Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 381/11.0PAVNF.P1 |  |
ERRO MÁXIMO ADMISSÍVEL
MEDIDA DA PENA
II - A consideração de uma taxa de alcoolemia ligeiramente superior [obtida por desconsideração do EMA] não tem a virtualidade de fazer agravar as penas em que o arguido foi condenado: uma diferença como esta não se reflete, de modo essencial, nem nas exigências de prevenção geral, nem no grau de ilicitude, nem na culpa do agente, para que, com base nela, se mostre fundada a pretensão de agravação da medida das penas, sendo certo que a relação entre a taxa de alcoolemia e a pena não é aritmética.
Acordam os juízes, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto
I – O Ministério Público veio interpor recurso da sentença do 2º Juízo de Competência Criminal de Vila Nova de Famalicão que condenou B…, pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292º, nº 1, do Código Penal, na pena de cento e vinte dias de multa, à taxa diária de sete euros, e na pena acessória de seis meses de proibição de condução de veículos motorizados.
São as seguintes as conclusões da motivação do recurso:
«1º O arguido foi submetido a julgamento neste Juízo e Tribunal, acusado da prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292.°, n.º 1 e 69.° do CP, por referência à TAS resultante de submissão do arguido ao teste de pesquisa de álcool no sangue, de 1.90 g/l.
2º Contudo, apesar de ter sido condenado, o Tribunal deu como provado que o arguido conduzia com uma TAS de 1,74g/1 - e não de 1,90g/1 tal como vinha acusado - recorrendo à aplicação da margem de erro prevista na Portaria n° 1556/2007, de 10/12.
3° Salvo o devido respeito por opinião diversa incorreu-se na douta sentença recorrida em erro notório na apreciação da prova - artigo 410.°, n° 2, al. c) do CPP - ao dar como provado que a TAS era de 1,74g/l e não de 1, 90g/1 conforme constava do talão extraído do aparelho respectivo.
4° Na verdade, prescreve o artigo 153.° do Código da Estrada que o exame de pesquisa no álcool no sangue é realizado pela autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.
5° O Decreto-Regulamentar nº 24/98 de 30 de Outubro prevê a realização do teste no ar expirado, realizado através do analisador qualitativo e através de analisador quantitativo, o primeiro com a função de mera despistagem e o segundo com a função da quantificação da TAS.
6º A portaria nº 1556/2007 de 10 de Dezembro, no seu artigo 5.°, estabelece que o controlo metrológico dos alcoolímetros é da competência do Instituto Português da Qualidade e compreende as seguintes operações:
a) aprovação do modelo:
b) primeira verificação:
c) verificação periódica e:
7º Por sua vez, o artigo 7.° vem definir as verificações metrológicas supra referidas, estabelecendo que (n" 1) a primeira verificação é efectuada antes da colocação do instrumento no mercado, após a sua reparação e sempre que ocorra violação do sistema de selagem; (n° 2) a verificação periódica é anual; (nº3) a verificação extraordinária compreende os ensaios da verificação periódica e tem a mesma validade:
8° No artigo 8.° prevê-se a existência de erros máximos admissíveis, variáveis em função do teor de álcool no ar expirado - T AE - remetendo para o quadro anexo a essa portaria.
9° Nesse quadro, prevê-se e fixa-se o valor do erro máximo admissível, para efeitos de aprovação do modelo e das diversas verificações supra descritas.
10° Os erros máximos admissíveis são fixados apenas para efeitos de controlo metrológico do alcoolímetro e não para, quando após esse controlo, se procede à utilização dos mesmos, em operações concretas de fiscalização.
11° Tal valoração carece, desde logo, de fundamento legal, na medida em que essa Portaria não o prevê.
12° Não existe qualquer fundamento para, no momento em que um agente da autoridade procede à fiscalização da detecção de álcool no sangue de condutores, se efectuar qualquer ponderação dos EMA (erros máximos admissíveis) e deduzir ao valor registado pelo aparelho quantitativo os valores supra referidos como devendo ser consideradas nas várias verificações metrológicas.
13° Do mesmo modo, não existe fundamento para que tal desconto seja feito posteriormente.
14° Os EMA não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (respeitados todos os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra.
15° Um alcoolímetro de modelo aprovado e com verificação válida, utilizado nas normais condições de funcionamento, fornece indicações válidas e fiáveis para os efeitos legais.
16° O valor indicado pelo alcoolímetro em cada utilização é o mais correcto, a não ser que este, como meio de prova (exame) seja posto em causa por outro meio de prova que abale esta sua credibilidade, o que, no caso não sucedeu.
17° Por outro lado, ao aplicar a margem de erro, diminuindo substancialmente a T.A.S. o Tribunal aplicou uma pena de acordo com essa TAS e não com a TAS pelo qual o arguido vinha acusado e à qual se deveria ter atendido.
18° Assim sendo, a douta sentença recorrida fez interpretação errónea do disposto nos artigos 292.° e 69.° do CP e nos artigos 1.0, 5.° 6.°. 7.° e 8.° da Portaria n° 15556/2007, de 10/12, pelo que deve ser alterada a matéria de facto dada como provada, provando-se que o arguido conduzia com uma TAS de 1,90g/1 tal como vinha acusado e resulta do talão emitido.
19° Consequentemente, deve o mesmo ser condenado numa pena de 140 dias de multa à taxa diária de €7.00 e na pena acessória de proibição de condução de veículos motorizados pelo período de 8 meses, por força da TAS que apresentou de 1,90 g/l.»
Da resposta à motivação do recurso constam as seguintes conclusões:
«1. Em cada medição não é possível determinar se o resultado obtido se desvia do valor padrão, sendo a única certeza que consentem é que esse eventual desvio nunca será maior nem menor que o valor do EMA correspondente,
2. Da articulação da incerteza irremovível e inultrapassável relativamente à existência e concreta expressão do desvio entre o valor da indicação e o valor padrão, inerente às medições, ainda que efectuada por alcoolimetros que obedeçam a todas as normas regulamentares com a presunção de inocência consagrada no nº 2 do art 32º da CRP e o principio do in dubio pro reo decorre que ao valor da TAS acusada deva ser descontado o valor do erro máximo admissível que vem definido no quadro anexo à portaria na, 1556/2007 de 10/12,
3. E isto independentemente de o arguido não ter colocado quais quer reservas ao resultado obtido no teste a que foi submetido,
4. Pelo que, na fixação da taxa de álcool no sangue, é correcta a decisão de ao valor registado pelo alcoolímetro deduzir o valor de erro máximo admissível, desde logo por força do principio de in dubio pro reo.
5. Assim, a sentença recorrida é correcta não padecendo de qualquer erro ou vício.»
O Ministério Público junto desta instância emitiu parecer, reiterando a posição assumida pelo Ministério Público junto da primeira instância.
Colhidos os vistos legais, foram os autos à conferência, cumprindo agora decidir.
II – A questão que importa decidir é a de saber se as penas em que o arguido foi condenado deverão ser agravadas por não dever ser considerada qualquer margem de erro quanto à taxa de alcoolemia indicada pelo alcoolímetro quando ele se submeteu ao exame respetivo, que serviu de base à sua condenação.
III 1. – Foram dados como provados, na sentença recorrida, proferida verbalmente, gravada em suporte junto aos autos e transcrita a fls. 65 e 66, os seguintes factos:
«- No dia 28 de Maio de 2011, pelas 18h30m, o arguido B…, na Rua …, em Vila Nova de Famalicão, conduzia o veículo automóvel de matrícula ..-..-OQ, apresentando uma taxa de álcool no sangue de 1,90, correspondente à taxa de pelo menos 1,74 por aplicação das margens suscetíveis de serem encontradas nos alcoolímetros que medem a taxa de álcool no sangue através do ar expirado.
- Nas circunstâncias referidas o arguido foi interveniente em acidente de viação.
-O arguido quis conduzir o veículo identificado depois de ter ingerido bebidas alcoólicas, atuando de forma deliberada e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por Lei.
- Confessou livre e integralmente sem reservas
- Tem antecedentes criminais, tendo sido julgado e condenado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez praticado em fevereiro de 2010
-É operário fabril e recebe cerca de mil euros por mês; reside com os pais, a quem entrega a quantia mensal de cerca de duzentos euros; tendo ainda como despesas mais relevantes a quantia de duzentos e cinquenta euros referente a um crédito de habitação para aquisição de casa própria e as quantias de cento e trinta e trezentos e trinta e seis euros que paga mensalmente por créditos pessoais que contraiu.
III 2. – Dessa sentença consta, também, que na fixação das penas de multa e de proibição de conduzir veículos com motor é tido em conta o facto de o arguido ter sido condenado por condução em estado de embriaguez pouco mais de um ano antes da prática dos factos ora em apreço.
IV – Cumpre decidir.
Vem o Ministério Público alegar que se verifica na sentença recorrida erro notório na apreciação da prova, por nela ter sido considerada uma margem de erro quanto à taxa indicada pelo alcoolímetro aquando do exame que serviu de base à condenação do arguido. Consequentemente, deverão ser agravadas as penas de multa e proibição de conduzir veículos com motor em que este foi condenado.
A questão tem sido objeto de abundante jurisprudência.
Entendemos que deve ser seguida a tese perfilhada, entre muitos outros, no recente acórdão desta Relação de 16/11/2011 (proc nº 251/10.0GTVRL.P1, relatado por Eduarda Lobo, in dgsi.pt):
Quer a Portaria nº 784/94, de 13/08, quer a Portaria nº 1556/07, de 10/12, regem, exclusivamente, a área da metrologia legal e a sua vigência destina-se a regulamentar a aprovação de aparelhos de medição, não contendo comandos que sejam operativos para lá dessa específica realidade: o seu campo de atuação – como o dos erros máximos admissíveis previstos – esgota-se, pois, na atividade de aprovação e verificações do aparelho e não pode ser transposto para a audiência de julgamento. Assim, ao Tribunal cabe apenas certificar-se de que os aparelhos utilizados pelas forças de segurança estão aprovados e regularmente verificados, sem prejuízo dos seus poderes de análise face à concreta conformação dos factos surgidos em audiência de julgamento e à aplicação das regras de apreciação da prova e do regular exercício do contraditório. Mas isto em concreto, nunca por apelo a um hipotético e abstrato “erro máximo admissível”, que não pode continuar a ser confundido com “margem de erro” para efeitos de apreciação concreta dos factos. O valor a ter em conta para efeitos de determinação e quantificação da taxa de álcool no sangue é o constante do talão emitido pelo alcoolímetro. Não faz sentido que, estando o alcoolímetro aprovado por entidade e tendo sido utilizado em condições normais, se considere que o mesmo não fornece indicações corretas e fiáveis – o que, aliás, entraria em colisão com a norma do artigo 170º, nº 3 e 4, do Código da Estrada, pois o resultado obtido deixaria de ser o do aparelho e passaria a ser o de um acerto ao mesmo, situação essa aí não prevista. Se o legislador aprovou o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, e definiu - considerando o estado dos conhecimentos técnico-científicos, que no essencial se mantêm válidos ainda hoje - a tal margem, positiva e negativa, de erro máximo admissível em tais instrumentos para que os mesmos pudessem ser certificados e calibrados, e assim cumprir a sua função probatória no âmbito do processo judicial ou contra-ordenacional; se tal margem de erro associada a tal exame de natureza pericial foi valorada pelo legislador, e considerada irrelevante na sua definição de um dado regime punitivo, parece que aos tribunais e demais autoridades encarregadas de aplicar tal regime, não cabe, adaptando o sistema legal, desvirtuá-lo, introduzindo-lhe correcções que não encontram, no texto da lei ou no âmbito dos conhecimentos científicos pertinentes, qualquer acolhimento.
Na verdade, se se entende que as margens de erro máximo admissível, definidas para os alcoolímetros, põem em causa a validade dos resultados obtidos através de tais instrumentos, então há uma dúvida razoável relativamente a todo o processo de medição, implicando que o método de pesquisa de álcool no sangue através do ar alveolar expirado teria de ser recusado para efeitos de determinação, em tribunal, da taxa de alcoolemia. O sistema criado pelo legislador respeita os princípios que, de acordo com o actual estado do conhecimento metrológico e científico, são comummente aceites pela comunidade científica nesta matéria.
Como também se refere nesse acórdão, pode dizer-se que este entendimento é hoje o da jurisprudência maioritária (não unânime, porém - há que reconhecê-lo). Seguem-no, entre outros ao acórdão seguintes: Ac. da Rel. do Porto de 7-5-2008, proc.º n.º 0746066, rel. Abílio Ramalho; Ac. da Rel. do Porto de 23-4-2008, proc.º n.º 0840644, rel. Custódio Silva; Ac. da Rel. do Porto de 16-4-2008, proc.º n.º 0840948, rel. Ernesto Nascimento; Ac. da Rel. do Porto de 26-3-2008, proc.º n.º 0746081, rel. Jorge Jacob; Ac. da Rel. do Porto de 6-2-2008, proc.º n.º 0716626, rel. Donas Boto; Ac. da Rel. do Porto de 12-12-2007, proc.º n.º 0744023, rel. António Gama; Ac. da Rel. de Coimbra de 9-4-2008, proc.º n.º 106/07, rel. Brizida Martins; Ac. da Rel. de Coimbra de 30-1-2008, proc.º n.º 295/07, rel. Vasques Osório; Ac. da Rel. de Coimbra de 30-1-2008, proc.º n.º 91/07, rel. Esteves Marques; Ac. da Rel. de Évora de 22-4-2008, proc.º n.º 242/08, rel. Fernandes Martins; Ac. da Rel. de Lisboa de 24-4-2008, proc.º n.º 1914/08, rel. Fernando Correia Estrela, in www.pgdlisboa.pt; Ac. da Rel. de Lisboa de 20-2-2008, proc.º n.º 183/2008, rel. Domingos Duarte, in www.dgsi.pt; Ac. da Rel. de Lisboa de 8-4-2008, proc.º n.º 1491/08, rel. Nuno Gomes da Silva, in www.dgsi.pt; Ac. da Rel. de Lisboa de 21-2-2008, proc.º n.º 10259/07, rel. Carlos Benido, in www.pgdlisboa.pt; Ac. da Rel. de Lisboa de 19-2-2008, proc.º n.º 4226/07, rel. Simões de Carvalho, in www.pgdlisboa.pt.
De qualquer modo, não se nos afigura que, no caso em apreço, a consideração de uma taxa de alcoolemia ligeiramente superior (0,16 g/l) tenha a virtualidade de fazer agravar as penas em que o arguido foi condenado. Como também se salienta no acórdão inicialmente citado, nos fatores que importam para a determinação da medida das penas, uma diferença como esta não se reflete, de modo essencial, nem nas exigências de prevenção geral, nem no grau de ilicitude, nem na culpa do agente, de forma a que, com base nela, se mostre fundada a pretensão de agravação da medida das penas, sendo certo que a relação entre a taxa de alcoolemia e a pena não é aritmética.
No caso sub judice, a agravação da pena de multa em que o arguido foi condenado (cento e vinte dias) nem sequer seria possível, pois esse é o máximo legal, sendo que, claramente, não é um agravamento de 0,16 g/l que justifica a opção pela pena de prisão (ainda que eventualmente substituída). E também não é esse agravamento a justificar, por si só, um agravamento da pena acessória de seis meses de proibição de condução de veículos com motor em que o arguido foi condenado.
Assim, e apesar do erro na apreciação de prova em que incorre a sentença recorrida, e que não deixa de ser assinalado, deve ser negado provimento ao recurso.
Não há lugar a custas.
V – Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público; alterando embora a matéria de facto no que respeita à taxa de alcoolemia apurada, que passa a ser de 1,90 g/l; e mantendo-se, no restante a sentença recorrida, designadamente no que se refere à pena principal e à pena acessória.
Notifique
Porto, 2/5/2012
(processado em computador e revisto pelo signatário)
Pedro Maria Godinho Vaz Pato
Eduarda Maria de Pinto e Lobo