Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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RECURSO PENAL
ASSISTENTE EM PROCESSO PENAL
MEDIDA DA PENA
PENA
LEGITIMIDADE PARA RECORRER
CASO JULGADO
ALIMENTOS DEVIDOS A MENORES
ELEMENTOS DA INFRACÇÃO
DIR CRIM - CRIM C/SOCIEDADE.
CPP29 ART11.
CPP87 ART69 N2 ART401 N1 B N2 ART403 N1 N2 A ART411 N1.
CPC67 ART26 ART287 A ART496 ART500 ART672 ART677.
CP82 ART73 N2 A N3 ART197 N1 N2.
AC STJ DE 1991/12/11 IN CJ T5 ANOXVI PAG21.
II - As razões essenciais de tal entendimento devem encontrar-se nos fins das penas que não contemplam, segundo os ensinamentos mais autorizados, o interesse particular do ofendido, mesmo nos crimes particulares;
III - De acordo com os números anteriores, o assistente, porque portador de interesses alheios àqueles fins, carece de legitimidade para atacar a sentença na parte em que esta fixa a espécie e medida da pena por não o afectar e não ser contra ele proferida;
IV - Nos termos do disposto no artigo 403, nº 1 do Código de Processo Penal, é admissível a limitação do recurso a uma parte da decisão quando a parte recorrida puder ser separada da parte não recorrida, por forma a tornar possível uma apreciação e uma decisão autónomas, sendo autónoma, face ao nº 2, alínea a), a matéria penal relativamente àquela que se referir a matéria cível;
V - Havendo o recorrente limitado expressamente o seu recurso à matéria penal, não pode, em questão prévia suscitada na Relação, pretender ver alterada a decisão da 1ª instância quanto à matéria cível, por a isso se opôr o caso julgado - cfr. artigos 411, nº 1 do Código de Processo Penal e 677, do Código de Processo Civil;
VI - São elementos do crime previsto no artigo 197, nº1 do Código Penal: a) estar o obrigado em condições de prestar alimentos; b) pôr em perigo a satisfação das necessidades fundamentais de quem a eles tem direito;
VII - De acordo com a conclusão anterior, deve determinar-se a capacidade económica do obrigado, averiguando-se também dos "sintomas", de situações objectivas e concretas que indiciem tal capacidade, sendo revelador dessa capacidade o facto de o obrigado ser filho único de pais ricos, tratando, nessa qualidade, da administração dos respectivos bens móveis e imóveis, possuindo terrenos, automóveis e barco de recreio, tendo vendido uma fábrica, além de auferir um vencimento não apurado como analista de contabilidade; é demonstrativo do perigo referido na conclusão VI., o facto de o arguido não ter prestado auxílio material à filha menor durante vários meses, a ponto de a obrigar para satisfazer as suas necessidades essenciais a recorrer ao auxílio dos avós maternos sem o qual tal satisfação não seria possível.
1. No processo comum com intervenção do Juiz Singular nº 530/91 que correu termos na 1ª Secção do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Guimarães foi julgado o arguido Augusto ........, devidamente identificado, que a final veio a ser condenado pela prática, na forma continuada, de um crime do artigo 197 do Código Penal, na pena de seis meses de prisão substituídos por multa à razão de 3000 escudos ( três mil escudos ) por dia, no total de 540000 escudos ( quinhentos e quarenta mil escudos ) a que se fez corresponder a pena alternativa de 120 ( cento e vinte ) dias de prisão.
Foi ainda condenado em 40000 escudos de taxa de justiça, 20000 escudos de procuradoria e nas custas do processo.
Quanto ao pedido cível, oportunamente deduzido pela assistente Anabela ........., foi o arguido absolvido da instância, com fundamento em litispendência.
Inconformados com a decisão, no seu aspecto penal, dela interpuseram recurso, quer a assistente, quer o arguido, pugnando aquela pela aplicação ao arguido da pena de prisão efectiva suspensa com a condição de, ele, no prazo de oito dias, pagar à ofendida a quantia de 1020000 escudos correspondente aos alimentos em dívida e este pela sua absolvição ou, caso assim se não entenda, a sua condenação em pena claramente inferior.
Recebidos os recursos, respondeu o Ministério Público na 1ª instância opinando pela confirmação do julgado.
Cada um dos recorridos apresentou resposta em que pretende demonstrar a sem razão do seu opositor.
Nesta Relação, o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, em que começa por suscitar a questão prévia da ilegitimidade ou falta de interesse da assistente para o recurso, concluindo que, por falta desse pressuposto processual, não se deve conhecer daquele.
Ordenada a notificação da interessada para se pronunciar, querendo, sobre a mencionada questão prévia, defendeu ela, em termos vigorosos, a sua legitimidade para o recurso, acabando por aditar nova questão prévia consubstanciada no pedido adicional da "condenação do Réu nas perdas e danos peticionados" ( na acção cível enxertada como é óbvio ), uma vez que, alegadamente, tendo sido proferida decisão de mérito, em termos definitivos, na acção cível separada que contra o Réu também intentara, com a condenação daquele, deixou de existir, agora, a falada litispendência.
2. Colhidos os vistos legais e realizada a audiência, vêm agora os autos para decisão.
2.1. Não é uniforme a jurisprudência acerca da legitimidade do assistente para efeitos de recurso acerca da espécie e ( ou ) medida da pena imposta na sentença.
Nesta Relação aparece-nos como prevalecente a orientação defendida pelo Excelentíssimo Procurador- -Geral Adjunto, servindo de exemplo desta afirmação o Acórdão de 16 de Outubro de 1991 proferido no recurso nº 408 da 4ª Secção.
Divergentemente, o Supremo Tribunal de Justiça no seu Acórdão de 1 de Dezembro de 1991 ( Colectânea de Jurisprudência, Ano XVI, Tomo 5, páginas 211 e seguintes ) citado pela assistente, abona a tese por esta defendida. Qual a posição a adoptar?
É hoje geralmente admitido sem reservas que o "jus puniendi" e o correlativo "jus procedendi" são de eminente interesse público e, por isso, pela Constituição, o exercício da acção penal é entregue a um órgão do Estado - o Ministério Público ( Constituição da República Portuguesa - artigo 221, nº 1; Código de Processo Penal - artigos 48 a 50 ).
2.1.1. Como se colhe em Luís Osório ( Comentário ao Código de Processo Penal Português, 1º volume páginas 192 ) esta constatação do actual estado das coisas situa-se no topo de uma evolução regressiva quanto à intervenção dos particulares no exercício da acção penal: tal exercício parece ter pertencido, primitivamente, apenas àqueles mas tal evolução tem-se dado no sentido de restingir esses poderes.
Comentando o artigo 11 do Código de 1929 o Autor citado dá nota que a regra da admissão do particular a exercer conjuntamente com o Ministério Público a acção penal encontra o seu fundamento, principalmente, se não exclusivamente, na história.
Ao dar-se competência ao Ministério Público para acusar todos os crimes públicos, teve-se receio de tirar ao ofendido o direito de acusar e por isso se lhe deixou, como correlativo contra a possível falta de interesse do Ministério Público.
Fora essa razão histórica, que no entendimento do citado Autor pouco válida já se mostrava - pois o Ministério Público "tem-se desempenhado bem da sua função" -, só havia o motivo de "reforçar a acusação" que, segundo o mesmo entendimento, não era suficiente para manter uma disposição com a latitude daquele artigo 11.
Porém, - advertia - "o indivíduo que foi ofendido com um crime não parece a pessoa mais própria para incarnar o interesse geral da repressão do crime" sendo certo no entanto que "os motivos que levaram o nosso legislador a manter o sistema existente e afastar-se dos outros geralmente referidos no estrangeiro, baseia-se na demonstração que a experiência nos patenteia do quanto é eficaz e benéfica a ampla colaboração dos particulares na acusação, pois que se bem que eles possam, muitas vezes, levar para o processo uma natural paixão que desvirtue a função da acusação, essa paixão pode e deve ser eficazmente contrabalançada pela imparcialidade tanto do Ministério Público como do Juiz".
Faz ainda notar o insigne processualista ( obra citada páginas 196 ) que "a útil colaboração do ofendido está nas informações que ele pode trazer ao processo".
Aquela utilidade de intervenção dos particulares no processo penal é sufragada pelos modernos processualistas e penalistas com destaque para os Professores Constantino Neves ( Sumários de Processo Criminal, páginas 137 ) e Figueiredo Dias ( Sobre os Sujeitos Processuais no Novo Código de Processo Penal in Jornadas de Processo Penal, edição do Centro de Estudos Judiciários ) acentuando este último a página 10 daquela obra: "para uma autêntica protecção da vítima, mais decisivo ainda que o auxílio "social" em sentido amplo que lhe possa ser prestado é o conferir-lhe voz autónoma, logo ao nível do processo penal, permitindo-lhe uma acção conformadora do sentido da decisão final".
O Professor Germano Marques da Silva ( Do Processo Penal Preliminar, páginas 425 ) considera mesmo aquela intervenção como uma "excelente e democrática instituição" partindo da consideração de que se o crime ofende primordialmente interesses da comunidade não pode fazer-se olvidar que em grande número de crimes quem primeiro lhe sofre o mal é o particular e, por isso, a sua participação activa no processo, "além do interesse da sua colaboração com o Ministério Público, particularmente no domínio probatório, representa uma forma de participação na actividade processual, permitindo ao ofendido o convencimento da efectivação da justiça no caso".
Adverte porém este mesmo Autor ( obra e documento citados ) que "a intervenção do particular no processo pode ser factor perturbador, pois não é de esperar dele a objectividade e imparcialidade que devem dominar o processo penal e também por isso importa acautelar os termos da sua intervenção...".
2.1.2. É na sequência destas ideias que o actual Código vem consagrar um estatuto de equilíbrio em que são ponderadas as virtudes e os inconvenientes apontados.
Tal estatuto encontra a sua demarcação essencial no artigo 69 daquele diploma que, na parte que ora interessa dispõe que "compete em especial aos assistentes... interpôr recurso das decisões que os afectem, mesmo que o Ministério Público o não tenha feito ( nº 2 alínea c) ).
Desta disposição há que aproximar a de carácter geral relativa aos recursos e referido no artigo 401 nº 1 alínea b) e nº 2: "Têm legitimidade para recorrer... o arguido e o assistente, de decisões contra eles proferidos".
Da simples leitura destas disposições, resultam de imediato, algumas ilações importantes:
Em primeiro lugar, a nítida distinção de campos de actuação, neste domínio, entre o Ministério Público e os assistentes: enquanto o primeiro sujeito processual apontado pode recorrer de "quaisquer decisões" ( artigo 401 nº 1 alínea a) ), o segundo está limitado às decisões "contra ele proferidos".
Limitação comum: a existência de interesse em agir.
2.1.3. Cabe pois aqui uma rápida precisão de conceitos, por vezes confundidos, acerca de distinção entre os pressupostos processuais da legitimidade e do interesse em agir.
De notar, neste campo, e antes de mais, que o citado artigo 401 só a um leitor desatento oferece confusão de tais pressupostos. Com efeito, no nº 1, alíneas a) e d) o legislador elenca os casos taxativos de legitimidade para o recurso. Todos eles, porém, limitados pela exigência do nº 2 do mesmo preceito: existência de interesse em agir.
Daqui pode inferir-se que, não obstante a verificação do pressuposto da legitimidade, o direito de recorrer não está automaticamente preenchido. Basta que na hipótese, - em qualquer das hipóteses - previstas no nº 1, se verifique a circunstância limitativa do nº 2.
E na verdade, as duas figuras são inconfundíveis.
Na definição de Antunes Varela ( Manual de Processo Civil, páginas 170 ), o interesse em agir ( também conhecido por interesse processual ) consiste na necessidade de usar do processo, de instaurar ou fazer prosseguir a acção. "O autor tem interesse processual, quando a situação de carência em que se encontra, necessita da intervenção dos tribunais".
Mas, o autor pode ser titular da relação material litigada e ser consequentemente a pessoa que, em princípio, tem interesse na apreciação jurisdicional dessa relação, e não ter, todavia, em face das circunstâncias concretas que rodeiam a sua situação, necessidade de recorrer à acção.
"Uma coisa é, de facto, a titularidade da relação material litigada, base de legitimidade das partes; outra substancialmente distinta, a necessidade de lançar não da demanda, em que consiste o interesse em agir ( obra citada páginas 172 ).
Transpondo estes conceitos ( que por abrangentes se aplicam em processo penal ) e adaptando-os devidamente ao nosso caso, termos como "líquido" que à assistente não falha o "interesse em agir".
Com efeito, para fazer valer o seu invocado ponto de vista, outra via lhe não restava que não fosse a utilização do meio processual adequado: o recurso. Não havia outra possibilidade, face ao disposto no artigo 666 do Código de Processo Civil, "ex vi" do artigo 4 do Código de Processo Penal.
O problema está efectivamente, e em consequência do exposto, em saber se a assistente tem legitimidade para o recurso. O que no fundo implica também que se indague se, tendo em conta o objecto do seu recurso, a decisão recorrida "foi contra ela proferida" - artigo 401 nº 1 alínea c) - ou se, tendo em conta o seu estatuto processual, se pode entender que tal decisão a "afecta" ( artigo 69 nº 2 alínea c) ).
Em termos de processo civil o conceito de legitimidade emanado do artigo 26 do respectivo Código e aceite doutrinalmente - consagrada que foi quase unanimemente a tese de Barbosa de Magalhães - afere-se pelo interesse em demandar ou contradizer, tendo em conta a relação jurídica tal como é configurada por A. e R. nos articulados.
Em última análise, na falta de indicação da lei em contrário, são considerados titulares do interesse relevante para o efeito os sujeitos da relação material controvertida.
Em termos estritamente penais o conceito terá de ser devidamente adaptado tendo em conta a titularidade da acção penal exclusivamente por parte do Estado e a indisponibilidade do seu objecto.
É que, face a tais princípios não fará sentido falar em "sujeitos da relação material controvertida" ou no "interesse em demandar" já que aquela relação material está "apropriada" pelo Estado representado pelo Ministério Público e este "interesse" é sempre ( mesmo nos casos de autores particulares ), um interesse público ( cf. neste sentido C. Pimenta, Introdução ao Processo Penal, páginas 143 ).
Daí que, com Leal Henriques e Simas Santos
( Recursos em Processo Penal, 2ª edição páginas 37 ) sejamos de opinião que a legitimidade, excepcionando os recursos interpostos pelo Ministério Público, pressupõe por parte do recorrente um interesse directo na impugnação do acto, concebendo-se tal pressuposto processual como "uma posição de um sujeito processual relativamente a determinada decisão proferida em processo penal que justifica que ele possa impugnar tal decisão através de recurso".
Ou, com o Doutor Gonçalves da Costa ( Jornadas de Processo Penal, citado páginas 411 ) que a legitimidade processual é "uma certa posição das partes, em face da relação material controvertida que lhes permite ocuparem-se em juízo do objecto do processo.
Estes conceitos, um tanto vagos e genéricos, embora possam dar alguma indicação para a questão que nos propusemos, são ainda insuficientes.
Na verdade, ao conteúdo genérico do mencionado pressuposto, a lei fez acorrentar as expressões já mencionadas "contra si proferidos" ou "decisões que os afectem".
Avançando um pouco no desvendar do sentido destas expressões, o Professor Germano Marques da Silva
( obra citada páginas 427 - 428 ) entende como decisões que afectam o assistente aquelas que contrariem as posições processuais por ele assumidos.
Ora, ao deduzir acusação ou ao aderir à deduzida pelo Ministério Público o assistente não toma posição quanto à espécie e medida da pena aplicável, isto é, tal matéria exorbita da posição processual que ali assume que, no fim, visa a condenação ( qualquer que ela seja ) do arguido.
2.1.4. O que fica dito não dispensa, porém, em nossa óptica, que se indague aqui de uma questão essencial: a determinação dos fins das penas ou seja da actividade punitiva do Estado. Do resultado dessa tarefa sairá a chave da questão: se nessa função punitiva do Estado entrarem em consideração os interesses dos particulares ofendidos, isto é se dos fins das penas constar de algum modo, de forma directa, uma qualquer satisfação ao titular do interesse juridicamente protegido, então, não pode subsistir qualquer dúvida de que, qualquer que tenha sido a pena aplicada, aquele "terá uma palavra a dizer" já que a decisão o pode afectar ou contra si pode ser proferida.
Neste caso, o ofendido assistente terá em face do processo, melhor, do objecto do processo, uma posição que justifica que ele possa atacar a decisão por via de recurso, um interesse directo na impugnação. Numa palavra, terá legitimidade para recorrer.
Caso contrário, é manifesto que nessa vertente, o objecto processual lhe é alheio, a decisão o não afecta e nunca será, qualquer que ela seja, contra si proferida. Em suma será "parte ilegítima" para atacar esse segmento da sentença ( espécie e medida da pena ).
Ora, segundo os autores mais autorizados, em caso algum descortinamos como justificação para as cominações penais a satisfação ou sequer a consideração dos interesses privados das vítimas.
Assim pode ler-se em Claus Roxin ( Problemas Fundamentais do Direito Penal edição Vega/Universidade, páginas 32 ) que as penas se justificam, "apenas e sempre, pela necessidade de protecção preventivo-geral e subsidiária de bens jurídicos e prestações".
Cavaleiro de Ferreira por seu turno assinala
( Lições de Direito Penal, Parte Geral II Penas e Medidas de Segurança, páginas 46 ) que "convém deixar claro que, se a pena realiza naturalmente fins de prevenção, quer geral, quer especial, é na sua natureza retribuição ou repressão, e não devem ser ultrapassados os limites que a justiça, com base nesse critério, estabelece".
Escreve por seu turno Figueiredo Dias ( Direito Penal 2 Parte Geral - Aa Consequências Jurídicas do Crime, páginas 30 ) "... o sistema sancionatório pode adaptar-se, antes de tudo à trilogia que se põe na base da concepção do direito penal substantivo: retribuição e prevenção geral de intimidação, como fins que justificam e dão sentido
às penas, repressão de todos os crimes e punição
( castigo ) dos agentes respectivos como funções que ao Estado cumpre realizar sem lacunas, por regra em nome de ideias e de exigências transcendentes".
Quer dizer: segundo estes ensinamentos ( e da citação de outros nos dispensamos, por desnecessária ), os fins das penas e a sua aplicação consequente não contemplam o interesse particular do ofendido, mesmo nos crimes ditos particulares.
E se assim é, impõe-se a conclusão que já acima adiantamos: o assistente, porque portador de interesses alheios àquelas "ideias e exigências transcendentes" que o Estado visa com a aplicação das penas, carece de legitimidade para atacar a sentença na parte em que esta fixa a espécie e medida da pena por não o afectar e não ser contra ele proferida.
A segunda ilação que se retira das normas citadas
é a de que, não obstante as mencionadas limitações, o assistente pode recorrer não apenas da sentença mas de outras decisões.
Daí que não possa afirmar-se como o fez a assistente que, não podendo recorrer do mencionado aspecto da sentença, ela só pudesse recorrer da sentença absolutória, caso em que, na verdade, a letra da lei - maxime do artigo citado 69 nº 2 alínea c) - não corresponderia ao respectivo conteúdo, a revelar uma técnica defeituosa que haveria tentar pôr de lado ( cf. artigo 9 nº 3 do Código Civil ).
E ainda que assim não fosse, sempre seriam configuráveis hipóteses em que, não obstante a decisão final de condenação, o assistente poderia recorrer de alguns aspectos da sentença v. g. a decisão de não restituição dos objectos e coisas relacionados com o crime de que eventualmente tivesse sido privado ( cf. artigo 374 nº 3 alínea c) do Código de Processo Penal ) ou de não publicação da sentença prevista no artigo 175 do Código Penal, entre muitas outras.
Embora com ressalva do muito e devido respeito, afigura-se-nos que a posição defendida no douto Acórdão do Supremo que referimos, encena uma visão um tanto "privatística" do processo penal ao conferir ao assistente um direito à pena máxima e ao considerar o correspondente "descaimento" quando ela não é aplicada.
Uma tal ordem de ideias levaria à conclusão de que, nos casos em que a acção é exercida, em exclusividade, pelo Ministério Público e o arguido não é condenado no máximo da pena prevista abstractamente para o crime respectivo, o Estado decaíria sempre, o que equivale a dizer que os objectivos do seu "jus puniendi" não seriam atingidos em plenitude, conclusão que não parece conforme aos princípios gerais informadores do processo penal quando conjugados com os critérios gerais de dosimetria concreta das penas ( artigo 9 nº 1 do Código de Processo Penal e artigo 72 do Código Penal ).
De resto, tal orientação potenciaria os riscos e os aspectos negativos da intervenção dos particulares no processo e a que acima se faz detalhada referência.
Aliás, tendo em conta a unidade do sistema jurídico ( cf. artigo 9 nº 1 do Código Civil ) impondo-se que, a ter sido consagrada na Ré a tese que vimos contrariando, se previsse, no artigo
515 do Código de Processo Penal, a condenação do assistente em "imposto de justiça" caso não lograsse ver aplicada a "pena máxima" pois isso equivaleria sempre, como se disse, a um decaímento.
Significativamente, porém, tal hipótese não é contemplada no mencionado preceito.
Eis assim alinhavados, em resumo, as razões por que aderimos à orientação perfilhada nesta Relação sobre a questão em causa e por que julgamos procedente a questão prévia suscitada pelo Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto, não obstante o vigor e o apreciável labor desenvolvidos pela assistente na defesa da posição contrária. Não se conhecerá, assim, daquele recurso.
2.2. Aqui chegados, é altura de conhecer da segunda das enumeradas questões prévias: pretensão de que esta Relação conheça agora do pedido cível oportunamente deduzido pela assistente e relativamente ao qual, como já ficou referido, o Meritíssimo Juiz absolveu o arguido da instância por procedência da excepção dilatória de litispendência.
Como já ficou referido, o inconformismo da assistente resume-se ao aspecto penal da decisão.
De facto, ela refere-o expressamente a folhas 149 ao escrever "Visa assim, fundamentalmente, o presente recurso a dosimetria ou medida concreta da pena aplicada ao Réu". Limitação que, aliás, é bem patenteada nas conclusões da recorrente de folhas 154 - v. a 156.
Nos termos do disposto no artigo 403 nº 1 do Código de Processo Penal é admissível a limitação do recurso a uma parte da decisão quando a parte recorrida puder ser separada da parte não recorrida, por forma a tornar possível uma apreciação e uma decisão aotónomas.
Expressamente, face ao nº 2 alínea a) do mesmo preceito, é autónoma a matéria penal, relativamente àquela que se referir a matéria civil.
Assim sendo, como é, a decisão de absolvição da instância proferida na sentença recorrida, transitou em julgado por dela não ter sido interposto recurso e tal já não ser possível ( cf. artigo 411 nº 1 do Código de Processo Penal e artigo 677 do Código de Processo Civil "ex vi" do artigo 4 do primeiro diploma, e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10/07/91 na Colectânea de Jurisprudência XVI, Tomo 4, página 15 ).
Em consequência, face ao disposto no artigo 672 do Código de Processo Civil, não é possível já suprir a "força obrigatória", adquirida por tal decisão que implicou, face ao preceituado no artigo 287 alínea a) do mesmo Código ( aplicável por força do citado artigo 4 do Código de Processo Penal ), a extinção da instância a qual, como se sabe, pode ocorrer por uma sentença de forma ou por uma sentença de mérito ( cf. Alberto dos Reis,
Comentário, volume 3, página 364 ).
Assim, quanto à parte cível, a presente acção extinguiu-se.
De resto, não vem demonstrado que a decisão final proferida no processo cível instaurado separadamente tenha transitado em julgado. Mas mesmo que viesse, se estavam verificados os requisitos da litispendência - o que a recorrente não pôs em causa - ficaríamos agora confrontados com outra excepção, esta peremptória e de conhecimento oficioso: o caso julgado ( cf. artigos 496 alínea a) e 500 do Código de Processo Civil ), uma vez que os requisitos de ambas as excepções têm a mesma matriz e amplitude ( cf. artigos 498 e 497 do Código de Processo Civil ).
E também por aqui a decisão da parte cível da causa não favoreceria a recorrente pois que o arguido teria de ser absolvido do pedido ( cf. artigo 493 nº 3 do mesmo Código ).
De resto, o conhecimento agora por este Tribunal da questão que nos ocupa equivaleria à supressão de um grau de jurisdição com a Relação a decidir em primeiro grau, o que, em princípio, está fora do âmbito da respectiva competência ( cf. artigo 12 do Código de Processo Penal, artigo 427 do mesmo Código e artigo 41 da Lei nº 38/87 de 23/12 ).
Tanto basta para concluir pela improcedência da segunda questão prévia referenciada.
2.3. É assim chegado o momento de conhecer do recurso interposto pelo arguido.
Tal recurso, tendo em conta que não foi pedida a documentação dos actos de audiência e não se verifica qualquer das situações previstas no artigo
410 nº 2 do Código de Processo Penal, é restrito à matéria de direito ( artigos 428 nº 2 e 364 nºs 1 e 2 do mesmo Código )
2.3.1. São estes os factos dados como provados na sentença e que, assim, iremos acatar:
I - A assistente nasceu em 10 de Março de 1970 e é filha do arguido e de Maria .......... .
II - Os pais da assistente encontram-se separados de facto desde 04/12/85, data em que o arguido saíu do lar conjugal passando a assistente Anabela a viver com sua mãe e irmãos.
III - O arguido, em Maio de 1986, deixou de prestar à assistente qualquer assistência material, sendo que a mesma não tinha quaisquer bens ou rendimentos para prover ao seu sustento.
IV - A Anabela é estudante e actualmente frequenta o Instituto de Serviço Social, na cidade do Porto.
V - A sua mãe é doméstica, trata da casa e dos filhos e tem os rendimentos provenientes do arrendamento de um andar e uma pensão de reforma de cerca de 15000 escudos mensais.
VI - Enquanto viveu com a mãe da assitente, o arguido, como industrial e possuidor de vários bens indicadores de boas possibilidades económicas, revelava um nível de vida elevado, do qual beneficiava a sua família.
VII - Após a saída do lar conjugal, o arguido vendeu a fábrica, trabalha como analista de contabilidade, com vencimento que não foi possível apurar, possui um terreno na Penha denominado "............." e casa e frui vários bens, casas no Gerês e Vila do Conde, automóveis e barco de recreio.
VIII - Estes bens, embora em nome dos pais do arguido, são indicadores de grandes possibilidades económicas e de um padrão de vida acima da média.
IX - A assistente necessitava para satisfação das suas necessidades de alimentação da quantia de 20000 escudos mensais.
X - Para vestuário, calçado, cuidados e tratamentos de higiene, transportes e despesas domésticas necessitava, mensalmente, de pelo menos, 15000 escudos.
XI - Os gastos mensais da assistente com a instrução, designadamente em livros, material escolar, frequência do Instituto Alemão de Guimarães e livros ascendiam a cerca de 18000 escudos em tratamento e medicamentos cerca de 5000 escudos.
XII - Por sentença proferida em 19/02/90, na acção ordinária nº 1/89, 7ª secção do Tribunal Judicial de Guimarães, para prestação de alimentos, ainda não transitada, o arguido foi condenado a pagar à assistente a quantia mensal de 40000 escudos, a título de alimentos, devidos desde 05/01/89.
XIII - Apesar disso, o arguido não entregou à assistente qualquer quantia até Outubro de 1990 inclusive.
XIV - A partir de Novembro de 1990 e até Maio de 1991, o arguido entregou à assistente a quantia de 20000 escudos mensais.
XV - A Anabela casou em 25/05/91.
XVI - Por causa do não pagamento de qualquer quantia por parte do arguido até Novembro de 1990, a Anabela passou a viver com dificuldades económicas, estando em perigo até a continuação dos seus estudos.
XVII - Para satisfação de algumas das suas necessidades de alimentação, vestuário e instrução, a assistente Anabela recorreu ao auxílio dos avós maternos, sem o qual não seria possível.
XVIII- A assistente ( até à data do seu casamento ), sua mãe e seus irmãos habitam um andar em Guimarães que é propriedade exclusiva ( bem próprio ) do arguido, sem que lhe paguem o que quer que seja, usufruindo o recheio integral que lá existia enquanto o arguido viveu com a mãe da ofendida.
XIX - Na sua conduta agiu o arguido voluntária e conscientemente com a intenção de "pressionar economicamente" a assistente a aceitar a sua situação pessoal e o novo relacionamento com outra mulher com quem vive, ajudante de farmácia, sendo certo que pagava regularmente a quantia de 25000 escudos de pensão de alimentos devidos a cada um dos dois irmãos da assistente.
XX - Ao não pagar à assistente qualquer quantia até Novembro de 1990 e só 20000 escudos desde Novembro de 1990 até Maio de 1991, bem sabia o arguido que a sua conduta punha em perigo a satisfação das necessidades fundamentais da sua filha e era proibida por lei.
2.3.2. Sendo estes os factos, é altura de conhecer do mérito do recurso do arguido.
Pretende ele que a sentença recorrida violou o disposto nos artigos 197, 73 nº 2 alínea c) e 30 do Código Penal.
O primeiro por inverificação "in casu" de dois dos seus elementos típicos: capacidade económica do recorrente e colocação em perigo da satisfação das necessidades fundamentais da assistente.
O segundo e o terceiro porque, a não ser assim entendido a pena devia ser especialmente atenuada já que sendo a infracção de natureza continuada, a culpa do recorrente é consideravelmente diminuida.
Vejamos:
Dispõe o artigo 197 nº 1 do Código Penal: "Quem, estando legalmente obrigado a prestar alimentos e em condições de o fazer, não cumprir essa obrigação de maneira a independentemente do auxílio de terceiros, pôr em perigo a satisfação das necessidades fundamentais de quem a eles tem direito, será punido com prisão até dois anos ou multa até 180 dias".
Acrecenta o nº 2: "No caso de alimentos a filho menor ou à mulher que se encontre grávida, sendo a gravidez conhecida do marido, a pena será de prisão até 3 anos ou multa até 200 dias".
Como se vê da leitura do preceito transcrito, entre outros são elementos típicos do crime em análise: a) estar em condições ( o obrigado ) de prestar alimentos; b) pôr em perigo a satisfação das necessidades fundamentais de quem a eles tem direito. Verificar-se-ão "in casu"?
A determinação da capacidade económica das pessoas nem sempre é tarefa fácil, sobretudo nos casos em que eles têm interesse, qualquer que seja o motivo, em ocultá-la.
O dinheiro é coisa que se guarda com facilidade e o sigilo bancário é, com frequência, obstáculo de peso ( embora não intransponível ) ( cfr. artigos 135 do Código de Processo Penal e 185 do Código Penal ).
Por isso, tal como acontece noutras situações a que o tribunal não tem acesso pleno, há que averiguar dos "sintomas" para eventualmente se diagnosticar a ( benigna ) "doença".
No caso dos autos, para além dos factos que a sentença deu como provados, temos como dado adquirido, até porque foi alegado pelo próprio recorrente ( cf. folhas 156-verso ), ser "certo e indiscutível que o arguido é filho único de pais muito ricos", sendo certo que, nessa qualidade "trata, administra e frui" dos bens móveis e imóveis de seus pais.
Tem um terreno na Penha, usa e frui vários bens: casas no Gerês e Vila do Conde, automóveis e barcos de recreio ( ponto VII da matéria de facto ), vendeu uma fábrica ( ibidem ) e tem levado um padrão de vida elevado ( ponto VI ), além de auferir um vencimento não apurado como analista de contabilidade ( ponto VII ).
Infere-se daqui, por simples presunção judicial, que só por má formação ou por motivos inconfessáveis, alguém com estas possibilidades não possa dispensar uma parcela do seu manifesto bem-estar económico para conseguir amealhar uns escudos capazes de comprar "uma côdea de pão" para uma filha. Basta pensar na despesa supérflua que notoriamante acarreta a utilização de um barco de recreio...
Não desconhecemos o argumento utilizado: os bens
( quiçá o dinheiro dispendido superfluamente ) são dos pais...
Só que, perante o que ficou dito, a sólida expectativa de o arguido vir - ele também - um dia a ficar muito rico constitui base suficiente para se abeirar de qualquer instituição de crédito e, com êxito, obter um financiamento para um fim tão gratificante quanto indeclinável como este: dar de comer a quem tem fome, sobretudo se se trata de um filho. Bastava boa vontade!
É pois dado adquirido o de que se verifica aquele elemento típico, contrariamente ao defendido pelo recorrente.
A questão da verificação do perigo é claramente resolvida com o que consta dos pontos XVI e XVII da matéria de facto, devidamente conjugados com os pontos I ( idade da assistante ) e III ou seja: o arguido deixou de prestar qualquer auxílio material à filha em Maio de 1986 - tinha ela 16 anos - a ponto de a obrigar "para satisfação de algumas das suas necessidades de alimentação, vestuário e instrução, a recorrer ao auxílio dos avós maternos sem o qual não seria possível".
Que perigo maior pretende o recorrente que se verificasse? Aliás, não se ficou pelo perigo: a satisfação das necessidades nomeadamente alimentares da assistente só se concretizou com o auxílio de terceiros "sem o qual não seria possível", repetimos. O que quer dizer que essas necessidades, melhor, a satisfação delas foi efectivamente atingida com a conduta do arguido.
Aliás, não deixa de ser digno de nota o contraste: enquanto o pai "usa e frui" bens avultados ( com inclusão da utilização de automóveis e barco de recreio ), a filha, para sobreviver, tem de se socorrer de auxílio de outrem...
Fiquemos por aqui.
A atenuação extraordinária pretendida pelo recorrente, teria de obedecer aos requisitos do artigo 73 do Código Penal que, no fundo, se resumem à existência de circunstâncias que diminuam por forma acentuada a ilicítude e a culpa.
Percorrendo a matária de facto dada como provada, não as encontramos. Pelo contrário.
Se ao que ficou já dito quanto à verificação dos elementos típicos do crime postos em causa acrescentarmos os fins ou motivos da conduta e que segundo a sentença se situam na reprovável intenção de "pressionar economicamente" a assistente a aceitar a sua situação pessoal e o novo relacionamento com outra mulher com quem vive, ou seja, no fundo, a afectar-lhe a sua liberdade de decidir e agir, havemos de considerar que o provado comportamento tem mais pendor agravativo que atenuativo e, de qualquer modo, nunca a justificar uma atenuação "especial" da pena.
O facto de se tratar de infracção continuada parece ter causado alguma confusão no recorrente.
Pelo seu discurso parece poder apreender-se que tratando-se de infracção daquele tipo a culpa do agente é inferior do que no caso de se tratar de uma infracção simples.
Mas labora em erro. A menor gravidade da culpa e ilicitude põe-se em confronto com o concurso real que, numa configuração naturalística, a acção do agente revela.
Por isso, quer a ilicitude, quer a culpa, são sempre mais acentuadas no crime continuado que no crime simples ou individualizado ( cf. a propósito,
Sá Pereira, Código Penal, páginas 83 e doutrina aí citada ).
Tudo para concluir que a sentença recorrida não merece qualquer censura nomeadamente quanto à medida da pena ( dias de multa ) e quantitativo desta que obedece na sua fixação aos critérios dos artigos 72 e 46 do Código Penal.
Num ponto, porém, ela merece reparo.
Sendo o crime punível, em alternativa, com prisão ou multa e tendo o Meritíssimo Juiz entendido - com o nosso aplauso - que não se justificava "in casu" uma pena de prisão efectiva e tendo-a substituído por dias de multa, deveria ter logo aplicado, directamente, esta modalidade de pena ( cf. artigo 71 do Código Penal e, entre muitos, o Acórdão desta Relação de 31/10/84, Processo nº 3444 citado por Leal Henriques e Simas Santos, Código Penal, volume I páginas 369 ).
Assim há que alterar - nessa medida apenas - a decisão recorrida ficando o arguido condenado na pena de 180 dias de multa à taxa diária de 3000 escudos ( três mil escudos ) a que, em alternativa ( artigo 46 nº 3 do Código Penal ) correspondem cento e vinte dias de prisão, ficando consignado que a previsão legal da conduta do arguido é a de artigo 197 nº 2 do Código citado, uma vez que a assistente era menor aquando do início da conduta criminosa do arguido.
3. Termos em que, pelos expostos fundamentos, os juízes desta Relação decidem.
1 - Na procedência da questão prévia suscitada pelo Ministério Público não tomar conhecimento do recurso da assistente.
2 - Na improcedência da questão prévia suscitada por aquela recorrente, não conhecer do pedido cível por ela deduzido.
3 - No provimento parcial do recurso interposto pelo arguido - na medida em que pugnava por uma pena mais leve - embora por diversos fundamentos, alterar a sentença recorrida nos termos sobreditos, confirmando-a no mais.
4 - Condenar a assistente em taxa de justiça que se fixa em 2 Uc's ( sem prejuízo do apoio judiciário ).
5 - Condenar o arguido em taxa de justiça que se fixa em 5 Uc's.
6 - Fixar no mínimo os honorários ao defensor oficioso.
Porto, 14 de Outubro de 1992
Pereira Madeira
Sousa Guedes
Castro Ribeiro