Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 171/04.7GBAMT.P1 |  |
PENA CONJUNTA DO CONCURSO
FUNDAMENTAÇÃO
SITUAÇÃO ECONÓMICA DO ARGUIDO
CONDIÇÕES PESSOAIS
INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA
II – Constitui nulidade da sentença a falta de uma “especial fundamentação” da pena conjunta do concurso.
III – A falta de averiguação das condições pessoais do arguido e da sua situação económica configura o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada [artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do Cód. Proc. Penal].
Recurso Penal
Relator: Neto de Moura
Acordam, em conferência, na 1.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação do Porto:
I - Relatório
No âmbito do processo comum que, sob o n.º 171/04.7 GBAMT, corre, agora, termos pela Instância Central de Penafiel, Secção Criminal, da Comarca do Porto Este, B…, devidamente identificada nos autos, foi submetida a julgamento por tribunal colectivo, acusada pelo Ministério Público da prática, em autoria material e em concurso real, de três crimes de burla simples, um crime de usurpação de funções e dois crimes de falsificação de documento.
C…, devidamente identificado, requereu e foi admitido a intervir nos autos como assistente e deduziu pedido de indemnização civil contra a arguida.
Realizada a audiência[1], com documentação da prova nela oralmente produzida, após deliberação do Colectivo, foi proferido acórdão (fls. 334 e segs.), datado de 10.01.2007 e depositado na mesma data[2], com o seguinte dispositivo:
“PARTE CRIMINAL
Pelo exposto, os Juízes deste Tribunal Colectivo, julgando parcialmente procedente e provada a douta acusação pública, acordam em:
1.º - Condenar a arguida B…, como autora material:
a) De um crime de burla simples, p. e p. pelo artigo 217º, nº 1, do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão;
b) De um crime de burla simples, p. e p. pelo artigo 217º, nº 1, do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;
c) De um crime de usurpação de funções, p. e p. pelo artigo 358º, al. b), do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão;
d) De dois crimes de uso de documento falso, p. e p. pelo artigo 256º, nº 1, al. c) e nº 3, todos do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão por cada um deles.
e) Em cúmulo, vai a arguida condenada na pena única de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão.
2.º - Absolver a arguida B… de um crime de burla simples, p. e p. pelo artigo 217º, nº 1, do Código Penal, de que vinha acusada.
3.º - Mais se condena a arguida nas custas do processo, fixando-se a procuradoria e taxa de justiça no mínimo
PARTE CÍVEL
Julgar o pedido cível parcialmente procedente, por parcialmente provado e, em consequência, condenar a demandada B… a pagar ao demandante a quantia de 250 euros, acrescida dos respectivos juros legais, contados desde a data da notificação do pedido até efectivo e integral pagamento”.
Inconformada, a arguida veio interpor recurso do acórdão condenatório para este Tribunal da Relação, com os fundamentos explanados na respectiva motivação, que condensou nas seguintes conclusões (em transcrição integral):
1. “A arguida, ora recorrente foi condenada, como autora material por dois crimes de burla, um crime de usurpação e funções e dois crimes de uso de documento falso, em cúmulo jurídico na pena única de três anos e seis meses de prisão.
2. Não pode a arguida conformar-se com o douto acórdão por entender estar violado o dever de fundamentação, o acórdão ser nulo por falta de elaboração do relatório social, a medida da pena ser excessiva e por isso se encontrar violado o artigo 70.0, e dever ter sido suspensa a execução da pena, estando violado o artigo 50.0 do CP.
3. A decisão proferida encontra-se, salvo o devido respeito, deficientemente fundamentada, com violação do disposto no art.º 371°, nº 1 do C.P.P, verificando-se em alguns casos, uma ausência da mesma.
4. A fundamentação da decisão de facto impõe o exame crítico do conteúdo de todas as provas produzidas, não libertando o julgador das provas que se produziram nos autos, pois é com elas e com base nelas que terá que decidir, já que quod non est in actis non est in mundo.
5. Percorrendo a motivação da decisão sobre a matéria de facto, não encontramos sobre os factos 13 e 14 qualquer referência por mínima que seja. Efetivamente no facto dado como provado sob o nº 13 chega-se à conclusão de que a arguida bem sabia e não podia ignorar que os ditos cheques tinham proveniência ilícita, que haviam sido furtados, que os elementos cartulares deles constantes não tinham sido apostos pelo seu legítimo titular e que as assinaturas tinham sido falsificadas. Percorrendo toda a motivação não se vislumbra de onde se retirou tal conclusão, nomeadamente de que a arguida tinha conhecimento da proveniência ilícita dos cheques, bem como, da falsidade da sua assinatura.
6. Do mesmo modo o Tribunal "a quo" deu como provado no facto 14 dos factos dados como provados de que a arguida pretendeu obter benefícios patrimoniais com tais cheques, bem sabendo da proveniência ilícita dos mesmos, bem como tinha conhecimento de que eram abusivamente preenchidos.
7. Percorrendo toda a motivação não existe qualquer fundamentação para tal facto, para dar como provado que a arguida sabia da proveniência ilícita de tais cheques, bem como que estes tinham sido abusivamente preenchidos e que pretendeu obter um benefício patrimonial com os mesmos. Efetivamente o Tribunal "a quo" não fundamentou tais factos, uma vez que não existia suporte para tal fundamentação.
8. Deveria o Tribunal "a quo" ter fundamentado devidamente a sua motivação, isto é deveria dizer que dá determinado facto como provado por isto ou por aquilo e não repetir o teor do facto pura e simplesmente, isto nos termos do art.º 374 do CPP, encontrando-se o Acórdão ferido de nulidade, atento o disposto no art.º 379, n.º 1, sendo este o momento para arguir tal nulidade nos termos do n.º 2 do mesmo artigo.
9. O Tribunal face ao facto da arguida ter sido julgada na ausência e à ausência de prova quanto à sua inserção pessoal, familiar e aos seus rendimentos económicos deveria para a determinação da sanção ordenar a realização do relatório social, pois só assim, daria estrito cumprimento ao disposto no artº 71 º, n.º 2 do Código de Processo Penal.
10. Apenas com a realização do relatório social o Tribunal "a quo" poderia dar cumprimento ao disposto no artº 71°, nº 1 e 2, al. d) do Código Penal. Ao não agir nesta conformidade o Tribunal "a quo" violou o disposto no artº 71°, nº 2, al. d) do C.P. e artº 370°, nº 1 do C.P.P, o que implica a nulidade da sentença, nos termos do disposto no artº 379°, nº 1, al. e) do C.P.P. Padece portanto de inconstitucionalidade o artigo 370°, nº 1 do CPP quando interpretado no sentido da não obrigatoriedade da solicitação do relatório social quando não haja outros elementos de prova, por violação do estatuído no artigo 32°, nº 1 da CRP.
11. Sem prescindir do que se disse supra sempre se dirá que importa neste ponto, debruçamo-nos sobre a medida da pena.
12. Parece-nos que, salvo o devido respeito por melhor opinião, a ter em consideração os factos dados como provados, o Tribunal "a quo" na determinação da medida da pena não apreciou devidamente as circunstâncias que depõe a favor da arguida. De harmonia com o já citado art.º 77.0, n.º 1 do Código Penal na medida da pena do concurso são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
13. Na fixação da pena única do concurso há que partir da visão integrada de todos os crimes que integram o concurso e apurar de que modo é que essa visão do conjunto se reflete na personalidade do agente, ou seja, se denota uma personalidade tendencialmente desviante das normas do dever ser penal ou se a pluralidade de infrações se deveu a meros fatores circunstanciais.
14. A pena única a aplicar à arguida deverá ser encontrada dentro da seguinte moldura do concurso que se encontra entre 1 anos e 6 meses e 5 anos e 2 meses.
15. Na graduação da pena única a aplicar há que considerar, o conjunto dos factos e da personalidade do agente.
16. A arguida foi condenada, em cúmulo na pena de 3 anos e 6 meses de prisão para efetivo cumprimento, o que, sendo exagerado se enquadra na moldura abstrata.
17. No nosso sistema, a pena conjunta pretende ajustar a sanção - dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares - à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.
18. Parece-nos que a pena aplicada à ora recorrente de prisão efetiva de 3 anos e 6 meses é excessiva para além de que violou o disposto no artº 71° do C.P.P, ao não ter em consideração na determinação da medida da pena todos os factos que depuseram a favor da arguida.
19. A pena aplicada à arguida, atentos os fundamentos da medida da mesma e as circunstâncias que o Tribunal "a quo" deu como provado e não valorou na determinação da medida da pena é manifestamente desadequada, por desajustada quer à culpa, quer às exigências de prevenção.
20. A pena será assim medida pela necessidade de evitar a produção de lesões futuras semelhantes por qualquer outro membro da comunidade ou mais exatamente de acordo com as necessidades de estabilização das expectativas na validade do direito por parte da comunidade em face da lesão dos bens jurídicos.
21. A ausência de factos dados como provados quanto ás condições pessoais, sociais e económicas da arguida viola claramente o disposto no artº 71° e 72° do C.P.P. Não tomou em devida consideração a conduta da arguida posterior prática dos factos.
22. Ora os factos pelos quais a arguida foi condenada foram praticados há mais de 10 anos a esta parte, facto que deve ser ponderado positivamente na determinação da medida da pena e em benefício da arguida, o que o Tribunal "a que" não valorou.
23. Do mesmo modo não valorou o Tribunal "a quo" a inserção pessoal, familiar, social e profissional da arguida, que desde 2004 que se encontra a trabalhar no estrangeiro onde se encontra inserida profissionalmente e socialmente. Do mesmo modo a arguida encontra-se inserida familiarmente, encontrando-se casada e com três filhos, sendo que dois deles já estão formados e a trabalhar.
24. Para além de que, na determinação da medida concreta da pena deve o julgador atender à culpa do agente, às exigências decorrentes do fim preventivo geral e especial.
25. Exercendo uma cuidada análise da materialidade vertida no douto acórdão proferido em primeira instância permitir-se-ia concluir pela existência de sérias razões para crer que duma pena mais baixa pena e suspensa na sua execução resultariam vantagens para a reinserção social da arguida.
26. Salvo o devido respeito por melhor opinião o Tribunal "a quo" dado os factos provados em audiência de discussão e julgamento e os assentes pelo Tribunal "a quo" no douto acórdão, entende a recorrente que na determinação da medida da pena o Tribunal "a quo" não tomou devidamente em consideração o disposto no artº 71, n.º 2, al. e) do C. Penal. Bem como não teve em devida conta, os pontos mencionadas supra, designadamente o grau de ilicitude; a situação pessoal; o seu comportamento anterior e posterior à prática do crime.
27. Não valorou cabalmente a integração social e bom comportamento da arguida, o acompanhamento familiar de que dispõe, o que deveria ter sido relevado pelo Tribunal "a quo", para os efeitos do artº 71, nº 2, al. e) do C.Penal.
28. Pelo que deveria o Tribunal "a quo" face à sua integração familiar, social e profissional, ter aplicado uma pena de prisão inferior à arguida e sempre suspensa na sua execução.
29. No caso, em que o limite mínimo da pena a aplicar é, o de 1 anos e 6 meses e 5 anos e 2 meses, o ponto ótimo de realização das necessidades preventivas da comunidade - ou seja, a medida de pena que a comunidade entenderá necessária à tutela das suas expectativas na validade e no reforço da norma jurídica afetada pela conduta da arguida - situar-se-á cerca de três anos.
30. Mas «abaixo dessa medida (ótima) da pena de prevenção, outras haverá - até ao "limite do necessário para assegurar a proteção dessas expectativas" - que a comunidade ainda entenderá suficientes para proteger as suas expectativas na validade da norma». E, no caso, esse limite mínimo (da moldura de prevenção) poderá encontrar-se em 1 ano e 6 meses.
31. De qualquer modo, «os limites de pena assim definida (pela necessidade de proteção de bens jurídicos) não poderão ser desrespeitados em nome da realização da finalidade de prevenção especial, que só pode intervir numa posição subordinada à prevenção geral». Daí que as exigências de prevenção, não revelando a arguida «carência de socialização» apontem para uma pena situada, junto do limite mínimo - em 1 ano e 6 meses.
32. A pena aplicada, em cúmulo, à arguida de três anos e seis meses, encontrando-se social e profissionalmente integrada e laboralmente ativa, fechou as portas da reintegração à arguida e esqueceu as finalidades preventivas especiais das penas que devem imperar.
33. Considerando que decorreram entre 10 anos sobre a data dos factos, e que a arguida fez um esforço bem-sucedido de levar uma conduta adequada aos parâmetros sociais vigentes, trabalhando regularmente, reorganizando-se e granjeando a consideração e estima daqueles que com ela convivem, entende-se que a pena deve situar-se próximo do limite mínimo.
34. Sem prescindir do alegado supra sempre se dirá que a pena que seja aplicada, em medida não superior a cinco anos, deve ser suspensa na sua execução.
35. A suspensão da execução da pena constitui uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, de forte exigência no plano individual, particularmente adequada para, em certas circunstâncias e satisfazendo as exigências de prevenção geral, responder eficazmente a imposições de prevenção especial de socialização, ao permitir responder simultaneamente à satisfação das expectativas da comunidade na validade jurídica das normas violadas, e à socialização e integração do agente no respeito pelos valores ao direito, através da advertência da condenação e da injunção que esta impõe para que o agente conduza a vida de acordo com os valores inscritos nas normas.
36. As condições de vida, familiar e profissionais da arguida constituem elementos susceptíveis de formular um juízo de prognose favorável sobre a condução de vida daquele no futuro, sendo de prever, que a simples ameaça da pena será suficiente para prevenir a reincidência, realizando a finalidade da prevenção especial.
37. No caso, deverá o tribunal concluir pela suspensão de execução da pena privativa de liberdade, já que é possível a formulação de um prognóstico favorável relativamente ao comportamento futuro do agente em sociedade.
38. Assim e em face de tudo o que se expôs e sem prescindir do que alegou neste recurso, entende a recorrente, sempre com o devido respeito, que a pena que lhe for aplicada, deverá ser suspensa na sua execução, tudo nos termos do disposto nos artigos 40°, 50°, 51° e 71° do Código Penal”.
Teria, assim, a decisão recorrida violado as normas dos artigos 40.º, 43.º, 50.0 a 54.0, 55.0, 56.º, 70.º, 71.0, 77.º e 78.º do Código Penal, 379.º, n.º 1-c), 471.º, n.º 2, 474º CPP, 492.º e 495.º do Código de Processo Penal, 29.0, n.º 5, e 32.º da Constituição da Republica Portuguesa e 619.º, n.º 1 do Código de Processo Civil.
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Admitido o recurso (despacho a fls. 639) e notificados os sujeitos processuais por ele afectados, apenas o Ministério Público no tribunal recorrido apresentou resposta à respectiva motivação, defendendo a sua improcedência e a consequente confirmação da sentença recorrida.*
Ordenada a subida dos autos ao tribunal de recurso, e já nesta instância, na intervenção a que alude o n.º 1 do art.º 416.º do Cód. Proc. Penal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer em que defendeu a rejeição do recurso, por extemporâneo, mas reconheceu depois que houve engano da sua parte e que o recurso foi tempestivamente interposto.*
Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, com resposta da recorrente a defender a tempestividade do recurso.*
Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos, vieram os autos à conferência, cumprindo apreciar e decidir. II – Fundamentação
São as conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, que recortam o thema decidendum (cfr. artigo 412.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal e, entre outros, o acórdão do STJ de 27.05.2010, www.dgsi.pt/jstj)[3] e, portanto, delimitam o objecto do recurso, assim se fixando os limites do horizonte cognitivo do tribunal de recurso.
Mas, sendo esta a regra, nada obsta a que (antes se impõe que) o tribunal aprecie outras questões que são de conhecimento oficioso, como é o caso das nulidades insupríveis e dos vícios da sentença, estes previstos no n.º 2 do art.º 410.º do Cód. Proc. Penal.
A recorrente argúi a nulidade do acórdão condenatório, já por insuficiência de fundamentação, já por falta de factos sobre a sua inserção pessoal e familiar e sobre os seus rendimentos.
Na perspectiva da recorrente, o tribunal deveria ter ordenado a realização de relatório social, que entende ser obrigatório, e afirma mesmo a inconstitucionalidade do artigo 370.°, n.º 1, do Cód. Proc. Penal “quando interpretado no sentido da não obrigatoriedade da solicitação do relatório social quando não haja outros elementos de prova, por violação do estatuído no artigo 32°, nº 1 da CRP” (conclusão 10.ª).
Além disso, entende que na determinação das penas (parcelares e única) o tribunal não respeitou os critérios legais e que há circunstâncias que depõem a seu favor e justificam uma diminuição da pena.
Em todo o caso, deveria o tribunal suspender a execução da pena de prisão.
São, assim, questões a apreciar e decidir neste recurso:
- se o acórdão recorrido está afectado de nulidade;
- se no doseamento das penas parcelares e única foram respeitados os parâmetros legais;
- se estão reunidos os pressupostos da suspensão da execução da pena de prisão.
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Identificadas as questões a decidir e assim delimitado o objecto do recurso, importa conhecer a factualidade em que assenta a condenação proferida.Factos Provados:
1. No dia 13 de Abril de 2003, a arguida apresentou-se no D…, sito no edifício …, Avenida …, Amarante, e, dirigindo-se a E…, encarregada daquele estabelecimento, disse-lhe que era advogada e que ia tratar do assunto respeitante às duas funcionárias, as irmãs F… e G….
2. Porque no dia anterior as identificadas funcionárias F… e G…, trabalhadoras do D…, tinham abandonado o serviço após a hora do almoço, a referida E… pôs a arguida em contacto telefónico com o advogado daquela firma, Dr. H…, com escritório em Marco de Canaveses, tendo sido agendada entre ambos uma reunião no escritório deste último, para o dia 16 de Abril de 2003, a fim de tratarem da questão do despedimento das duas ditas trabalhadoras.
3. A tal reunião compareceu a arguida, em representação das irmãs F… e G…, e, como representante da firma I…, L.da, proprietária do D…, o Sr. Advogado H…, tendo sido acordado marcar-se nova reunião para o dia imediato ou seja, para 17 de Abril de 2003, no mesmo escritório, dia em que compareceram também, além daquelas pessoas que estiveram na anterior reunião, os dois sócios gerentes dá firma I…, Lda.
4. A arguida, agindo como advogada das duas trabalhadoras, negociou com o advogado da dita firma os valores das indemnizações que aquelas viriam a receber e acordou nos termos da revogação dos contratos de trabalho entre aquelas e a entidade patronal ali representada pelos dois referidos sócios gerentes, tendo ainda preenchido pelo próprio punho a declaração de situação de desemprego destinada à G….
5. A arguida apresentou-se ao Sr. Dr. H… como sendo advogada, referindo-lhe ter escritório em Paredes e invocando nomes de outros advogados conhecidos daquele com os quais dizia já ter trabalhado, assim o convencendo de que era uma colega de profissão com quem podia discutir e tratar de assuntos próprios da advocacia, designadamente daquele que foi tratado nas duas reuniões supraditas.
6. Logo após terem deixado de trabalhar no D…, as duas irmãs F… e G…, por sugestão de um tal J…, proprietário do K…, que lhes disse ter uma cunhada advogada e se quisessem falava com ela, estabeleceram, através deste, contacto telefónico com a arguida e marcaram encontro com ela na L…, a fim de tratarem do seu despedimento.
7. Posteriormente, reuniram-se com a arguida mais três vezes, sendo uma delas no M…, onde pagaram à arguida a quantia de 150 euros em dinheiro, visto que aquela se recusou a receber um cheque que a mãe de ambas se prontificava a passar-lhe.
8. A arguida, sob a falsa invocação de ser advogada, profissão para a qual não estava habilitada com o título de licenciatura em Direito que a lei exige, além do preenchimento de outras condições como sejam o estágio e inscrição na Ordem dos Advogados, o que ela bem sabia, arrogou-se, no entanto, ser detentora desse título, e preencher as demais condições, para praticar os factos acima descritos.
9. A arguida não está inscrita como advogada na Ordem dos Advogados.
10. A partir de Abril de 2003 a arguida passou a ir várias vezes ao D…, onde adquiria artigos que na hora pagava e sendo sempre tratada por doutora pela atrás referida E….
11. No dia 8 de Outubro de 2003 foi apresentada uma queixa-crime registada com o nº 1104/03.3 GBAMT, na Guarda Nacional Republicana de Amarante, por C…, solteiro, comerciante, residente no …, Amarante, dando conta de que no dia 7 de Outubro de 2003, desconhecidos aproveitaram a sua ausência da loja de electrodomésticos que possuí no dito … e, daí retiraram, sem a sua autorização, um livro de cheques com cerca de 80 desses títulos do N…, assim como 650 euros em numerário.
12. Em circunstâncias não apuradas, dois desses cheques, o módulo de cheque nº ………. e o cheque nº ………. entraram na posse da arguida.
13. Esta sabia bem e não podia ignorar que os ditos cheques tinham proveniência ilícita, que haviam sido furtados, que os elementos cartulares deles constantes não tinham sido apostos pelo seu legítimo titular e que as assinaturas haviam sido falsificadas.
14. A arguida, porém, não se coibiu de, com o propósito de conseguir para si vantagens patrimoniais ilícitas, não obstante saber que não devia nem podia fazê-lo, dado conhecer a proveniência ilícita dos cheques em causa de que era portadora contra a vontade e sem autorização e conhecimento do sue dono e abusivamente preenchidos, usar tais cheques, para obter benefícios próprios.
15. No dia 20 de Janeiro de 2004 uma colega de trabalho da E… telefonou-lhe dizendo que "a advogada queria muito falar com ela”.
16. A E… ligou então para o telemóvel da arguida, respondendo esta que se encontrava num Tribunal.
17. No entanto, nesse mesmo dia, a arguida combinou encontrar-se com a E… na portagem do Marco com o pretexto de que as duas ex-trabalhadoras do D… lhe andavam a mandar mensagens.
18. Entretanto, nesse encontro, a arguida pediu à E… para lhe descontar um cheque de 700 euros, dizendo que tinha arranjado um empréstimo de 10.000 euros no O… de Paredes, por especial favor do funcionário do banco, seu amigo, para um tal P…, vendedor da Renault e que, não tendo este pago ao banco, pagou ela a dívida, para não ter problemas com o marido por ser fiadora, estando o pai do P…, que é o dono do cheque de 700 euros, a pagar-lhe a ela mensalmente aquele montante até liquidação de contas.
19. A E…, considerou o facto de a arguida ser advogada e anuiu ao seu pedido, pelo que no dia seguinte a arguida fez-lhe a entrega do cheque de 700 euros, com o nº ………., do N…, com data de 20 de Janeiro de 2004, contra a entrega de igual quantia em numerário feita pela E….
20. O cheque em causa pertencia a C…, titular da conta nº ……….. daquele Banco, encontrava-se já falsamente preenchido com todos os elementos cartulares, ou seja, assinatura, data, local de emissão e montante em numerário e por extenso.
21. A E… depositou o cheque em 23 de Janeiro de 2004, na conta nº ……… do Q…, tendo o mesmo sido devolvido em 27 de Janeiro de 2004 na compensação do Banco de Portugal, por ter sido roubado.
22. Perante tal facto, E… telefonou várias vezes à arguida, a qual lhe prometia devolver o dinheiro, o que ainda não sucedeu.
23. No dia 14 de Abril de 2004, pelas 10.30 horas, a arguida entrou no estabelecimento comercial denominado S…, sito na Avenida …, loja ., no T…, em Amarante, do qual era já cliente, tendo-se dirigido a U…, dona desse estabelecimento e que bem conhecia.
24. Aparentando bastante preocupação, a arguida disse-lhe que precisava de um favor, tanto a U… perguntando em que poderia ajudá-la.
25. A arguida contou-lhe, então, que tinha ido a Tribunal defender uma causa e que necessitava de dinheiro porque no Tribunal não aceitavam pagamentos através de cheques.
26. Que tinha um cheque de um seu cliente no valor de 1250 euros e se ela não se importava de lhe pagar esses cheque.
27. A U… respondeu-lhe que não tinha consigo tal quantia nem tão pouco a tinha na sua conta bancária, sugerindo então a arguida que lhe desse o número da sua conta para nela depositar o referido cheque.
28. Porque a conhecia e a julgava advogada, pois como tal se intitulava no estabelecimento perante várias pessoas com as quais falava, a U… acreditou no que a arguida disse e prontificou-se a prestar-lhe o favor pedido.
29. A arguida, na posse do número da conta daquela, deslocou-se ao V… e aí depositou o cheque nº ………. do N…, no número de conta que a U… lhe deu o cheque depositado pela arguida pertencia a C…, estava preenchido com a quantia de 1250 euros, em numerário e por extenso e continha uma assinatura falsa.
30. De volta ao estabelecimento comercial, a arguida não trazia o talão de depósito, tendo dito à U… que estava lá muita gente mas que um funcionário do banco lho entregaria.
31. A arguida pediu à U… que lhe passasse um cheque de igual montante ao depositado, pois se o Tribunal ligasse para o Banco a pedir informações acerca dela essas informações seriam boas, porque tal montante existia na sua conta.
32. Com o propósito de convencer a U… a passar-lhe o cheque e de a tranquilizar quanto à licitude e veracidade dos factos que acabava de lhe expor, a arguida prometeu-lhe que, através de uma amiga, ia arranjar-lhe emprego para uma sua filha desempregada.
33. A U… acabou por entregar à arguida um cheque seu de 1250 euros.
34. Nesse mesmo dia, a arguida comunicou três vezes com a U…, dizendo-lhe numa das vezes que já tinha conseguido emprego para a filha, o que se mostrou inteiramente falso.
35. No dia 16 de Abril de 2004 o banco informou a U… que o cheque depositado na sua conta pela arguida fora devolvido por se tratar de cheque roubado, pelo que de imediato telefonou à arguida a dar-lhe conhecimento do facto e pedindo-lhe para efectuar o depósito de 1250 euros na sua conta, pois, se o não fizesse ia ter problemas com o Banco.
36. Prometendo resolver o caso em dois ou três dias, a solicitação da U… e de seu marido que se deslocaram a …, local onde o marido da arguida tem um snack-bar, a verdade é que, sempre pedindo para nada contarem ao marido, a arguida ainda não pagou a U… a quantia de 1250 euros.
27. A arguida B… praticou actos próprios da profissão de advogado sem que pata tal se encontrasse habilitada com título e demais condições exigidas pela lei, designadamente licenciatura em Direito, estágio e inscrição na Ordem dos Advogados, sendo certo que se arrogou possuir tais condições, expressa e tacitamente.
38. A arguida teve o propósito de obter para si as quantias ali referidas de 700 euros e de 1250 euros, como de facto obteve, não obstante saber que não podia nem devia fazê-lo, pois sabia que os dois cheques ali referidos não tinham proveniência lícita e que, valendo-se ainda do engenhoso expediente de se fazer passar por advogada, de forma a creditar-se perante as duas queixosas E… e U…, as induzia em erro no tocante à solvabilidade dos dois cheques acima referenciados, diminuindo assim a credibilidade e confiança que o cheque merece com título de crédito e, desse forma, causava prejuízo àquelas duas queixosas.
39. A arguida agiu sempre livre, voluntária e conscientemente com os propósitos ilegítimos supraditos, apesar de saber que não podia nem devia fazê-lo e que tais condutas eram proibidas e punidas por lei.
40. A arguida tem os antecedentes judiciários que constam do certificado do registo criminal de fls. 260 a 268, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para os devidos e legais efeitos.
41. O demandante civil por diversas vezes foi confrontado por várias pessoas sobre as razões da devolução dos seus cheques, com indicação de roubo, factos que lhe causaram vergonha e humilhação, pondo em causa o seu nome.
Factos não Provados:
- Em dia e hora indeterminados do mês de Setembro do ano de 2003, W…, casado, pintor de automóveis, residente no …, em …, Amarante, em conversa com a arguida B…, junto à sua residência, comentou que necessitava de trocar as cartas de condução, a sua e a de sua mulher, que eram francesas, por cartas de condução portuguesas.
- A arguida B…, que era considerada e conhecida por aquele como advogada, pois na convicção de que ela exercia essa profissão a tinha já encarregado de alguns serviços respeitantes a processos a correr termos em Tribunal, ofereceu os seus serviços nessa qualidade, tendo recebido do W… as duas cartas de condução e uma quantia em dinheiro que não foi possível determinar.
- A arguida, porém, nunca resolveu o caso e, solicitada pelo W… por diversas vezes para o efeito, alegava sempre estar em vias de o resolver, o que levou aquele a recorrer aos serviços de outro advogado.
- Por tal facto a arguida não mais lhe atendeu os telefonemas e tão pouco lhe devolveu as cartas de condução.
- A arguida fez-se passar por advogada para induzir em erro o queixoso W… e levá-lo a confiar as cartas de condução.
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O cumprimento do dever de fundamentação da sentença, que é inerente ao conceito de Estado de direito democrático, no processo penal, reclama, além do mais, a indicação e o exame crítico das provas em que o tribunal se alicerçou para formar a sua convicção (n.º 2 do art.º 374.º do Cód. Proc. Penal).Este é um ponto que importa realçar, pois, não raro, é ignorado: não basta elencar, enunciar, enumerar, mais ou menos exaustivamente, com ou sem indicação das razões de ciência (quando se trata de prova subjectiva) e com ou sem reprodução (por súmula) dos depoimentos prestados em audiência, as provas que serviram para a formação da convicção do tribunal, é uma exigência incontornável o seu exame crítico.
A exigência legal de fundamentação das decisões judiciais, em particular das sentenças, só é cabalmente satisfeita se contiver uma exposição completa, mas concisa, dos motivos de facto e a indicação do elenco de provas que serviram para formar a convicção do tribunal, sendo que a formação dessa convicção há-de decorrer de uma valoração racional e crítica - de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, designadamente de psicologia judiciária - das provas, de modo que permita ao julgador objectivar a apreciação dos factos (assim garantindo o controlo crítico da lógica da decisão, permitindo aos sujeitos processuais o recurso da mesma decisão com perfeito conhecimento da situação e ao tribunal de recurso aferir se os juízos de racionalidade, de lógica e de experiência confirmam, ou não, o raciocínio e a avaliação da 1.ª instância sobre o material probatório que teve à sua disposição e os factos cuja veracidade cumpria demonstrar) e promover a sua aceitabilidade, ou seja, “de modo tal que quando confrontados terceiros com o decidido possam estes aderir ou afastar-se, também racionalmente, da valoração feita”[4].
A livre apreciação da prova não pode ser entendida como uma operação puramente subjectiva, emocional e, portanto, imotivável. Há-de traduzir-se em valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita ao julgador objectivar a apreciação dos factos, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão.
Como se pode ler no acórdão do STJ, de 28.02.2007 (disponível em www.dgsi.pt), satisfaz a exigência legal de fundamentação a sentença que descreve “o iter lógico e racional trilhado pelo colectivo, de modo a poder afirmar-se que a condenação procede de uma apreciação correcta das provas, apresentando-se como uma peça coerente, fundada, convincente e à margem do arbítrio, não enfermando de contradições ou lacunas de pensamento, não violadora das regras da experiência e do bom senso, capaz de se impor quer aos sujeitos processuais quer à comunidade mais vasta dos cidadãos, seus destinatários”.
Isto porque a livre convicção, a liberdade conferida ao julgador na apreciação da prova não visa criar um poder arbitrário e incontrolável nem a valoração da prova é uma operação emocional ou intuitiva[5].
Os limites da liberdade valorativa da prova no âmbito penal são as já mencionadas regras da lógica e da razão, as máximas da experiência e os conhecimentos técnicos e científicos.
É este o entendimento há muito sedimentado no âmbito da jurisdição constitucional, de que destacamos os acórdãos com os n.ºs 1165/96 e 464/97 (ambos pesquisados em www.dgsi.pt).
No primeiro, o TC chama à atenção para o significado positivo do princípio da livre apreciação da prova:
“O actual sistema da livre apreciação da prova não deve definir-se negativamente pela ausência das regras e critérios legais predeterminantes do seu valor, havendo antes de se destacar o seu significado positivo.
Acompanhando Figueiredo Dias, ob. loc. cit., dir-se-á que «o princípio não pode de modo algum querer apontar para uma apreciação imotivável e incontrolável - e portanto arbitrária - da prova produzida. Se a apreciação da prova é, na verdade, discricionária, tem evidentemente esta discricionaridade (como já dissemos que a tem toda a discricionaridade jurídica) os seus limites (que) não podem ser licitamente ultrapassados: a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a chamada ‘verdade material’ -, de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e de controlo (possa embora a lei renunciar à motivação e ao controlo efectivos)».
A livre apreciação da prova não pode ser entendida como uma operação puramente subjectiva, emocional e portanto imotivável. Há-de traduzir-se em valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita ao julgador objectivar a apreciação dos factos, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão”.
No segundo, é posta em relevo a íntima conexão entre o princípio da livre apreciação da prova, o princípio da presunção de inocência, o dever de fundamentação das decisões judiciais e o direito à tutela efectiva:
“Em oposição a um sistema segundo o qual o valor da prova é dado por critérios legais-abstractos que o predeterminam, dotados de um carácter de generalidade [que é o sistema da prova legal], o princípio da prova livre evidencia a dimensão concreta da justiça e reconhece que a procura da verdade material não pode prescindir da consideração das circunstâncias concretas do caso em que essa verdade se recorta.
A valoração da prova segundo a livre convicção do juiz não significa uma valoração contra a prova ou uma valoração que já se desprendeu dos quadros da legalidade processual [a legalidade dos meios de prova, as regras gerais de produção da prova]. Esta livre convicção é "objectivável e motivável" (Figueiredo Dias): existe conjugada com o dever de fundamentar os actos decisórios e de promover a sua aceitabilidade, com a imediação e a publicidade da audiência”.
Ainda sobre a função da fundamentação nas sentenças penais, cabe destacar o seguinte excerto do acórdão[6] do TC de 02.12.1998 (DR, II, de 05.03.99):
“…desde logo, a fundamentação de uma sentença contribui para a sua eficácia, já que esta depende da persuasão dos respectivos destinatários e da comunidade jurídica em geral. Escreve Eduardo Correia: “só assim racionalizada, motivada, a decisão judicial realiza aquela altíssima função de procurar, ao menos, “convencer” as partes e a sociedade da sua justiça, função que em matéria penal a própria designação do condenado por ”convencido” sugere” (…).
A fundamentação permite, ainda, quer pelas próprias partes, quer, o que é de realçar, pelos tribunais de recurso (…) fazer, como escreve Marques Ferreira, “intraprocessualmente, o reexame do processo lógico ou racional que lhe subjaz, pela via do recurso (…)”.
Mais importante, todavia, é a circunstância de a obrigação de fundamentar as decisões judiciais constituir um verdadeiro factor de legitimação do poder jurisdicional, contribuindo para a congruência entre o exercício desse poder e a base sobre a qual repousa: o dever de dizer o direito no caso concreto (iuris dicere). E, nessa medida, é garantia do respeito pelos princípios da legalidade, da independência do juiz e da imparcialidade das suas decisões (…)”.
Ao nível do Supremo Tribunal de Justiça está, também, sedimentado o entendimento de que a motivação visa, não só o controlo da legalidade dos meios de prova produzidos em audiência, mas também a reconstituição do processo lógico-mental seguido pelo julgador.
Assim, no acórdão de 12.05.1999 (Rec. n.º 406/99, 3.ª secção, parcialmente reproduzido e comentado por Eduardo Maia Costa na Revista do Ministério Público n.º 78, 144 e segs.), depois de se reconhecer que, face á nova redacção do n.º 2 do art.º 374.º (introduzida pela reforma do Código de Processo Penal de 1998), havia que “abandonar a orientação que se bastava com as fontes de prova havendo, agora, que indicar as provas e fazer o seu exame crítico”, escreveu-se:
“… a fundamentação da matéria de facto radica-se na transparência que o legislador pretende seja o julgamento e é útil para que as partes e o público em geral (dada a publicidade da audiência) possam perceber o raciocínio lógico feito pelo julgador, servindo de instrumento de ponderação e legitimação da própria decisão judicial e aquilatar da sua justeza (…).
O acórdão do Tribunal Constitucional n.º 680/98, de 02.12.1998, esclarece que a fundamentação do tribunal colectivo, no quadro integral das exigências que lhe são impostas por lei, há-de permitir ao Tribunal Superior uma avaliação segura e cabal do porquê da decisão e do processo lógico-mental que serviu de suporte ao respectivo conteúdo decisório”.
Da jurisprudência mais recente, importa destacar o acórdão do STJ de 27.05.2010 (www.dgsi.pt/jstj), que resume, de forma exemplar, em que consiste esta exigência legal de fundamentação das sentenças:
“Não dizendo a lei em que consiste o “exame crítico das provas”, esse exame tem de ser aferido com critérios de razoabilidade e de prudência na inter-relação dos factos e comportamentos, compatíveis com as regras da experiência da vida e das coisas, que permitam ao julgador esclarecer objectivamente quais os elementos probatórios que o elucidaram, porquê e de que forma, com vista a possibilitar a compreensão racional da decisão”.
Esse exame corresponde, no fundo, à indicação dos motivos que levaram a que o tribunal formasse a convicção probatória num determinado sentido, aceitando um e afastando outro, porque é que certas provas são mais credíveis do que outras, servindo de substrato lógico-racional da decisão e, portanto, deve permitir alcançar que a opção tomada não é fruto do arbítrio do julgador, de uma sua qualquer tendenciosa inclinação, mas sim de um processo sério assente em razões lógicas e nas regras da experiência.
Ora, o tribunal recorrido, na motivação da sua decisão, omitiu o exame crítico da prova, quase se limitando a enumerar as fontes de prova:
“Para a prova dos factos supra referidos e tomada de posição quanto à factualidade não apurada, o tribunal alicerçou a sua convicção:
I - Nas declarações do assistente C…, que confirmou o teor da queixa por ele apresentada quanto ao furto dos cheques e do dinheiro, que se encontravam em branco, referindo ainda que recebeu a carta junta a fls. 84, bem como várias chamadas de bombas de gasolina e do D…, por causa dos cheques que lhe haviam sido furtados, situação que lhe causou transtornos e incómodos.
II- O depoimento das testemunhas E…, U…, F… e G…, as quais relataram com conhecimento directo os factos que com elas se passaram nos exactos termos dados como provados, tendo reconhecido a arguida na fotografia de fls. 77. A testemunha E… chegou mesmo a dizer que a arguida lhe telefonou que lhe entregou, de 700 euros, ia vir devolvido, porque tinha sido roubado, já que alegadamente o C… teria telefonado à arguida a dizer que lhe tinham furtado uns cheques e que os teria cancelado, incluindo o de 700 euros, e que quando isso acontecesse a E… que fosse ter com a arguida pois esta devolver-lhe-ia o dinheiro, devolução essa que jamais ocorreu.
Foram também valorados os depoimentos das testemunhas X…, empregada numa loja ao lado da da testemunha U… e que presenciou o pedido da arguida efectuado à U… para lhe trocar o cheque de 1250 euros; Y…, filha da U… e que ligou várias vezes à arguida para esta resolver o problema do cheque de 1250 euros que tinha entregue à sua mãe; Sr. Advogado H…, que relatou os factos que ocorreram na sua presença, os contactos que teve com a arguida nos exactos termos dados como provados.
Teve-se ainda em consideração o depoimento de Z…, irmã do assistente, que relatou todos os transtornos que o seu irmão sofreu por causa dos cheques que lhe foram furtados e dos quais a arguida posteriormente usou alguns.
III - Nos documentos juntos a fls. 7 do apenso nº 225/04.0TAAMT, a fls. 4 do apenso nº 185/04. 7GBAMT, a fls. 119, 91 e na fotografia fotocopiada de fls. 77.
III - No certificado do registo criminal da arguida, junta a fls. 269 a 268
- No que se refere aos factos não provados, apenas cumpre referir que sobre os mesmos não foi produzida qualquer prova”.
Como, facilmente, se constata, temos uma valoração individualizada de cada prova, faltando efectuar uma valoração conjunta.
O exame crítico exigido não se basta com a apreciação das provas uma a uma, isoladamente, de forma segmentada.
Do juiz exige-se muito mais que análises fragmentárias, parcelares e descontextualizadas do material probatório que tem à sua disposição.
O que o legislador pressupõe é um juiz responsável, capaz de pôr o melhor da sua inteligência e do seu conhecimento das realidades da vida na apreciação do material probatório que tem ao seu dispor, analisando e valorando as provas concatenadamente, conjugando-as e estabelecendo correlações internas entre elas, confrontando-as de forma que, ainda que de sinal contrário, daí resulte uma decisão linear, fazendo inferências ou deduções de factos conhecidos desde que tal se justifique e tendo sempre presentes as regras da lógica e as máximas da experiência.
Como melhor explica José António Mouraz Lopes (“A Fundamentação da Sentença no Sistema Penal Português – Legitimar, Diferenciar, Explicar”, Almedina, 2011, pág. 232):
“Na valoração individual da prova examina-se a fiabilidade de cada uma das provas em concreto reconhecendo-se que toda a prova, antes de provar deve ser provada. No decurso do processo analítico efectuado não pode prescindir-se da perspectiva conjunta do modo como cada uma das provas é integrada no quadro probatório global. Se, como se referiu, cada um dos elementos de prova tem de exigir uma disponibilidade para ser avaliado como se realmente «tivesse sido o único disponível», a articulação das provas entre si e a sua avaliação conjunta permitem o conhecimento global dos factos que, por sua vez se irá reflectir no resultado da totalidade da prova atendível, sendo por isso reciprocamente necessários os dois momentos de valoração”.
O tribunal a quo nem sequer ensaiou essa valoração conjunta, essa avaliação global.
A recorrente alega que, tendo sido considerado provado que ela “bem sabia e não podia ignorar que os ditos cheques tinham proveniência ilícita, que haviam sido furtados, que os elementos cartulares deles constantes não tinham sido apostos pelo seu legítimo titular e que as assinaturas tinham sido falsificadas”, no entanto, “não se vislumbra na motivação da decisão de onde se retirou tal conclusão, nomeadamente de que a arguida tinha conhecimento da proveniência ilícita dos cheques, bem como, da falsidade da sua assinatura” (conclusão 5.ª).
Tem inteira razão a recorrente, pois do acórdão em crise nada se extrai sobre o processo lógico e racional que subjaz à decisão do colectivo sobre esses factos subjectivos.
A circunstância de não ser possível (a não ser mediante confissão) a prova directa dos factos de índole subjectiva não dispensa o tribunal de fundamentar a sua decisão.
Como alguém já afirmou, é precisamente nas situações em que não há prova directa, mas existe prova indiciária, que intervêm decisivamente a inteligência e a lógica do juiz. Primeiramente, a inteligência que associa o facto indício a uma máxima da experiência ou a uma regra científica. Depois intervém a lógica através da qual, na valoração do facto, outorgaremos à inferência feita maior ou menor eficácia probatória.
A prova indiciária é suficiente para determinar a participação no facto punível se da sentença constarem os factos-base (requisito de ordem formal) e se os indícios estiverem completamente demonstrados por prova directa (requisito de ordem material), os quais devem ser de natureza inequivocamente acusatória, plurais, contemporâneos do facto a provar e, sendo vários, estar interrelacionados de modo a que reforcem o juízo de inferência.
Nada disso se retira do acórdão recorrido e por isso procede a arguição de nulidade da decisão, por manifesta insuficiência de fundamentação, nos termos do disposto nos artigos 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, al. a), do Cód. Proc. Penal.
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Mas a decisão recorrida é nula, ainda, por outro motivo.Os tribunais superiores, acolhendo o pensamento do Professor Figueiredo Dias (que na sua bem conhecida e muito citada obra “Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime”, pág. 291, chama a atenção para o não cumprimento da exigência legal[7]), vêm advertindo e decidindo que constitui nulidade da sentença a falta de uma “especial fundamentação” da pena do concurso, já que a lei também estabelece um critério especial e é em função desse critério que esta (pena única) há-de ser determinada.
Diz-se, v.g., no acórdão do STJ de 30.06.2010 (Cons. Fernando Fróis), acessível em www.dgsi.pt/jstj, a este propósito, que “a medida da pena a atribuir em sede de cúmulo jurídico tem uma especificidade própria. Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal mais abrangente. Por outro, tem lugar uma específica fundamentação, que acresce à decorrente do art. 71.º do CP”.
No mesmo sentido, vai o acórdão do mesmo STJ, de 30.06.2010 (Relator: Cons. Pires da Graça), www.dgsi.pt/jstj que acrescenta: “ embora não seja exigível o rigor e a extensão nos termos do n.º 2 do mesmo preceito, nem por isso tal dever de fundamentação deixa de ser obrigatório, quer do ponto de vista legal, quer do ponto de vista material, e, sem prejuízo de que os factores enumerados no citado n.º 2, podem servir de orientação na determinação da medida da pena do concurso (Figueiredo dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 291)”.
Com uma perspectiva diversa (por mais exigente) quanto ao conteúdo e extensão desta fundamentação, temos o acórdão do STJ de 21.04.2010 (Cons. Santos Cabral), disponível no mesmo sítio, em que se pode ler:
“I - O STJ tem vindo a considerar impor-se um especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, o qual não se pode reconduzir à vacuidade de formas tabelares e desprovidas das razões do facto concreto. A explanação dos fundamentos que à luz da culpa e prevenção conduzem o tribunal à formação da pena conjunta, deve ser exaustiva, sem qualquer ruptura, por forma a permitir uma visão global do percurso de vida subjacente ao itinerário criminoso do arguido. É uma questão de cidadania e dignidade que o arguido seja visto como portador do direito a uma ponderação da pena à luz de princípios fundamentais que norteiam a determinação da pena conjunta e não como mera operação técnica, quase de natureza matemática.
II - Na indicação dos factos relevantes para a determinação da pena conjunta não releva os que concretamente fundamentam as penas parcelares, mas sim os que resultam de uma visão panóptica sobre aquele “pedaço” de vida do arguido, sinalizando as circunstâncias que consubstanciam os denominadores comuns da sua actividade criminosa, o que, ao fim e ao cabo, não é mais do que traçar um quadro de interconexão entre os diversos ilícitos e esboçar a sua compreensão à face da respectiva personalidade. Estes factos devem constar da decisão de aplicação da pena conjunta, a qual deve conter a fundamentação necessária e suficiente para se justificar a si própria, sem carecer de qualquer recurso a um elemento externo só alcançável através de remissões”.
Ainda com interesse para o caso, o acórdão do STJ, de 24.02.2010 (Cons. Raul Borges), que se pronuncia expressamente pela nulidade da decisão que não contiver a referida fundamentação:
“O STJ tem vindo a considerar impor-se um dever especial de fundamentação na elaboração da pena conjunta, não se podendo ficar a decisão cumulatória pelo emprego de fórmulas genéricas, tabelares ou conclusivas, sem reporte a uma efectiva ponderação abrangente da situação global e relacionação das condutas apuradas com a personalidade do agente, seu autor, sob pena de inquinação da decisão com o vício de nulidade, nos termos dos arts. 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, als. a) e c), do CPP”.
No caso em apreço, o tribunal recorrido, depois de indicar o limite inferior (1 ano e 6 meses de prisão) e o limite superior (5 anos e 2 meses de prisão) da moldura do concurso, acrescentou:
“Dentro desta moldura há que determinar a pena única, para o que serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, conforme o previsto no art. 77º, nº 1, 2.ª parte, do Código Penal.
Considerando estes factores, e tendo presente que na determinação da pena relevará também a análise do efeito previsível que aquela terá sobre o comportamento futuro do agente (exigências e prevenção especial de ressocialização), julgamos equilibrada a pena única de 3 anos e 6 meses de prisão”.
Além da reprodução do texto da norma citada, o tribunal, na linha do que o Professor Figueiredo Dias considerou uma prática judiciária censurável, limitou-se a uma afirmação apodíctica (“considerando estes factores…julgamos equilibrada a pena única de…”).
Não se descortina como é que o tribunal, na determinação da pena única, considerou a “personalidade do agente” se nada apurou sobre as características da personalidade da arguida.
É, pois, manifesto que o acórdão recorrido não contém a exigida “especial fundamentação” da pena do concurso e a omissão torna-o nulo.
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É praticamente pacífico na jurisprudência o entendimento de que a falta de averiguação das condições pessoais do arguido e da sua situação económica configura, não uma nulidade da sentença, como alega a recorrente, mas o vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito (cfr., entre outros, os acórdãos do STJ, de 29.04.2003, de 06.11.2003 e de 11.11.2004, todos disponíveis em www.dgsi.pt).Na versão primitiva do Código de Processo Penal era obrigatória a solicitação de relatório social quando o arguido, ou algum dos arguidos, fosse menor de 21 anos.
Com a reforma de 1998 (Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto), deixou de haver essa obrigatoriedade, mas a natureza facultativa do relatório social não significa que ao tribunal tenha sido conferido um poder discricionário, devendo considerar-se a sua realização como uma diligência necessária.
A orientação do Supremo Tribunal de Justiça sobre esta questão está espelhada no acórdão de 05.09.2007 (Relator: Cons. Sousa Fonte), disponível em www.dgsi.pt, quando nele se expende que “independentemente de se considerar ser ou não ser obrigatória a requisição do relatório social ou da informação dos serviços de reinserção social aos quais alude o art.º 370.º, n.º 1, do CPP para aplicação de uma pena de prisão efectiva – a letra da lei sugere francamente que se trata de uma faculdade do tribunal e o TC, no seu acórdão n.º 182/99, Proc. n.º 759/98, de 22-03-1999, já decidiu não ser inconstitucional a norma do n.º 1 do art.º 370.º do CPP quando interpretada no sentido de não ser obrigatória essa solicitação -, entendemos, na esteira da jurisprudência mais comum do STJ, que a falta desse relatório ou informação ou a falta de produção de qualquer outra prova suplementar para determinação da espécie e da medida da pena a aplicar poderá justificar o reenvio do processo para novo julgamento, quando o resultado for a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos dos artigos 410.º, n.º 2, al. a), e 426.º, ambos do CPP”(sublinhado nosso).
Na doutrina, Paulo Pinto de Albuquerque (Comentário do Código de Processo Penal, UCE, 2.ª edição actualizada, 1055) considera mesmo afectada pelo referido vício da insuficiência, por falta de investigação dos factos que condicionam a aplicação de uma pena não detentiva, a sentença que aplique pena de prisão.
Os factos relativos ao processo de socialização, à personalidade e carácter, às condições pessoais da arguida e à sua conduta anterior e posterior aos factos são relevantes não só para a determinação da medida da pena, mas também, e sobretudo, para a decisão de aplicação, ou não, de uma pena de substituição.
Ora, como decorre da fundamentação do acórdão recorrido, sobre a personalidade da arguida/recorrente, a sua condição pessoal e as suas condições de vida, nada se apurou, a decisão em crise é completamente omissa.
O artigo 1.º, al. g), do Cód. Proc. Penal define o relatório social como “a informação sobre a inserção familiar e sócio-profissional do arguido e, eventualmente, da vítima, elaborada por serviços de reinserção social, com o objectivo de auxiliar o tribunal ou o juiz no conhecimento da personalidade do arguido, para os efeitos e nos casos previstos nesta lei”.
Um desses casos é o artigo 370.º, cujo n.º 1 dispõe que “o tribunal pode em qualquer altura do julgamento, logo que, em função da prova para o efeito produzida em audiência, o considerar necessário à correcta determinação da sanção que eventualmente possa vir a ser aplicada, solicitar a elaboração de relatório social ou de informação de serviços de reinserção social, ou a respectiva actualização, quando aqueles já constarem do processo”.
Os crimes que, de acordo com a factualidade considerada provada, foram cometidos pela arguida/recorrente, situam-se, todos eles, no segmento da pequena criminalidade. Pela sua prática, foi a arguida condenada na pena de 3 anos e 6 meses de prisão efectiva (na altura, pressuposto formal da suspensão da execução da pena era, ainda, a condenação em pena de prisão não superior a 3 anos).
Ora, o conhecimento sobre a inserção familiar e sócio-profissional da arguida pode ser fundamental para a determinação da espécie e medida da pena e por isso o tribunal não devia prescindir do relatório social que lhe podia proporcionar esse conhecimento.
É certo que a arguida ausentou-se para o estrangeiro sem o comunicar ao processo e é sabido que os serviços de reinserção social obtêm o essencial da informação relevante para a elaboração do relatório social junto do próprio arguido, mas essa ausência não inviabilizava, de todo, a realização do relatório, até porque aquela tinha parentes directos em Portugal que poderiam fornecer essa informação.
Temos, pois, uma decisão que aplica uma pena de prisão efectiva que, manifestamente, não tem o indispensável suporte factual, designadamente sobre o carácter da arguida, fundamental na determinação da pena única, o que é dizer que ocorre o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
III – Dispositivo
Em face do exposto, acordam os juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso e, em consequência, nos termos do disposto nos artigos 426.º, n.º 1, e 426.º-A do Código de Processo Penal, ordenar o reenvio do processo ao tribunal recorrido com vista a apurar factos sobre o processo de socialização, a personalidade e as condições pessoais da arguida/recorrente, após o que deverá ser proferido novo acórdão que satisfaça integralmente a exigência de fundamentação, quer a contida no n.º 2 do artigo 374.º do Cód. Proc. Penal, com exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Colectivo, quer a contida no n.º 1 do artigo 77.º do Código Penal, ficando, assim, prejudicado o conhecimento das demais questões.
Sem tributação.
(Processado e revisto pelo primeiro signatário, que rubrica as restantes folhas).
Porto, 26-5-2015
Neto de Moura
Maria Luísa Arantes
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[1] Na ausência da arguida, que se ausentou para o estrangeiro sem o comunicar ao processo, apesar de ter prestado TIR.
[2] Mas notificado à arguida, apenas, em 24.11.2014 (fls. 573). Daí o grande hiato temporal entre o depósito da sentença e a data da interposição do recurso.
[3] Cfr., ainda, o acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ n.º 7/95, de 19.10.95, DR, I-A, de 28.12.1995.
[4] Cfr. Paulo Saragoça da Matta, “A livre apreciação da prova e a fundamentação da sentença”, in “Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais”, 251.
[5] A prova não pode nunca basear-se numa intuição da verdade de uma proposição.
[6] Que julgou inconstitucional a norma do n.º 2 do artigo 374.º do Código de Processo Penal, na sua versão originária.
[7] O autor afirma que a jurisprudência “não parece dar-se conta” da existência de um critério especial na determinação da pena do concurso (o de que têm de ser considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente) e nota que os tribunais se limitam, “quase sempre, a afirmações apodícticas, do teor da de que, «face às penas parcelares, X e Y, parece “razoável” ou “adequado” fixar como pena do concurso a pena Z»!