Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 238/10.2TYVNG.P1 |  |
PLANO DE RECUPERAÇÃO
SUSPENSÃO DA LIQUIDAÇÃO
II - Mas quando essa recusa resulta de uma alteração legal que impôs a consagração de uma interpretação contrária a uma corrente jurisprudencial fortemente maioritária, sem que essa alteração legal, sendo aplicável ao processo pendente, pudesse ser tida em conta por o plano já ter sido apresentado e admitido, há que adaptar o processado e admitir a apresentação de um novo plano de recuperação.
Acordam no Tribunal da Relação do Porto os juízes abaixo assinados:
B…, Lda, com sede em Vila Nova de Gaia, apresentou-se à insolvência em 23/03/2010 e foi declarada como tal por sentença de 21/04/2010.
Como não foi nomeado como administrador o proposto pela insolvente, esta recorreu dessa nomeação, para que fosse nomeado aquele que por ela tinha sido indicado (fls. 147 a 152), vindo ainda a 28/05/2010 dizer que pretendia que fosse elaborado um plano de recuperação e que a pessoa por ela proposta tinha muitos conhecimentos técnicos nesta área específica (fls. 194).
Na assembleia de credores ocorrida a 01/07/2010 foi votado favoravelmente o relatório apresentado pelo administrador da insolvência (que continuou a ser o nomeado pelo tribunal) que proponha que o devedor elaborasse um plano de insolvência a apresentar no prazo de 60 dias e depois foi proferido despacho suspendendo a liquidação do activo até aprovação do plano.
A 13/10/2010, a insolvente apresentou um plano a que chamou de insolvência vs estudo de viabilidade, mas que é um plano de recuperação (art. 192/3 do CIRE), do qual decorre que todo o passivo (que inclui dívidas à fazenda pública e à segurança social) seria pago no prazo de 5 anos, com pagamentos trimestrais de 5000€, sem contemplar juros vencidos nem vincendos, tendo uma carência de 6 meses. Não se previa o oferecimento de garantias e não previa a substituição dos gerentes responsáveis pela não entrega dos impostos em causa.
A assembleia de credores foi convocada por despacho de 03/11/2010, para discussão e votada da proposta de plano (fls. 284).
O plano foi aprovado com 68,83% dos votos (de 14/02/2011) e teve contra os votos do Estado e da segurança social (voto de 18/02/2011), tendo estes últimos requerido que o plano não fosse homologado.
A 24/05/2011 o plano foi homologado, condenando-se todos os interessados, incluindo o ISS a observarem o nele estabelecido, mas com exclusão do Estado, quanto ao qual, de acordo com as alterações introduzidas pela Lei do Orçamento do Estado de 2010, Lei 55-A/2010, de 31/12, ao art. 30/3 da Lei Geral Tributária, o plano não produziria efeitos.
O ISS recorreu desta decisão.
A 19/06/2012 é proferido o seguinte despacho: “atento o acórdão do tribunal da relação do Porto proferido no apenso E, e em obediência ao mesmo, uma vez que o plano junto não respeitou o mecanismo legal de aprovação de redução dos créditos reconhecidos do credor […], não se homologa o plano de insolvência apresentado e, consequentemente, prosseguirão os autos para liquidação.”
O acórdão do TRP dizia o seguinte, na transcrição feita pela insolvente nas suas alegações de recurso: “decide-se […] 1 - julgar procedente a apelação; 2 - revogar a decisão recorrida, substituindo-a por outra que declare não homologado o plano de insolvência.”
A insolvente recorre deste despacho, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:
A) Foi a recorrente quem se apresentou à insolvência, com o leit motiv de se recuperar;
B) Foi o administrador de insolvência, e não qualquer credor, que gizou o plano de insolvência, com vista a alcançar o desiderato da recuperação e da manutenção da insolvente no mercado;
C) Todos os credores, com excepção do ISS, aprovaram o plano de insolvência proposto;
D) O próprio tribunal homologou o plano, por entender que o mesmo era equilibrado e assegurava os interesses de todos os intervenientes.
E) Todos os intervenientes processuais, incluindo o próprio tribunal e o próprio ISS, não tomaram em consideração a existência do aditamento do nº 3 ao art. 30 da LGT.
F) Caso os intervenientes processuais, designadamente, o senhor administrador, autor do dito plano, tivesse em mente a alteração legislativa decorrente do nº 3 do art. 30 da LGT, teria auscultado previamente os credores, nomeadamente o ISS, para assegurar-se da aprovação de um plano com o beneplácito dos credores com “voto de qualidade”.
G) Ainda que o plano apresentado fosse o mesmo, tendo os sujeitos processuais noção da posição privilegiada detida pelo ISS, poderiam socorrer-se do disposto no art. 210 do CIRE, aprovando alterações ao plano que permitissem a satisfação das exigências legais entretanto introduzidas em 1 de Janeiro de 2011.
H) A não submissão do plano à previsão do art. 210 do CIRE demonstra bem que nenhum dos intervenientes estava ciente da violação de uma regra imperativa que decorreria da homologação do plano contra a vontade do ISS, conforme ocorreu.
I) Parece evidente que todos os intervenientes processuais agiram com vício na formação da vontade, posto que declaradamente desconheciam que enveredavam pelo caminho da ilegalidade.
J) A situação criada não decorre de responsabilidade da insolvente, sendo que só esta será prejudicada pela mesma. De facto, o plano de insolvência, ainda que materialmente correcto, não previa qualquer alternativa para fazer face a uma eventual recusa do credor Estado. Este facto não é da responsabilidade da insolvente.
K) O plano foi aprovado por todos os credores e rejeitado pelo ISS, sem que de tal recusa surgisse a tentativa de emendar a mão, com a introdução de alterações ao plano que permitissem a sua aprovação pelo ISS. Esta omissão de actuação não pode ser assacada à insolvente;
L) O tribunal a quo deveria, em sede de assembleia de credores, ter alertado os credores, e a insolvente, para as consequências da recusa do plano pelo ISS, o que não fez. Tal omissão também não é responsabilidade da insolvente;
M) A decisão de prosseguir para a liquidação provoca o maior prejuízo na própria insolvente que é precisamente a parte que menos contribuiu para o desfecho que agora se lhe apresenta;
N) Em face de todos os elementos ora referidos, parece evidente que a insolvente queria a recuperação, que os credores queriam a recuperação, que o senhor administrador considera que é possível a recuperação e que o tribunal admitiu como verosímil a recuperação.
O) Enveredar pela liquidação, contraria a vontade de todos os intervenientes processuais, defrauda as suas expectativas e não acautela os interesses de ninguém.
P) O CIRE visa acautelar os interesses dos credores, mas preocupa-se igualmente com a possibilidade de recuperar as empresas, para as manter no mercado.
Q) Bem demonstrativo de tal facto, decorre da evolução que o legislador quis imprimir na última revisão que fez ao CIRE, onde, criou a figura da revitalização, como um novo mecanismo que privilegia a recuperação e manutenção das empresas no mercado, com as desejáveis consequências económicas e sociais inerentes. Além disso,
R) A nova versão do CIRE, entretanto aprovada, inverte o paradigma existente, logo no art. 1º, ao considerar que o objectivo é a satisfação dos credores, mas privilegiando essa satisfação através de um plano de insolvência, pelo que este pensamento do legislador não é despiciendo no caso dos autos, devendo ser tido em consideração.
S) Objectivamente, nestes autos, todas as partes reconheciam condições à insolvente para lograr a recuperação, e todas as partes aceitavam esse facto.
T) A única excepção prendia-se com o ISS que, ao que é dado perceber, não se insurge contra a recuperação da empresa em si mesma, mas com o critério de pagamento e de perdão decidido.
U) Considerando que o plano de insolvência aprovado não merecia censura, por não violar qualquer das condições constantes do art. 207 do CIRE, impunha-se nesta fase que o Juiz a quo, porque em tempo não concedeu a oportunidade de correcção do plano nos termos da parte final do art. 215 do CIRE, concedesse agora essa oportunidade.
V) É obrigação do tribunal dar cumprimento ao princípio do inquisitório, expresso no art. 11 do CIRE, e que significa que compete ao tribunal o poder/dever de descoberta da verdade material, não se cingindo aos elementos trazidos pelas partes.
W) No caso vertente, compete ao tribunal, que já entendeu que os interesses dos credores estavam salvaguardados, interpretar a vontade dos intervenientes processuais um por um e todos no seu conjunto, não podendo deixar de concluir que a liquidação não é do interesse de credores e de insolvente, nem é o que qualquer dos intervenientes pretende.
X) A não homologação do plano de insolvência não tem como efeito automático o prosseguimento dos autos para a fase de liquidação.
Y) Assim, impunha-se a concessão de prazo ao administrador de insolvência para apresentar novo plano, a ser votado em assembleia de credores, de modo a conceder a oportunidade a todas as partes de aprovarem um plano de recuperação que é desejado por todos.
Z) O despacho ora recorrido viola as normas constantes dos arts. 207 e 215 do CIRE, conforme acima referido.
Não foram apresentadas contra-alegações.
*
Questões que importa decidir: se a não homologação do plano não implica automaticamente a entrada do processo na fase da liquidação.*
Os factos com interesse para a decisão das questões postas são os que constam acima do relatório deste acórdão.*
Antes de mais, constate-se que parte significativa das conclusões da insolvente não corresponde à realidade. Como se vê do relatório deste acórdão (i) não foi o administrador da insolvência que gizou o plano de recuperação, (ii) não foi só o ISS que votou contra o plano (foi também o Estado), (iii) o tribunal não entendeu ou deixou de entender que o plano era equilibrado ou que fosse verosímil a recuperação, até porque o tribunal não teve de fazer tais juízos, e (iv) o Estado, o ISS e o Tribunal tiveram presente o art. 30/3 da LGT.
Para além destas desconformidades directas com a realidade, que são repetidas em diferentes versões ao longo das conclusões do recurso [algumas até em termos contraditórios: (v) ora se diz que só o ISS se opôs, ora se fala na recusa do Estado como se tivesse sido a única], existem ainda outras conclusões baseadas nelas, e que são erradas por consequência, entre elas, (vi) a de que a situação criada não decorre também da responsabilidade da insolvente (foi ela que elaborou o plano).
E existem, para além do que se dirá à frente, uma série de outras conclusões que se baseiam em considerações erradas: (vii) nada do que diz a insolvente demonstra que o plano seja materialmente correcto ou que não merecesse censura por não violar quaisquer das condições constantes do art. 207 do CIRE, muito pelo contrário, já que está em contradição com normas legais: no que se refere aos juros, vai contra o dispostos nos arts. 30 e 36/2 da LGT e DL 73/99, de 16/03, no que se refere ao pagamento em prestações, vai contra o disposto nos arts. 36/3 da LGT e 196 do Código do Procedimento e de Processo Tributário, no que se refere à falta de garantias, vai contra o disposto no art. 199 do CPPT; (viii) também nada do que diz demonstra a existência de qualquer omissão pelo tribunal: o tribunal não pode dar despachos de aperfeiçoamento em vez da não homologação do plano “no caso de ter sido aprovada uma proposta de plano que enferma de um vício, que apesar de não negligenciável, é passível de correcção” (Pedro Pidwell, O processo de insolvência e a recuperação da sociedade comercial de responsabilidade limitada, Coimbra Editora, Maio de 2011, pág. 279).
Posto isto,
I
Da recusa de homologação seguida da liquidaçãoA lei, no art. 156/3 do CIRE, prevê a suspensão da liquidação na hipótese de se cometer ao administrador o encargo de elaborar um plano de insolvência. Se não existisse esta norma, a suspensão não seria possível, dada a natureza pública das normas processuais, em que só é lícito o que for permitido: o direito processual civil é direito público (Castro Mendes, Direito Processual Civil, vol. I, AAFDL, 1980, págs. 141/142). “O direito privado rege-se pelo princípio da liberdade – é lícito tudo quanto não é proibido […] O direito público rege-se pelo princípio da competência – só é lícito o que for permitido.” (ainda Castro Mendes, agora Direito Civil, Teoria Geral, vol. I, AAFDL, 1978, pág. 43).
Decerto que foi ao abrigo desta norma e da seguinte, do art. 156/4 do CIRE, que foi proferido o despacho transcrito acima, em que se suspendeu a liquidação até à aprovação do plano.
Diz o art. 156/4: Cessa a suspensão determinada pela assembleia: a) Se o plano não for apresentado […] ou b) Se o plano apresentado não for subsequentemente admitido, aprovado ou homologado.
Como o plano não foi homologado, verifica-se uma das causas de cessação da suspensão da liquidação, o que, logicamente, é de funcionamento automático, já que nada mais se prevê como necessário para o efeito em causa.
Daí que Carvalho Fernandes e João Labareda, CIRE anotado, Quid Juris, 2005, pág. 527, digam: “[…V]isto o modo como se acha formulado o corpo do nº. 4, é de concluir pelo automatismo da cessação, ficando então o administrador da insolvência imediatamente reinvestido nos poderes de liquidação, devendo iniciar o cumprimento do art. 158”.
Ou que Paulo Olavo Cunha, na sua intervenção publicada no I Congresso de Direito da Insolvência, Almedina, 2013, pág. 115, diga: “Se a assembleia de credores não aprovar o plano pela maioria legalmente exigida para o efeito ou, aprovando-o, não for o mesmo homologado pelo juiz, por considerar que é inexequível ou que não acautela devidamente os interesses dos credores, a sociedade (insolvente) entra na liquidação”
Para ser de outro modo, a lei teria de prever expressamente uma nova fase para elaboração de um novo plano. E isto também porque, a admitir-se que a lei comportava implicitamente tal fase, ela estaria sempre a renascer até ser aprovado um plano, o que não é obviamente o pretendido pelo CIRE.
Assim, não tem razão a insolvente quando, na conclusão X) do seu recurso, diz que “a não homologação do plano de insolvência não tem como efeito automático o prosseguimento dos autos para a fase de liquidação.”
II
Da anulação do plano ou da recusa de homologação seguida de liquidaçãoNo entanto, três casos jurisprudenciais chamam a atenção para outra questão:
Na decisão judicial, individual de 06/11/2012 (não publicada na base de dados do IGFEJ), que é referida no ac. do TRG de 04/06/2013, 1147/11.3TBVCT-O.G1, consta, entre o mais: “O plano de insolvência, pelo menos, [em] parte […], viola, […], a norma do n.º 2 do dito art. 30, razão por que, visto o estipulado no art. 215 do CIRE, a sua homologação deveria ter sido, oficiosamente, recusada, no que respeita aos créditos do Estado, o que, suscitaria, no momento próprio, e suscita, agora, a questão de saber se, sem as cláusulas referentes a tais créditos, o plano teria sido aprovado, surgindo, assim, como mais avisado, a revogação completa da homologação, por forma a que os credores deliberem, de novo, acerca do plano. (…) O recurso tem, assim, mérito, devendo proceder.”
No acórdão do TRG de 31/01/2013 (5036/10.0TBBRG-M.G1) dá-se nota de um ac. do STJ, não publicado na base de dados do IGFEJ, proferido anteriormente no processo, em 31/05/2012, que concedeu a revista, decidindo que era nula a deliberação dos credores em causa, por ter violado o art. 30 da Lei Geral Tributária, inquinando o plano de insolência e a respectiva homologação. E diz então o acórdão do TRG: III – Declarada nula a deliberação dos credores que aprovaram o plano de insolvência e, consequentemente, o despacho que a homologou por ter sido violada norma imperativa do art. 30 da LGT, não se vislumbra que a declarada nulidade não possa ser sanada através da repetição dos actos anulados de modo a expurgar o vício que gerou nulidade.
Finalmente, no ac. do TRP de 28/06/2013 (4944/12.9TBSTS-A.P1) que termina pela revogação da sentença e pela recusa de homologação do plano aprovado pelos credores, faz-se a seguinte construção: o plano contém uma violação não negligenciável das normas aplicáveis ao seu conteúdo, já que o mesmo desrespeitou as normas imperativas tributáveis acima mencionadas, pelo que a sua homologação produziu um resultado que a lei não autoriza (Carvalho Fernandes e João Labareda, obra citada, pág. 119). Trata-se de uma violação, que por afectar a boa decisão da causa, configura uma nulidade que atinge todo o plano votado, a ser tratada nos termos da lei processual geral, ou seja, de acordo com as regras do art. 201 e ss do CPC, com a particularidade prescrita no próprio art. 215 do CIRE, de que o próprio tribunal deve, ele mesmo, agindo ex officio, relevar a nulidade, sem necessidade de arguição de quem quer que seja, o que implicará recusar a homologação do plano, à semelhança, aliás, do que sucede com outras nulidades tipificadas na lei, como se vê do que determina o art. 202 do CPC (Carvalho Fernandes e João Labareda, obra e local citados). Por outro lado, devem ser também anulados os termos subsequentes que dependem absolutamente do acto anulado, tal como impõe o art. 201/2 do CPC, ou seja, a votação do próprio plano e a decisão recorrida.”
Tudo isto leva a colocar a seguinte questão (que de algum modo está subjacente a várias conclusões do recurso da insolvente): quando os credores aprovam um plano que viola uma série de normas legais imperativas a consequência é a nulidade da aprovação do plano, devendo este acto ser anulado (depois da ou sem recusa da homologação), ou a consequência é a recusa da homologação do plano, devendo entrar-se na fase da liquidação?
Salvo o devido respeito pelas decisões que antecedem (decisão individual, ac. do STJ e ac. do TRP; as duas outras decisões, do TRG, limitaram-se a tirar as devidas consequência de decisões já transitadas), até por implicitamente terem o cuidado de tentar aproveitar uma situação material de insolvência que pode, como a dos autos, ser susceptível de recuperação, a consequência da aprovação de um plano em violação de normas legais imperativas não pode ser a anulação imediata ou mediata da aprovação do plano.
Até porque, se assim fosse, como em princípio só devem ser relevadas nulidades susceptíveis de interferir com a boa decisão da causa, isto é, aquelas que interferem com a justa salvaguarda dos interesses protegidos ou a proteger (Carvalho Fernandes e João Labareda, obra e local citados), a consequência seria sempre a anulação (mediata ou imediata) do plano e nunca se passaria à fase seguinte.
O que a lei prevê é a recusa da homologação por causa da nulidade, com a consequência da entrada na fase da liquidação, não é a anulação do plano, com a reentrada na fase da aprovação de novo plano.
Solução contrária não tem base legal e significa a introdução de fases processuais não previstas na lei, em violação da natureza pública das normas processuais.
III
Da possibilidade da apresentação de um novo planoNo entanto, há ainda que atentar na razão de ser da solução acolhida por aquelas decisões judiciais, qual seja, a de não liquidar, por simples razões de ordem processual, empresas susceptíveis de recuperação com a consequente perda de postos de trabalho (e aqui podem-se trazer à colação as considerações tecidas nas alegações do recurso sobre o processo de revitalização e da “mudança de paradigma” operada com a introdução deste).
Até à entrada em vigor da Lei 55-A/2010, de 31/12, que ocorreu em 01/01/2011, havia uma corrente jurisprudencial fortemente maioritária (que se prolongou só até ao fim do 1º trimestre de 2011, embora em 2012 ainda tenham sido publicados meia dúzia de acórdãos dos tribunais da relação neste sentido), que considerava que os créditos fiscais e da segurança social podiam ser postos em causa no processo de insolvência, mesmo que com o voto contra do Estado e da Segurança Social (veja-se o reconhecimento de que esta corrente era maioritária por exemplo no ac. do STJ de 14/06/2012, 506/10.3TBPNF-E.P1.S1). Aquela lei impôs o entendimento contrário com efeitos a partir daquela data.
O plano dos autos foi apresentado em Outubro de 2010 e foi admitido implicitamente por despacho de 03/11/2010 (fls. 284). Nessa altura ainda não tinha sido publicada aquela lei. O tribunal recorrido, se seguisse a posição consagrada na nova lei, podia ter proferido um despacho de aperfeiçoamento relativamente ao plano, de modo a evitar a violação das regras relativas à delimitação do conteúdo do plano (note-se que não se está a falar na hipótese referida acima de despacho de aperfeiçoamento de um plano aprovado, mas apenas de aperfeiçoamento de um plano apresentado – no sentido desta possibilidade, veja-se Pedro Pidwell, obra citada, pág. 260). Naturalmente não o fez porque seguia o entendimento jurisprudencial maioritário.
No entanto, foram as regras da nova lei (que todos os intervenientes processuais, incluindo o tribunal, não podiam conhecer por ainda não ter sido publicada) que levaram à posterior recusa, pelo Tribunal da Relação do Porto, em homologar o plano.
Ou seja, os intervenientes processuais são apanhados de surpresa pela aplicação a um processo pendente (art. 125 da Lei 55-A), de uma nova lei que consagra uma orientação contra uma corrente jurisprudencial fortemente maioritária em sentido contrário, sem que, quando ela é aplicada, eles possam, formalmente, adoptar posições que estejam em conformidade com a mesma.
Isto exige que seja feito um esforço de adaptação das formas processuais, ao abrigo do disposto no art. 547 do CPC (≈ 265-A do CPC61), de modo a admitir-se que, apenas nestes casos de alteração legal aplicável a processo pendente, a insolvente possa, depois da recusa da homologação, vir a apresentar um novo plano que tenha em conta as normas que a nova lei tornou obrigatoriamente aplicáveis mesmo neste tipo de processo.
Trata-se, no fundo, para este tipo de casos, em que há uma alteração, imposta por lei, do direito que era maioritariamente considerado vigente, de adaptar a solução que aqueles três casos jurisprudenciais citados acima já tinham adoptado, revelando que os tribunais estão atentos ao problema e que têm procurado solução para ele, com a diferença que aquelas três decisões entendem que a solução encontrada corresponde ao regime geral, enquanto que aqui se defende que o regime geral é outro, mas que tem de ser adaptado ao tipo de casos em causa.
E, assim, embora com outra fundamentação, o recurso é procedente.
*
Pelo exposto, embora por outro fundamento, julga-se o recurso procedente, revogando o despacho recorrido que se substitui por outro que determina que a insolvente deve apresentar novo plano de recuperação, no prazo de 30 dias, tendo em conta desta vez as normas que determinam a indisponibilidade das dívidas à fazenda pública e à segurança social.Sem custas.
Porto, 26/09/2013
Pedro Maria Martin Martins (posse em 05/09/2013)
Pedro André Maciel Lima da Costa
Ana Paula Fonseca Lobo