Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 332/09.2T2ETR.C1.P1 |  |
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
II - Foi Com o Banco sacado, o Banco onde o sacador (ora A.) tinha conta aberta, que esta celebrou o acordo no sentido de poder utilizar cheques passados sobre ele (a aludida convenção de cheque), a fim de, por esse meio, proceder aos necessários pagamentos. Daí o estar em causa a responsabilidade contratual por eventual violação deste acordo.
III - Foi a falta de diligência, zelo e competência técnica do funcionário do banco Réu que atendeu o portador ilegítimo e que lhe pagou o cheque, que exclusivamente levou a esse pagamento, que lhe deu causa, sem o concurso da actuação por acção ou omissão do sacador, ora Autora.
IV - Sobre o Réu recai a responsabilidade de arcar por inteiro com o prejuízo causado ao credor- artigo 798° do C.C..
Processo nº 332/09.2T2ETR.C1.P1 vindo de Estarreja Juízo de Média e Pequena Instância Cível do Tribunal Judicial da Comarca do Baixo Vouga.
1º Adj.: Des. Maria Cristina Tavares Coelho
2º Adj.: Des. Maria Adelaide Domingos
252-P-chequefalsif-2011-332
Acordam os Juízes na 5ª Secção Judicial do Tribunal da Relação do Porto:
I- relatório
B…, solteira, maior, residente na …, nº .., .º, Estarreja, intentou, em 01/07/2009, acção declarativa de condenação, com processo sumário, contra o C…, SA, com sede na …, no Porto, pedindo a condenação deste a pagar-lhe a quantia de 5.056,58 €, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde 07 de Janeiro de 2007, que, à data da propositura da acção, ascendiam a 600,68 €, e sobre os restantes 2.000,00 €, desde a data da citação do réu.
Para tal alega que é cliente do réu, tendo uma conta aberta à ordem, no balcão deste, em Estarreja, por força do que, em 05 de Janeiro de 2007, enviou pelo correio para a D…, um cheque cruzado, sacado sobre a referida conta e à ordem desta seguradora, no montante de 5.056,58 €.
A carta em que seguia tal cheque extraviou-se, por razões que desconhece, acabando o cheque por ficar em poder de E…, que alterou o nome do beneficiário do cheque para o nome de "F…", que veio, posteriormente, a verificar-se não existir, endossou o cheque com esse nome e apresentou-o a pagamento no balcão do réu, em Freamunde, sem que o respectivo funcionário se tenha apercebido da grosseira falsificação operada no nome do beneficiário do cheque, a qual era visível e notória, através da simples observação do cheque.
Em face do que a Autora teve de pagar o montante inscrito naquele cheque à D… e sofreu danos morais, que individualiza, e que computa em 2.000,00 €, de que, igualmente, pretende ser ressarcida.
Contestando, o Réu alega que o cheque não apresentava sinais visíveis de viciação que levassem à recusa do seu pagamento, verificando-se uma regularidade de endossos, nada havendo a apontar à conduta do seu funcionário ao pagar o referido cheque, até porque este também era seu cliente e, por isso, a tal não obstava o facto de se tratar de cheque cruzado.
Mais alega que a Autora poderia ter acautelado o risco de extravio do cheque, mediante a simples aposição de uma cláusula "Não à ordem", ou proceder aos pagamentos por outra via, designadamente por transferência bancária. Assim não tendo procedido, contribuiu a Autora para a produção dos danos que sofreu, o que acarreta a respectiva redução da peticionada indemnização.
Termina, impugnando a existência e montante dos invocados danos.
O processo é saneado. Remeteu-se para os articulados os factos a levar a julgamento. Teve lugar audiência de discussão e julgamento, com gravação da proa oral produzida.
Proferiu-se decisão sobre a matéria de facto, motivadamente, como se vê de fls. 52-53.
Na 1ª instância deram-se como provados os seguintes factos
A A é cliente do R;
No Balcão de Estarreja do R., tem aberta uma conta à ordem, com o nº………..;
Conta que utiliza para depósito e movimentos de dinheiros, resultantes do exercício da sua actividade como mediadora de seguros;
Em 5 de Janeiro de 2007, a A enviou pelo correio para a "D…" o cheque cruzado, sacado sobre a referida conta, com o nº……….., e à ordem dessa companhia de seguros, no montante de € 5.056,58, que se mostra junto a fls. 46 dos autos e cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
Por razões que desconhece, a carta extraviou-se e o cheque acabou por cair em poder de E…, que alterou o nome do beneficiário do cheque, de "D…" para F…;
Nome de pessoa que veio a verificar-se posteriormente não existir;
De seguida endossou com esse nome o cheque, levando-o a pagamento;
A alteração do nome do beneficiário do cheque é facilmente perceptível quer no "Li" de "D…", transformado em "AI", quer no "Y" transformado em "O", quer no "S.A", transformado em "SANTO";
Bem ainda nos dois primeiros nomes - "F1…" e "F2…" - são feitos com uma caligrafia diferente de "SANTO" e só esta palavra é toda escrita em maiúsculas;
10) No endosso, a assinatura do pretenso F…, aparece com o último nome diferente - já não é "Santo", mas "Santos";
11) O funcionário bancário que procedeu ao pagamento do cheque, não fez nele constar ter verificado a regularidade do endosso;
12) O E… já faleceu;
13) O R, através do seu funcionário do Balcão de Freamunde, onde o cheque foi apresentado, pagou-o, em 05.01.2007, sem previamente verificar se a alteração da identificação do beneficiário do cheque tinha sido realizada com o conhecimento da A e sua autorização;
14) A Autora teve de pagar à "D…" montante igual ao do cheque; 15) Como na altura tinha já contratado umas obras no seu escritório, acabou por ter de pedir dinheiro emprestado para as concluir;
16) Por ter ficado sem o montante titulado pelo cheque dos autos;
17) O que muito a aborreceu e inquietou;
18) O E…, era, à data em que o cheque dos autos foi pago, cliente do R, na qualidade de titular da conta D/O nº ………;
19) A R não sabia que a Autora sacou o cheque dos autos à ordem da "D…";
Subsumindo estes factos ao Direito, atenta a causa de pedir e o pedido, deu-se a acção como parcialmente procedente, decidiu-se de mérito, e, a final, nos seguintes termos:
… condenar o "C…, SA" a pagar a B… a quantia de € 3.278,29, acrescida de juros de mora desde a citação e até integral pagamento.
*
Custas por A e R na proporção do seu decaimento (art. 446º do Código de Processo Civil), fixando-se o mesmo em 42% e 58% respectivamente. *
Inconformada, recorre a Autora, recurso admitido como de apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos, e efeito meramente devolutivo, conforme despacho de fls. 94.CONCLUSÕES DO RECURSO da Apelante:
A Autora Apelante conclui a motivação da sua apelação como resumimos:
1 – A sentença recorrida depois de justificar as razões porque condena o Banco Réu a pagar os prejuízos sofridos pela Autor, acaba por decidir que a Autora concorreu com metade da culpa para a produção dos danos que sofreu.
2 – As alterações do nome do beneficiário do cheque de D…, SA para F… e o endosso com o nome- F… – era notórias, a cor da tinta era diversa, o nome do endossante era diferente do beneficiário.
3 – De nada disto se deu conta o funcionário do Banco não obstante ser reconhecidamente aceite que os funcionários bancários têm a obrigação de não aceitar senão cheques de uma perfeita regularidade aparente, correctamente redigidos e que não ofereçam qualquer traço ou emenda, viciação, etc. (vide Ac. STJ de 14-4-1999, in site da dgsi na net.).
4 – Esses deveres são exigidos pelo Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, nos artigos 73º e 74º, donde resulta a obrigação de agir com zelo e empenho por parte do banco e um apertado controlo de vigilância e preservação dos interesses dos clientes, que no caso foi perfeitamente relegado.
5 – O banco recorrido, que não conseguiu elidir a presunção de culpa que sobre si recaía, alegou mas não provou a culpa da cliente -(vide Ac. STJ de 3-12-2009, in site da dgsi na net.).
6 - A sentença recorrida acabou por valorizar o facto da recorrente não ter aposto no cheque que emitiu a cláusula “não à ordem”.
7 – O que na sua visão das coisas poderia impedir o pagamento, já que evitaria o endosso.
8 – Em caso em tudo idêntico o TRG – Ac. de 8-6-2010 – no mesmo site, desatendeu tal pretensão.
9 – A impossibilidade do endosso não evita a apropriação de um cheque por terceiro, a sua viciação e a obtenção do dinheiro que titula.
10 – Basta falsificar o nome do beneficiário e contar com a falta de zelo e diligência de um funcionário bancário, o que não é raro.
11 – A sentença recorrida ao decidir que a recorrente concorreu com metade para a produção dos danos, avaliou incorrectamente a diligência das partes na produção do dano.
12 – A recorrente foi prudente na emissão do cheque, cruzando-o para que o mesmo só pudesse ser levantado pela beneficiária ou por outrem a quem esta o cedesse.
13 - E só não podia contar que os eficientes correios portugueses deixassem que uma carta se extraviasse; que houvesse gente capaz de o interceptar e manipular e que o seu próprio Banco, a quem se impõem padrões profissionais e éticos elevados, nem sequer a alertasse em face da notória falsificação do cheque e o pagasse contra todas as regras de boa prudência.
14 - A sentença recorrida violou o disposto nos artigos 483; 487; 570; 798 e 799 do C. Civil, razão porque deve ser revogada na parte em que atribui à recorrente metade da culpa na produção os danos por si sofridos, condenando-se pelos mesmos, com culpa exclusiva o Banco Réu.
O banco apelado responde, concluindo pela improcedência das conclusões de recurso dos recorrentes, devendo a decisão sob censura ser confirmada.
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Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.II- ENQUADRAMENTO JURÍDICO
Pelas conclusões das alegações do recurso se afere e delimita o objecto e o âmbito do mesmo – artigos 690º- 1 e 684º- 3 do C.P.C., exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso - art. 660º - 2 – fim do mesmo diploma.
O tribunal deve resolver todas as questões que lhe sejam submetidas, dentro desse âmbito, para apreciação, com excepção das questões cuja decisão tenha ficado prejudicada pela solução dada a outras – artigo 660º - 2 -1ª parte do C.P.C..
Por “questões” não se abrangem os argumentos, os motivos ou as razões jurídicas invocadas pelas partes, antes as pretensões deduzidas ou os elementos integradores do pedido e da causa de pedir, ou seja – “questões” são as concretas controvérsias centrais a dirimir.
III - OBJECTO DO RECURSO
Não vem impugnada a matéria de facto.
A Autora recorre da parte da sentença que absolveu o Banco Réu e julgou improcedente a pretensão da Autora.
A questão a decidir consiste em:
1- escolher, interpretar e aplicar as correspondentes normas jurídicas aos factos provados, no sentido de aquilatar da razão ou falta dela para as pretensões da Autora.
IV- mérito do recurso
Os factos a ter em conta são os saídos do julgamento na 1ª instância e elencados em supra I relatório.
Na petição inicial a Autora qualifica a situação trazida ao processo como inserida em sede de responsabilidade contratual por alegado incumprimento de um contrato de depósito- como se vê pelos artigos 14º a 17º da p.i..
Na 1ª instância, em sede de sentença, igualmente se enquadrou a factualidade provada como integrando para o Banco Réu um caso de responsabilidade contratual.
Considerou-se que, porque no endosso, a assinatura do pretenso "F…", aparece com o último nome diferente - já não é "Santo", mas "Santos",- ponto 10) dos factos provados, e o nome do beneficiário do cheque se apresentava redigido de tal forma que consubstanciava sério indício de anomalia e irregularidade, concretamente da sua falsificação, tal deveria ter despertado a atenção do funcionário bancário do Réu e motivado a realização de algumas diligências previamente ao pagamento do cheque, como, por exemplo, um contacto com a A, com vista a apurar a favor de quem a mesma havia emitido o cheque-, o que não foi feito.
Entendeu-se o Réu violou culposamente o dever de verificar cuidadosamente o cheque dos autos, quando lhe foi apresentado, e de verificar a sua regularidade, mediante o competente exame do impresso/cheque e todos os seus requisitos e de estar atento a todas as particularidades susceptíveis de o alertar para a existência de qualquer anomalia.
Daqui retira a sentença recorrida que incorreu o Réu em incumprimento contratual que o torna responsável pelo prejuízo que causou à Autora - art. 798º do Código Civil.
Por força da presunção legal de culpa consagrada no art. 799º do Código Civil, sobre o Réu recaía o ónus de provar que a falta de cumprimento ou incumprimento defeituoso não procedia de culpa sua, o que, não logrou fazer.
Apurada que foi a responsabilidade do Réu, a sentença recorrida passou a aferir se, como pretende o Banco Réu, a actuação da A consubstancia facto culposo e, nessa medida, a mesma concorreu para a produção dos danos.
Em causa está, a aplicabilidade do disposto no art. 570º do Código Civil, que no seu nº1 prevê que "Quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produção ou agravamento dos danos, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas resultaram, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída.”: acrescentando o seu nº2 que "Se a responsabilidade se basear numa simples presunção de culpa, a culpa do lesado, na falta de disposição em contrário, exclui o dever de indemnizar.
Neste ponto entendeu-se que a Autora não tomou todas as cautelas devidas, como sendo, não alegou tem enviado o cheque à D… por correio registado, e que a Autora poderia ter inserido no cheque a cláusula "não à ordem”, conforme previsto no art. 14º da LUCh, evitando, dessa forma, que, em caso de extravio do cheque, o mesmo entrasse em circulação, mediante a falsificação da assinatura da beneficiária (...)”: no caso concreto, do nome da sua beneficiária. Na concreta situação dos autos, entendeu-se que Autora e Banco Réu concorreram para a produção dos danos, em partes iguais para cada um.
Fixaram-se os danos patrimoniais emergentes dos factos dos autos em € 5.056,58, precisamente o montante do cheque de fls. 46.
A Autora peticionou a título de danos morais quantia nunca inferior a €2.000.
Na sentença recorrida fixou-se o quantitativo da indemnização por danos morais em € 1.500,00.
Daí que a final se tenha condenado o Banco Réu no pagamento à Autora da quantia de € 3.278,29 [(€ 5.056,58 + € 1.500,00) : 2], quantia a que acrescem juros de mora desde a citação e até integral pagamento.
Vejamos.
O cheque é um documento, em regra normalizado e do qual consta a ordem, dada por um cliente ao seu banqueiro, de efectuar determinado pagamento a um terceiro, ao portador, ou, até ao próprio mandante. O cliente diz-se sacador; o banqueiro diz-se sacado; o beneficiário da ordem diz-se terceiro beneficiário ou, apenas beneficiário.
É um título cambiário, passado à ordem ou ao portador, com as características próprias dos títulos de crédito (literalidade, autonomia e abstracção) contendo uma ordem dada a uma instituição bancária, junto da qual o seu titular é suposto ter fundos disponíveis, para pagar uma determinada importância ao seu beneficiário.
Na base da emissão de um cheque há duas relações jurídicas distintas, com decorre do artigo 3º da LUCH: a relação de provisão e a convenção de cheque.
A relação de provisão geralmente nasce mediante um contrato de abertura de conta onde se constituiu um depósito em dinheiro por parte do cliente junto do Banco.
E o sacado pode dar ordens de pagamento a um banco justamente porque entre ambos foi celebrado um acordo: o contrato ou convenção de cheque.
Neste contrato são partes o Banco e o seu cliente. Através da convenção, o Banco autoriza o cliente a mobilizar os fundos postos à sua disposição, mediante a emissão de cheques a fornecer pelo Banco a pedido do cliente.
A convenção pode ser expressa ou tácita e surge normalmente ligada a um contrato de abertura de conta. Com a abertura de uma conta, o cliente adquire o direito a utilizar cheques sacados sobre o banco. Mas fica também com o dever de guardar com cuidado esses mesmos cheques.
Com efeito, da convenção do cheque nascem direitos e deveres para ambas as partes. E um dos deveres do sacado é precisamente verificar com cuidado os cheques que lhe são apresentados a pagamento, designadamente a conferência da assinatura do sacador e a regularidade formal da sucessão dos endossos.
A grande questão que se coloca neste processo consiste em saber se pela simples observação do cheque se poderia deduzir que o mesmo poderia ter sido falsificado.
O cheque emitido a favor duma pessoa, com ou sem cláusula expressa “à ordem”, é transmissível por via de endosso (artº 14º da LUC).
O cheque aqui em causa “aparece” emitido à ordem de uma pessoa singular. Trata-se, portanto, de um cheque nominativo. Isto significa que só poderia ser pago à pessoa nele mencionada. E esta, ao apresentá-lo a pagamento, deveria assiná-lo no verso, ou seja, endossá-lo ao banco sacado. No entanto, o cheque pode ser emitido a favor de determinada pessoa com ou sem cláusula expressa “à ordem”, ou com a cláusula “não á ordem” ou equivalente (artº 5º da LUC). No 1º caso o beneficiário poderá endossá-lo a um terceiro e este a outro, razão pela qual, através de uma série ininterrupta de endossos, o cheque poderá circular, sendo o ultimo portador o seu legítimo possuidor, se justificar o seu direito por uma série ininterrupta de endossos, mesmo que o último seja em branco (artº 19º da LUC), e podendo apresenta-lo, por isso, a pagamento; mas nem assim deixa de ser um cheque nominativo. No 2º caso (com cláusula “não à ordem”), o tomador do cheque já não o poderá endossar, pois só a ele deverá ser pago.
No caso sub judice não consta esta cláusula (“não à ordem”) (constando antes que foi emitido à ordem de...), pelo que a beneficiária – no caso da D… -, podia endossá-lo. Podia abrir mão dele e pô-lo a circular.
O endosso deve ser escrito no cheque ou em folha anexa, e assinado pelo endossante. E pode designar o beneficiário ou consistir simplesmente na assinatura do endossante (é o endosso em branco). Neste caso, o endosso, para ser válido, deve ser escrito no verso do cheque ou em folha anexa (artº 16º da LUC).
No caso dos autos, no verso do cheque, há duas assinaturas, há dois endossos.
O cheque caiu em poder de E…, que alterou o nome do beneficiário do cheque, de "D…" para F…- nome de pessoa que veio a verificar-se posteriormente não existir -, e de seguida endossou com esse nome o cheque, em branco- primeiro endosso -, e levou-o a pagamento ao banco sacado, endossando-o depois a este para cobrança – segundo endosso.
Por outro lado, o sacador ou o portador dum cheque podem cruzá-lo. O cruzamento efectua-se por meio de duas linhas paralelas traçadas na face do cheque e pode ser geral ou especial: é geral quando contem apenas os dois traços paralelos.... (artº 37º da LUC).
E um cheque com cruzamento geral só pode ser pago pelo sacado a uma instituição bancária ou a um cliente do sacado; por sua vez o banqueiro (instituição bancária) só pode adquirir um cheque cruzado a um dos seus clientes ou a outro banqueiro (artº 38º).
O cheque em causa, nominativo, à ordem, foi apresentado a pagamento ao sacado, e para tal endossado pelo falsário, pretenso beneficiário por via de endosso, também cliente do Réu sacado, que o pagou.
Trata-se de um cheque, com cruzamento geral, passado na verdade à ordem de uma sociedade comercial – a D…, SA-, que no entanto veio a cair fraudulentamente nas mãos de terceiro, que falsificou o nome do beneficiário, que o endossou com este nome em branco, e que depois – mercê do estatuto de legítimo portador formal- o veio a endossar ao banco sacado com vista ao pagamento, à cobrança.
Foi o Banco Réu que pagou o cheque a este falsário, pois que era o sacado. Foi com o Banco sacado, o Banco onde o sacador (ora A.) tinha conta aberta, que esta celebrou o acordo no sentido de poder utilizar cheques passados sobre ele (a aludida convenção de cheque), a fim de, por esse meio, proceder aos necessários pagamentos.
Daí o estar em causa a responsabilidade contratual por eventual violação deste acordo.
Já se decidiu que (Ac. S.T.J. de 14-4-1999, proferido no processo nº 99B145, consultável no site da dgsi.net):
Nas relações entre o sacador (cliente do banco) e sacado (o banco) há, por regra, duas relações distintas: uma de provisão, em virtude da qual o sacador, normalmente depositante, põe à disposição do banco uma determinada quantia e o contrato ou convenção do cheque em virtude da qual o sacado (banco) se obriga, mediante o cheque, a fazer o pagamento das quantias indicadas no título até ao limite da provisão (ver Ferrer Correia e Almeno de Sá, CJ XV-1-42).
Este contrato ou convenção vem sendo caracterizado pela doutrina como mandato, por uns, e contrato de prestação de serviços, por outros (ver Sofia Galvão, ROA 52, pág. 92 e segs.). Como prestação de serviços, entende esta autora, dirigido à prática de actos jurídicos e como tal um mandato sem representação: o banco actua em nome próprio, pois é o banco que paga os cheques e não o cliente.
Diz ainda, quanto ao dever do banco no mandato e tendo em conta a falsificação, que "o Banco cumpre o seu dever de fiscalização quando se convence, de um modo que corresponde às exigências do trânsito em massa, que o cheque, pela sua aparência global exterior dá a impressão de ser verdadeiro". É a convenção do cheque que dá ao depositante o direito de mobilizar os fundos existentes a que corresponde o dever do sacado de o pagar até ao limite da provisão. No caso do cheque ser pagável a determinada pessoa ou á ordem, o sacado deve ainda verificar a legitimidade formal do portador (regularidade da sucessão de endossos (RDE, IX pág. 59).
Vejamos então
O cheque dos autos tem cruzamento geral efectuado pelo sacador.
Tal cheque podia ser pago ao portador E…, porque cliente do banco sacado – artigo 38º, par. 1º da LUCH.
O cruzamento equivale a uma recomendação de maior cautela, que obriga o estabelecimento a quem é apresentado a ter todo o cuidado na identificação do portador. Pretende-se evitar que o cheque possa ser recebido por outro que não seja o legítimo possuidor. O portador irregular de um cheque cruzado tem mais dificuldade em levantar o mesmo porque o banco fica obrigado a identificá-lo, e por isso também o sacador pode perseguir mais facilmente o falsário.
No caso dos autos a identificação completa do apresentante do cheque a pagamento estava em poder do sacado porque seu cliente.
O cheque dos autos foi pago pelo sacado ao portador E…, que se apresentou formalmente em face do cheque como endossado.
Uma vez que o endosso foi feito em branco, isto é, o endossante não designou o beneficiário, limitando-se a apor a sua assinatura no verso do cheque, este podia ser transmitido a um terceiro sem ser preenchido o espaço em branco e sem ser endossado (17º LUC).
É considerado portador legítimo, além do portador originário, o detentor que justifique o seu direito por uma série ininterrupta de endossos, ainda que o último seja em branco. O detentor dum cheque com endosso em branco é sempre, formalmente, seu legítimo portador. E o sacado deve pagá-lo a quem lho apresentar para esse efeito, a não ser que demonstre não ter o direito que se arroga- artigo 19º da LUCH.
Assim o Banco Réu não estava obrigado a conferir a assinatura do endossante aposta no verso do cheque, no sentido de não estava obrigado a identificar a pessoa do endossante.
O cruzamento do cheque não proíbe o endosso.
Face à apresentação para cobrança do cheque, o Banco apenas estava obrigado a verificar a regularidade formal do endosso e a proceder ao pagamento, conforme mandato do portador, seu cliente, que lho entregou para cobrança.
É o que decorre do estabelecido no artº 35º da LUCH:- o sacado que paga um cheque endossável é obrigado a verificar a regularidade da sucessão dos endossos; mas já não é obrigado a verificar as assinaturas dos endossantes.
Presume-se portanto que o título pertence ao possuidor, e o banco só pode recusar-se a pagar se tiver provas que permitam demonstrar a falta de direito do portador.
Não se alegou nem provou que o sacador comunicou ao banco sacado o desvio do cheque em causa.
Apesar disso, podia o banco sacado recusar o pagamento do cheque?
Podia e devia.
Resulta do disposto Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (Dec-Lei 298/92 de 31/12), designadamente do seu art. 74º “nas relações com os clientes, os administradores e empregados das instituições de crédito devem proceder com diligência, neutralidade, lealdade e descrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados”.
Daqui advém, para o que aqui importa, que os empregados bancários, no exercício das suas funções devem agir com empenho e zelo de forma a proteger os interesses que lhes são confiados, designadamente as legitimas expectativas dos clientes do Banco.
Também o art. 73º do mesmo diploma estabelece que “as instituições de crédito devem assegurar aos clientes, em todas as actividades que exerçam, elevados níveis de competência técnica, dotando a sua organização empresarial com os meios materiais e humanos necessários para realizar condições apropriadas de qualidade e eficiência”.
Estes procedimentos gerais, de que resultam obrigações para a entidade bancária, envolvem uma atitude dinâmica e não passiva, uma actividade constante de promoção, vigilância e preservação dos interesses dos clientes, o que implica o emprego de um apertado sistema de controlo e supervisão. Dentre as obrigações inerentes à actividade bancária, haverá a salientar a outorga aos clientes da garantia de protecção dos fundos confiados.
E já vimos que o banco tem o dever – atenta a convenção de cheque e o encargo de protecção dos fundos que lhe são confiados pelo sacador – de verificar com cuidado os cheques que lhe são apresentados a pagamento, designadamente procedendo à conferência da assinatura do sacador e verificando a regularidade formal da sucessão dos endossos.
A conferência da assinatura do sacador é fácil de fazer no caso, pois que o cheque foi emitido sobre uma conta do sacado.
O endosso só pode ser feito pelo legítimo possuidor do cheque, isto é pelo seu originário portador, pelo seu beneficiário, ou por aquele que justificar o seu direito por uma série ininterrupta de endossos, mesmo que o último seja em branco. E é a regularidade formal destes endossos que cabe controlar pelo banco sacado. No fundo é preciso que face à literalidade do título de fls. 46 esteja patente que o beneficiário originário do cheque o endossou em branco, figurando no título como primeiro endossante; que o portador E… apareça como portador (formal) por força deste primeiro endosso em branco. Porém, a simples análise da literalidade do título leva a constatar que o nome do primeiro endossante termina em SANTOS e o nome do beneficiário do cheque termina em SANTO, o que inquina logo a regularidade formal da sucessão dos endossos, a partir do primeiro. (Há um segundo endosso do E… ao banco sacado, pois no verso do cheque há duas assinaturas no lugar do endosso, como vimos).
Está provado no ponto 10) que: No (primeiro) endosso, a assinatura do pretenso beneficiário do cheque- F…, aparece com o último nome diferente - já não é "Santo", mas "Santos". Portanto, o primeiro endossante tem nome diferente do tomador que aparece na face do cheque, o que leva desde logo a suscitar dúvidas (pois se os nomes são diferentes as pessoas são diferentes, ou há lapso), o que não constitui uma insignificância, como alega e entende ser o banco Réu no artigo 35º da sua contestação.
E não se diga que o banco sacado não tem de verificar a assinatura do beneficiário em ordem a controlar a regularidade formal dos endossos. Tem de haver uma diferença entre um cheque ao portador, pagável por simples apresentação no banco e transmissível por simples tradição, e um cheque nominativo onde se escreve o nome da pessoa a quem deve ser pago.
Daí que se diga serem requisitos formais do endosso, 1 – a declaração escrita no próprio cheque ou no anexo, devidamente assinada pelo endossante, ou simples assinatura no caso do endosso em branco, e, 2- entrega ou tradição do próprio cheque (LUC, anotada, de Abel Delgado, 4ª edição, 1983, Livraria Petrony, pág. 130). O sacado ao verificar a regularidade formal do primeiro endosso tem de se certificar pelo teor literal do cheque que o nome da pessoa a quem deve ser pago o cheque tem de coincidir com o que se pode ler da assinatura do endossante.
Depois bastaria o mínimo de empenho e zelo no exercício das suas funções, para o funcionário do Banco Réu em Freamunde, onde o cheque foi apresentado para pagamento, verificar, como se provou em 8 – que a alteração do nome do beneficiário do cheque é facilmente perceptível quer no "Li" de "D…", transformado em "AI", quer no "Y" transformado em "O", quer no "S.A", transformado em "SANTO"; e em 9- que bem ainda nos dois primeiros nomes - "F1…" e "F2…" - são feitos com uma caligrafia diferente de "SANTO" e só esta palavra é toda escrita em maiúsculas.
Incumprindo estas regras de conduta, a que estava obrigado, e de facto tinha condições para poder cumprir, o funcionário do Banco Réu, não fez constar do cheque ter verificado a regularidade do endosso (ponto 11 da matéria de facto), e pagou o valor do cheque ao falsário E…, quando podia e devia recusar legitimamente o respectivo pagamento. O pagamento efectuado foi indevido- a falsificação do nome do beneficiário originário do cheque era patente, e o primeiro endosso irregular.
Tem razão a Apelante quando defende que os funcionários bancários têm a obrigação de não aceitar senão cheques de uma perfeita regularidade aparente, correctamente redigidos e que não ofereçam qualquer traço ou emenda, viciação, etc..
Agiu assim o Banco Réu com culpa.
O Banco Réu só fica liberado de responder pelos prejuízos decorrentes para o sacador, se provar, face ao disposto no artigo 799º, nº 1, do CC, que não teve culpa (pois se certificou da correspondência das assinaturas, que o cheque, pela sua aparência global exterior dava a impressão de ser verdadeiro), e que o pagamento foi devido a comportamento culposo do depositante.
Resta abordar este último ponto: determinar a medida da culpa, no caso dos autos, se cabe por inteiro ao Banco Réu ou se cabe em parte à Autora, sacador do cheque.
A decisão da 1ª instância repartiu igualmente a culpa por autora e réu, considerando que houve comportamento culposo por parte do sacador que concorreu na mesma percentagem para o pagamento indevido quanto a culpa do banco sacado.
Já vimos que o Banco Réu incumpriu o mandato ínsito no acordo de convenção de cheque, não logrou demonstrar que os seus funcionários não actuaram com a diligência devida, que não conferiu a regularidade formal da sucessão dos endossos, que não verificou a correspondência entre o nome do beneficiário do cheque e a assinatura do endossante no primeiro endosso, que pagou um cheque falsificado cuja simples aparência global exterior não dava a impressão de ser verdadeiro.
Na sua contestação o Banco Réu invoca que a Autora se expôs, como sacador do cheque, ao risco de fraude através do envio pelo correio do cheque em causa, já sacado e com cruzamento geral.
O cruzamento geral não tutela a falsificação se o cheque se apresenta sem vícios aparentes e com intocável regularidade na cadeia de endossos.
Se o não tutela é a Autora quem tem de arcar com esse risco, pois não apôs no cheque a cláusula: não à ordem, nem optou pela transferência bancária da importância titulada pelo cheque para a D…, SA.
Olhemos estes argumentos:
Ao que se saiba, o Banco Réu não desaconselha o envio de cheques por correio simples, em favor do correio registado ou ainda com aviso de recepção. De uma maneira geral qualquer destes serviços postais tem bom padrão de qualidade assegurando entrega rápida e segura. Tem sucedido, como pelos noticiários e pelo dia-a-dia dos tribunais se conhece, que muitas vezes, mesmo com estes serviços postais, apesar de mais caros e expectavelmente mais rigorosos, os sobrescritos são abertos e esventrados de cheques e vales de correio que assim vão parar a terceiros larápios e falsários, que logram levantar depois as respectivas importâncias.
O cheque tem virtualidades que não podem ser postas de lado simplesmente porque o Banco Réu prefere a transferência bancária de valores.
O cheque foi enviado, já “sacado”, já assinado, completamente preenchido, pois pior seria enviá-lo com espaços em branco por preencher.
Já nos referimos, supra, fls. 8, deste ac., ao cruzamento geral do cheque. Equivale a uma recomendação de maior cautela, que obriga o estabelecimento a quem é apresentado a ter todo o cuidado na identificação do portador. No caso dos autos, como a pessoa que o apresentou à cobrança era cliente do banco Réu, nem o Banco perdeu certamente muito tempo com a identificação do apresentante, nem o efeito dissuasor do instituto impediu para o apresentante o levantamento fraudulento através da falsificação do endosso e do nome do beneficiário original do cheque. As circunstâncias inutilizaram a recomendação de maior cautela na identificação da pessoa que levanta o dinheiro.
Com a aposição pelo sacador da cláusula “não à ordem” no cheque, o tomador do cheque já não o poderia endossar, pois só a ele deveria ser pago. Os títulos à ordem caracterizam-se pelo facto do titular designado poder transferir a outrem por endosso o direito à prestação. Se o cheque fosse emitido não à ordem da D…, SA podia ser transferido para outrem por cessão de créditos. Mas isso obrigaria a um prévio acordo entre a D… e o sacador, que a Autora não está obrigada a celebrar.
Nem a aposição da cláusula “não à ordem”, nem o envio do cheque por correio registado, pelo sacador, podiam ter evitado, no presente caso que o cheque acabasse por cair em poder de E…, que alterou o nome do beneficiário do cheque, de "D…" para F…, - nome de pessoa que veio a verificar-se posteriormente não existir-, e de seguida endossou com esse nome o cheque em branco, ao portador, e que depois o fosse levar a pagamento, conseguindo o objectivo.
O que conseguia efectivamente evitar o pagamento indevido do cheque, nas circunstâncias do caso, e é a elas que temos de nos ater-, era o zelo, a dedicação e a competência técnica dos funcionários do Banco Réu que têm a obrigação de não aceitar senão cheques de uma perfeita regularidade aparente, correctamente redigidos e que não ofereçam qualquer traço ou emenda, viciação, susceptível de levantar dúvidas sobre a sua genuinidade.
É que a alteração do nome do beneficiário do cheque é facilmente perceptível quer no "Li" de "D…", transformado em "AI", quer no "Y" transformado em "O", quer no "S.A", transformado em "SANTO", e bem ainda nos dois primeiros nomes - "F1…" e "F2…" – que são feitos com uma caligrafia diferente de "SANTO" e só esta palavra é toda escrita em maiúsculas.
Foi a falta de diligência, zelo e competência técnica do funcionário do banco Réu que atendeu o portador ilegítimo e que lhe pagou o cheque, que exclusivamente levou a esse pagamento, que lhe deu causa, sem o concurso da actuação por acção ou omissão do sacador, ora Autora. Fosse o funcionário do banco Réu minimamente diligente, competente e zeloso, digamos, atento, e o pagamento indevido tinha sido evitado.
Não prova o Banco Réu que o pagamento foi devido a comportamento culposo da depositante, ora Autora- disso tendo o ónus – artigo 342º, 2 do C. Civil.
Sobre o Réu recai a responsabilidade de arcar por inteiro com o prejuízo causado ao credor – artigo 798º do C.C..
A Apelante não leva às conclusões do recurso a pretensão de ver alterado o montante fixado para os danos morais, de 1.500 € para os 2.000 € peticionados. Basta ver a conclusão nº 14 onde se termina pedindo a revogação da sentença recorrida na parte em que atribui à recorrente metade da culpa na produção os danos por si sofridos, condenando-se pelos mesmos, com culpa exclusiva o Banco Réu.
Transitou em julgado a fixação daqueles danos no montante de € 1.500.
Procedem portanto as conclusões de recurso da Apelante e a apelação.
V-DECISÃO:
Pelo que fica exposto, acorda-se neste Tribunal da Relação em julgar procedente a apelação, alterando-se a sentença recorrida, para o seguinte teor, (respeitando o pedido):
Julga-se a acção parcialmente procedente por parcialmente provada e por via disso
1- condeno o Banco Réu a pagar à Autora a quantia de 5.056,58 €, a título de indemnização por danos patrimoniais, a que acrescem € 600,00 a título de juros de mora vencidos sobre aquele montante, contados à taxa supletiva legal para as operações civis, desde 07 de Janeiro de 2007, e até à data da propositura da acção, e bem assim nos vencidos, sobre aquele montante e à mesma taxa, desde 2-7-2009 e vincendos até integral e efectivo pagamento.
2- condeno o Banco Réu a pagar à Autora a quantia de 1.500,00 €, a título de indemnização por danos não patrimoniais, a que acrescem juros de mora vencidos sobre aquele montante, à taxa supletiva legal para as operações civis, vencidos desde a citação do Réu – 16-9-2009, e vincendos até integral e efectivo pagamento.
3- No mais absolvo o Réu.
4- Custas pela Autora em 1/15 e pelo Banco Réu em 14/15.
Custas na 2ª Instância pelo Banco Apelado.
Valor da causa: 7.657,26€.
Porto, 21 de Fevereiro de 2011.
Rui António Correia Moura
Cristina Maria Nunes Soares Tavares Coelho
Maria Adelaide de Jesus Domingos