuação do arguido C………., agindo sempre no interesse e por conta da mesma, durante os aludidos quatro anos, recebeu dos respectivos clientes as supra referidas quantias relativas ao imposto sobre o valor acrescentado (IVA) e não as entregou oportunamente ao Estado (antes delas se apropriando), correspondentes aos montantes e datas faseadas que se encontram parcelarmente descriminados no mapa que se segue, num montante global de Esc: 140.219.258$00:
2.1.13. Por outro lado, durante o mesmo período de tempo acima referido, a sociedade arguida, apesar de colectada desde 15.10.96, em IVA e IRC pela actividade de “Indústria de Cortiça”, apenas enviou ao Serviço de Administração do Imposto sobre o Valor Acrescentado (SIVA) três declarações de rendimentos (Mod. 22) de qualquer dos exercícios subsequentes ao início da referida actividade económica – apesar de exercer regularmente tal actividade e emitir a facturação supra referida;
2.1.14. Assim, por um lado, a sociedade arguida não procedeu à liquidação e pagamento do imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas (IRC), devido com referência aos rendimentos comercias/industriais obtidos, em consequência do exercício dessa mesma actividade, sendo que, por outro lado, não procedeu à entrega do IVA liquidado nas facturas de venda supra referidas, emitidas entre 1996 e 1999, causando ao Estado os correspondentes prejuízos;
2.1.15. Por outro lado, o arguido C………., actuando em nome e no interesse da sociedade arguida, sempre se recusou a exibir os elementos contabilisticos desta aos Técnicos da Direcção de Finanças de Aveiro que fiscalizaram a sua actividade, não obstante estes terem efectuado várias diligências nesse sentido;
2.1.16. Conduta essa que visava a não entrega dos impostos devidos ao Estado, assim lhe causando os correspondentes prejuízos patrimoniais;
2.1.17. O arguido C………. actuou, nas condições atrás descritas, sempre de forma livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta – e concomitantemente, da sociedade arguida que representava – era proibida por lei, aproveitando a oportunidade favorável à prática dos factos atrás descritos, dado que após a prática dos primeiros não foram alvo de qualquer fiscalização ou penalização, e ter, assim, verificado persistirem as possibilidades de repetição da sua actividade delituosa;
2.1.18. Por acórdão de 22.11.2001, foi o arguido C………. condenado na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, pela prática, em 29.05.1995, de um crime de abuso de confiança fiscal e de um crime de fraude fiscal.
Matéria de facto não provada.
Não se provou a restante matéria da acusação, designadamente, que:
2.2.1. O arguido E………. tivesse conhecimento dos negócios realizados pelo arguido C………., em nome da sociedade arguida, e dos demais actos por ele praticados (nomeadamente os discriminados nos factos dados como provados);
2.2.2. O arguido E………. alguma vez tivesse praticado (pelo menos conscientemente) qualquer gestão em nome e no interesse da sociedade arguida;
2.2.3. O arguido E………. arguido tivesse recebido de clientes da sociedade arguida qualquer importância relativa ao IVA e a retivesse sem a entregar ao Estado;
2.2.4. O arguido E………. se tivesse recusado a exibir os elementos contabilísticos da sociedade arguida aos Técnicos da Direcção de Finanças de Aveiro que fiscalizaram a sua actividade, e, nomeadamente, depois de para tal Ter sido notificado;
2.2.5. O arguido E………. tivesse actuado em conjugação de esforços e intenções com o arguido C………., em nome e no interesse da sociedade arguida, e tendo consciência de que estava a praticar actos proibidos por lei.
DECIDINDO:
Analisadas as conclusões que formula o recorrente, logo se vislumbra que são as seguintes as questões que coloca à nossa apreciação (desde já esclarecendo, contudo que, não obstante a referência que o ele faz ao seu anterior recurso, renovando as questões aí suscitadas, não serão elas objecto de conhecimento agora, pois que o que está em causa é apenas o recurso relativo à ultima das decisões do tribunal colectivo):
I – DO ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA QUANTO AOS FACTOS PROVADOS, DESCRITOS NOS PONTOS 2.1.12 E 2.1.14 (EM RELAÇÃO AO IVA) DA DECISÃO, COM REFERÊNCIA À MATÉRIA CONSTANTE DOS FACTOS CONSTANTES DOS PONTOS 2.1.8 A 2.1.11:
II - A NÃO VERIFICAÇÃO DO CRIME DE ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL, À LUZ DO ARTº 105º DO RGIT, COMO DO ARTº 24º DO RGIFNA:
III – A MEDIDA DA PENA.
IV – A NÃO APLICAÇÃO DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA.
I – DO ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA QUANTO AOS FACTOS PROVADOS, DESCRITOS NOS PONTOS 2.1.12 E 2.1.14 (EM RELAÇÃO AO IVA) DA DECISÃO, COM REFERÊNCIA À MATÉRIA CONSTANTE DOS FACTOS CONSTANTES DOS PONTOS 2.1.8 A 2.1.11.
Todos os vícios referidos no nº 2 do artº 410º, para serem atendíveis, devem resultar «do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum». Ou seja, o vício há-de ressaltar do próprio contexto da sentença, não sendo lícito, neste pormenor, o recurso a elementos externos de onde esse vício se possa evidenciar.
O vício de erro notório na apreciação da prova traduz-se numa falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, se chamado a apreciar a prova produzida e a convicção com base nela formada; esse erro deve ressaltar de modo claro e evidente do texto da própria decisão. O seu contexto logo evidencia que, face às regras da interpretação lógica, do bom senso e da experiência do homem normal, a conclusão deveria ser outra, face às premissas referidas.
Ora, pretende o recorrente, sob este item, que tal erro notório se traduzirá na circunstância de não ter sido deduzida aos montantes de IVA liquidados no processo os montantes de IVA suportados pelas aquisições que efectuou no mesmo período. Acrescenta não ter ficado demonstrado que a sociedade arguida se encontrava isenta de IVA nas aquisições que fizesse destinadas à sua actividade e bem assim que as aquisições efectuadas eram provenientes de actos ilícitos.
Na sua resposta, que aliás seguiremos de perto, o Dig.mo Procurador da República contrapôs o seguinte:
- Resultou provado que a sociedade arguida, representada pelo recorrente, recebeu de clientes, no período de 1996 a 1999, as quantias de IVA referidas em 2.1.12 e 2.1.14 dos factos assentes, num total de 140.219.258$00, que não entregou ao fisco, antes delas se apropriando;
- também ficou assente (2.1.15) que o recorrente sempre se recusou a exibir os elementos contabilísticos da sociedade aos técnicos da DFA, que procederam à fiscalização, não obstante as várias diligências por estes levadas a cabo nesse sentido;
- a sociedade arguida e o recorrente, seu representante, estavam obrigados a entregar ao fisco os valores de IVA recebidos, deduzidos dos valores de IVA que em cada período temporal da declaração de IVA em questão houvessem suportado;
- no CIVA prevê-se a autoliquidação do valor do IVA a entregar ao Estado pelo sujeito passivo, sendo que nos termos dos artºs 19º e seg.s a este é conferida a possibilidade de dedução do valor de IVA por ele suportado ao valor de IVA por si recebido, de modo a determinar o valor de imposto a entregar ao Estado, nos termos do seu artº 26º.
- ora, a sociedade em causa (e assim o recorrente, que a representava) para além de não enviar ao Serviço do IVA a declaração electrónica a que aludem os artºs 28º, c) e 40º do CIVA, referente ao IVA apurado, também se recusou a exibir os elementos contabilísticos daquela aos referidos técnicos de finanças, pelo que não poderá exercer o direito à dedução do IVA, conforme dispõe o artº 19º, 2, do referido CIVA;
- e, não havendo IVA a deduzir, deve concluir-se que a sociedade arguida se encontrava obrigada a entregar ao Estado o IVA recebido, sem qualquer dedução, por a esta não haver lugar.
E bem se compreende que assim seja, já que sendo o sujeito passivo mero «intermediário na cobrança do imposto», deve entregá-lo, por inteiro, ao Estado, a não ser que demonstre que sobre este tem um contra-crédito resultante das transacções efectuadas no período correspondente, em que tenha suportado, por sua vez, o pagamento de IVA; nestes casos, e verificados os demais pressupostos legais de validade substancial e formais, é-lhe lícito proceder à sua dedução.
Por outro lado, a materialidade constante dos pontos da matéria de facto indicados pelo recorrente é, como veremos adiante, a necessária à integração dos tipos criminais por cuja prática vem ele condenado.
Ora, assim sendo, não procede o recurso do arguido, sob esta perspectiva.
II - A NÃO VERIFICAÇÃO DO CRIME DE ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL, À LUZ DO ARTº 105º DO RGIT, COMO DO ARTº 24º DO RGIFNA.
A segunda questão suscitada por este recorrente prende-se com a não integração da sua conduta provada no crime de abuso de confiança fiscal.
Mostrando-se assente que as condutas do recorrente, relativamente ao crime de abuso de confiança fiscal por que foi condenado, se desenrolou entre Novembro de 1997 e Junho de 1999, é indubitável que a incriminação originária - atenta a data da consumação do ilícito e o disposto no artº 3º do CP – é a que resulta do artº 24º, n.º 1 e nº 5 do D.L. n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, na redacção que lhe foi introduzida pelo D.L. n.º 394/93, de 24/11: - comete o crime de abuso de confiança fiscal “quem se apropriar, total ou parcialmente, de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário...”. Tal conduta, acrescenta a norma, é punida “com pena de prisão até três anos ou multa não inferior ao valor da prestação em falta nem superior ao dobro sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido” (n.º 1), especificando, porém, o seu nº 5 que, caso a entrega não efectuada seja superior a esc. 5.000.000$00, então o agente será punido, “com prisão de um até cinco anos”.
São elementos objectivos do tipo em estudo:
a) a dedução de prestação tributária;
b) a sua não entrega, total ou parcial, ao fisco;
c) a sua apropriação.
Já o elemento subjectivo do tipo é necessariamente doloso.
a) resulta da matéria assente que o recorrente – em representação da sociedade - procedeu à liquidação de IVA, que recebeu efectivamente dos clientes.
b) Dessa factualidade resulta, também de modo inequívoco, que o arguido não procedeu à entrega dessas quantias ‘descontadas’ à entidade a quem se destinavam e eram devidas, a Administração Fiscal.
c) Finalmente, resta analisar a ocorrência da circunstância típica ‘apropriação’.
Como regra, para o tipo de abuso de confiança p.p. pelo artº 205º do CP, a vertente objectiva, tratando-se de crime contra o património, mais propriamente contra a propriedade, é constituída pela ilegítima integração de coisa alheia no património próprio. Tal qual o furto, este é um tipo de apropriação, não pressupondo, todavia, a subtracção, daquele tipo constituinte. O abuso de confiança é, pois integrado por um corpus e por um animus. Alguém que detém licitamente coisa móvel alheia passa - a partir do momento em que, voluntariamente opera uma inversão do "título da posse" - a agir como seu dono. O mero detentor, por força daquela inversão, passa a agir como possuidor, como dono. O agente, que recebera a coisa uti alieno, passa, em momento posterior a comportar-se relativamente a ela – naturalmente através de actos objectivamente idóneos e concludentes, nos temos gerais - uti dominus.
A especialidade, no nosso caso, traduz-se na simples circunstância de que a norma (cit. artº 24º) integra a apropriação pela não entrega total ou parcial das quantias retidas. É, assim, indiferente o destino dado a essas quantias, não sendo necessária a prova de que as mesmas foram gastas em proveito exclusivo da sociedade ou dos seus sócios; ou seja, o tipo em estudo não é simplesmente integrado pelo engrossar do património mas também pela diminuição do passivo. Daí que se compreenda a propriedade com que o anterior CP (de 1886) distinguia entre o «desencaminhar» e o «dissipar», sendo certo que no nosso caso concreto se mostra indiferente qual dos dois seja o destino dado às quantias retidas, se desencaminhadas para a satisfação de outras obrigações da arguida sociedade, se dissipados em outros gastos não apurados. (Ou seja, o provado enriquecimento da sociedade arguida tanto se pode traduzir no aumento do activo como na diminuição do passivo).
Não é imprescindível a efectiva ‘apreensão’ material das quantias pelo recorrente para que o tipo criminal se preencha; basta que elas não dêem entrada na administração fiscal, a quem eram devidas. Basta o desencaminhar dessas quantias, ainda que para satisfazer outros encargos iminentes e lícitos da empresa. Nisso se traduzirá a ‘apreensão’.
Neste tipo de crimes a apropriação pode consistir no diferente destino dado às quantias retidas relativamente ao imposto por lei (neste sentido, v. o ac. STJ de 24/3/2003, CJ I-235).
Assim sendo, haverá que considerar-se que do mecanismo de liquidação e cobrança do IVA devido pelas transacções resulta como evidente que o dinheiro referente a esses montantes não pertence à entidade que procede a tais operações, nunca integra o seu património, não obstante, em termos contabilísticos, entrar nos seus cofres, o que, contudo, apenas sucede, por a mesma entidade se encontrar legalmente obrigada ao procedimento de reter os montantes de IVA e subsequente entrega, tratando-se, assim, de uma normal operação contabilística e matemática, resultante do facto de a entidade processante ser uma espécie de fiel depositário dessas quantias, desde que elas lhe são entregues (momento do pagamento das facturas das transacções), até ao momento em que, posteriormente, as há-de entregar ao verdadeiro dono, isto é, ao Estado, aquando da liquidação da sua obrigação de pagamento de IVA, nos termos já referidos. Não o fazendo, como está obrigada, consuma a apropriação.
Nos termos da sucessiva norma do artº 105º, 1, do RGIT, a previsão legal, formalmente menos exigente, basta-se com a não entrega da prestação tributária deduzida nos termos da lei.
Ora, da factualidade assente, v.g. dos seus pontos 2.1.8 a 2.1.13 resulta à evidência não só a existência da obrigação de entrega dos valores de IVA liquidados ao fisco como, também, a sua não entrega, no caso consistente na sua apropriação.
No que tange ao alegado [pelo recorrente] não apuramento das quantias de IVA «que suportou nas aquisições que efectuou, com referência ao mesmo período», remetemos para o que atrás ficou dito. Tal é extensivo à matéria que se reporta à pretensa impossibilidade de fazer aqui funcionar a agravativa constante do nº 5 do artº 105º do RGIT.
Para rematar, citaremos o douto parecer que junta o recorrente para dizer que «aquilo que reteve de bens alheios, é do Estado, para entregar ao Estado».
Por isso, também sob esta perspectiva, improcedem as conclusões do recorrente.
III – A QUESTÃO DA MEDIDA DA PENA.
A este propósito ficou dito no douto acórdão recorrido, que citaremos por facilidade de exposição e dada a correcção como a respectiva análise se mostra efectuada:
«No regime decorrente do D.L. nº 20-A/90, de 15/01, o crime de abuso de confiança fiscal praticado no caso concreto tem uma moldura penal abstracta de prisão de 1 até 5 anos para as pessoas singulares, considerando os valores em causa (artº 24º, nº 5), sendo de 20 até 1000 dias de multa para as pessoas colectivas (artº 11º, nº 2).
Por sua vez, o crime de fraude fiscal praticado no caso concreto tem uma moldura penal abstracta de prisão até 3 anos ou multa, em montante não inferior ao valor da prestação em falta nem superior ao dobro desta sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido (para as pessoas singulares – artº 23º, nº 4), sendo que para as pessoas colectivas a pena será de 20 até 1000 dias de multa para as pessoas colectivas (artº 11º, nº 2).
Ainda neste regime a taxa diária da multa é a fixada no nº 3, do artº 11º, do R.E.J.I.F.N.A..
Com a entrada em vigor da Lei 15/01, de 5/06 (que revogou o R.E.J.I.F.N.A.), as condutas dos arguidos continuaram a ser tipificadas nos termos supra referidos (artºs 103º e 105º, da Lei 15/01, de 5/06).
Porém, para o crime de fraude fiscal, a moldura penal abstracta passou a ser de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias (para as pessoas singulares), sendo os limites da pena de multa elevados para o dobro quando aplicada a uma pessoa colectiva (artº 103º e 12º, nº 3, da Lei 15/01, de 5/06).
Quanto ao crime de abuso de confiança fiscal praticado no caso concreto, tendo em conta os valores em causa, a moldura penal abstracta é de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas (artº 105º, nº 5, da Lei 15/01, de 5/06).
A taxa diária da pena de multa encontra-se fixada no artº 15º, nº 1, da Lei 15/01, de 5/06.
Temos então um problema de aplicação da lei no tempo para resolver com recurso à regra do artº 2º do C.Penal: com base na previsão do seu nº 4, deverá aplicar-se ao caso o regime que, em concreto, se revele mais favorável ao arguido.
Dado que em ambos os casos se prevê a aplicação de uma pena de multa em alternativa para o crime de fraude fiscal, vejamos, em primeiro lugar, se é de dar preferência a esta, nos termos do artº 70º, do C.Penal.
Perante as molduras penais em causa e tendo em conta a globalidade da matéria dada como provada, designadamente os valores em causa, entendemos como não suficiente e adequada a punição do arguido C………. com uma pena de multa, optando-se, assim, pela pena de prisão, que, aliás, sempre seria aplicada pela prática do crime de abuso de confiança.
Todavia, e porque no caso concreto não pode deixar de ser aplicada pena de multa à arguida sociedade, entendemos que o actual regime se mostra concretamente mais favorável, visto que neste a taxa diária aplicável é substancialmente inferior à do regime anterior.
Cabe agora proceder à fixação da respectiva medida concreta.
Nos termos do disposto no artº 71º, nº 1, do C.Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites da lei, far-se-á em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes.
Acrescenta o artº 13º, da Lei nº 15/01, de 05/06, que se deve atender, sempre que possível, ao prejuízo causado pelo crime.
Relevam as necessidades de prevenção do crime, quer do ponto de vista da prevenção geral, quer da prevenção especial.
As infracções fiscais violam valores ético-sociais fundamentais da ordem social contemporânea, particularmente, os valores da solidariedade social.
Como circunstância agravante do próprio crime há que atentar no grau elevado de ilicitude, face ao período de tempo em que desenvolveu a actividade delituosa e aos montantes retidos indevidamente.
E também à intensidade do dolo, que é directo.
Deverá ainda atender-se aos prejuízos causados com o cometimento do crime.
Ponderadas todas estas circunstâncias, e considerando o teor do C.R.C. do arguido C………., acha-se adequada a pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, pela prática do crime de abuso de confiança fiscal, e na pena de 16 (dezasseis) meses de prisão pela prática do crime de fraude fiscal.
Em cúmulo, considerando no seu conjunto os factos e a personalidade do arguido, mostra-se adequada a pena única de 3 (três) anos e 3 (três) meses de prisão.»
Apreciando globalmente tal análise, que referimos já ser a correcta, cremos que quer a medida das penas individuais, quer a medida da pena única aplicadas ao arguido são equilibradas, tendo em conta, por um lado, as molduras penais respectivas e, por outro, a respectiva culpa, retratada na fundamentação respectiva e bem assim as pertinentes exigências de prevenção geral.
Com efeito, o valor da apropriação, por um lado, e o período de tempo por que se prolongou a sua prática, por outro, aconselham alguma severidade.
IV – A QUESTÃO DA POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA.
Na análise a que, a propósito, se procedeu no acórdão recorrido, foi dado especial ênfase à circunstância de o recorrente ter sofrido anterior condenação, «também pela prática dos mesmos crimes, e considerando que não repôs qualquer quantia»; tal corresponde à verdade. Não se destacou, todavia, a circunstância, que de tal deveria ter sido objecto, de essa condenação ter ocorrido por acórdão de 22/11/2001 (relativamente a factos de 1995), sendo certo que os factos em questão nos presentes autos são todos anteriores a essa data (2001) pois que se terão esgotado, consumado, em 1999. Ou seja, à data dos factos, o recorrente era ainda delinquente primário.
Na sua nova redacção – pois que no dia 15.9.2007 entraram em vigor as alterações efectuadas ao CP pela Lei 59/2007 de 4/9 - o artº 50º, 1, do CP dispõe que «o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
Como escreveu Landrove (apud Carlos Suárez-Mira Rodrigues e outros, in ‘Manual de Derecho Penal. Tomo I., Parte General’, 2ª ed., pag. 446) mediante esta figura «o condenado fica dispensado da execução da pena prevista na sentença, mas debaixo da ameaça de que, se não cumpre determinadas condições durante um tempo especificamente assinalado, terá lugar a execução suspensa.»
Para avaliar se no caso deverá aplicar-se essa medida de protecção do arguido, tendo em vista a sua reinserção social, teremos em conta as circunstâncias atinentes à personalidade do agente, às suas condições de vida, à sua conduta anterior e posterior ao criem e as circunstâncias deste. O tribunal recorrido entendeu não suspender a execução da prisão, por entender que o juízo de prognose referido não favorecia o recorrente. Procuremos averiguar se com acerto.
A fim de proceder à reanálise das circunstâncias que a norma refere como sendo integrantes daquele juízo global de prognose, destacaremos alguns dos factos, de entre a pluralidade dos referidos no acórdão. Antes, todavia, esclarecemos que na formulação de tal juízo, designadamente no que concerne à apreciação da personalidade do agente (pois que ela se há-de revelar através de uma análise da sua vivência no mais largo período de tempo possível disponível), às condições da sua vida (idem) e à sua conduta posterior ao crime, serão sempre considerados os períodos de tempo decorridos até à audiência de julgamento.
Atenta aquela referida circunstância – a de o recorrente ser, à data dos factos, delinquente primário - e o efeito ressocializador que se pretende tenha o instituto aqui em causa o grau de ilicitude do facto e da culpa do agente, etc.), há que formular um juízo de prognose, em termos de obter uma das seguintes conclusões, aliás referidas expressa ou implicitamente, na norma do referido artº 50º:
- ou ele (o juízo de prognose) é favorável (atenta a adequada e suficiente realização das finalidades da punição, satisfeitas mediante a mera censura do facto e a ameaça da prisão) e então é de sujeitar a execução da pena a uma suspensão;
- ou não é, e a pena deve ser efectiva.
Cremos que todas essas razões, devidamente conjugadas, criam uma convicção forte de que o arguido, no decurso do período da suspensão, interiorizará o desvalor criminal e social da sua conduta, relativa às condenações aqui em causa e àquelas de que foi anteriormente alvo e, por isso, pensa-se que o seu processo de ressocialização possa obter melhor êxito mantendo-se ele em liberdade vigiada, mediante a sujeição ao referido instituto processual penal, assim arrepiando caminho, procurando corrigir a sua anterior conduta, e evitar a repetição de factos da natureza dos anteriores erros, reparando, por outro lado, as suas consequências.
Por isso, o juízo a efectuar, sendo favorável ao arguido, mostra o ajustamento da suspensão da execução da pena de prisão aplicada, razão pela qual deve o acórdão recorrido ser revogado nesse pormenor, sendo suspensa a execução de tal pena, por igual período ao da sua duração, mas sujeita ao regime de prova, por imposição da norma do artº 53º, 3, CP.
Tal suspensão será todavia, e por imposição da norma do artº 14º, 1, do RGIT, subordinada à condição de pagamento, no mesmo período, da prestação tributária com os legais acréscimos.
Termos em que, no parcial provimento do presente recurso, se acorda em revogar o douto acórdão recorrido, na parte em que não suspendeu a execução da pena de prisão aplicada ao recorrente C……….; por isso, a execução da pena única de 3 (três) anos e 3 (três) meses de prisão que lhe foi aplicada vai suspensa por igual período, sujeita ao regime de prova e sob condição de, nele, pagar ao Estado o valor das prestações tributárias de que se apropriou, com acréscimos legais.
No mais, mantém-se o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente, com taxa de justiça fixada em 7 UC’s.
Porto, 22.Outubro.2008
Manuel Jorge França Moreira
Paula Cristina Passos Barradas Guerreiro