Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 874/10.7TTVCT.P1 |  |
ADVERTÊNCIA
II - O juízo da conveniência e/ou oportunidade do recurso à prévia advertência está subtraído à possibilidade de posterior sindicância judicial.
Relator: António José Ascensão Ramos
Adjunto: Eduardo Petersen Silva
Recorrentes: B…, Lda., C… e D…, Lda.
Recorrido: Ministério Público
Acordam os Juízes que compõem a Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I – Relatório
1. Nos presentes autos de recurso de contra-ordenação foi a arguida B…, Lda. condenada pela Autoridade Para As Condições do Trabalho (Centro Local do Alto Minho)[1] na coima de 40 UC (€ 4 080,00) pela prática, sob a forma negligente, de uma contra-ordenação, tipificada como muito grave, prevista e punida pelo artigo 84º, nº 6 da Lei nº 102/2009, de10 de Setembro e artigos 554º, nº 4, alínea a) e 556º, nº 1, ambos do Código do Trabalho[2], aprovado pela Lei nº 7/2009, de 12 de Fevereiro.
Tendo ainda sido condenados solidariamente responsáveis pelo pagamento da coima os arguidos C… e D…, Lda.
___________________
2. A arguida interpôs recurso de impugnação judicial desta decisão para o Tribunal do Trabalho de Viana do Castelo, tendo, alegado, em resumo que o contrato de prestação de serviços celebrado entre a “B…” e a “D…” constituiu a formalização do acordo verbal existente entre esta empresa e a Dr. C…; no momento da sua constituição esse acordo era válido, pelo que não se pode entender o contrário com base em lei posterior; quem efectivamente desempenhava a actividade de medicina no trabalho é o Dr. C…, o qual estava legalmente habilitado para exercer aquela actividade; a actividade desenvolvida pela “D…” não é de risco elevado e não se verifica qualquer conduta negligente por parte da arguida.___________________
3. Face à não oposição por parte dos sujeitos processuais o Tribunal a quo decidiu por despacho, tendo proferido a seguinte decisão:«Julgar improcedente a impugnação judicial, confirmando-se a decisão administrativa, pelo que a arguida “B…” vai condenada no pagamento da coima de €4.080,00, pela prática da contra-ordenação p.p. pelo artº. 84, nºs. 1 e 6, da Lei 102/2009, de 10/9, sendo solidariamente responsáveis pelo pagamento da coima os restantes arguidos.»
___________________
4. Inconformados com esta decisão, os arguidos interpuseram o presente recurso, pedindo que a sentença recorrida seja anulada, ou revogada, tendo nas suas motivações formulado as seguintes conclusões:1) O Tribunal a quo desconsiderou o facto de o contrato de prestação de serviços, apesar de estar datado de 15 de Janeiro de 1996, o certo é que nessa data a arguida ainda não estava legalmente constituída, pelo que o contrato em causa mais não é do que uma redução a escrito e formalização do acordo à data já verbalmente em vigor entre o Senhor Dr. C… e a D…;
2) Pelo facto de a sentença em crise desconsiderar o facto plasmado na conclusão anterior, incorreu num erro notório na apreciação da prova, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea c) do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal - facto que aqui se arguiu para todos os legais efeitos;
3) Nos termos do recente Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 27 de Junho de 2011 (Processo 1120/l0.9TTPNF.Pl), "Pese embora o Tribunal da Relação, em processo de contra-ordenação, apenas conheça de matéria de direito, deverá, contudo e ainda que oficiosamente, conhecer dos vícios previstos no art. 410º nº 2, do CPP". - disponível em http: jwww.dgsi.pt.
4) Se o contrato de prestação de serviços celebrado entre o Senhor Dr. C… (em que formalmente constava, enquanto outorgante, a arguida) era válido nesse momento, então, não se pode entender o contrário com base em lei posterior, sob pena de se proceder a aplicação retroactiva da lei, colocar em crise os pilares da certeza e segurança jurídicas exigíveis a qualquer relação contratual, sendo assim que deveria ter sido interpretado e aplicado o disposto no artigo 12º do Código Civil e o artigo 12º do Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro, na redacção aplicável;
5) A ACT não pode, em sede de decisão final lançar acusações à arguida fundadas em preceitos legais nunca antes citados por aquela, sob pena de limitar ou impossibilitar o direito de resposta da arguida, o seu direito de defesa, hipótese que configura uma nulidade insanável, na qual igualmente incorreu a sentença a quo ao não encontrar naquela decisão administrativa a referida mácula, tudo em violação do disposto no artigo 50º do DL nº 433/82, de 27 de Outubro;
6) Ora, nos termos do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 27 de Janeiro de 2003, Processo 10583/2003-5 que "A omissão do direito de audição e de defesa do arguido consignados no art. 32º nº 10 da CRP constitui nulidade insanável", (JOÃO SOARES RIBEIRO, Contra-Ordenações Laborais, Regime Jurídico, 3ª Edição, Almedina, 2011, pág. 59.
7) A razão por detrás da celebração do contrato de prestação de serviços pela recorrente D… com a recorrente B… prendeu-se com o facto de o Senhor Dr. C… desempenhar as suas funções na última, sendo que a data da redacção do contrato não coincide com a real, sendo uma ficção criada pelo Senhor Dr. C… de forma a demonstrar a produção de efeitos já se tinha iniciado em data anterior;
8) O Senhor Dr. C… já era o médico – devidamente habilitado - que exercia a actividade de medicina do trabalho para a empresa D…, ainda antes daquele constituir, juntamente com a sua esposa uma pessoa colectiva;
9) A recorrente B… apenas se revela como parte outorgante no contrato supra citado, pois quem efectivamente desempenha a actividade de medicina do trabalho é o responsável da mesma, pelo que, uma interpretação que culmine na aplicação da decisão que ora se impugna revela um intolerável primado da forma sobre a substância - incompatível com o Direito contra-ordenacional e com o Direito do Trabalho;
10) O médico e responsável legal da recorrente B…, apesar de não ser parte outorgante, figura no contrato de prestação de serviços, precisamente em seguida da D…, entre parêntesis, o que revela a essencial idade na contratação com o médico em questão, pois que aquele era e é a entidade que prestava e presta os seus serviços de medicina do trabalho;
11) O médico e representante legal da arguida estava – à data da celebração do contrato de prestação de serviços – como ainda está, legalmente habilitado e autorizado para prestar a sua actividade, o que aliás é confirmado pela Circular Informativa n.º… de 16 de Março de 2010 da Direcção Geral de Saúde;
12) A conclusão se retira da leitura cotejada do disposto na alínea c) do nº 2 do artigo 83° e do nº 1 do artigo 84º da Lei nº 102/2009, de 10 de Setembro é de que aquela disposição legal visou claramente obrigar a que a entidade que efectivamente presta os serviços seja uma entidade autorizada e com as qualificações legais para o fazer, situação que no caso em apreço se encontra verificada, sendo deste modo que tais preceitos legais deveriam ter sido interpretados e aplicados - não havendo, como tal, qualquer ilicitude;
13) A disposição legal de que a arguida vem acusada de violar visa punir o exercício da actividade externa sem autorização, nomeadamente para a área, sector ou a actividade de risco elevado, o que na situação em apreço não se verifica;
14) A recorrente B… não preencheu qualquer tipo de contra-ordenação, nem agiu com qualquer grau de culpa, pelo que sempre deveria resultar inaplicável qualquer contra-ordenação, à luz do disposto no artigo 8° do DL nº 433/82, de 27 de Outubro;
15) A recorrente B…, depois de seguir os conselhos da ACT aquando de uma visita inspectiva, veio a ser notificada, em clara manifestação de abuso de direito e violação dos princípios da necessidade, proporcionalidade, eficiência e colaboração com os particulares, para o presente processo contra-ordenacional, em violação do disposto no do artigo 5º do Decreto-Lei nº 102/2000, de 2 de Junho e dos artigos 5°, 7° e 10° do Código de Procedimento Administrativo, ambos neste sentido erroneamente interpretados e aplicados.
16) A sentença em crise violou, por errada interpretação e aplicação, o disposto nos artigos 8°, 12º e 50° do DL nº 433/82, de 27 de Outubro, nos artigos 83º e 84° da Lei nº 102/2009, de 10 de Setembro, no artigo 12° do Código Civil e nos artigos 5°, 7° e 10° do Código de Procedimento Administrativo, pois que todos deveriam ter sido interpretados e aplicados com o sentido expresso nas presentes alegações e conclusões.
___________________
5. Respondeu o Ministério Público propugnando pela manutenção da sentença recorrida.___________________
6. Neste Tribunal, o Ex.º Procurador-Geral Adjunto deu o seu parecer no sentido da improcedência do recurso.___________________
7. Cumprido o disposto no artigo 417º, nº 2 do Código de Processo Penal, foram colhidos os vistos legais, após o que foram os autos à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º 3, alínea c) do mesmo diploma.___________________
II. Fundamentação1. De acordo com o disposto no artigo 51º, nº 1 da Lei nº 107/2009, de 14/09, se o contrário não resultar da mencionada lei, em matéria contra-ordenacional laboral, o Tribunal da Relação apenas conhece da matéria de direito[3].
E, como é sabido, o objecto do recurso penal é delimitado pelas conclusões da respectiva motivação – art.º 403, nº1, e 412º, n.º 1, do CPP, podendo sempre o Tribunal de recurso conhecer de quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida ou ainda os vícios referidos no n.º 2 do art. 410º do Código de Processo Penal, aplicável ex vi dos artigos 41º, nº 1 e 74º, nº 4 do DL nº 433/82 de 27/10 (actualizado pelo DL nº 244/95 de 14/9) e 60º da Lei nº 107/2009, de 14/09.
É dentro de tal âmbito que o tribunal deve resolver as questões que lhe sejam submetidas a apreciação (excepto aquelas cuja decisão tenha ficado prejudicada pela solução dada a outras).
Assim, balizados pelos termos das conclusões formuladas em sede de recurso, temos que as questões a resolver são:
a) Erro notório na apreciação da prova;
b) Aplicação retroactiva da Lei nº 102/2009, de 10 de Setembro;
c) Violação do direito de defesa dos arguidos previsto no artigo 50º do DL nº 433/82, de 27 de Outubro;
d) Saber se existiu por parte da arguida um comportamento negligente que permita imputar-lhe a pratica da contra-ordenação em causa.
e) Manifesto abuso de poder da ACT e da violação pela mesma do princípio da proporcionalidade ao não aplicar ao caso um auto de advertência.
___________________
1. Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:1 – Em 24 de Fevereiro de 2010, a arguida “I…” prestava serviços externos de saúde no trabalho à empresa “D…”, por força de um contrato de prestação de serviços celebrado em 15/1/996.
2 – Na execução desse contrato, os serviços da arguida “B…” eram concretamente prestados pelo médico ao seu serviço, Dr. C…, especialista em medicina no trabalho.
3 – A arguida “B…” não tinha autorização para exercer serviços de saúde no trabalho, não constando das listagens de entidades autorizadas a exercer aqueles serviços, disponibilizadas pela Direcção Geral de Saúde e pela Autoridade para as Condições de Trabalho.
___________________
2. Passemos agora à resolução das questões suscitadas.2.1. A primeira questão suscitada tem a ver com o eventual erro notório na apreciação da prova.
Como já acima se mencionou, o Tribunal da Relação, em regra e no âmbito dos recursos de contra-ordenação, apenas conhece de direito por força do disposto artigo 51º, nº 1 da Lei nº 107/2009, de 14/09.
Constituem excepções a esta regra as que constam do art. 410º, 2 e 3 do CPP, aplicável ex-vi dos artigos 41º, nº 1 e 74º, nº 4 do DL nº 433/82 de 27/10 (actualizado pelo DL nº 244/95 de 14/9) e 60º da Lei nº 107/2009, de 14/09.
O artigo 410º, nº 2 e 3 do CPP, dispõe da seguinte forma:
2 - Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
3 - O recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada.
Sendo assim, o erro notório da apreciação da prova é um dos vícios previstos no nº 2 do artigo 410º do CPP, pelo que este Tribunal não está impedido de o conhecer.
Existe “erro notório na apreciação da prova” quando, analisada a decisão recorrida na sua globalidade e sem recurso a elementos extrínsecos, resulta evidente que aquela concluiu de forma manifestamente contrária à prova por si referida, ou em patente oposição às regras básicas da experiência comum, ou seja, sempre que para a generalidade das pessoas seja evidente uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal. Trata-se de um erro ostensivo, que é detectado pelo homem médio[4].
Através da indicação das provas que serviram para formar a convicção do julgador e do seu exame crítico, o tribunal ad quem verifica se o tribunal “a quo” seguiu ou não um processo lógico e racional na apreciação da prova.
Analisado o acórdão recorrido, atentando nos factos dados como provados na sentença recorrida e na fundamentação de facto da mesma, afigura-se-nos não assistir razão aos recorrentes quanto ao invocados vício do art.410.º nº 2, alínea c) do CPP, sendo que a fundamentação da sentença explana um raciocínio lógico e adequado às regras da experiência comum, que permite concluir da forma que o tribunal a quo fez.
Parece-nos que o alegado pelos recorrentes recolhe melhor o seu fundamento no vício previsto na alínea a) do nº 2 do artigo 410º do CPP – a chamada insuficiência da matéria de facto provada.
Estamos perante este vício quando os factos apurados são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem – absolvição, condenação, existência de causa de exclusão da ilicitude, da culpa ou da pena, circunstâncias relevantes para a determinação desta última, etc. – e isto porque o tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar sobre factos relevantes alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa, ou ainda porque não investigou factos que deviam ter sido apurados na audiência, vista a sua importância para a decisão, por exemplo, para a escolha ou determinação da pena[5].
Ora, no caso em apreço, não nos podemos esquecer que não houve audiência de discussão e julgamento, tendo o Tribunal a quo decidido por despacho, nos termos do artigo 39º, nº 2 da Lei nº 107/2009, de 14/09. Decisão essa que os recorrentes deram o seu assentimento, conforme decorre do requerimento de folhas 184. Ora, tal significa que nestes casos em que se dispensa a audiência de discussão e julgamento se consideram como assentes os factos descritos no auto de notícia, conforme resulta do nº 3 do artigo 13º da Lei nº 107/2009, de 14/09.
Poder-se-ia dizer que mesmo nestes casos o Tribunal a quo deveria ter em consideração factos resultantes de prova documental junta pelos impugnantes. Mas a verdade é que mesmo nesta situação só se fossem documentos que fizessem prova plena dos factos, o que manifestamente não aconteceu nos autos, em que os documentos juntos não provam o alegado. Assim sendo, não poderia o Tribunal considerar outros factos além dos constantes no auto de notícia.
Assim sendo, inexiste o alegado vício.
___________________
2.2. Da segunda questãoAplicação retroactiva da Lei nº 102/2009, de 10 de Setembro.
Alegam os recorrentes que estando em vigor entre as partes um contrato de prestação de serviços, que era válido na altura da celebração, não se pode entender o contrário com base em lei posterior, sob de se proceder a aplicação retroactiva da lei, colocar em crise os pilares da certeza e segurança jurídicas exigíveis a qualquer relação contratual, sendo assim que deveria ter sido interpretado e aplicado o disposto no artigo 12º do Código Civil e o artigo 12º do Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro. Em suma, defende que vigorando o contrato desde 1996 e sendo agora condenada em virtude da entrada em vigor da Lei nº 102/2009, de 10 de Abril, está a ser punida com base num preceito legal que à data da vigência do contrato nem sequer existia.
Diremos desde já que os recorrentes não têm razão.
De acordo com o disposto no artigo 3º, nº 1 do Decreto-Lei 433/82, 27 Outubro, aplicável às contra-ordenações laborais por força do disposto no artigo 60º da Lei nº 107/2009, de 14/09, «[a] punição da contra-ordenação é determinada pela lei vigente no momento da prática do facto ou do preenchimento dos pressupostos de que depende.»
Ora, sendo assim, na altura da prática dos factos – 24 de Fevereiro de 2010 – a existir contra-ordenação, a mesma terá de ser punida pela lei vigente nessa altura.
E a lei que na altura estava em vigor (e ainda está) era a Lei nº 102/2009, de 10/09, que entrou em vigor no dia 01 de Outubro de 2009 (artigo 121º).
Mesmo que na altura da celebração do contrato de prestação de serviços não existisse lei punitiva (o que não é o caso como se verá) para o exercício de serviços de saúde sem a respectiva autorização, a verdade é que impondo a lei, em determinada altura, essa autorização e, prevendo a punição desse exercício de serviços de saúde, sem a referida autorização, o efectivo exercício desses serviços, sejam iniciais ou contínuos, estão abrangidos por essa vontade legislativa. Nem faria sentido o contrário. Na tese dos recorrentes desde que na altura do início da prestação de serviços não fosse punida, mesmo que uma lei entretanto viesse a punir tal actividade sem a respectiva autorização, nunca seriam abrangidos por ela. Ou seja, passando a lei a exigir determinados requisitos para o exercício de uma certa actividade entendem os recorrentes que alguém que já vem exercendo o pode fazer na clandestinidade.
Vejamos este exemplo:
Até uma determinada altura qualquer pessoa podia conduzir veículos automóveis na via pública, não exigindo a lei qualquer licença de condução para o efeito. A partir de certo momento entrou em vigor um diploma legal que impunha a obrigatoriedade de ter carta de condução e punia quem conduzisse na via pública sem a referida licença com a prática de um crime ou de uma contra-ordenação. É lógico que quem já antes conduzia e o fazia sem carta, não pode agora vir dizer que não tem que ter carta de condução, ou que o seu exercício da actividade de condução de veículos não está abrangida pela lei que impôs a obrigatoriedade de ter licença de condução. Se essa pessoa conduzir veículo na via pública sem a respectiva licença terá de ser punida pelo ilícito que cometeu.
Aqui no caso em apreço, nem sequer há violação do princípio da legalidade previsto no artigo 1º do Decreto-Lei 433/82, 27 Outubro, segundo o qual «[s]ó será punido como contra-ordenação o facto descrito e declarado passível de coima por lei anterior ao momento da sua prática».
É que no momento da prática dos factos a lei já punia como contra-ordenação a respectiva prática.
Sendo assim, por esta via, não existe qualquer aplicação retroactiva da Lei 102/2009, de 10 de Setembro. Existira sim, caso se aplicasse essa lei a factos praticados sem que mesma estivesse em vigor. Ora, os quando esses factos foram praticados a lei já estava em vigor.
Por outro lado, e sob outro ponto de vista, diremos ainda que tendo os factos sido praticados a partir da data da celebração do contrato (1996), estava em vigor o DL nº 26/94, de 1 de Fevereiro, na redacção que lhe foi dada pela Lei nº 07/95, de 29 de Março (diploma legal mencionado no contrato celebrado pelas partes), que no seu artigo 8º dizia «[s]empre que a modalidade de organização adoptada seja a de serviços externos, o contrato celebrado entre a entidade empregadora e a entidade que assegura o serviço deve constar de documento escrito».
Já o artigo 10º, nº 1 do diploma referido mencionava que «[o]s serviços externos, com excepção dos serviços convencionados prestados por instituição integrada na rede do Serviço Nacional de Saúde, carecem de autorização para o exercício da actividade de segurança, higiene e saúde no trabalho».
De acordo com o disposto no artigo 28º, nº 1 «[c]onstitui contra-ordenação muito grave, por parte de serviços externos, o exercício de actividades de segurança, higiene e ou saúde no trabalho sem a necessária autorização, ou alem das áreas de actividade e dos sectores de actividade económica para que estejam autorizados, em violação do disposto no artigo 10º», estando ainda sujeita «à sanção acessória de publicidade nos termos do regime geral das contra-ordenações laborais» (nº 4).
Ora, sendo assim, já a recorrente «B…» estava desde 1996 a prestar serviços de saúde sem possuir a respectiva autorização, pelo que está incursa desde essa altura na prática de uma contra-ordenação.
E estando perante um contra-ordenação de tipo permanente a lei aplicável é a que estiver em vigor na altura da prática dos factos, ainda que mais gravosa[6].
Conforme refere o Prof. Germano Marques da Silva[7] a doutrina tradicional é a de que nos crimes cuja execução se prolonga no tempo, se durante o seu decurso surgir uma lei nova, ainda que mais gravosa, é esta a lei aplicável a todo o comportamento uma vez que não é possível distinguir partes do facto.
Também o Acórdão do STJ de 11/03/1998 refere que «tratando-se de crime continuado, permanente ou habitual, é o último acto de execução que determina a lei aplicável ainda que mais severa»[8].
Não se coloca, pois, no caso em apreço um problema de aplicação da lei no tempo já que, neste tipo de contra-ordenações de tipo permanente a lei aplicável é a que estiver em vigor na altura da prática dos factos, ainda que mais gravosa, independentemente de tais actos já virem a ser praticados no domínio da lei antiga. Assim, não há que falar em violação do princípio da não retroactividade da lei penal.
___________________
2.3. Da terceira questãoViolação do direito de defesa dos arguidos previsto no artigo 50º do DL nº 433/82, de 27 de Outubro
Alegam os recorrentes que quer a sentença recorrida, quer a decisão administrativa, incorreram na violação do disposto no artigo 50º do DL nº 433/82, de 27 de Outubro, uma vez que a ACT não pode, em sede de decisão final lançar acusações à arguida fundadas em preceitos legais nunca antes citados por aquela, sob pena de limitar ou impossibilitar o direito de resposta da arguida, o seu direito de defesa, hipótese que configura uma nulidade insanável. Isto porque a ACT na decisão final refere que já ao tempo da celebração da prestação de serviços da arguida com a empresa «D…», era igualmente obrigatória a mesa autorização prévia que agora também existe, face ao artigo 10º do DL, nº 26/94, de 1 de Fevereiro.
O artigo 50º do DL nº 433/82, de 27 de Outubro, sob a epigrafe, Direito de audição e defesa do arguido, refere que “ Não é permitida a aplicação de uma coima ou de uma sanção acessória sem antes ser assegurado ao arguido a possibilidade de, num prazo razoável, se pronunciar sobre a contra-ordenação que lhe é imputada e sobre a sanção em que incorrem”.
Tal não é mais do que o princípio constitucionalmente consagrado no artigo 32º, nº 10 da C.R.P, que refere que “ Nos processos de contra-ordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguidos os direitos de audiência e defesa.”
No caso, salvo o devido respeito, não estamos perante qualquer violação deste direito, quer por parte da ACT, quer por parte da do Tribunal a quo.
O que a decisão administrativa e o próprio despacho recorrido invocam relacionado com a questão em apreço, foi trazer à colação que na altura da celebração do contrato, ao contrário do defendido pelos recorrentes, já era necessária a respectiva autorização prévia para o exercício de prestação de serviços de saúde por parte da Recorrente, uma vez que o artigo 10º do DL nº 26/94, de 1 de Fevereiro, assim o exigia. Estamos apenas perante argumentação jurídica. Quer uma decisão, quer outra não condenaram os recorrentes com base neste diploma legal, nem a sua existência foi considerada na aplicação da coima.
Se o tivessem feito, então estaríamos perante uma situação de alteração da qualificação jurídica, que daria lugar à aplicação do disposto no artigo 358º, nº 1 do CPP, face ao estatuído no nº 3.
Improcede, assim, esta questão.
___________________
2.3. Da quarta questãoSaber se existiu por parte da arguida um comportamento negligente que permita imputar-lhe a pratica da contra-ordenação em causa.
É sabido que a contra-ordenação consiste, como refere David V. Borges de Pinho, num “ilícito não penal, enquadrado num ordenamento sancionatório distinto do direito criminal (o direito de mera ordenação social), respeitando a formas de ilicitude distintas das prevenidas pelo direito penal, e onde se previne e sanciona a contra-ordenação através da sujeição a uma coima, sanção esta de natureza não penal. Aliás, todo o direito de mera ordenação social não visa senão expurgar da área criminal certas condutas socialmente não toleráveis, e censuráveis, mas que não se apresentam com dignidade criminal, sendo um ‘alius’ em relação ao crime e valores subjacentes, ao qual se contrapõe.”[9]
Porém, o direito das contra-ordenações, não sendo direito penal, mas antes expressão de uma diferente realidade, é, de qualquer forma, direito sancionatório, de carácter punitivo e naquele inspirado, como resulta desde logo do art. 32º[10] do DL n.º 433/82, de 27/10, que manda aplicar subsidiariamente, no que respeita à fixação do regime substantivo das contra-ordenações e em tudo que o não contrarie, as normas do Código Penal.
De acordo com o disposto no artigo 548º do Código do Trabalho, constitui contra-ordenação laboral todo o facto típico, ilícito e censurável que consubstancie a violação de uma norma que consagre direitos ou imponha deveres a qualquer sujeito no âmbito de relação laboral e que seja punível com coima.
Será, assim, considerado como contra-ordenação todo o facto ilícito, típico, culposo e punível com coima.
Podemos concluir que em nenhum momento o legislador permite ou consagra o princípio de que uma pessoa, seja ela singular ou colectiva, possa ser sancionada com uma contra-ordenação, independentemente de dolo ou negligência, uma vez que o elemento subjectivo é elemento do tipo legal de contra-ordenação.
Ora, tal elemento subjectivo – que não se presume – tem de resultar de factos concretos imputados à arguida que levem à conclusão que a mesma actuou de forma negligente ou dolosa.
Ora, no caso, a arguida B…, Lda. foi condenada pela prática de uma contra-ordenação p. e p. pelo artigo 84, nºs. 1 e 6, da Lei 102/2009, de 10/9, sendo solidariamente responsáveis pelo pagamento da coima os restantes arguidos.
O artigo 84º da Lei nº 102/2009, de 10/09, sob a epígrafe «Autorização», dispõe da seguinte forma:
1 — Os serviços previstos na alínea c) do n.º 1 do artigo 74.º estão sujeitos a autorização.
2 — A autorização prevista no número anterior pode ser concedida para actividades de uma ou ambas as áreas da segurança e da saúde, para todos ou alguns sectores de actividade, bem como para determinadas actividades de risco elevado.
3 — A autorização compete:
a) Ao organismo competente para a promoção da segurança e saúde no trabalho do ministério responsável pela área laboral, no caso de exercício de actividade no domínio da segurança;
b) Ao organismo competente do ministério responsável pela área da saúde, no caso de exercício de actividade no domínio da saúde.
4 — À alteração da autorização, no que respeita a domínios de segurança e de saúde, sectores de actividade e actividades de risco elevado, é aplicável o disposto na presente subsecção.
5 — Não obstante a autonomia prevista no n.º 3, o organismo com competência para instruir o procedimento deve comunicar ao outro, mensalmente, os pedidos de autorização para o exercício da actividade de serviço externo.
6 — Constitui contra-ordenação muito grave o exercício da actividade por serviço externo sem autorização, nomeadamente para a área, o sector ou a actividade de risco elevado em causa, imputável ao serviço externo.
7 — É solidariamente responsável pelo pagamento da coima o empregador que contrate serviço não autorizado.
Por sua vez, o artigo 74º, nº 1, alínea c) refere que «[n]a organização do serviço de segurança e saúde no trabalho, o empregador pode adoptar» a modalidade de « «serviço externo».
É considerado «serviço externo aquele que é desenvolvido por entidade que, mediante contrato com o empregador, realiza actividades de segurança ou de saúde no trabalho, desde que não seja serviço comum» (artigo 83º, nº 1), sendo o contrato entre o empregador e a entidade prestadora de serviços externos celebrado por escrito (nº 4).
No caso, está provado que em 24 de Fevereiro de 2010, a arguida “B…” prestava serviços externos de saúde no trabalho à empresa “D…”, por força de um contrato de prestação de serviços celebrado em 15/1/996 e na execução desse contrato, os serviços da arguida “B…” eram concretamente prestados pelo médico ao seu serviço, Dr. C…, especialista em medicina no trabalho. Também ficou provado que a arguida “B…” não tinha autorização para exercer serviços de saúde no trabalho, não constando das listagens de entidades autorizadas a exercer aqueles serviços, disponibilizadas pela Direcção Geral de Saúde e pela Autoridade para as Condições de Trabalho.
Sendo assim, não restam quaisquer dúvidas que objectivamente estão preenchidos os elementos do tipo da contra-ordenação prevista no nº 6 do artigo 84º da Lei nº 102/2009, de 10/09, uma vez que a arguida “B…” prestava serviços externos de saúde no trabalho à empresa “D…”, sem para tal estar devidamente autorizada.
Quanto ao elemento subjectivo diremos que qualquer conduta, seja ela de cariz penal ou contra-ordenacional, só pode ser punida se for praticada com dolo ou negligência. No caso dos autos, o dolo está, claramente, daqui afastado; sobra-nos a negligência.
Nos termos do artigo 8º do DL nº 433/82, de 27 de Outubro, só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência, sendo que, nos termos do artigo 550º do Código do Trabalho, nas contra-ordenações laborais a negligência é sempre punível.
De acordo com o disposto no artigo 15º do Código penal «[a]ge com negligência quem, por não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e é capaz: a) representar como possível a realização de um facto que preenche um tipo de crime, mas actuar sem se confirmar com essa realização; ou b) não chegar sequer a representar a possibilidade de realização do facto.»
Assim sendo, podemos estar perante a chamada negligência consciente [prevista na alínea a) do artigo 15º do CP], muito próxima do dolo eventual e a negligência inconsciente [na alínea b)].
Nos casos subsumíveis a esta modalidade de imputação subjectiva, importa ter em conta que na negligência consciente, o agente decide empreender certa conduta, sabendo que dela pode resultar a prática do facto, mas confia, descuidadamente, que esta não se produzirá, não querendo que ela ocorra; na negligência inconsciente, o agente decide empreender certa conduta que envolve riscos e, para diminuir estes, há que observar determinados cuidados, que o agente não respeita[11].
Podemos dizer, pois, que existe negligência sempre que o agente viola o dever objectivo de cuidado adequado a evitar a ofensa do bem jurídico protegido pela norma; isto é, quando não toma a precauções necessárias adequadas a evitar o resultado, ou seja, a negligência é um juízo de censura ao agente por não ter agido de outro modo, conforme podia e devia. O seu traço fundamental situa-se na omissão de um dever objectivo de cuidado ou diligência – não ter o agente usado aquela diligência exigida segundo as circunstâncias para evitar o evento.
Necessário ainda se torna que a produção do evento seja previsível (uma previsibilidade determinada de acordo com as regras da experiência dos homens, ou de cada tipo profissional de homens) e só a omissão desse dever impeça a sua previsão ou justa previsão.
Para se determinar se é culposa uma conduta, deve aferir-se a mesma pelo conceito social sobre as condições de razoabilidade em que o agente procedeu, consideradas as circunstâncias da pessoa, do tempo e do lugar.
No campo do direito contra-ordenacional, o elemento subjectivo da infracção há-de ser retirado, no caso de negligência, da análise crítica dos factos concretos e objectivos praticados pelo agente e integrativos de um determinado tipo contra-ordenacional, sendo a partir da análise desses factos que o julgador há-de emitir um juízo sobre se o agente podia e devia agir diversamente do modo como o fez, conformando o seu comportamento ao dever-ser jurídico contra-ordenacional, atento o grau de diligência de uma pessoa medianamente diligente quando colocada na situação concreta em que aquele agente actuou.
A negligência não se presume, mas tem que resultar de determinada conduta omissiva, ou, como se diz no Acórdão desta Secção de 20/11/2006[12] «não é que a negligência se presuma, mas deduz-se de determinada conduta omissiva».
Significa isto que será a partir dos factos objectivos descritos na decisão recorrida (seja numa primeira fase a impugnada e posteriormente a recorrida) que o julgador há-de emitir um juízo conclusivo acerca da verificação ou não do elemento subjectivo da infracção.
E, como se refere na decisão recorrida, se é verdade que não existem elementos de facto que permitam afirmar que actuou de forma deliberada e consciente, sempre se terá que concluir que não agiu com o cuidado suficiente, nomeadamente informando-se dos requisitos legais necessários para o exercício da sua actividade. Na verdade, outro comportamento não era de esperar de uma sociedade que se dedica a uma actividade sensível e qualificada, sendo certo que não estamos a falar de pessoas incultas ou analfabetas. Por outro lado, a menção no próprio contrato de prestação de serviços ao Decreto-lei 26/94, de 1 de Fevereiro com a redacção dada pela Lei 07/95 de 29 de Março, inculca a ideia de que o desconhecimento desta imposição de autorização legal é mal explicado e muito mal compreendido por um observador imparcial.
Também não colhe a ideia defendida pelos arguidos de que o responsável e o titular do contrato seria não a sociedade B…, Lda., mas o seu gerente C…, o qual tem habilitações para o efeito. Em primeiro lugar, não é isso que resulta da matéria de facto e, por outro lado, como se refere no despacho recorrido, não está aqui em causa saber se a “B…” tem ou não ao seu serviço pessoas com competência suficiente e habilitações bastantes para este efeito. É que independentemente dessa circunstância, ela tinha que ser possuidora da competente autorização, conforme resulta da imposição legal. E, sendo, como é uma sociedade, é lógico, que a prestação de serviços teria de ser prestada por pessoas singulares, como é óbvio.
Pelo exposto, praticou, pois, a arguida B…, Lda. a contra-ordenação de que foi condenada.
Sendo assim, e face ao estatuído no nº 7 do artigo 84º da Lei 102/2009, de 10/9, a arguida D…, Lda., como entidade empregadora que contratou o serviço não autorizado, é solidariamente responsável pelo pagamento da coima.
Já a responsabilidade do arguido C… deriva do nº 3 do artigo 551º do CT que refere que «se o infractor for pessoa colectiva ou equiparada, respondem pelo pagamento da coima, solidariamente com aquela, os respectivos administradores, gerentes ou directores».
___________________
5. Da quinta questão: Manifesto abuso de poder da ACT e da violação pela mesma do princípio da proporcionalidade ao não aplicar ao caso um auto de advertência.Alegam os recorrentes que a arguida B…, depois de seguir os conselhos da ACT aquando de uma visita inspectiva, veio a ser notificada, em clara manifestação de abuso de direito e violação dos princípios da necessidade, proporcionalidade, eficiência e colaboração com os particulares, para o presente processo contra-ordenacional, em violação do disposto no do artigo 5º do Decreto-Lei nº 102/2000, de 2 de Junho e dos artigos 5°, 7° e 10° do Código de Procedimento Administrativo, ambos neste sentido erroneamente interpretados e aplicados, ou sejam entendem que no caso devia ter sido aplicado um auto de advertência.
Sobre esta questão o despacho recorrido referiu que «o que lei aqui estabelece, ao prever a possibilidade da advertência, é um certo poder discricionário, por parte da autoridade administrativa, no sentido de, perante uma irregularidade sem consequências ou de pequena gravidade, não proceder infraccionalmente, e levantar apenas um auto de advertência. O que significa que, sendo certo que se trata de um poder dever que não pode deixar de ser exercido quando verificados os requisitos aí expressos, o controle judicial do cumprimento desse dever por parte da administração apenas deverá ocorrer em situações manifestamente claras de injustificada opção pela vertente repressiva, sob pena de se anular por completo a discricionaridade ínsita no instituto em causa.
Não é esse o caso dos autos.
Em primeiro lugar, não se trata de uma irregularidade sem consequências ou de pequena gravidade, pois que é a própria lei que, como vimos, qualifica esta infracção como grave.
Acresce que a irregularidade apenas veio a ser sanada após a intervenção da ACT.
Não se tratava, assim, de um caso de tão pouca gravidade a exigir a simples aplicação de uma advertência.
Por outro lado, não vemos que ocorra nenhum abuso de direito por parte da autoridade administrativa ao sancionar a arguida conforme vem previsto na lei, mesmo depois desta cumprir o que lhe foi determinado. Na realidade, sempre a arguida estaria obrigada a regularizar a situação, independentemente de ser ou não sancionada.
Por fim, diremos que a coima aplicada é a proporcional e adequada ao comportamento da arguida “B…”, que se prolongou por um largo período de tempo, pelo que nada há aí também a alterar.»
Diremos desde já que concordamos com o decidido.
O Código do Trabalho de 2003 estabelecia no seu artigo 632º, nº 1, que «quando a contra-ordenação consistir em irregularidade sanável e da qual não tenha resultado prejuízo grave para os trabalhadores, para a administração do trabalho ou para a segurança social, o inspector do trabalho pode levantar auto de advertência, com a indicação da infracção verificada, das medidas recomendadas ao infractor e do prazo para o seu cumprimento.»
O levantamento do auto de advertência, em detrimento do levantamento do auto de notícia, constitui uma faculdade concedida ao inspector do trabalho que, segundo um seu juízo de oportunidade, dela poderá fazer uso. É desde logo o que decorre da letra da lei que expressamente refere que pode e não que deve.
Atentos os princípios que presidem, regem e orientam a acção da ACT, designadamente no que se reporta ao acompanhamento, promoção da melhoria das condições de trabalho, informação e aconselhamento sobre o modo de cumprimento das disposições legais, sobressai a função pedagógica que preside à acção inspectiva e, neste domínio, ganha relevo o auto de advertência.
No entanto, se a tais funções ou vertentes pedagógicas, que também, incumbe e deverá presidir à actuação da ACT, poderá, em algumas circunstâncias, justificar o prévio recurso à advertência, certo é que, por outro lado, a lei não impõe, seja para a infracção em questão nos autos, seja para qualquer outra infracção, a obrigatoriedade ou dever de prévio levantamento de auto de advertência, designadamente nos casos de irregularidade sanável, antes configurando-o como uma possibilidade cuja utilização é deixada ao critério, segundo um juízo de oportunidade, da ACT.
O juízo da conveniência e/ou oportunidade, ou não, do recurso à prévia advertência a que se reporta o citado artigo 632º, nº 1, está, pois, subtraído à possibilidade de posterior sindicância judicial, não sendo legalmente exigível à ACT o seu prévio levantamento.
Esta Relação já se pronunciou, no seu acórdão de 09.07.01, in Colectânea de Jurisprudência, 2001, Tomo IV, pág. 247, no sentido de que a utilização pelo inspector autuante da faculdade que a lei lhe concede de em certas circunstâncias levantar mero auto de advertência, não é sindicável perante o tribunal, pois que se baseia em critérios de oportunidade que escapam ao controle do tribunal, entendimento este que não vemos razão para dele nos afastarmos.
Actualmente com a revisão ao Código do Trabalho dada pela lei nº 7/2009, de 12 de Fevereiro, deixou de existir um normativo como que estava previsto no artigo 632º do anterior diploma. No entanto, a Lei nº 107/2009, de 14 de Setembro, no seu artigo 10º, nº 1, alínea d), prevê o levantamento de autos de advertência em caso de infracções classificadas como leves e das quais ainda não tenha resultado prejuízo grave para os trabalhadores, para a administração do trabalho ou para a segurança social.
Acontece que no caso, a infracção cometida pela arguida é classificada como muito grave, pelo que afastado está a possibilidade de levantamento de auto de advertência.
___________________
Face ao exposto, e não tendo os recorrentes impugnado a medida da coima aplicada, deve a decisão do Tribunal a quo ser confirmada, mantendo-se a respectiva condenação.___________________
III. Dispositivo Termos em que, na improcedência das respectivas conclusões, se acorda em negar provimento ao recurso, mantendo-se na íntegra o despacho recorrido.
___________________
Custas pelos arguidos, com a taxa de justiça fixada em 5 UCs [artigos 513º, n.º 1 do CPP, ex vi do artigo 74º, nº 4 do RGCO e 59º e 60º, ambos da Lei nº 107/2009, de 14 de Setembro e 8º, nº 4 e 5 e Tabela III do RCP].___________________
Porto, 12 de Dezembro de 2011António José da Ascensão Ramos
Eduardo Petersen Silva
José Carlos Dinis Machado da Silva
_______________
[1] Doravante designada por ACT.
[2] Doravante designado por CT.
[3] Já o mesmo resulta do regime geral das contra-ordenações (artigo 75º, nº 1 do DL nº 433/82, de 27/10).
[4] Cf. Ac.do STJ de 26/9/90, BMJ 399/432.
[5] Cfr, Acórdão do STJ de 20/04/2006, processo 06P363, www.dgsi.pt.
[6] Sobre a noção de crime permanente podemos ver, entre outros, o Acórdão da Relação de Lisboa de 28/03/2001, processo nº 00112623, in www.dgsi.pt.
[7] Direito Penal Português, I, 1997, pág. 278.
[8] Processo nº 97P1441, www.dgsi.pt.
[9] In Da Acção Penal, Almedina, 1988, pág. 31.
[10] Aplicável ao regime das contra-ordenações laborais por força do disposto no artigo 60º da Lei nº 107/2009, de 14 de Setembro.
[11] Cf. António Beça Pereira, Regime Geral das Contra-ordenações e Coimas, 6ª edição, pág. 40.
[12] Processo nº 0644660, in www.dgsi.pt.