Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 436/98.5TBVRL-C.P1 |  |
AUDIÇÃO DO CONDENADO
NULIDADE INSANÁVEL
II – Nestes casos, a falta de audição pessoal e presencial do condenado constitui nulidade insanável [art. 119.º, al. c), do CPP].
(Tribunal Judicial de Vila Real - 3º Juízo)
***
***
Acordam os Juízes, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:***
***
***
I – Relatório:***
Por despacho de 15/06/2010 foi declarada revogada a suspensão da execução da pena prisão ao arguido B… nos termos que se transcrevem:
«No âmbito destes autos, o arguido B… foi condenado, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de dezoito meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos, condicionada ao pagamento da quantia de IVA em dívida, no total de Esc. 12.493.285$00, no prazo de dois anos subsequentes ao trânsito da sentença aqui proferida, trânsito esse que ocorreu a 30 de Novembro de 2001.
Durante esse período de tempo o arguido não efectuou qualquer pagamento ao Estado, por conta do valor de IVA em dívida.
Por decisão proferida a fls. 351 dos autos, foi prorrogado, por dezoito meses, o prazo de suspensão da pena, bem como, pelo mesmo período de tempo, o prazo para pagamento da quantia de IVA em dívida, no total de Esc. 12.493.285$00.
Até ao presente o arguido não pagou um cêntimo que fosse por conta deste valor – vd. fls. 363.
Notificado para se pronunciar quanto à possibilidade de revogação da pena o mesmo vem dizer que não efectuou o pagamento da quantia a que está obrigado "porque não o pôde fazer", "esforçando-se para tal ao longo destes anos" -- vd. fls. 368.
Não vislumbramos que esforço foi esse uma vez que o arguido nada pagou.
O arguido não invoca qualquer alteração da sua situação profissional, sendo certo que em sede de sentença, foi dado como assente que exercia a sua actividade na área da construção civil na firma C…, que pertence ao seu genro.
Como já havíamos referido anteriormente, não podemos ignorar, face às regras de experiência comum, que neste tipo de casos os rendimentos declarados nada têm a ver com os que são efectivamente recebidos, ainda mais quando há dívidas pendentes e que, claramente, não se pretendem pagar.
Afigura-se-nos, pois, por demais evidente, a recusa grosseira do arguido em cumprir os termos da suspensão da pena de prisão em que foi condenado.
Assim, e de harmonia com o disposto no art. 560, n.o 1, alínea a), do Código Penal, determino a revogação da suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido, devendo o mesmo, nos termos do n.° 2 desse mesmo preceito legal, cumprir a pena que lhe foi cominada neste processo -- dezoito meses de prisão.
Notifique».
***
O arguido recorreu, concluindo as respectivas alegações nos seguintes termos, que se transcrevem:«1) Pelo documento que ora se junta, nos termos do artigo 165º nº1 e nº3 do C. P. Penal - regularização da situação tributária -,a decisão devera ser a da extinção da pena.
E que apenas faz agora a sua junção porque o mesmo tinha estado extraviado e o arguido não pode requerer outro por estar acamado, pela doença que o afecta - perturbação de stress pós-traumático - relacionado com a sua vivência da guerra do ultramar, comprovada nos autos.
2) Pela falta de audição pessoal e presencial do arguido, consubstância uma nulidade insanável,que aqui se invoca para oe legais e devidos efeitos.(artigo 119, al) c) do c. p. penal.
Viola o estipulado nos artigos 495, nº 2 do C.P. Penal e artigo 32º, nº1 e nº 5 da Constituição da República Portuguesa.
3) O tribunal “a quo” não cuidou,como lhe impunha o artigo 495, nº1 de coligir elementos de facto,designadamente através do I.R.Social, que lhe permitisse ajuizar se o arguido teve ou não possibilidade económica para cumprir a obrigação e se, tendo-a, só a não cumpriu porque o não quis fazer, ou ainda, para poder ajuizar, se o incumprimento ocorreu porque o arguido dolosamente se colocou na situação de o não poder fazer.
4) O despacho recorrido no entender do arguido não cumpre em substancia, o dever de fundamentação,pois não relaciona factos entre si e com a personalidade do arguido.
Violando os artigos 97, nº5 do C.P. penal e 205, nº 1 da C.R. Portuguesa.
5) Viola igualmente o disposto nos artigos 50, 55 e 26 do Código Processo Penal nos termos atrás alegados.
Em face do exposto;
a) Deve ser revogado o douto despacho em crise,determinando-se a extinção da pena,
Se assim não for entendido,
b) Deve o despacho recorrido, ser declarado nulo, determinando-se que ouvido o condenado presencialmente e realizadas as diligências que se venham a revelar úteis,se decida em conformidade, com a prolação de nova decisão sobre a revogação,ou não,da sua suspensão da execução da pena,ou se assim,não se entender, ponderar a possibilidade da pena que lhe foi aplicada ser cumprida nos termos do artigo 44 do Código Penal.
Se assim, não se entender,
c) Deve o despacho ser substituído por outro em observância do artigo 97, nº 5 do C. P. Penal e 205. n.1 da C.R.Portuguesa».
***
Contra-alegou o Ministério Público, concluindo as respectivas alegações no sentido da improcedência do recurso.Recorrente e Ministério Público juntaram, cada qual, um documento à respectiva alegação e contra-alegação de recurso.
Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se pela revogação de decisão recorrida, com substituição por outra que apure das condições económicas do recorrente e razões do não cumprimento da obrigação, seguindo-se ulteriores termos processuais.
***
***
II- Questões a decidir:***
Conforme resulta do artº 412º/1, do CPP – na redacção dada pelo DL nº 303/2007, de 24/8, aplicável aos autos – a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pelas conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido. Deste dispositivo se retira, unanimemente, que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente, definem as questões a decidir em cada caso [1], exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso [2].
As questões colocadas pelo recorrente, arguido, são:
1- Admissibilidade da junção de documento;
2- Influência da alegada regularização da situação tributária na extinção da pena;
3- Nulidade do despacho recorrido por falta de audição pessoal e presencial do arguido;
4- Falta de fundamentação do despacho recorrido.
***
***
III- Fundamentação de facto:***
1- Por decisão de 1ª instância, proferida em 14/11/2001 foi o ora recorrente condenado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na qualidade de gerente da sociedade D…, Ldª, na pena de dezoito meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos, condicionada ao pagamento da quantia de IVA devida pela sociedade, no total de Esc. 12.493.285$00, no prazo de dois anos subsequentes ao trânsito da sentença aqui proferida, demonstrando-o nos autos.
2- O trânsito em julgado da sentença ocorreu a 30 de Novembro de 2001.
3- Por despacho proferido a 15/09/2006 foi prorrogado o período de suspensão da execução da pena e o do pagamento da quantia a que está condicionada, por mais 18 meses.
4- O recorrente foi notificado para se pronunciar acerca da eventual revogação da suspensão da pena de prisão e fê-lo, através do Mandatário, a 24/03/2010, referindo que:
« A) O arguido se até hoje não efectuou o pagamento a que está obrigado, foi porque não o pode fazer.
B) Esforçando-se para tal ao longo destes anos;
C) Contudo mesmo assim não lhe foi possível.
D) Tem uma filha por criar.
Pelo exposto, o arguido requer encarecidamente a V. Exª a prorogação da pensa suspensa por mais dois anos».
5- Desde o trânsito em julgado da sentença até ao momento o arguido não efectuou qualquer pagamento ao Estado, por conta do valor de IVA em dívida.
***
***
IV- Fundamentos de direito: ***
1) Da admissibilidade da junção de documentos:
2) Nos termos do disposto no artº 165º/CPP os documentos apenas podem ser juntos aos autos até ao encerramento da audiência o que, aplicado ao caso em apreço, significa até prolação do despacho relativo ao assunto a que respeitam.
Visa este preceito que, através da junção de documentos que sejam pertinentes à apreciação da causa, não se gore a finalidade do recurso, de reapreciação das questões concretas que já foram apreciadas pelo Tribunal recorrido. Porque das duas hipóteses uma sempre se haveria de verificar: ou o documento é irrelevante e a sua junção injustificada, porquanto acto inútil e proibido por lei; ou é relevante e a sua relevância carece de ser apreciada, em primeira mão, pelo Tribunal com competência para o julgamento da totalidade da causa. Não o tendo sido, não se compatibiliza com o nosso sistema processual de recurso-remédio, submeter ao Tribunal de recurso uma nova questão, ou novos meios de prova relevantes para a apreciação de uma questão já colocada [3].
Com o recurso, arguido e Ministério Público apresentaram documentos. Face ao que ficou referido é, pois, inadmissível, por extemporânea, a junção desses documentos.
Porque não admitidos, os documentos apresentados não serão considerados para apreciação do recurso nem da oposição.
A junção extemporânea de documento é sancionada pela aplicação subsidiária do disposto no artº 523º/2, do CPC, conjugado com o artº 27º/RCJ, ex vi artº 4º/CPC, considerando-se adequada a condenação do arguido na multa de meia uc. O Ministério Público beneficia de isenção de multa.
***
3) Da influência da alegada regularização da situação tributária na extinção da pena:A questão colocada pelo arguido, atenta a impossibilidade deste Tribunal considerar o documento junto, não poderia proceder nunca.
Contudo, convém deixar claro que a pretensão de ver extinta a pena, sem cumprimento da condição fixada, com base na situação tributária revela-se manifestamente inviável. O cumprimento da condição de pagamento de uma dívida da sociedade da qual era gestor não se confunde com a situação tributária do arguido/recorrente. Desde logo, e como o recorrente sabe, por não ser o devedor directo da prestação tributária originária em cujo pagamento foi condenado, a sua situação tributária não a contempla como dívida. A dívida originária era e é de uma pessoa colectiva, de quem o recorrente foi sócio gerente. Não sendo sua, nunca poderia ser titulada numa certidão relativa à sua situação contributiva. É atentatória da inteligência comum a argumentação apresentada, fundada na aludida certidão.
O aparentemente engenhoso, sistema pelo qual o recorrente pretende iludir o cumprimento da condição é, juridicamente, inaceitável e como tal improcedente.
***
4) Da nulidade do despacho recorrido por falta de audição pessoal e presencial do arguido:Neste ponto o recorrente tem razão. A questão está analisada em termos jurisprudenciais de forma que se pode considerar praticamente concordante e em termos tais que a sua solução se basta com a transcrição de alguma jurisprudência, perfeitamente adequada ao caso.
O artº 495º/1 e 2, do CPP, determina que a revogação da suspensão da execução da pena, nos termos do artº 56º/CP, seja decidida por despacho, «depois de recolhida a prova, obtido o parecer do Ministério Público e ouvido o condenado».
É certo que a norma tem redacção posterior à condenação proferida nestes autos, mas porque de aplicação imediata, nos termos do artº 5º/1, do CPP, é aplicável, na nova redacção, aos presentes autos. Ora, após ter sido promovida a revogação da suspensão da pena o arguido foi tão-somente notificado para se pronunciar, em termos que se avaliam pelo teor do requerimento que apresentou. E pronunciou-se, através do Mandatário. Isto significa que tendo sido observado o contraditório - pois foi dada oportunidade ao arguido de se pronunciar sobre a medida – ele não se revestiu da forma (imediação) que a lei exige, o que equivale à falta de cumprimento da norma.
Estamos em face de uma situação de revogação de uma pena de prisão, suspensa na sua execução, em que está em causa a liberdade do arguido. A lei exige que o julgador se rodei das cautelas necessárias e adequadas para perceber até que ponto essa revogação se impõe, por se terem frustrado, ou não, as expectativas de reinserção do condenado. E aqui entramos no âmbito da pura pessoalidade da responsabilidade, que não se compadece com a mediação de um patrocínio. A exigência de que o arguido seja ouvido implica que se dê a possibilidade ao condenado de, por viva voz, explicar ao julgador, querendo, os motivos pelos quais incumpriu a condição. É evidente que se pressupõe e espera uma atitude colaborante do condenado que, muito embora, tem o direito de a tomar ou não, arcando com as devidas consequências.
A obrigatoriedade da audição presencial resulta, desde logo, do puro elemento literal do preceito: após a alteração decorrente da Lei 48/07, de 29/8, substituiu-se a expressão «audição do condenado» por «ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão». E resulta ainda da necessidade de uma interpretação conforme com a unidade do sistema.
A este propósito refira-se que Tribunal Constitucional julgou inconstitucionais, por violação do artº 32º/1 e 5, da CRP, as normas constantes dos artºs 4º e 61º/1 - b), do CPP, interpretadas no sentido de não ser obrigatória a audição do arguido antes de ser proferida decisão de revogação do perdão de pena de que beneficiara. A questão colocou-se a propósito da revogação de perdão de pena ao abrigo do artº 4º, da Lei 29/99 de 12 de Maio – preceito que estabeleceu que o perdão a que se refere o diploma seria concedido sob a condição resolutiva de o beneficiário não praticar infracção dolosa nos três anos subsequentes à data da entrada em vigor da lei e que, numa primeira leitura inculcava a ideia de que a revogação do perdão seria automática (ope legis) e apreciada, unicamente, face às condenações verificadas, dispensando a audição prévia do condenado, entendimento que o Tribunal Constitucional rejeitou [4].
O mesmo Tribunal, a respeito da extensão do princípio do contraditório, considerou que «o contraditório surge como regra orientadora da produção pelo tribunal de um juízo que interfira com o arguido, para além de se justificar pela defesa de direitos. Em processo penal, o contraditório visa, antes de mais, assegurar decisões fundamentadas na discussão de argumentos, subordinando todas as decisões (ainda que recorríveis) em que os arguidos sejam pessoalmente afectados (…) como emanação de uma racionalidade dialéctica, comunicacional e democrática. É, assim, o princípio da contraditória expressão do Estado de direito democrático e, nessa medida, igualmente das garantias de defesa» [5].
«Dito de outra forma, a observância do princípio do contraditório, estabelecido no artigo 32º nº 5, da Constituição da República, consubstancia-se “no direito/dever do juiz de ouvir as razões do arguido e demais sujeitos processuais, em relação a questões e assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão, bem como no direito do arguido a intervir no processo e de se pronunciar e contraditar todos os elementos de prova e argumentos jurídicos trazidos ao processo, direito que abrange todos os actos susceptíveis de afectarem a sua posição ou de atingirem a sua esfera jurídica» [6].
Quanto à concreta questão que nos ocupa, o Tribunal Constitucional, «embora não tenha analisado directamente a questão da audição do condenado dever ser pessoal e presencial, já emitiu juízo de não inconstitucionalidade relativamente à interpretação do nº 2 do art. 495º do Código de Processo Penal quando tenha ocorrido “audiência oral do recorrente na qual o recorrente foi assistido por defensor nomeado, podendo consultar o relatório junto aos autos levado a efeito pelo Instituto de Reinserção Social. E que, tendo o mesmo alegado, nessa diligência, factos e meios de prova com os quais pretendia justificar a sua conduta, foi admitido a comprová-los, o que veio efectivamente a fazer» [7].
«Ao princípio do contraditório acresce um outro dos direitos de defesa, decorrente do próprio Estado de direito democrático, traduzido na observância do princípio ou direito de audiência, “que implica que a declaração do direito do caso penal concreto não seja apenas tarefa do juiz ou do tribunal (concepção “carismática” do processo), mas tenha de ser tarefa de todos os que participam no processo (concepção democrática do processo) e se encontrem em situação de influir naquela declaração de direito, de acordo com a posição e funções processuais que cada um assuma.
Na suspensão da execução da pena, atenta a natureza verdadeiramente autónoma da pena suspensa (ainda que se considere pena de substituição), a sua revogação traduz-se sempre no cumprimento pelo condenado de outra pena – a pena de prisão – conquanto esta já estivesse determinada, no seu quantum de intimidação, na sentença condenatória. Por isso, seria gravemente atentatório das garantias de defesa que a revogação da suspensão se pudesse processar sem que este se pudesse pronunciar nos termos do artigo 495º nº 2 do Código de Processo Penal o que significa que lhe deve ser concedida a possibilidade de exercício do direito do contraditório e, mais, do direito de audiência pessoal» [8].
«A evolução e a intenção do legislador, aliás em consonância com a jurisprudência dos nossos tribunais, tem sido no sentido de apertar as malhas da revogação.
A revogação não é automática.
A não revogação automática, implica algo mais que uma simples notificação ao arguido para justificar o não cumprimento das obrigações que lhe foram impostas.
É necessário que o juiz reúna os elementos necessários para, em consciência, tomar uma decisão que vai afectar a liberdade do condenado, já que a prisão é um mal que deve reduzir-se ao mínimo necessário.
A violação dos deveres tem de assumir certa gravidade. Compreende-se, por isso que a lei, ponha como um dos pressupostos da intervenção judicial que prevê no preceito em referência uma violação culposa.
É necessário que fique demonstrado que o condenado não cumpriu, falhou, por vontade própria, é necessário apreciar a sua culpa» [9].
«Nessa linha de raciocínio, procurando a garantia de efectivos direitos de defesa e a conformação constitucional da norma, tendo em atenção a recente alteração legislativa (Lei 48/07 de 29.8), tem de se considerar que o art. 495º nº 2 do Código de Processo Penal consagra, actualmente, o direito ao contraditório mas, mais, o direito à audiência pessoal e presencial do arguido.
No caso dos autos, esse direito à audiência foi preterido de forma clara e já após a alteração ao nº 2 do art. 495º do Código de Processo Penal.
Consequência dessa preterição é a nulidade insanável e, por conseguinte, de conhecimento oficioso pelo tribunal, nos termos do disposto no artigo 119.º, alínea c), do Código de Processo Penal. (…)
Sabido que em matéria de revogação da suspensão da execução da pena de prisão vigora o princípio rebus sic stanntibus norteado pelos princípios da culpa e da adequação – só o incumprimento doloso determina a revogação – especialmente estando em causa crimes fiscais em que, por força do art. 14º nº 1 do RGIT a suspensão “é sempre condicionada ao pagamento … da prestação tributária…” importava indagar se, efectivamente a ora Recorrente tinha possibilidades económicas efectivas para cumprir a condição imposta, conforme alegou.
Para que essa indagação fosse efectivamente realizada e para que o princípio do contraditório tenha dimensão material (e não meramente formal) impunha-se a recolha de prova sobre essa situação económica e a audição presencial (…), sendo óbvio que não lhe pode ser assacada qualquer responsabilidade por não ter feito pagamentos em prestações que não lhe foram impostos na sentença nem posteriormente e poderiam, até, vir a ser considerados impertinentes e de mau tom e que qualquer cominação de consequências do incumprimento da condição em prazo, depende sempre da prova de que o incumprimento foi doloso e não devido a verdadeira impossibilidade de facto.
Concluindo:
Após a alteração ao art. 495º nº 2 do Código de Processo Penal decorrente da Lei 48/07 de 29.8 que substituiu a expressão “audição do condenado” por “ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão”, a audição presencial do condenado em pena de prisão suspensa na sua execução é obrigatória antes de se proferir despacho sobre as consequências do incumprimento das condições de suspensão.
A falta de audição pessoal e presencial do arguido constitui nulidade insanável, nos termos do art. 119º al. c) do Código de Processo Penal.
Invocada a insuficiência económica para justificar o incumprimento das condições impostas na sentença condenatória, tem o tribunal o dever de as indagar e de ouvir pessoalmente o condenado sobre esses factos» [10].
Aplicada a doutrina supra exposta ao caso concreto, em que também o recorrente invocou, ainda que de forma nebulosa insuficiência económica (numa argumentação quase dilatória de tão genérica e descomprometida com a sorte do processo - já que ninguém melhor do que ele para identificar os concretos factos em que baseia a sua alegada má condição económica e apresentar prova disso, o que não fez), urge revogar o despacho recorrido que deve ser substituído por outro que determine que seja dada vista ao MP, para que promova as diligências que tiver por adequadas à averiguação da capacidade económica do recorrente, durante todo o período de suspensão da pena. Entre essas diligências, porque ressalta que estamos face a uma pretensa situação de falta de meios, encontra-se, por exemplo, o pedido de identificação das suas contas bancárias e subsequente avaliação da sua disponibilidade financeira ao longo dos anos da suspensão da pena mediante a consulta dos respectivos saldos – com a pertinente dispensa de sigilo bancário (a ser prestado pelo arguido, que seguramente não deixará de colaborar na confirmação da verdade da sua argumentação, ou, caso se gore esta expectativa, a ser solicitado pelos meios próprios aos bancos). A tais diligências se acrescentarão outras que se revelem pertinentes, ordenadas pelo Juiz, seguindo-se a tramitação necessária à prolação de novo despacho que conheça da necessidade da revogação.
Vista esta declaração de nulidade, fica prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas no recurso.
***
***
V- Decisão:***
Por todo o exposto, acorda-se em:
- Ordenar o desentranhamento e entrega ao arguido e ao Ministério Público do documento que cada um juntou à alegação e contra-alegação de recurso, respectivamente;
- Condenar o arguido, pela junção extemporânea do documento, na multa de meia uc;
- Declarar nulo o despacho recorrido;
- Determinar que, ouvido pessoal e presencialmente o condenado, ora Recorrente e realizadas as diligências que se venham a revelar úteis e adequadas ao apuramento da sua situação económica, se decida em conformidade, com a prolação de nova decisão sobre a revogação, ou não, da suspensão da execução da pena de prisão em que está condenado, por falta de cumprimento das condições de suspensão.
Sem custas.
***
Texto processado e integralmente revisto pela relatora.***
Porto, 04 /05/2011Maria da Graça Martins Pontes dos Santos Silva
José Alberto Vaz Carreto
___________________
[1] Cf. Germano Marques da Silva, em «Curso de Processo Penal», III, 2ª edição, 2000, pág. 335, e Acs. do S.T.J. de 13/5/1998, em B.M.J. 477-º 263; de 25/6/1998, em B.M.J. 478º-242 e de 3/2/1999, em B.M.J. 477º-271.
[2] Cf. Artºs 402º, 403º/1, 410º e 412º, todos do CPP e Ac. do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R., I – A Série, de 28/12/1995.
[3] Cf. Acs RP, de 16/01/2002, com o nº JTRP00033214, de 20/02/2002, com o nº JTRP00033234, de 24/01/2007, com o nº JTRP00039978 e de 13/02/2008, com o nº JTRP00041044.
[4] Cf. Ac. TC 298/2005, DR de nº144, IIª série, de 28/07/2005.
[5] Cf. Ac. TC 499/97, no DR, IIª série, n.º 244, de 21/10/1997.
[6] Cf Ac RC, de 05/11/2008, no proc. 335/01.5TBTNV-D.C1, em www.dgsi.pt.
[7] Cf. Ac. TC nº 164/99, de 10/3/99, no proc. 533/98, IIª série, DR de 28/2/2000.
[8] Cf Ac RC, de 05/11/2008, no proc. 335/01.5TBTNV-D.C1, em www.dgsi.pt.
[9] Cf. Ac RC, de 7/5/03, no proc. 612/03, em www.dgsi.pt.
[10] Ac RC, de 05/11/2008, no proc. 335/01.5TBTNV-D.C1, em www.dgsi.pt.