Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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NULIDADE
II - No entanto, se o instrutor for advogado do empregador, ao dever referido no ponto anterior sobrepõe-se o dever de sigilo profissional.
TT Barcelos (Proc. nº …/06).
Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 134)
Adjuntos: Des. Machado da Silva (Reg. nº 1226)
Des. Mª Fernanda Soares
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório:
B………., com o benefício de apoio judiciário na modalidade de dispensa de pagamento de taxa de justiça e demais encargos do processo, aos 15.05.2006 intentou a presente acção declarativa de condenação, com processo comum, contra C………., Ldª, pedindo que seja a Ré condenada a pagar-lhe: 8ª) as retribuições desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da sentença que, à data da entrada em juízo da acção, computa em €3.500,00, correspondente a 5 meses; (b) €700,00, de subsídio de Natal; €700,00, de remuneração de férias; €700,00, de subsídio de férias; €4.200,00, de indemnização pela ilicitude do despedimento; €2.000,00, de indemnização por danos não patrimoniais em consequência o despedimento; A quantia que o tribunal apurar por violação dos descansos compensatórios, nomeadamente a sua falta de pagamento e gozo efectivo e os danos morais causados por falta deste, que computa em €500,00; €1.527,12, de trabalho suplementar; €161,60, de descansos compensatórios; €700,00, de férias e subsídios de férias e de natal proporcionais ao tempo de trabalho prestado em 2006; Juros de mora desde a data em que a Ré deveria ter pago as quantias em dívida até ao seu efectivo pagamento.
Para tanto, e em síntese, alega que: foi verbalmente admitido ao serviço da Ré em 01.03.03, com o horário de trabalho que indica; por determinação prévia e expressa da Ré, prestou, nos dias que concretiza, trabalho suplementar, o qual não lhe foi remunerado, não lhe tendo a ré permitido o gozo dos descansos compensatórios correspondentes, trabalho esse que lhe provocou os danos não patrimoniais que invoca; auferia a retribuição de €700,00; foi suspenso preventivamente, suspensão essa que é ilegal e nula por não preencher os requisitos dos arts. 371º, 417º, nºs 1 e 2 do CT; na sequência de processo disciplinar, veio a ser despedido aos 01.02.2006, despedimento esse ilícito por nulidade do processo disciplinar e inexistência de justa causa, pois que: a ré não procedeu à audição da testemunha que arrolou na resposta à nota de culpa, a qual era o instrutor do processo disciplinar e, simultaneamente, advogado da Ré e que deveria ter-se declarado impedido a fim de garantir processo justo e imparcial; o A. não foi ouvido em tal processo; a Ré não fez prova dos factos imputados, não constando da nota de culpa e da decisão de despedimento a indicação de qualquer meio de prova que haja sido produzido; da decisão de despedimento decorre ter sido invertido o ónus da prova, assim tendo sido violados os princípios do acusatório e do in dúbio pro reo, decisão essa que, também, não se encontra fundamentada. Não existe, também, justa causa, para o despedimento, negando ter praticado os factos que lhe foram imputados, sanção essa que sempre seria desproporcional à gravidade das infracções imputadas e que é abusiva por ser consequência de haver o A. reclamado pelo cumprimentos das obrigações legais que impendiam sobre a Ré e que invoca, o que determina a obrigação de indemnizar nos termos do art. 375º, nº 2 e 439º, nº 2, do CT. O despedimento provocou-lhe os danos não patrimoniais que invoca. Tendo o A. efectuado o requerimento de apoio judiciário no dia 09.02.2006 e, o mesmo, sido deferindo na modalidade de dispensa de taxa de justiça e demais encargos do processo, deverá tal data ser tida em conta para efeitos de interposição da acção e subsequente pagamento das remunerações devidas em consequência da ilicitude do despedimento.
A Ré contestou a acção, alegando, em síntese, que: Entre as partes foi, aos 01.03.03 e por escrito, que junta, celebrado um contrato de trabalho a termo certo de um ano, o qual, à data do despedimento, se encontrava na sua segunda renovação; não pretendendo a Ré que o mesmo se mantivesse; impugna a retribuição alegada, que considera ser a de €540,00, bem como a prestação de trabalho suplementar; que ao A. foram comunicados os factos determinantes da suspensão preventiva, que o processo disciplinar não padece de qualquer nulidade e que o A. foi despedido com invocação de justa causa. O subsídio de Natal de 2005 encontra-se pago, apenas se encontrando por liquidar os proporcionais de férias e de subsídios de férias e de Natal, que o A. se recusou a receber.
Termina concluindo pela sua absolvição.
O A., por requerimento de fls. 86 a 93, no qual se pronuncia sobre documentos juntos pela Ré, vem, também, invocar a nulidade do termo aposto ao contrato de trabalho, considerando, pelas razões que invoca, dever o mesmo ser considerado como sem termo, ao que a ré, notificada para se pronunciar sobre tal alteração, veio referir a ela nada ter a opor (fls. 99).
Foi proferido despacho saneador, com dispensa da selecção da matéria de facto.
Realizada a audiência de discussão e julgamento, com gravação da prova nela produzida, e decidida a matéria de facto, de que não foram apresentadas reclamações, foi proferida sentença julgando a acção parcialmente procedente, condenando a ré a pagar ao A. a quantia global de €1.222,03, acrescida «dos legais juros de mora» e absolvendo-a do demais peticionado.
Inconformado, veio o A. apelar da referida sentença, concluindo as suas alegações nos seguintes termos:
«1- Salvo o devido respeito, entende o recorrente que o Tribunal “A Quo”, ao decidir como decidiu não o fez da melhor forma.
2-Assim não se conforma o autor com a Sentença relativamente:
A) Nulidade do Processo Disciplinar;
B) Da verificação de justa causa de despedimento;
C) Danos morais decorrentes o despedimento;
D) Do Trabalho Suplementar, Descansos Compensatórios e respectivos danos morai
E) Juros desde a data em que a Ré deveria ter pago as quantias em divida até ao seu efectivo pagamento;
Nulidade do Processo Disciplinar
Violação do principio do contraditório e outros.
Violação do principio do contraditório e outros.
3- O autor contestou os factos descritos na nota de culpa e arrolou o mesmo uma testemunha, a saber o Advogado da ré, o qual era Instrutor do processo disciplinar.
4- A dedução de defesa pelo trabalhador é um elemento essencial do procedimento disciplinar sendo a realização das diligências requeridas pelo autor obrigatórias nos termos da Leis laborais vigentes.
5- Tendo o Instrutor designado conhecimentos pessoais dos assuntos em análise, para além de ser Advogado da Entidade Patronal, devia declarar-se impedido, pois de outro modo a informação de que dispõe poderá inquinar a formação intima da sua convicção, sobrepondo-se aos matérias probatórios que resultem da aquisição processual, como “In Casu” se verificou.
6- O Tribunal “A Quo” refere, a fls. 170, que o Instrutor do processo não podia depor como testemunha porque era ao mesmo tempo Advogado da Ré, e o su depoimento poderia ser uma violação do segredo profissional
7- Aquilo que o Tribunal “A Quo” fez foi inverter a questão, é óbvio, que um instrutor, tal como um Juiz, não pode ser testemunha no mesmo processo, contudo se tal Juiz ou instrutor tem conhecimento pessoais dos assuntos em causa e for arrolado como testemunha tem de depor declarando-se impedido, e desta forma nem sequer se coloca a questão acima referida (assim o obriga o art. 122 nº.1 aliena h) do C.P.C. e 39 nº. 1 d) do C.P.P.)
8- Não pode um instrutor ou um Juiz exercer as suas funções como representante de outra pessoa, ora como bem foi referido pela Meritíssima Juíza do Tribunal “A Quo” o instrutor do processo era ao mesmo tempo o Advogado da entidade responsável pelo mesmo, a aqui ré. (assim o obriga o art. 122 nº.1 aliena a), c) do C.P.C. e 39 nº. 1 c) do C.P.P.)
9 - O Instrutor, sendo Advogado da entidade que promove o despedimento, e tendo conhecimento pessoais dos assuntos em análise ao ter sido arrolado como testemunha, tinha que declarar-se impedido.
10- Um Juiz e para o efeito um instrutor, nos termos do art. 39 nº.2 do C.P.P. se “… tiver sido oferecido como testemunha, declara, sob compromisso de honra, por despacho nos autos, se tem conhecimento de factos que possam influir na decisão da causa. Em caso afirmativo verifica-se o impedimento; em caso negativo deixa de ser testemunha.”
11- Ora o instrutor do processo em causa não cumpriu o disposto no art. 39 nº.2 do C.P.P., recusando-se a depor porque…era Advogado da entidade promotora do processo disciplinar!! (Vide fls. 35 “ Além disso indicou o Senhor N………., advogado desta empresa e instrutor do presente processo disciplinar que por tais qualidades, está impedido de depor por qualquer das partes.”)
12- Aliás, foi deveras bizarro, estar a ouvir em Julgamento a Meritíssima Juíza a fazer alocuções ao Ilustre Mandatário da ré dizendo-lhe por várias vezes “O Sr. Dr. não é testemunha” ao que tal causídico chegou mesmo a responder por uma vez “ Eu sei que não sou testemunha, mas se vi que as coisas não ocorreram assim…”
13- Dada a natureza penal do procedimento disciplinar em causa, o Instrutor designado tinha que ser justo, imparcial e agir de acordo com a Lei e não o fez.
14- Ao proceder da forma que procedeu o Instrutor designado efectuou uma preterição de formalidade tal como é concebida no Art. 413º do C.T. tendo sido assim violado o direito do arguido/trabalhador. (Vide Ac. Do S.T.J de 24 de Setembro de 2003, Processo nº. 02S3739, publicado In Revista Trabalho e Segurança Social, Abril de 2004., o qual é claríssimo em decidir pela nulidade do despedimento numa situação igual à dos presentes autos)
15- O direito do arguido de ver ser ouvida uma testemunha essencial para a sua defesa, não pode ser coarctado, nem tão pouco se pode admitir que a mesma pessoa seja no mesmo processo Disciplinar por um lado uma parte, dado que era Advogado da Ré, e por outro Instrutor do processo (ou seja Juiz do Processo!!) .E que ainda por cima vem mais tarde defender em Tribunal como Advogado da Ré o próprio processo disciplinar por si elaborado e decidido.
16- A não audição de testemunhas arroladas pelo arguido constitui nulidade insuprível do processo disciplinar, (Vide Ac. Do S.T.J de 24 de Setembro de 2003, Ac. Do S.T.J. de 27 de Janeiro de 1999, processo nº. 109/98 e Ac. 8 de Fevereiro de 2001, processo nº. 2866/00, entre outros).
17- O art. 32º da Constituição da República Portuguesa prevê que “Nos processos de contra-ordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios são assegurados ao arguido os direitos de audiência e de defesa.” tendo sido tais direitos “In Casu” violados.
A – 2) Violação do principio do Acusatório e do In dubio pro Reo e outros.
18- Na decisão de despedimento refere-se simplesmente que “Assim face à ausência da indicação pelo trabalhador de qualquer meio probatório legal e considerando que das diligências efectuadas pela gerência desta empresa no sentido de apurar a veracidade das acusações (não obstante muitas delas terem sido testemunhadas pela gerência) não resultou qualquer indicio que demonstrasse a inexistência dos factos pelos quais era acusado ou, sequer, a ausência de culpa pelo trabalhador, é evidente que têm de considerar-se como provados todos os factos constantes da nota de culpa.” (sublinhado nosso) (a fls. 35)
19- Ora a sublinhada conclusão supra referida efectua uma total inversão e subversão do Ónus Probandi pois refere que, dado que o arguido não logrou provar a sua inocência considera-se como evidente então a sua culpabilidade.
20- Tal conclusão viola os Princípios do Acusatório, do In Dúbio Pró Reo e muitos outros que estão subjacentes ao sistema legal do procedimento disciplinar pelo que é ilegal, nula e contrária à Constituição da República Portuguesa.
Da verificação de justa causa de despedimento;
Faltas Injustificadas
20- Considerou a Meritíssima Juíza do Tribunal “ a quo” que as faltas dadas pelo autor entre 19 a 23 de Dezembro de 2005 são consideradas injustificadas porque o autor não entregou à ré o atestado médico.Faltas Injustificadas
21- O autor não pode de todo concordar com tal interpretação, dado que como consta do facto provado nº. 19, o autor comunicou verbalmente á ré que estava doente, dando assim cumprimento à obrigação vertida no art. 228 nº.2, permitindo assim à ré organizar o trabalho por forma a que das faltas do trabalhador não adviesse nenhum problema para a empresa.
22 - Como referem as testemunhas ouvidas e o próprio, o autor esteve doente, como aliás consta da motivação.
23 - Aliás, embora o autor não tenha entregue o atestado médico comprovativo da doença à ré, o autor, juntou-o com a petição inicial de impugnação de despedimento, a fls.37.
24- Ora, o Tribunal a “Quo” julgou as referidas faltas como injustificadas apenas e tão só por o autor não ter entregue o atestado médico à ré, por uma eventual mera falha documental, tendo dado como provado apenas a afirmação genérica que “A ré sempre exigiu dos seus trabalhadores justificações escritas para as respectivas faltas”.
25- Ora nos termos do art. 225 nº. 2 alínea d) do C.T. “São consideradas faltas justificadas… as dadas por impossibilidade de prestar ao trabalho devido a acto que não seja imputável ao trabalhador, nomeadamente doença…”
26- Logo dúvidas não subsistem que as faltas dadas pelo autor de 19 a 23 foram justificadas por motivo de doença.
27- Matéria diferente é falar-nos do previsto no art. 229 do C.T. -Prova da Falta Justificada- que nos diz “O empregador pode, nos 15 dias seguintes à comunicação referida no artigo anterior , exigir ao trabalhador prova dos factos invocados para a justificação.”
28- No artigo 229º supra referido, deu assim o legislador uma possibilidade, atribuindo uma faculdade ou um direito ao empregador de controlar a justificação da falta nos 15 dias seguintes.
29- O autor alegou que a ré não julgou necessária a entrega desse comprovativo, sendo certo que, segundo o Tribunal “Quo”, não logrou o mesmo fazer a prova de tal facto.
30- A questão é que, face ao art. 229º do C.T., não compete ao autor o ónus da prova de que a ré não lhe dispensou a entrega do atestado médico, prova aliás que mesmo que lhe coubesse o seu ónus, sempre seria muito difícil dado ser necessária a prova de um facto negativo…
31- O ónus de prova de que a entidade empregadora solicitou a referida justificação, recai nos termos do art. 229 do C.T. e do 342º nº 1do C.C., obviamente sobre a ré, que tem de provar, que exigiu a prova dos factos invocados para a justificação e tem igualmente a ré de provar que exigiu tal prova nos 15 dias seguintes à comunicação.
32- Ora, a esse respeito apenas ficou provada a afirmação genérica que “A ré sempre exigiu dos seus trabalhadores justificações escritas para as respectivas faltas” facto provado nº. 32 a fls. 164, ficando por se saber se efectivamente a ré exigiu ao autor a prova dos factos invocados , como o fez, e ainda mais importante, quando é que o fez. Não tendo tais factos sido provados, não se pode dar como provado que a ré nos termos do art. 229 do C.T. tenha exigido ao trabalhador prova dos factos invocados para a justificação.
33- Assim para que as faltas fossem consideradas injustificadas nos termos do art. 229 nº. 6, seria necessário que a ré provasse efectivamente que exigiu ao autor a prova dos factos invocados, como o fez, e ainda mais importante, quando é que o fez.
Com marginal interesse para o assunto em causa versa o Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 02-12-96, P: 9640464 in www.dgsi.pt, a seguinte forma no seu sumário: “I – Nas faltas ao trabalho distinguem-se as que são materialmente injustificadas e as que só formalmente o são. II – As primeiras ocorrem quando se falta ao trabalho sem razão legal para isso e as segundas quando existe razão mas nada foi comunicado à entidade patronal. III – Ao trabalhador cabe apenas comunicar a falta à entidade patronal se aquela é previsível ou, se não o for, logo que seja previsível, só tendo de as comprovar se isso lhe for exigido pelo empregador.”
Sem prescindir de tudo o que ficou supra referido,
34- Sempre se dirá que, como aliás refere a Douta Sentença do Tribunal “A Quo”, não é apenas o número de faltas injustificadas verificadas que chegam para preencher o conceito de justa causa de despedimento.
35- Como nos refere Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 20-06-96, P: 004292 in www.dgsi.pt: “1 – Para que a entidade patronal possa despedir um seu empregado, exige a lei que a conduta deste revele, nas articulares circunstâncias em que se insere, gravidade bastante a encontra-se na extinção do vinculo laboral a sanção adequada à ofensa ou violação cometida. II- E constitui justa causa de despedimento o comportamento culposo do trabalhador que pela sua gravidade e consequência torna imediata e praticamente impossível a subsistência da relação laboral. III - Assim, não basta ao preenchimento de justa causa de despedimento a simples materialidade das faltas não justificadas durante um certo número de dias, sendo pressuposto a demonstração do comportamento culposo, revestido de gravidade, nos termos acima referidos. IV – Compete á entidade patronal o ónus da prova dos factos caracterizadores da justa, o que não fez, provando a Autora o seu estado de doença.”
36- Desde logo é necessário que essas faltas provenham de um comportamento, culposo, ora certamente não se entenderá que o autor/trabalhador tendo estado doente teve um comportamento culposo…
37- Outro requisito é que o comportamento do autor seja grave.
38- As faltas do autor não foram um comportamento grave não decorrendo das mesmas qualquer consequência negativa para a ré.
39- Aliás como consta da motivação e foi referido pela testemunha F………., a fls.150 “Referiu que existe uma relação de proximidade entre os legais representantes da ré e os seus trabalhadores, o que permite uma maior flexibilização quanto às faltas destes últimos (seja em termos de justificação, seja em termos de as mesmas serem posteriormente compensadas com trabalhão extra).”, bem como até pela testemunha D………., antigo sócio gerente da ré, pai do actual sócio gerente, testemunha que alegadamente é agora Director Comercial, o qual refere “Admitiu que o autor possa ter trabalhado alguns sábados, referindo porém que sempre tal trabalho foi remunerado ou então para compensar faltas não justificadas.”
40- Confirmaram assim as Testemunhas que era prática da ré admitir a compensação de faltas não justificadas dos seus trabalhadores com trabalho suplementar.
41- A ré não teve nenhum prejuízo com as faltas do autor.
42- Aliás o autor foi até de férias logo após ter terminado o período de baixa médica tendo regressado ao trabalho no dia 03/01/06, como é referido na Motivação pela testemunha D………., a fls. 153. (“o autor regressou ao trabalho no dia 03/01/06…”) e confirmado pela testemunha E………. “confirmou 1 o teor dos factos alegados nos arts. 60º…” a fls. 149. sendo que o art. 60º da P.I é “Tal encomenda só foi entregue em Janeiro sendo que a ré até mandou o autor ir para férias nos dias 26 , 27, 28, 29, 30 de Dezembro de 2005 !!!”
43- Aliás, como nos refere o Ac. do S.T.J de 03-10-90, Processo 002400, in www.dgsi.pt “…IV – Incumbe à entidade patronal a alegação e prova de que as faltas verificadas, pela sua reiteração e motivação, revelam manifesto desinteresse do trabalhador pelo dever de assiduidade, tornando inviável a subsistência da relação do trabalho.”, prova essa que como resulta da matéria dada como provada e não provada não foi efectuada.
44- Para aferirmos da justa causa, além dos já referidos, a prática na empresa, e danos resultantes da conduta concreta, como nos refere a Jurisprudência, concorrem igualmente outros elementos, nomeadamente:
- Antiguidade do Trabalhador;
- Relação do Trabalhador com os Colegas;
- Relação do Trabalhador com a empresa;
- Os serviços prestados pelo trabalhador;
- Os antecedentes disciplinares;
45- Quanto à antiguidade do Trabalhador, temos que como provado a fls. 144, facto I “… o a 01/03/2003, a ré admitiu o autor” e que o .. “01/02/06, a ré comunicou ao autor o seu despedimento..”, facto 14 a fls. 146 , ou seja o autor trabalhou praticamente 3 anos para a ré sendo ainda que foi o “autor o primeiro empregado da ré”, facto 23 a fls. 146.
46- Relativamente à relação com os Colegas de Trabalho, é clara a sua boa relação com os mesmos como espelha os seus depoimentos vertidos na motivação. A titulo de exemplo: A testemunha F………. “Reputa o autor como um bom trabalhador”, a fls.150. A testemunha G………. “Refere o autor como um bom colega de trabalho”, a fls.151, “depoimento corroborado” pelas testemunhas H………. e I………., igualmente a fls.151.
47- A Relação do Trabalhador com a empresa era boa como se verificou pelos testemunhos vertidos na motivação. A titulo de exemplo: confirma a testemunha E………. “Afirmou que o autor trabalhava para alem do seu horário de trabalho…” “confirmou o teor dos factos alegados nos arts. …66º e 69º…da P.I., bem como que o autor funcionava como o braço direito dos patrões” a fls. 149, a saber os arts. 66 e 69 da P.I. são “O autor foi um trabalhador dedicado, competente, pontual, assíduo, trabalhador árduo, respeitador e cumpridor das ordens que os seus superiores hierárquicos lhe davam.” e “E ensinou o autor as artes do oficio a praticamente todos os empregados entretanto contratados pela ré.”
48- Refere a Testemunha F………. “…sempre efectuou trabalho extraordinário…., o que por vezes o deixava muito cansado.” …Reputa o autor como um bom trabalhador, do qual nunca terá sido apresentada qualquer queixa por parte de clientes da ré.” a Fls. 150
49- Refere a Testemunha G………. “…era o autor quem estabelecia a ponte entre os trabalhadores e a entidade patronal……a Fls. 151, depoimento esse corroborado pelas testemunhas H………. e I………. .
50- Refere a Testemunha G………. “…era o autor quem estabelecia a ponte entre os trabalhadores e a entidade patronal……a Fls. 151.
51- Quanto aos serviços prestados pelo trabalhador à empresa são igualmente válidas os argumentos do paragrafo anterior sendo claro que um trabalhador que trabalha para além do seu horário de trabalho, que ensina praticamente todos os novos trabalhadores da ré as artes do oficio, “polivalente” como nos refere a Testemunha E………. a fls. 149, só pode ser uma mais valia para a empresa.
52- Quanto aos antecedentes disciplinares, o autor tendo sido o primeiro trabalhado da ré nunca teve um processo disciplinar, tendo mesmo requerido que a ré junta-se outro qualquer processo disciplinar o que obviamente não foi efectuado porque não existia, tendo para o efeito ficado provado que “ Não consta dos autos que o autor tenha sofrido qualquer processo disciplinar para além do que precedeu o seu despedimento”, Facto 22 a fls. 146.
Na motivação podemos ver igualmente as testemunhas a corroborarem tal facto, A testemunha E………. “Nega que a conduta profissional do autor pudesse ser censurável…”, a Fls. 149. A testemunha F………. “…do qual nunca terá sido apresentada qualquer queixa…”, a Fls. 150.
Desrespeito pelas ordens da ré quanto á exigência de uso de farda e de equipamento de protecção.
53- Quanto ao item supra referido ficou provado o facto 15 “Apesar de ser obrigatório, por norma o autor não vestia a respectiva farda, não usando botas e luvas de segurança.”
54- Desde logo temos que o autor, que recorde-se era o “braço direito dos patrões”, trabalhava na empresa desde o seu início e há praticamente três anos. Portanto só agora, quando se lembraram de despedir o trabalhador decorridos praticamente três anos de intensa e próxima relação laboral é que se lembraram que o facto de o trabalhador não andar sempre fardado era impedimento do seu bom trabalho, sendo até, imagine-se, fundamento para alterar a relação de confiança existente de tal forma que se justificaria o despedimento.
55- Note-se que aliás o trabalhador foi o único que teve um processo disciplinar pelo facto de não usar sempre a respectiva farda quando era prática comum entre os trabalhadores da ré não usarem sempre o respectivo fardamento.
56- Mais uma vez, atente-se, na motivação, clara quanto a este ponto a fls. 154 “Por todas as testemunhas ouvidas acerca de tal matéria – e pelo próprio autor – foi confirmado que a ré exigia o uso de farda a todos os funcionários, bem com que picassem ponto (embora tal nem sempre sucedesse)”, ora todos disseram que nem sempre usavam o fardamento, mas o único que teve um processo disciplinar foi o autor.
57- Aliás o autor era um “funcionário polivalente” (como nos refere a testemunha E………., a fls. 149), o qual “…na maior parte das vezes, o mesmo trabalhava fora das instalações da ré.” (como nos refere a testemunha G………., depoimento igualmente corroborado pelas testemunhas H………. e I………., a fls. 149), o que certamente não implica que o autor tenha de andar todos os dias de botas e luvas de segurança.
58- O facto de o trabalhador nem sempre andar com o respectivo fardamento entendemos nós que face à actividade laboral do autor e à pratica dos demais trabalhadores da ré não é um ilícito disciplinar.
59- Contudo sempre se dirá que mesmo que se entende-se ser um ilícito disciplinar tendo em conta os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como tendo em conta a hierarquia das sanções disciplinares e a ultima ratio da sanção despedimento sempre seria de aplicar ao trabalhador outra sanção que não o despedimento.
60- Por tudo que ficou supra exposto a única conclusão possível é que o despedimento do autor foi ilícito.
Danos morais decorrentes do despedimento;
61- O autor foi despedido ilicitamente pelo que terá direito a ser indemnizado pelos danos morais dai decorrentes.62- A tal respeito recorda-se que tal como ficou provado no facto “Com o despedimento de foi alvo, o autor sentiu-se triste, revoltado, desiludido e infeliz.”
63- Ora tais factos, são susceptíveis de serem indemnizados, mantendo o autor que o valor de € 2000,00 (referido a fl. 18, art.84 da P.I. e peticionado a Fls. 21 sob a designação F) com no pedido) é o valor justo para compensar tais danos.
Do Trabalho Suplementar, Descansos Compensatórios e respectivos danos morais;
64- A este respeito ficou provado que “o autor prestou trabalho para além do seu horário de trabalho em dias e horas não concretamente apuradas” e que “por norma a ré não concedia aos seus funcionários descanso compensatório pela prestação de trabalho referido no facto anterior.” e que “O autor sentia-se por vezes, cansado, e com falta de disponibilidade temporal para a família /amigos.” (factos provados 7, 8, e 9 respectivamente a fl. 161.)65- Ora, para prova dos factos em causa o autor, requereu que fosse a ré notificada para apresentar o legal respectivo registo de trabalho suplementar.
66- A ré notificada para o efeito juntou um livro de registo de trabalho suplementar em Branco, ou seja desprovido de qualquer registo de horas de trabalho suplementar quando estas aconteceram!!!
67- A única consequência retirada pela Meritíssima Juíza do Tribunal “A Quo” desse facto foi a de enviar o processo para a I.G.T. para levantamento de uma contra ordenação.
68- Ora será que o Legislador só pretendeu essa consequência com tal prática contra ordenacional? É de todo claro que não.
69- Desde logo diz-nos o senso comum e a prática judicial que não é possível provar todas as exactas horas e os exactos dias em que um trabalhador efectuou trabalho suplementar por prova testemunhal, tendo exactamente por essa razão, o legislador criado a obrigatoriedade do registo do trabalho suplementar com os minuciosos requisitos do art. 204º do C.T.
70-Tal questão de resto, nem sequer é nova, tendo o Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 03/06/2004, P: 9280/2003-4 in www.dgsi.pt, decidido que “Ao omitir o registo de trabalho suplementar em suporte documental, bem como ao não discriminar a remuneração desse trabalho nos recibos de retribuição, procedendo ao respectivo pagamento, sem qualquer acréscimo, através de recibos clandestinos, que não juntou aos autos, a entidade patronal tornou culposamente impossível a prova da discriminação do trabalho suplementar, pelo que deve considerar-se invertido o ónus da prova nos termos do nº. 2 do art. 344 do CC e, consequentemente não pode deixar de ser reconhecida a factualidade alegada pelo A. na parte em a R., culposamente, tornou impossível a respectiva prova relativamente às horas de trabalho prestadas fora do horário de trabalho.”
71- Assim deve a ré ser condenada a pagar o trabalho suplementar como este é configurado pelo Autor na P.I. visto que operando-se a inversão do ónus de prova este não foi satisfeito pela ré.
72- Sem prescindir, Igualmente, mesmo que não se aceite a inversão do ónus de prova, sempre resta o disposto no art. 204º nº. 7 do C.T. que nos diz que “A violação do disposto nos nºs. 1 a 4 confere ao trabalhador, por cada dia em que tenha desempenhado a sua actividade fora do horário de trabalho, o direito à retribuição correspondente ao valor de duas horas de trabalho suplementar.”
73- Ora a ré terá de ser condenada ao pagamento de duas horas de trabalho em todos os dias identificados nos arts. 5º e 8º da P.I a fls 3 e 4.
74- Para terminar o Autor alegou que teve danos morais devido ao trabalho efectuado fora do seu horário de trabalho tendo ficado provado com interesse para o efeito, alem do mais, que, “O autor sentia-se, por vezes, cansado e com falta de disponibilidade temporal para a família /amigos.” Facto Provado nº. 9 a Fls. 161.
75- Como é reconhecido pela nossa sociedade sendo um facto notório é importante passar tempo com a família e os amigos e o facto de o autor não ter tempo para estar com estes e igualmente sentir-se por vezes cansado tudo decorrente do trabalho efectuado fora do seu horário de trabalho é um dano que tem de ser valorizado, sendo indemnizado na quantia peticionada de € 500,00.
Juros desde a data em que a Ré deveria ter pago as quantias em divida até ao seu efectivo pagamento;
76- Por tudo o que ficou supra exposto tem a ré que pagar juros sobre as quantias em divida até efectivo pagamento.
A Sentença do Tribunal “a quo” violou assim entre outras, as disposições previstas nos arts. 122º nº. 1 alíneas h) , e a) e c) do C.P.C., 39º nº.1 alíneas c) e d) e 39º nº 2 ambos do C.P.P. , 32º da C.R.P. , 342 nº. 1, 496º nº.1 e o 344º nº. 2 todos do C.C., e os arts. 413º, 228 nº. 2, 225nº 2 alínea d), 229 nºs. 1 e 6, 204º , 204 nº. 7, 429º alíneas a) e c), 436º.
NESTES TERMOS e nos mais de Direito que V.Exas. melhor e mais doutamente suprirão deve ser concedido provimento ao Recurso interposto, nos termos exarados, revogando-se a Douta Sentença recorrida, substituindo-a por uma que condene a ré:
A) As retribuições desde o despedimento até ao transito em julgado da Sentença
B) Indemnização em substituição da reintegração, calculada nos termos do art. 439º e 443 nº. 3, entre outros arts. do Código de Trabalho, não descurando o muito baixo valor da retribuição e o muito alto grau de ilicitude do despedimento.
C)Indemnização por Danos não patrimoniais € 2000,00. (decorrentes do despedimento).
D) A quantia que o tribunal apurar por violação dos descansos compensatórios, nomeadamente a sua falta de pagamento e gozo efectivo e os danos morais causados pela falta deste que se computam em 500,00.
E) Trabalho suplementar.
F) Descansos compensatórios.
G) Juros desde a data em que a Ré deveria ter pago as quantias em divida até ao seu efectivo pagamento”.
A Ré contra-alegou, formulando também conclusões e terminando no sentido do não provimento do recurso.
O Exmº Sr. Procurador Geral adjunto emitiu dou parecer no sentido do não provimento do recurso, sobre o qual as partes, notificadas, não se pronunciaram.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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II. Matéria de Facto Provada:Na 1ª instância:
1- Por contrato de trabalho a termo, reduzido a escrito e celebrado a 01/03/03, a ré admitiu o autor para, sob as suas ordens, direcção e fiscalização, desenvolver funções na respectiva sede como ajudante de armazém – cfr. doc. junto aos autos a fls. 62, para o qual se remete e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
2 – Tal contratação ocorreu com fundamento em "aumento substancial de trabalho" (cfr. cl. 4°).
3 – Posteriormente, em data não concretamente apurada, mas pelo menos em 2004, o autor passou a desempenhar funções corno encarregado de armazém.
4 – Em 2006, o autor auferia um salário mensal de, pelo menos, 540€.
5- Contudo, em Maio e em Setembro de 2005 – a título de trabalho extraordinário e de prémios da empresa, o autor recebeu as quantias mensais de 700,03€ e 705,71€, respectivamente.
6 – O autor trabalhava de 2ª a 6ª feira sendo que, até Outubro 2005, tinha como horário laboral das 8h30m às 12h30m e das 14h às 18h30m (com 15m de intervalo de manhã e outros 15m de tarde), para a partir de então passar a ser das 8h30m às 12h e das 14h às 18h45n, (com 15m de intervalo à tarde).
7 – O autor prestou trabalho para além do seu horário de expediente em dias e horas não concretamente apuradas.
8 – Por norma, a ré não concedia aos seus funcionários qualquer descanso compensatório pela prestação do trabalho referido no facto anterior.
9 – O autor sentia-se, por vezes, cansado e com falta disponibilidade temporal para a família/amigos.
10 - Por carta datada de 05101106, a ré comunicou ao autor a sua imediata suspensão de funções – cfr. doc. junto aos autos a fls. 28. para o qual se remete e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
11 – Por carta datada de 12/01/06, a ré remeteu ao autor nota de culpa com intenção de despedimento com justa causa – cfr. doc. junto aos autos de fls. 29 a 31, para o qual se remete e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
12 – O autor respondeu por carta registada com a/r, datada de 26/04/06 – cfr. doc. junto aos autos de fls. 32 a 34, para o qual se remete e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
13 – Em tal carta indicou como sua testemunha o advogado da ré, qual não foi ouvido enquanto tal.
14 – Por carta registada com a/r, datada de 01/02/06, a ré comunicou ao autor o seu despedimento – cfr. doc. junto aos autos a fls. 35, para o qual se remete e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
15 – Apesar de ser obrigatório, por norma o autor não vestia a respectiva farda, não usando botas e luvas de segurança.
16 – O autor efectuava o controlo e organização do stock do armazém.
17 – Em data não apurada, o autor sofreu um acidente quando conduzia um empilhador no seu local de trabalho.
18 – O autor faltou ao trabalho, pelo menos, na manhã do dia 07 e desde o dia 19 até ao dia 23 de Dezembro de 2005.
19 – À data, comunicou verbalmente à ré estar doente.
20 – No dia 02/12/05, o autor esteve a trabalhar ao serviço da ré na J………., freguesia de ………., Barcelos.
21 – No dia 02/01/06, a ré concedeu um dia de folga aos seus trabalhadores.
22 – Não consta dos autos que o autor tenha sofrido qualquer processo disciplinar para além do que precedeu o seu despedimento.
23 – O autor foi o primeiro empregado da ré, tendo sido quase sempre ele quem ensinou as artes do ofício aos que entretanto vieram a ser contratados.
24 - Era o "braço direito" do legal representante da ré, fazendo a ponte das ordens deste com os demais funcionários.
25 – Com o despedimento que foi alvo, o autor sentiu-se triste, revoltado, desiludido e infeliz.
26 – A ré não pagou ao autor as férias vencidas a 01/01/06, nem o respectivo subsídio de férias.
27 – Liquidou já o subsídio de Natal referente ao ano de 2005.
28 – Não pagou igualmente os proporcionais de- férias e, subsídio de férias e de Natal pelo trabalho prestado em 2006.
29 – Nas instalações da ré existe relógio de ponto, no qual têm obrigatoriamente de ser registadas as entradas e saídas dos trabalhadores.
30 – O cliente da ré "K………., S.A." enviou à ré a carta que se encontra junta aos autos a fls. 74/75, para a qual se remete e cujo teor aqui, se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
31 – O cliente da ré "L………., S.A." enviou à ré a carta que se encontra junta aos autos a fls. 76, para- a qual se remete e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeito legais.
32 – A ré sempre exigiu dos seus trabalhadores justificações escritas para as respectivas faltas.
33 – A ré enviou ao autor o cheque n.° ………., sacado sobre o "M………., S.A.", datado de 08/02/06, no valor de 578,25€, para pagamento de férias de 2005 e dos proporcionais de férias e subsídio de férias e de Natal de 2006 – cfr. doc. junto aos autos a fls. 8 para a qual se remete e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido parra, todos os efeitos legais.
34 – O autor recusou tal cheque, devolvendo-o à ré.
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Elimina-se, nos nºs 1, 10, 11, 12, 14, 30, 31 e 33, a remissão para o teor dos documentos, remissão essa que é desnecessária e devendo o teor dos mesmos, se se mostrar relevante para a decisão da causa, ser transcrito.Em consequência, altera-se a redacção dos referidos números, que passará a ser a seguinte:
1 - Por contrato de trabalho a termo, reduzido a escrito, celebrado a 01/03/03 e que consta do documento de fls. 62, a ré admitiu o autor para, sob as suas ordens, direcção e fiscalização, desenvolver funções na respectiva sede como ajudante de armazém.
10 - Por carta datada de 05/10/06, que consta do documento de fls. 28, a ré comunicou ao autor a sua imediata suspensão de funções.
11 – Por carta datada de 12/01/06, a ré remeteu ao autor nota de culpa com intenção de despedimento com justa causa que consta de fls. 29 a 31, na qual se refere o seguinte:
«Vem o Sr. B………. (…) acusado de desobediência ilegítima às ordens dadas por responsáveis hierarquicamente superiores; desinteresse repetido pelo cumprimento, com a diligência devida, das obrigações inerentes ao exercício do cargo que lhe estava confiado; lesão de interesses patrimoniais sérios da empresa; faltas não justificadas ao trabalho; falta culposa de observância das regras de higiene e segurança no trabalho; reduções anormais de produtividade e, em geral, de inobservância dos seus deveres enquanto trabalhador, conforme previsto, respectivamente, nos arts.° 396°, n° 3, ais. a), d), e), g), h) e m) e 121°, n° 1, ambos do Código de Trabalho. Efectivamente,
Desrespeitando ordens dadas pelo empregador, recusava-se, de uma forma continuada e com mais incidência a partir do mês de Novembro de 2005, a utilizar o fardamento e equipamento de protecção fornecido pela empresa (incorrendo, assim, igualmente, na aludida falta culposa de observância das regras de higiene e segurança no trabalho) e, igualmente em desrespeito pelas ordens dadas pelo seu empregador, não cumpria as orientações relativas às ordens de produção dadas, nomeadamente no que diz respeito à necessidade de imediata reparação de contadores de água recebidos de clientes da empresa, como sucedeu no mês de Dezembro de 2005, com evidentes prejuízos para o bom nome e reputação desta. Contrariando, igualmente, ordens superiores. não efectuava diariamente a marcação do cartão de ponto, tendo, no mês de Dezembro efectuado tal marcação apenas nos dias 02, 05, 13, 14, 15 e 16.
Bem ilustrativa do desinteresse repetido pelo cumprimento, com a diligência devida, das obrigações inerentes ao exercício do cargo que lhe estava confiado é a fornia deficiente como efectuou a tarefa de reparação de contadores de água para o cliente "K………., S.A." que lhe havia sido incumbida. De facto, mercê das evidentes falhas na realização das ditas reparações, a aludida cliente enviou à C………., Lda três reclamações por escrito durante o mês de Dezembro de 2005, com óbvios prejuízos para a reputação comercial desta. (Cf. Docs. nºs 1 a 3)
Além disso, não efectuou o controlo de stock desde Novembro de 2005 e não organizava convenientemente o armazém, tarefas que eram da sua exclusiva responsabilidade e pelas quais recebia um bónus que acrescia ao seu vencimento base.
De resto, na semana de 19 a 23-de Dezembro de 2005 não compareceu na empresa, sabendo, como sabia, que a empresa tinha um prazo muito apertado para entregar uma encomenda a um cliente da Madeira e que, portanto, era importantíssima a presença de todos os funcionários afim de que o fornecimento em causa fosse feito a tempo e horas, o que acabou por não suceder devido à sua ausência que, aliás, não chegou a justificar documentalmente, como adiante se referirá. No mais, no que respeita à sua produtividade, é de realçar que desde que se encontra suspenso da sua actividade laborai. por decisão desta gerência, a produção por funcionário no armazém de que era responsável duplicou.
Danificou, em 3 de Janeiro de 2006, com uma rebarbadeira, por iniciativa própria e sem autorização, um alicate de selar que ficou perfeitamente inutilizado, a par de danos que provocou com um empilhados em diversos locais da empresa (azulejos da parede, tijoleira do chão e portão).
O arguido vem também acusado de ter dado as seguintes faltas injustificadas:
No dia 2 de Dezembro de 2005 ausentou-se da empresa por todo o período vespertino de trabalho (das 14h às 18.45h); No dia 7 de Dezembro de 2005, não compareceu durante o período matinal (das 9.30h às 12.00h); Não veio trabalhar durante os dias 19 a 23 de Dezembro de 2005 inclusive; e também não compareceu ao serviço no dia 2 de Janeiro de 2006. Em todas estas datas, o trabalhador limitou-se a justificar verbalmente ao empregador a sua ausência, sem que tenha, tal como lhe foi solicitado, entregue na empresa qualquer documento autêntico justificativo das faltas dadas. De resto.
Na sequência dos descontos que a entidade empregadora lhe fez no vencimento, mercê das aludidas faltas injustificadas, o trabalhador, em 3 de Janeiro do corrente ano, discutiu com o seu superior hierárquico (Sr. D……….), em tom de voz elevado, e injuriou-o. dizendo-lhe que "Você não sabe mas é o que é trabalhar". (…)»
12 – O autor respondeu por carta registada com a/r, datada de 26/04/06, na qual se refere o seguinte
«Assunto: Resposta a nota de culpa recebida a 17 de Janeiro 2006
Exmos Senhores:
Não cometi as coisas que são referidas na nota de culpa.
A suspensão e o processo disciplinar são contrários à lei.
O Dr. N………., advogado da empresa sabe bem que os factos descritos na carta que me enviaram são falsos. Pelo que ele é minha testemunha.
O trabalhador,»
14 – Por carta registada com a/r, datada de 01/02/06, que consta de fls. 35, a ré comunicou ao autor o seu despedimento, nela se referindo o seguinte:
«Ex.mo Senhor,
Foi enviada a V.Ex.a, no passado dia 13 do passado mês de Janeiro, uma missiva comunicando-lhe a intenção desta firma em proceder ao seu despedimento, nos termos e com os fundamentos constantes da nota de culpa anexa à aludida missiva.
Ora, tendo em conta que, nos termos do Art.° 413° do Código de Trabalho, tinha V.Ex.a dez dias úteis para consultar o processo e responder à nota de culpa, e considerando que a dita nota de culpa foi recebida por si em 17.01.2006, terminou no passado dia 31 do passado mês o referenciado prazo de dez dias úteis sem que o senhor tivesse respondido aos factos constantes da aludida nota de culpa.
Assim sendo, como é, há que proferir a decisão, o que se passa a fazer de imediato.
Vinha o Senhor B………. acusado de desobediência ilegítima às ordens dadas por responsáveis hierarquicamente superiores; desinteresse repetido pelo cumprimento, com a diligência devida, das obrigações inerentes ao exercício do cargo que lhe estava confiado; lesão de interesses patrimoniais sérios da empresa faltas não justificadas ao trabalho; falta culposa de observância das regras de higiene e segurança no trabalho; reduções anormais de produtividade e, em geral, de inobservância dos seus deveres enquanto trabalhador; conforme previsto, respectivamente, nos Art.° 396°, n.° 3, Ais. a), d), e), g), h) e m) e Art.º 121°, n.° 1, ambos do Código de Trabalho.
A estas acusações respondeu o trabalhador, apresentando contestação à nota de culpa, na qual se limitou a negar genericamente a prática dos factos constantes da mesma e a alegar a ilegalidade da suspensão e do processo disciplinar. Além disso, indicou como testemunha o Senhor Dr. N………., advogado desta empresa e instrutor do presente processo disciplinar que, por tais qualidades, está impedido de depor por qualquer das partes.
Assim, face à ausência da indicação pelo trabalhador arguido de qualquer meio probatório legal e considerando que das diligências efectuadas pela gerência desta empresa no sentido de apurar a veracidade das acusações (não obstante muitas delas terem sido testemunhadas pela gerência) não resultou qualquer indício que demonstrasse a inexistência dos factos pelos quais era acusado ou, sequer, a ausência de culpa do trabalhador, é evidente que têm de considerar-se como provados todos os factos constantes da nota de culpa.
Ora, porque tal factualidade assume uma gravidade assinalável e compromete definitivamente a continuação do vínculo laborai, outra decisão não pode ser tomada que não seja a do IMEDIATO DESPEDIMENTO e consequente CESSAÇAO DO CONTRATO DE TRABALHO.».
30 – O cliente da ré "K………., S.A." enviou à ré a carta que se encontra junta aos autos a fls. 74/75.
31 – O cliente da ré "L………., S.A." enviou à ré a carta que se encontra junta aos autos a fls. 76.
33 – A ré enviou ao autor o cheque n.° ………., sacado sobre o "M………., S.A.", datado de 08/02/06, no valor de 578,25€, para pagamento de férias de 2005 e dos proporcionais de férias e subsídio de férias e de Natal de 2006.
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Porque se encontra documentalmente comprovado através dos documentos de fls.38 e 39 (decisão da Segurança Social de concessão ao A. do benefício de apoio judiciário) e tem relevância para a causa, adita-se ainda o nº 38, com o seguinte teor:35. O A., aos 09.02.2006, requereu à Segurança Social o benefício de apoio judiciário, o qual lhe foi concedido nas modalidades de dispensa de taxa de justiça e demais encargos com o processo e de pagamento da remuneração do solicitador de execução designado, o que foi comunicado ao Autor por carta datada de 27.03.2006.
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Quanto à restante matéria de facto, importa referir que se tem a mesma como assente.Com efeito, e pese embora a audiência de discussão e julgamento tenha sido gravada e o Recorrente, em diversos pontos das suas alegações, vá recorrendo aos depoimentos de várias testemunhas, trasncrevendo excertos desses depoimentos para alicerçar as afirmações que faz e/ou as conclusões que retira ao longo do seu extenso recurso, a verdade é que não põe ele em questão qualquer ponto concreto da matéria de facto que considere incorrectamente julgado, assim como não indica, por referência à acta da audiência de julgamento, as passagens da gravação onde tais depoimentos se encontram gravados.
E, quando se pretenda a impugnação da matéria de facto, necessário é que o Recorrente, sob pena de imediata rejeição, dê cumprimento aos requisitos previstos no art. 690º-A, nºs 1, als. a) e b), e 2, do CPC, a saber: indicação quer dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, quer dos concretos meios probatórios, constantes da gravação, que impunham decisão da matéria de facto diversa da proferida, indicação essa a fazer por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do art. 522º-C do CPC.
Ora, no caso, nem o recorrente refere pretender impugnar a decisão da matéria de facto, nem dá cumprimento aos mencionados requisitos.
O mesmo se diga em relação à Recorrida que, também, ao longo das suas contra-alegações vai fazendo referência a excertos de depoimentos de testemunhas para alicerçar afirmações de factos e/ou conclusões que retira, sem que, contudo, refira pretender (designadamente no âmbito de ampliação do objecto do recurso – art. 684º-a, nº 2, do CPC) impugnar a decisão da matéria de facto e sem que dê cumprimento aos requisitos, acima referidos, impostos pelo citado art.690º-A, nºs 1, als. a) e b), e 2, do CPC.
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III. Do Direito: 1. Nos termos do disposto nos artºs 684º nº 3 e 690º nºs 1 e 3 do CPC, aplicáveis ex vi do disposto nos artºs 1º nº 2 al. a) e 87º do CPT, as conclusões delimitam o objecto do recurso. E, daí, que sejam as seguintes as questões a apreciar:
- Da nulidade do processo disciplinar;
- Da inexistência de justa causa;
- Dos danos morais em consequência da ilicitude do despedimento;
- Do trabalho suplementar e descanso compensatório;
- Dos danos morais em consequência da prestação de trabalho suplementar;
- Juros de mora sobre as quantias devidas em consequência da pretendida procedência do recurso.
2. Da nulidade do processo disciplinar
A sentença recorrida entendeu que o processo disciplinar não é nulo, decisão de que o Recorrente discorda por considerar que foram violados os princípios do contraditório, por um lado, e os do acusatório e do in dubio pro reo, por outro. Para tanto, alega, em síntese, que: (a) quanto ao primeiro, que o instrutor do processo disciplinar, tendo conhecimento pessoal dos factos, sendo simultaneamente advogado da Ré empregadora e tendo sido arrolado como testemunha pelo A. na resposta à nota de culpa, deveria ter-se declarado impedido (arts. 122º, nº 1, al. h), do CPC e 39º, nº 1, al. d), do CPP); que, dada a natureza penal do procedimento disciplinar, o instrutor tem de ser justo, imparcial e agir de acordo com a lei, com o que foi violado o art. 413º do CT e que a não inquirição do referido instrutor, arrolado que foi como testemunha, constitui nulidade insuprível do processo disciplinar; (b) quanto aos demais, considera que a decisão de despedimento, invertendo o ónus da prova, viola os mencionados princípios do acusatório e do in dubio pro reo.
Quanto à alegada violação do princípio do contraditório:
Relativamente à factualidade pertinente, o A. respondeu à nota de culpa negando ter cometido as infracções que nela lhe são imputadas, mais referindo que «O Dr. N………., Advogado da empresa sabe bem que os factos descritos na carta que me enviaram são falsos. Pelo que ele é minha testemunha.».
As partes não põem em questão nos autos que o referido Dr. N………., mandatário judicial da Ré nos âmbito dos presentes autos, era, aquando do processo disciplinar, advogado da Ré e instrutor do referido processo, causídico esse que não veio a ser inquirido no processo disciplinar e havendo a Ré, na decisão do despedimento, referido, a esse propósito, o seguinte: «(…) A estas acusações respondeu o trabalhador, apresentando contestação à nota de culpa, na qual se limitou a negar genericamente a prática dos factos constantes da mesma (…). Além disso, indicou como testemunha o senhor Dr. N………., advogado desta empresa e instrutor do presente processo disciplinar que, por tais qualidades, está impedido de depor por qualquer das partes.».
Dispõe o Código do Trabalho (CT) que: o poder disciplinar tanto pode ser exercido directamente pelo empregador como pelo superior hierárquico do trabalhador, nos termos por aquele estabelecidos (art. 365º, nº 2); Nos casos em que se verifique algum comportamento susceptível de integrar o conceito de justa causa enunciado no nº 1 do artigo 396º, o empregador comunica, por escrito, ao trabalhador que tenha incorrido nas respectivas infracções a sua intenção de proceder ao despedimento, juntando nota de culpa com a descrição circunstanciada dos factos que lhe são imputados (art. 411º, nº 1); o trabalhador dispõe de 10 dias para consultar o processo e responder à nota de culpa, deduzindo por escrito os elementos que considere relevantes para o esclarecimento dos factos e sua participação nos mesmos, podendo juntar documentos e solicitar as diligências probatórias que se mostrem pertinentes para o esclarecimento da verdade (art. 413º); o empregador, por si ou através de instrutor que tenha nomeado, procede às diligências probatórias requeridas na resposta à nota de culpa, a menos que as considere patentemente dilatórias ou impertinentes, devendo, nesse caso, alegá-lo fundamentadamente por escrito (art. 414º, nº 1), não sendo o empregador obrigado a proceder à audição de mais de 3 testemunhas por cada facto descrito na nota de culpa, nem mais de 10 no total, cabendo ao trabalhador assegurar a respectiva comparência para o efeito (art. 414º, nº 2); e que o despedimento é ilícito se o respectivo procedimento for inválido (art. 430º, nº 1), invalidade essa que só ocorrerá, no que ora importa, se não tiver sido respeitado o principio do contraditório, nos termos estabelecidos nos artigos 413º e 414º (art. 430º, nº 2, al. b).
Do principio da estabilidade no emprego e da garantia dos direitos de audiência e defesa, com consagração constitucional (arts. 53º e 32º, nº 10, da CRP), decorre, como princípio basilar e fundamental do direito disciplinar, aliás comum a qualquer direito sancionatório, o direito de audiência e defesa do trabalhador, o qual é, nos termos do normativo transcrito, assegurado pelos direitos de resposta à nota de culpa e de requerer a realização de diligências probatórias pertinentes ao esclarecimento da verdade.
O entendimento do recorrente estriba-se na doutrina sufragada no douto acórdão do STJ de 24.09.2003, in www.dgsi.pt (Processo nº 02S3739) que, com base em tais princípios e, ainda, no da imparcialidade, considerou, que a mera qualidade de instrutor não constituía fundamento bastante para a recusa de depor como testemunha, havendo antes que aplicar, subsidiariamente, o disposto no art. 39º, nº 2, do CPP[1]. Considerou-se, assim e aí, que: o instrutor, tendo conhecimento de factos que interessam à investigação, deverá disponibilizar-se para intervir como testemunha, declarando-se impedido para prosseguir como instrutor; e, caso contrário, deverá consignar no processo a inutilidade da inquirição e recusar a diligência nos precisos termos do nº 5 do art. 10º do então DL 64-A/89 (a que corresponde o actual 414º, nº 1, do CT). Mas se entendeu que, não se encontrando, assim, justificada a recusa de depor como testemunha, o procedimento disciplinar era nulo.
Subjacente ao caso vertido em tal acórdão, estava uma situação em que o trabalhador havia arrolado, na resposta à nota de culpa, como testemunha pessoa que havia sido nomeada instrutor do processo disciplinar e que recusou prestar tal depoimento invocando, apenas, essa sua qualidade e o consequente impedimento de intervir como testemunha.
Afigura-se-nos, no entanto e salvo melhor entendimento, que o caso em apreço, por não ser inteiramente idêntico à situação nele pressuposta, a ele não se subsume.
Com efeito, na situação vertida nos presentes autos, o Autor requereu a inquirição do instrutor do processo disciplinar, qualidade esta – de instrutor- que, por si só e de acordo com o entendimento preconizado no referido acórdão, não justificaria a recusa de depor. No entanto, acontece que o referido instrutor era, simultaneamente, advogado da Ré, circunstância esta que, mesmo que ele tivesse conhecimento de factos eventualmente relevantes (designadamente, como refere o A. na resposta à nota de culpa, de que os factos que lhe foram imputados seriam falsos), obstava, por via do dever de sigilo profissional a que estava obrigado, a que sobre eles depusesse.
Na verdade, dispõe o artº 87º do Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA)[2], que:
- O Advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços, dever esse que existe ainda que o serviço envolva a representação judicial (nºs 1 e 2);
- O Advogado poderá, no entanto (mas sem que a isso seja obrigado[3]), revelar factos abrangidos pelo segredo profissional, desde que tal seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes, mediante prévia autorização do presidente do conselho distrital respectivo, com recurso para o bastonário (cfr. nº 4) – sublinhado nosso;
- Os actos praticados pelo advogado com violação do segredo profissional não podem fazer prova em juízo (nº 5), devendo escusar-se a depor como testemunhas quem esteja adstrito ao segredo profissional, relativamente aos factos abrangidos pelo sigilo (artº 618º, nº 3, do CPC)[4].
Refira-se que as mencionadas normas sobre segredo profissional do advogado são de interesse e ordem pública, não radicando a natureza jurídica desse dever no foro contratual[5]. Tal dever não poderá, assim, ser afastado por mera vontade das partes.
Assim sendo, atenta a qualidade de advogado da ré, o objecto a que, segundo o A. na resposta à nota de culpa, o seu depoimento se destinaria (a prova de que os factos imputados pela Ré seriam falsos) e o referido dever de sigilo profissional, afigura-se-nos justificada a não prestação, pelo mesmo, do requerido depoimento.
E, por outro lado, não nos parece, salvo melhor entendimento, que a simples circunstância do eventual conhecimento de factos relevantes constitua impedimento ao exercício das funções de instrutor do processo disciplinar.
O exercício da acção disciplinar compete ao empregador que, se assim o entender, poderá levar a cabo, ele próprio, o correspondente procedimento disciplinar ou delegá-lo em pessoa (instrutor) que nomeie para o efeito. A lei, tal como aliás decorre expressamente do art. 414º, nº 1, do CT, não impede, pois, que seja o empregador a levar a cabo o procedimento disciplinar, nem estabelece qualquer impedimento legal ao exercício das funções de instrutor. No processo disciplinar, não obstante as garantias do direito de audiência e defesa do trabalhador (corolários do princípio do contraditório) que a lei salvaguarda, parece-nos que o princípio da imparcialidade do julgador (o próprio empregador), atenta desde logo a natureza e estrutura do poder disciplinar e do correspondente procedimento, não se coloca da mesma forma em que, naturalmente, se coloca no âmbito jurisdicional, sendo certo que, naquela (acção disciplinar) as posições de acusador e julgador se confundem na mesma pessoa (o empregador).
Se se pode entender, face ao princípio do contraditório, que o instrutor do processo disciplinar, tendo conhecimento de factos relevantes e sendo arrolado pelo trabalhador como testemunha, não pode escudar-se, apenas, nessa sua qualidade de instrutor para evitar prestar depoimento, parece-nos, no entanto, que, não sendo o seu depoimento requerido, a circunstância de ser conhecedor de factos não o impedem de exercer as funções de instrutor do processo disciplinar.
Ou seja, e em conclusão, entende-se que a única circunstância de o instrutor do processo disciplinar poder (eventualmente) ter conhecimento dos factos imputados ao trabalhador não constitui impedimento legal ao exercício dessas funções, podendo embora, se pelo trabalhador for requerido o seu depoimento, essa circunstancia, nos termos do citado acórdão do STJ, determinar a aplicação subsidiária do art. 39º, nº 2, do CPP. No entanto, se o instrutor for advogado do empregador, como o era no caso em apreço, a esse dever de depor sobrepõe-se, em nosso entender e nos termos referidos, o dever de sigilo profissional.
Assim sendo, entende-se não ter sido cometida a nulidade apontada.
E o mesmo se entende relativamente à alegada violação dos princípios do acusatório e do in dúbio pro reo.
Como já dissemos, na estrutura do processo disciplinar as figuras do acusador e do decisor coincidem, as quais poderão também ser cumuladas com a de instrutor (entendido este como a entidade que leva a cabo as diligências probatórias).
Quanto ao princípio do in dubio pro réu é ele um princípio, vinculativo, de natureza penal, obrigando a que, em processo judicial, em caso de dúvida seja o arguido absolvido. Apesar da natureza sancionatória do direito disciplinar, nem todos os princípios do direito penal se impõem ao empregador, com a mesma força vinculativa, quando exerce o poder disciplinar. Se é certo que a jurisprudência das cautelas aconselharia a que o empregador, em caso de dúvida, não sancionasse disciplinarmente o trabalhador, a consequência de assim não proceder será o risco que corre, em acção de impugnação judicial, de não lograr fazer a prova da justa causa do despedimento (sendo certo, como é, que sobre ele impende o ónus da prova dos factos constitutivos da justa causa invocada). Aliás, em caso de dúvida sobre a realidade de um facto, o art. 516º do CPC desde logo impõe que seja ela resolvida contra a parte a quem o facto aproveita.
Acresce referir que, em acção de impugnação judicial do despedimento, não compete ao tribunal apreciar e decidir se os concretos meios probatórios produzidos no processo disciplinar são aptos a sustentar a decisão aí proferida ou se imporiam a aplicação do referido princípio. Não se conformando o trabalhador com a decisão do despedimento, poderá ele impugná-lo judicialmente, caso este em que caberá ao tribunal decidir se, com base na prova produzida no âmbito do processo judicial, ocorre a justa causa invocada para o despedimento e não se, com base na prova produzida no processo disciplinar, a decisão seria, ou não, de sustentar.
Não se nos afigura, assim e também, terem ocorrido as alegadas nulidades do processo disciplinar.
O Recorrente faz também referência a outros princípios, os quais, no entanto, não concretiza.
Ainda em sede de nulidade do procedimento disciplinar, alega o Recorrente que a decisão de despedimento não se encontra fundamentada, invertendo também a Ré o ónus da prova.
Dispõe o art. 415º, nºs 2 e 3, do CT, que a decisão de despedimento deve ser fundamentada e constar de documento escrito (nº 2) e que nela são ponderadas as circunstâncias do caso, a adequação do despedimento à culpabilidade do trabalhador, bem como os pareceres que tenham sido juntos nos termos do nº 3 do art. 414º, não podendo ser invocados factos não constantes da nota de culpa, nem referidos na defesa escrita do trabalhador, salvo se atenuarem ou diminuírem a responsabilidade. E, por sua vez, dispõe o art. 430º, nºs 1 e 2 al. c), que o procedimento é inválido e o despedimento será ilícito se a decisão de despedimento e os seus fundamentos não constarem de documento escrito, nos termos do art. 415º.
Importa referir, também, que ao empregador compete a prova dos factos que imputa ao trabalhador, não podendo retirar-se do eventual silêncio do trabalhador (designadamente se por ele optar no âmbito do exercício do seu direito de defesa ou da omissão de requer diligências de prova), a prova ou conclusão de que teria praticado os factos. Se assim o fizer, arrisca-se o empregador, em acção de impugnação judicial, a não lograr fazer a prova, como lhe compete, da existência da justa causa que invocou.
No caso, na decisão de despedimento refere-se, para além do mais que dela consta, que «(…) assim, face à ausência de indicação pelo trabalhador arguido de qualquer meio probatório legal e considerando que das diligência efectuadas pela gerência desta empresa no sentido de apurar da veracidade das acusações (não obstante muitas delas terem sido testemunhadas pela gerência) não resultou qualquer indício que demonstrasse a inexistência dos factos pelos quais era acusado ou, sequer, a ausência de culpa do trabalhador, é evidente que tem de considerar-se como provados todos os factos constantes da nota de culpa. »
Tal decisão encontra-se suficientemente fundamentada, sendo certo que nela se refere, de forma perfeitamente perceptível (ainda que por remissão), os factos que determinam o despedimento, quais sejam os constantes da nota de culpa (nota de culpa essa, e sua descrição, que o A. não põe em causa nos autos), se mencionam os deveres laborais considerados violados, a culpabilidade do A. (referindo-se não ter resultado qualquer indício que demonstrasse a ausência de culpa), a gravidade da infracção e a ponderação da impossibilidade (na perspectiva do empregador) da manutenção do vínculo laboral. Ou seja, tal decisão permite ao trabalhador apreender e conhecer as razões, mormente de facto, que determinaram o seu despedimento, sendo este, fundamentalmente, o núcleo essencial do dever de fundamentação.
Por outro lado, não há qualquer inversão do ónus da prova. De tal decisão decorre que ela considerou assentes os factos imputados com base em diligências probatórias efectuadas pela gerência e no conhecimento pessoal dela, gerência, e, bem assim, fazendo referência à defesa do trabalhador e à omissão de diligências probatórias por este requeridas no sentido de considerar que os factos, que tinha como bons, não teriam sido infirmados pelo A.
Não vemos, assim, que o processo disciplinar padeça dos apontados vícios.
3. Da (in)existência de justa causa para o despedimento
Tendo embora ao A., na nota de culpa, sido imputados diversos outros factos, apenas se provou, no sentido de integrarem justa causa para o despedimento, que:
a) Apesar de ser obrigatório, por norma o autor não vestia a respectiva farda, não usando botas e luvas de segurança.
b) O A. faltou ao trabalho na manhã do dia 07 e desde 19 até 23.12.2005.
c) Á data, o A. comunicou verbalmente à Ré estar doente.
d) A ré sempre exigiu dos seus trabalhadores justificações escritas para as respectivas faltas.
Com base em tal factualidade, considerou a sentença recorrida existir justa causa para o despedimento.
3.1. De harmonia com o artº 396º, nº 1, do CT constitui justa causa do despedimento «o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho», exemplificando-se, no nº 3 do mesmo, comportamentos susceptíveis de a integrarem, entre os quais se destaca, no que ao caso releva, as alíneas a), g) e h), nos termos das quais poderão, respectivamente, constituir tal justa causa, a «desobediência ilegítima às ordens dadas por responsáveis hierarquicamente e superiores», «as «Faltas não justificadas ao trabalho que determinem directamente prejuízos ou riscos graves para a empresa ou, independentemente de qualquer prejuízo ou risco, quando o número de faltas injustificadas atingir, em cada ano, 5 seguidas ou 10 interpoladas.» e a «falta culposa de observância das regras de higiene e segurança no trabalho»..
Como tem sido entendimento do STJ – cfr. Ac. de 15.02.2006, in www.dgsi.pt (P05S2844)-, bem como desta Relação – cfr. Ac. de 18.09.06, in CJ, Tomo IV, p. 216 a 219 – a mera verificação objectiva do número de faltas injustificadas previstas na citada disposição não basta para justificar o despedimento, sendo igualmente necessário que o comportamento, reconduzindo-se ao conceito definido no nº 1, determine a impossibilidade de manutenção do vínculo laboral.
E é também entendimento generalizado da doutrina e jurisprudência (cfr., por todos, para além do Acórdão do STJ acima citado, os Ac. STJ, de 25.9.96, in CJ STJ, 1996, T 3º, p. 228 e Ac. RC de 21.01.97, CJ 1997, T 1º, p. 30) que são três os requisitos da existência de justa causa do despedimento: a) comportamento culposo do trabalhador; b) comportamento grave e de consequências danosas; c) nexo de causalidade entre esse comportamento e a impossibilidade de subsistência da relação laboral.
Quanto ao primeiro dos requisitos - comportamento culposo do trabalhador - o mesmo pressupõe um comportamento (por acção ou omissão) imputável ao trabalhador, a título de culpa, que viole algum dos seus deveres decorrentes da relação laboral.
O procedimento do trabalhador tem de ser imputado a título de culpa, embora não necessariamente sob a forma de dolo; se o trabalhador não procede com o cuidado a que, segundo as circunstâncias está obrigado e de que era capaz, isto é, se age com negligência, poderá verificados os demais requisitos, dar causa a despedimento com justa causa (Abílio Neto, in Despedimentos e contratação a termo, 1989, pág. 45).
Quanto ao segundo e terceiro requisitos, não basta um qualquer comportamento culposo do trabalhador, mostrando-se necessário que o mesmo, em si e pelas suas consequências, revista gravidade suficiente que, num juízo de adequabilidade e proporcionalidade, determine a impossibilidade da manutenção da relação laboral, justificando a aplicação da sanção mais gravosa.
Com efeito, necessário é também que a conduta seja de tal modo grave que, segundo critérios de objectividade e razoabilidade, não seja possível a subsistência do vínculo laboral.
A gravidade do comportamento culposo do trabalhador deve ser aferida com base em critérios de objectividade e razoabilidade, segundo o entendimento de um pai de família, em termos concretos, relativamente à empresa, e não com base naquilo que a entidade patronal considere subjectivamente como tal.
O art. 396º, n.º 2, impõe que se atenda ao quadro de gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses da entidade empregadora, ao carácter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e os seus companheiros e às demais circunstâncias que ao caso se mostrem relevantes.
Quanto à impossibilidade prática de subsistência da relação laboral, a mesma verifica-se por deixar de existir o suporte psicológico mínimo para o desenvolvimento da relação laboral, quando se esteja perante uma situação de absoluta quebra de confiança entre a entidade patronal e o trabalhador, de tal modo que a subsistência do vínculo laboral representaria uma exigência desproporcionada e injusta, mesmo defronte da necessidade de protecção do emprego, não sendo no caso concreto objectivamente possível aplicar à conduta do trabalhador outras sanções, na escala legal, menos graves que o despedimento.
Diz Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho, 8ª Ed, Vol. I, p. 461, que se verificará a impossibilidade prática da manutenção do contrato de trabalho sempre que não seja exigível da entidade empregadora a manutenção de tal vínculo por, face às circunstâncias concretas, a permanência do contrato e das relações pessoais e patrimoniais que ele implica, representem uma insuportável e injusta imposição ao empregador.
Conforme jurisprudência do STJ (acima citada), tal impossibilidade ocorrerá quando se esteja perante uma situação de absoluta quebra de confiança entre a entidade patronal e o trabalhador, porquanto a exigência de boa-fé na execução dos contratos (artº 762º do C.C.) reveste-se, nesta área, de especial significado, uma vez que se está perante um vínculo que implica relações duradouras e pessoais. Assim, sempre que o comportamento do trabalhador seja susceptível de ter destruído ou abalado essa confiança, criando no empregador dúvidas sérias sobre a idoneidade da sua conduta futura, poderá existir justa causa para o despedimento.
Por fim, o nexo de causalidade apontado exige que a impossibilidade da subsistência do contrato de trabalho seja determinada pelo comportamento culposo do trabalhador.
3.2. Apreciando o caso em apreço:
Relativamente à não utilização da farda e da botas e luvas de segurança, não se nos afigura que ela constitua justa causa para o despedimento, por, desde logo, não assumir gravidade tal que, face aos critérios acima referidos, determine a impossibilidade de manutenção da relação laboral, afigurando-se a sanção desadequada e desproporcional a essa gravidade. E, por outro lado, decorre do º 15 dos referidos que o A., por norma, não utilizava tal equipamento, não resultando dos factos provados que a Ré, alguma vez, tenha chamado a atenção do A., designadamente repreendendo-o ou, tão-só, chamado-lhe a atenção para a necessidade dessa utilização, ademais quando, como também provado ficou, o A. era o «braço direito» do legal representante da Ré, fazendo a ponte das ordens deste com os demais funcionários. E, recaindo sobre o empregador o ónus d aprova da existência de justa causa, cabia-lhe demonstrar a factualidade que nos permitisse concluir e decidir no sentido de que esse comportamento do A. determinaria a impossibilidade de manutenção do vínculo laboral.
Quanto às faltas:
Sobre esta imputação, provou-se (apenas) que: o A. faltou ao trabalho na manhã do dia 07 e desde 19 até 23.12.2005; à data, comunicou verbalmente à Ré estar doente e que esta sempre exigiu dos seus trabalhadores justificações escritas para as respectivas faltas.
Impõe-se, antes demais, saber se as referidas faltas são, ou não, justificadas.
Sobre matéria de faltas, dispõe o CT que.
As faltas podem ser justificadas ou injustificadas, considerando-se justificadas as motivadas por impossibilidade de prestar trabalho devido a facto que não seja imputável ao trabalhador, nomeadamente doença (art. 225º, nºs 1 e 2, al. d); as faltas justificadas, quando previsíveis, são obrigatoriamente comunicadas ao empregador, com a antecedência mínima de cinco dias e, quando imprevisíveis, logo que seja possível (art. 228º, nºs 1 e 2).
Por sua vez, dispõe o art. 229º que: o empregador pode, nos 15 dias seguintes à comunicação referida no artigo anterior, exigir ao trabalhador prova dos factos invocados para a justificação (nº 1); a prova da situação de doença é feita por estabelecimento hospitalar, declaração do centro de saúde ou por atestado médico (nº 2); o empregador desencadear os mecanismos de fiscalização da doença previstos nos nºs 3, 4 e 5 desse preceito.
Acrescenta o nº 6 do mesmo que, em caso de incumprimento das obrigações previstas nos artsº 228º e nos nºs 1 e 2 do 229º, as faltas são consideradas injustificadas.
Ou seja, o trabalhador, faltando ao serviço, tem de, junto da entidade patronal, comunicar-lhe a justificação da falta e, se esta o exigir, tem também que lhe fazer prova dos factos invocados para a justificação.
Em acção judicial, ao empregador incumbirá o ónus de alegar e provar as faltas e, sobre o trabalhador, recairá o ónus de alegar e provar que efectuou as comunicações impostas pelo art. 228º, bem como a prova dos factos que invocou para a justificação, prova essa que, em caso de doença, se faz através de um dos meios referidos no art. 229º, nº 2.
Questão diferente é saber se será o A. quem teria que comprovar que a Ré não lhe exigiu essa prova (como, no caso, entendeu a sentença recorrida) ou se seria a Ré quem teria que provar que lhe exigiu a prova da doença (como defende o Recorrente).
Como decorre do nº 1 do art. 229º, a prova, junto do empregador, dos factos invocados para a justificação apenas será exigível ao trabalhador se isso lhe for solicitado pelo empregador, condição esta sem a qual o trabalhador não está obrigado a tal comprovativo.
Afigura-se-nos, assim que ao empregador caberá alegar e provar que exigiu ao trabalhador o comprovativo dos factos invocados para a justificação (o que, nos parece, encontra apoio no art. 343º, nº 3, do Código Civil) e, feita esta, caberá ao trabalhador alegar e provar que, junto do empregador, comprovou os factos invocados para a justificação, mormente, se de doença se tratar, de que lhe fez a entrega de documento que, nos termos do art. 229º, nº 2, comprove a doença.
No caso, a Ré fez prova de que o A. faltou ao serviço nos dias acima referidos, tendo este comprovado que, a essa data, lhe comunicou as razões (doença) da ausência (ainda que não pela forma exigida pela ré, mas que, não obstante, lhe chegou ao conhecimento - cfr. nº 19 dos factos provados; aliás, nem consta dos factos provados que o A. tivesse conhecimento do referido em 32)
Ora, podendo então a Ré, nos termos do citado art. 229º, nº1, exigir-lhe a prova da alegada doença, ela, nos autos, não fez prova de a ter exigido (prova essa que não resulta do referido no nº 32, que respeita apenas à justificação/comunicação escrita das faltas e não à comprovação da justificação). E, assim, não se poderá considerar que o A., ao não ter enviado á Ré declaração médica comprovativa da doença, haja infringido o disposto no art. 229º, nº 1.
Por outro lado, não tendo o empregador exigido (ou disso feito prova) ao trabalhador o comprovativo da doença invocada para justificação das faltas (como lhe facultava a lei), afigura-se-nos que não poderá ele (empregador), posteriormente, vir invocar a injustificação das faltas com fundamento seja no incumprimento dos nºs 1 e 2 do art. 229º, seja na (eventual) não verificação da situação de doença.
É que, podendo exigir-lhe a comprovação da doença e recorrer aos mecanismos de fiscalização previstos nos nºs 3 a 5 do art. 229º, se o não fizer, a invocação da injustificação das faltas violaria o dever de boa-fé na execução contratual (cfr. arts. 119º, nº 1, do CT e 762º, nº 2, do Cód. Civil) e constituir exercício abusivo do direito (art. 334º do Cód. Civil).
Deste modo, e ainda da matéria de facto provada apenas conste como provado que o A. invocou a doença, mas não já que estivesse estado doente, não pode a Ré (que não fez prova de lhe ter exigido o comprovativo da doença e/ou desencadeado o mecanismos de verificação da doença previsto no art. 229º, nºs 3 a 4), vir invocar a falta de justificação das referidas faltas para fundamentar o despedimento.
Entende-se, pois, que as faltas dadas pelo A. na manhã do dia 07 e desde o dia 19 a 23 de Dezembro de 2005 não poderão ser consideradas como injustificadas.
E, assim sendo, impõe-se concluir que o A. não cometeu a imputada infracção disciplinar, inexistindo, em consequência, justa causa para o seu despedimento.
Mas, ainda que, porventura, se entendesse que o A. faltou injustificadamente no período em questão, afigura-se-nos também que tais faltas não constituiriam justa causa para o despedimento.
Como já o dissemos, não basta, para que exista justa causa, a prova da materialidade dessas faltas, sendo necessário que, atenta a culpabilidade do trabalhador e a gravidade da infracção, determinem elas a impossibilidade/inelegibilidade da manutenção da relação laboral, o que, no caso, não se nos afigura ocorrer.
Com efeito, e desde logo, há que referir que essas faltas se situam no mínimo legalmente previsto (5 faltas consecutivas) e não atingindo o limite previsto para as intercaladas (10 faltas).
Por outro lado, e mesmo que, porventura, se entendesse que a comunicação das faltas não observou a forma prescrita pela ré (por escrito), a verdade é que, ainda assim, o A. lhe comunicou as razões – doença - da ausência, não tendo a Ré, então, exigido (ou disso feito prova) que o A. comprovasse essa doença. Acresce que da matéria de facto provada decorre não constar ter o A. qualquer passado disciplinar, sendo o primeiro trabalhador ao serviço da ré, tendo sido ele quem, quase sempre, ensinou as artes do ofício aos demais trabalhadores que vieram a ser contratados, sendo, inclusivamente, o «braço direito» do legal representante da Ré e fazendo a ponte entre este e os demais trabalhadores.
Afigura-se-nos, assim, que a factualidade provada não constituiria justa causa para o despedimento, o qual se apresentaria como sanção desadequada e desproporcional à gravidade dos factos.
Acrescente-se, a título de mero esclarecimento, que os factos constantes dos nºs 30 e 31, são absolutamente inócuos. Com efeito, em relação aos mesmos, imputava-se, na nota de culpa, ao A. a responsabilidade pelos factos objecto das reclamações a que se reportam esses números. No entanto, nem esses factos ficaram provados, nem, muito menos, que tivesse sido o A. o responsável pelos mesmos. Aliás, por isso, nem a sentença recorrida os considerou para a justa causa, decisão que não foi posta em crise pela Ré.
3.3. Inexistindo justa causa para o despedimento do A., é este ilícito - cfr. artºs 382º e 429º, al c), do CT.
Quanto às consequências da ilicitude do despedimento, importa referir que, pese embora o A. haja sido admitido por contrato de trabalho a termo e, isso, haja sido alegado na contestação, a sentença recorrida considerou que este, porque não se encontrava devidamente justificado, deveria ser considerado como sem termo, sendo que a Ré não impugnou, nessa parte, a decisão recorrida. Deste modo, consideraremos, tal como considerado pela 1ª instância, dever o contrato de trabalho ser considerado como se termo.
A ilicitude do despedimento confere ao A., nos termos do artº 439º, nº 1, do CT, o direito a receber uma indemnização (pela qual optou) em substituição da reintegração, cabendo ao tribunal fixar o montante, entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente do disposto no artº 429º, e para cujo cálculo o tribunal deve atender a todo o tempo decorrido desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão judicial (cfr. nº 2).
Assim, atendendo ao tempo decorrido desde a data da admissão, em 01.03.03 e sem prejuízo do que, ainda e a este título, se possa mostrar devido à A. até ao trânsito em julgado da presente decisão, desde já, até à presente data, haverá que se atender a 6 anos de antiguidade.
Relativamente à graduação da indemnização entre 15 e 45 dias de retribuição em função do valor desta e do grau de ilicitude do despedimento, afigura-se-nos adequado fixá-la em 30 dias de retribuição por cada ano completo ou fracção de antiguidade contabilizada até à data do trânsito em julgado da presente sentença. Sendo os 30 dias tidos pela lei como padrão para outras situações em que é devida indemnização pela resolução do contrato por iniciativa do empregador (caso, do despedimento colectivo e por extinção do posto de trabalho), afigura-se-nos não existirem razões que justifiquem que dele nos afastemos.
Há, ainda, que acrescentar que o A. invocava consubstanciar o despedimento a aplicação de uma sanção abusiva (art. 374º, nº 1, als. a) e d), do CT), do que, no entanto, não fez prova.
Desconhecendo-se qual seria, face à eventual evolução salarial, a retribuição da A., bem como a data do trânsito em julgado do presente acórdão, relega-se a liquidação da indemnização para momento posterior, de harmonia com o disposto nos artºs 661º nº 2 e 378º nº 2, ambos do CPC
Nos termos do artº 437º nºs 1 e 4 do CT, e sem prejuízo do disposto no nº 3 do mesmo, tem também o A. direito às retribuições que deixou de auferir desde os 30 dias anteriores à propositura da acção até ao trânsito em julgado do presente acórdão, já que, tendo o despedimento ocorrido aos 01.02.2006, a acção apenas foi intentada aos 15.05.2006, cuja liquidação se relega para o respectivo incidente de liquidação (arts. 661º, nº 2, e 378º, nº 2, do CPC).
Refira-se que o A. peticionou as retribuições intercalares desde a data do despedimento, alegando, para tanto, dever considerar-se como data da propositura da acção a data (09.02.2006) em que requereu o benefício de apoio judiciário, que lhe foi concedido na modalidade de dispensa de pagamento de taxas de justiça e encargos do processo.
Dispõe o art. 33º, nº 4, da Lei 34/2004. de 29.07, que a acção se considera proposta na data em que for apresentado o pedido de nomeação de patrono.
Tal preceito abrange, pois e apenas, a situação de concessão do apoio judiciário na modalidade de nomeação de patrono, e não já as demais, designadamente a modalidade de dispensa de pagamento de taxas de justiça e encargos do processo.
Deste modo, a pretensão do A. de se ter a acção como interposta na data da apresentação, na Segurança Social, do requerimento do apoio judiciário, carece de fundamento legal.
Sobre as quantias devidas a título de indemnização de antiguidade e retribuições devidas em consequência do despedimento, tem o A. direito a juros de mora, à taxa legal, desde a data da liquidação das quantias em dívida até efectivo e integral pagamento – arts. 804º, 805º, nº 3, 806º e 559º, todos do Cód. Civil.
4. Dos danos não patrimoniais em consequência da ilicitude do despedimento:
O A. reclama ainda o pagamento da quantia de €2.000,00 a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos em consequência do despedimento.
Nos termos do disposto no art. 436º, nº 1, al. a), do CT em caso de ilicitude do despedimento, o trabalhador tem direito a ser indemnizado, também, pelos danos não patrimoniais sofridos em consequência da ilicitude do despedimento, sendo que tais danos são ressarcíveis desde que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito – art. 496º do Cód. Civil.
A este propósito, provou-se que o A., com o despedimento, sentiu-se triste, revoltados, desiludido e infeliz.
A estabilidade no emprego é constitucionalmente protegida, sendo indiscutível o valor e importância que ele representa na estabilidade psíquica do trabalhador, quer pela perda do direito ao trabalho, quer pelas repercussões financeiras que a mesma poderá, o que acontece na maioria das vezes, na vida pessoal do trabalhador.
O despedimento, por regra, perturba, pois, o estado de espírito e a tranquilidade do trabalhador, tendo implicações profundas na sua estabilidade profissional, psíquica e emocional, afigurando-se-nos que a tristeza, revolta, desilusão e infelicidade consequentes ao despedimento são suficientemente graves para merecerem a tutela do direito.
Assim, afigura-se-nos adequada a indemnização de €1.000,00, e não já a reclamada, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a presente data até efectivo e integral pagamento – art. 805º, nº 3, do Cód. Civil.
5. Do trabalho suplementar e do descanso compensatório:
O A., alegando (nos artºs 5º a 8º da petição inicial) ter, por determinação prévia e expressa da Ré, prestado trabalho em todos os sábados de Agosto a Outubro de 2005 e, bem assim, ter prestado, fora do seu horário e nos dias que indica, o nº de horas que igualmente refere, reclamou o pagamento, a título de trabalho suplementar, da quantia €1.527,12. E, a título de descansos compensatórios (correspondentes a 189 horas de trabalho suplementar) não gozados, reclamou a quantia de €161,00.
Tal pedido foi julgado improcedente com fundamento na falta de prova, pelo A., dos dias e horas em que o A. terá prestado trabalho e se o mesmo teria sido efectuado com o conhecimento e sem a oposição da Ré.
Dessa decisão discorda o Recorrente, considerando que, tendo a Ré junto um livro de registo de trabalho suplementar em branco, se deverá considerar que a Ré tornou impossível essa prova e, assim, invertido o respectivo ónus (art. 344º, nº 2, do Cód. Civil) ou, se assim se não entender, devendo a Ré ser condenada, nos termos do art. 204º, nº 7, do CT, no pagamento da retribuição correspondente a duas horas de trabalho suplementar em todos os dias identificados nos arts. 5º a 8º da petição inicial.
Dispõe o art. 258º, nº 5, do CT que é exigível o pagamento de trabalho suplementar cuja prestação tenha sido prévia e expressamente determinada ou realizada de modo a não ser previsível a oposição do empregador.
E, por sua vez, dispõe o art. 204º, nºs 1 e 7, que o empregador deve possuir um registo de trabalho suplementar onde, antes do início da prestação e logo após o seu termo, são anotadas as horas de início e termo do trabalho suplementar (nº 1) e que a violação dessa obrigação confere ao trabalhador, por cada dia em que tenha desempenhado a sua actividade fora do horário de trabalho, o direito á remuneração correspondente ao valor de duas horas de trabalho suplementar (nº 7).
Desde logo, importa referir que o A. não fez prova de que, tal como alegara, prestou trabalho nos dias (e horas) que indicava, assim como que o trabalho referido no ponto 7 dos factos provados o haja sido por determinação da Ré ou, ao menos, de modo a não ser previsível essa oposição, prova essa que, nos termos do art. 342º, nº1, do Cód. Civil, lhe competia.
E não vemos também que se verifiquem os pressupostos do art. 344º, nº 2, do Cód. Civil, para que a junção do livro de registo de trabalho suplementar, sem que deles conste registos, determine a inversão do ónus da prova, sendo certo que não se encontra provado que essa omissão de registo haja determinado ao A. a impossibilidade de prova do trabalho alegado (tanto mais que, conforme ponto 29 dos factos provados, nas instalações da Ré existe relógio de ponto, no qual têm obrigatoriamente que ser registadas as entradas e saídas dos trabalhadores).
E, por outro lado, a inexistência de registos, no livro de registo de trabalho suplementar, não permite concluir que o trabalho a que se alude no nº 7 dos factos provados haja sido prestado por ordem ou com o conhecimento da Ré., ou, ao menos, que haja sido realizado de modo a não ser previsível a oposição do empregador, requisito este de que, nos termos do art. 258º, nº 5, do CT, depende a exigibilidade do seu pagamento.
Por fim, quanto ao art. 204º, nº 7, afigura-se-nos que a obrigação do pagamento aí mencionada pressupõe também a exigibilidade, nos termos do citado art. 258º, nº 5, do seu pagamento. Não se afigura aceitável ou compreensível que, sendo o trabalho suplementar prestado à revelia ou à margem dos requisitos previstos no art. 258º, nº 5, seja ao empregador exigível o seu pagamento apenas porque o registo não existe (aliás, e refira-se, se o trabalho for prestado sem prévia determinação do empregador ou de modo que não permita concluir-se pela previsibilidade dessa não oposição, natural será que o registo não seja efectuado). Ora, e como já referido, ao trabalhador incumbe o ónus da prova de tais requisitos, prova essa que o A. não fez.
Quanto aos descansos compensatórios por trabalho prestado em dia útil, em dia de descanso semanal complementar ou em dia feriado, eles apenas se vencem quando se perfizer um número de horas igual ao período normal de trabalho diário (art. 202º, nºs 1 e 2, do CT). Não tendo o A. feito prova do concreto trabalho suplementar que prestou ou terá prestado, não fez, consequentemente, prova de ter vencido o direito ao descanso compensatório.
Assim sendo, impõe-se concluir, quanto ao trabalho suplementar e descansos compensatórios, no sentido da improcedência das conclusões.
6. Dos danos não patrimoniais em consequência da prestação de trabalho suplementar:
O A. não fez prova dos alegados danos, sendo que o referido no nº 9 dos factos assentes não consubstanciam danos que, pela sua gravidade, mereçam, nos termos do art. 496º do Cód. Civil, a tutela do direito. Aliás, nem foi feita prova de que o referido nesse número seja consequência da prestação de trabalho suplementar.
Deverá, e neste particular, improcederem também as conclusões do recurso.
7. Dos juros de mora:
Sobre os juros de mora que são devidos pelas prestações consequentes à ilicitude do despedimento, já acima nos pronunciamos.
Quanto aos juros reclamados sobre as demais prestações objecto do presente recurso, não sendo elas devidas, não são os juros, também, devidos.
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IV. Decisão:Em face do exposto, acorda-se em conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência, julgar ilícito o despedimento do A., B………. e condenar a Ré, C………., Ldª, a pagar-lhe:
a) A indemnização correspondente a 30 dias de retribuição base (actualizada à data do trânsito em julgado do presente acórdão) por cada ano completo ou fracção de antiguidade contados até à data do trânsito em julgado do presente decisão, bem como as retribuições, sem prejuízo do disposto no art. 437º, nº 3, do CT, que o A. auferiria desde 15.04.2006 até ao trânsito em julgado do presente acórdão, cuja liquidação se relega para o respectivo incidente, tudo acrescido de juros de mora, à taxa legal, desde a data da liquidação das quantias em dívida até efectivo pagamento.
b) A quantia de €1.000,00 a título de indemnização por danos não patrimoniais sofridos em consequência da ilicitude do despedimento, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a presente data até efectivo e integral pagamento.
No mais, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas em ambas as instâncias pelo A. e Ré, na proporção de 1/3 e 2/3, respectivamente, e sem prejuízo do apoio judiciário concedido ao A.
Porto, 18/06/2008
Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho
José Carlos Dinis Machado da Silva
Maria Fernanda Pereira Soares
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[1] Preceito esse que dispõe que Se o juiz tiver sido oferecido como testemunha, declara, sob compromisso de honra, por despacho nos autos, se tem conhecimento de factos que possam influir na decisão da causa. Em caso afirmativo verifica-se o impedimento; em caso negativo deixa de ser testemunha.
[2] Aprovado pela Lei 15/05, de 26.01.
[3] Cfr. nº 6 do citado artº 87º.
[4] Norma esta que, ainda que a propósito da prova testemunhal, se nos afigura relevante.
[5] Cfr. Orlando Guedes da Costa, in Direito Profissional do Advogado, Noções Elementares, Almedina, 5ª edição, pág.336 e Despacho do Bastonário Coelho Ribeiro de 13.03.83, in ROA, 43ª, pág. 211, naquela ob. citado.