Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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TAXA DE ÁLCOOL NO SANGUE
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
1.Relatório
No .º juízo criminal do Tribunal Judicial de Santo Tirso, em processo sumário, foi submetido a julgamento o arguido B………., devidamente identificado nos autos, tendo no final sido proferida sentença, na qual se decidiu condená-lo, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos arts. 292º nº 1 e 69º nº 1 al. a) do C. Penal, na pena de 60 dias de multa à taxa diária de 5 €, e na proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 3 meses e 15 dias.
Inconformado com a sentença, dela interpôs recurso o MºPº, pugnando pela sua revogação e substituição por outra que, dando como provada toda a matéria de facto imputada ao arguido na causação contra ele deduzida, o condene numa pena não inferior a 65 dias de multa à taxa diária de 5 € e na sanção acessória de proibição de conduzir por 4 meses, e apresentando as seguintes conclusões:
1. O arguido declarou em audiência pretender confessar os factos que lhe eram imputados e, após o cumprimento do disposto no n.º 1 do artigo 344º do Código de Processo Penal, confessou integralmente e sem reservas tais factos tendo sido, por isso, dispensada a produção da prova relativa aos mesmos.
2. Face àquela confissão integral e sem reservas por parte do arguido, nos termos e para os efeitos do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 344º do Código de Processo Penal, dos factos que lhe eram imputados.
3. E não se verificando nenhuma das excepções previstas no n.º 3 do mesmo artigo.
4. Estava o Tribunal obrigado a, em cumprimento do disposto na alínea a) do seu n.º 2, e para além e na decorrência da decidida dispensa da demais produção de prova a respeito.
5. Dar como provados os - e todos os - factos que ao arguido vinham imputados,
6. Ou seja, que nas circunstâncias de tempo e lugar referidas na acusação conduzia o aludido veículo automóvel com uma taxa de álcool no sangue de 1,96 g/l, de forma livre, deliberada, consciente de infringir a lei, no intuito de conduzir na via pública tal veículo e bem sabendo que havia ingerido antes bebidas alcoólicas.
7. E, consequentemente, julgar procedente por provada a acusação deduzida e proferir decisão condenatória pela prática pelo arguido do crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. nos termos das disposições conjugadas dos artigos 69º, n.º 1, a) e 292º, n.º 1 do Código Penal, por que vinha acusado com referência à TAS de 1,96 g/l.
8. Não o fazendo, dando como não provado que o arguido apresentasse uma TAS de 1,96 g/l;
9. Considerando apenas provados, dos factos imputados, que o arguido conduzia o referido veículo automóvel pela via pública com uma TAS de 1,79 g/l no sangue, taxa esta corrigida por não ter sido aplicada, no caso concreto a taxa de erro máximo admissível aplicável aos alcoolímetros por força da recomendação da Organização Internacional de Metrologia e na sequência da Portaria n.º 748/94 de 13/08.
10. Violou o Sr. Juíz a quo o disposto nos referidos artigos 69º, n.º 1, a) e 292º, n.º 1, do Código Penal e 344º, n.º 2, a) do Código de Processo Penal.
11. Sendo certo que nos pontos 5 e 6 da Portaria nº 748/94, de 13/AGO/1994 referida na decisão recorrida, o Ministério da Indústria e Energia aprovou Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros “(…) destinados a medir a concentração de álcool por análise do ar alveolar expirado”.
12. Estabelecendo que, para efeito das operações de controlo metrológico de tais instrumentos traduzidas na aprovação de modelo e primeira verificação, por um lado, e na verificação periódica, por outro, “(…) os erros máximos admissíveis … são (…)”, respectivamente e pela ordem indicada, “(…) os definidos pela norma NF X 20-701 (…)” e “(…) uma vez e meia (…)” aqueles,
13. Menos certo não é que no caso dos autos não está nem foi posta em causa a regularidade da aprovação ou a verificação do alcoolímetro em questão nem as condições da sua utilização nos procedimentos em análise, indicadas aliás no auto de notícia/acusação - cfr. artigo 389º, n.º 3 do Código de Processo Penal.
14. O intérprete e aplicador da lei tem de presumir que o legislador, ao regular a matéria relativa à condução sob o efeito do álcool, conhecia todos os pressupostos das soluções adoptadas, incluindo os mecanismos de determinação das taxas relevantes para efeitos sancionatórios.
15. Não podendo as orientações e determinações respeitantes aos procedimentos relativos à fiscalização do trânsito e à remessa ao Ministério Público, para os efeitos legalmente previstos, quanto a cada situação concreta, dos autos de notícia sobre situações de facto que, em face dos resultados obtidos através dos mecanismos legalmente previstos, sejam enquadráveis nas previsões dos artigos 291º e 292º, do Código Penal;
16. Prever, “contra legem”, quaisquer margens de tolerância ou margens de erro relativamente aos resultados obtidos através dos mecanismos legalmente previstos, devendo a respeito ser recusadas quaisquer orientações ou instruções que não decorram da lei.
17. Pelo que bem andou, assim, in casu, o OPC ao, face ao facto do teste de alcoolemia efectuado ao arguido através dos mecanismos para o efeito legalmente previstos ter resultado apurada a existência de uma TAS de 1,96 g/l,
18. Dar cumprimento ao disposto nos artigos 254º, n.º 1, a), 255º, n.º 1, a), 256º, 381º, n.º 1 e 387º, nº 2 do Código de Processo Penal.
19. Tendo sido igualmente correcta a verificada subsequente apresentação do arguido para julgamento em processo sumário, nos termos e para os efeitos das disposições conjugadas dos artigos 69º, n.º 1, a) e 292º, n.º 1 do Código Penal e 381º, n.º 1, 382º, n.º 2, 385º e 389º do Código de Processo Penal.
20. A douta sentença recorrida deverá assim ser revogada e substituída por outra que, dando por integralmente provada a matéria de facto ao arguido imputada na acusação contra ele deduzida,
21. O condene pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. nos termos das disposições conjugadas dos artigos 69º, n.º 1, a) e 292º, n.º 1 do Código Penal, por que vinha acusado com referência a uma TAS de 1,96 g/l numa pena não inferior a 65 dias de multa á taxa diária de 5 euros e na sanção acessória de inibição de conduzir de 4 meses.
Não foi apresentada resposta.
O recurso foi admitido.
Nesta Relação, o Exmº Procurador-geral Adjunto emitiu parecer, acompanhando na íntegra a motivação do recurso.
Foi cumprido o disposto no art. 417º nº 2 do C.P.P., não tendo sido apresentada resposta.
Colhidos os vistos, e não tendo sido requerida a realização de audiência nem sendo necessário proceder à renovação da prova, foi o processo submetido à conferência.
Cumpre decidir.
2.Fundamentação
Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:
1 - o arguido no dia 20 de Janeiro de 2008, pelas 8:07 horas, conduzia o veículo automóvel ligeiro de mercadorias, marca Renault, modelo ………., de cor cinza, com a matrícula ..-..-SP, na Rua ………., ………., área desta comarca de Santo Tirso, fazendo-o com uma TAS de pelo menos 1,79 g/l.__
2 - ao agir da forma supra descrita, o arguido actuou livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que não lhe era permitido conduzir veículos automóveis na via pública, como fez, com uma taxa de álcool no sangue superior à legalmente permitida e que tal conduta era proibida e punida por lei.__
3 - o arguido é estudante de fisioterapia, vive com os seus pais e uma irmã mais nova, sendo que o seu pai é industrial e a sua mãe é florista.__
4 - o arguido tem carta de condução desde os 18 anos de idade, confessou os factos, mostrando arrependimento, e não tem antecedentes criminais.__
Mais se consignou não se terem provado quaisquer outros factos com relevância para a boa apreciação da causa.
3. O Direito
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2]
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, são as seguintes as questões submetidas a apreciação:
- determinar se o valor probatório atribuído pela al. a) do nº 2 do art. 344º do C.P.P. à confissão livre, integral e sem reservas, prestada pelo arguido fora dos casos excepcionais previstos no nº 3 do mesmo preceito, abrange, necessariamente e sem qualquer exclusão, todos os factos que lhe vêm imputados;
- em caso negativo, se pode/deve ser descontado à concreta TAS que foi acusada pelo alcoolímetro o valor do erro máximo admissível previsto no o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros;
- se se mostram desajustadas as penas principal e acessória que foram fixadas, na eventualidade de tal desconto não ser admissível e a TAS a levar em consideração dever ser a de 1,95 g/l, e não a de 1,79 g/l que foi atendida na decisão recorrida.
3.1. O recorrente sustenta que o facto de o arguido ter confessado integralmente e sem reservas os factos que lhe vinham imputados, depois de observado o disposto no nº 1 do art. 344º do C.P.P., e não se verificando nenhuma das excepções previstas no nº 3 do mesmo preceito, obrigava o tribunal recorrido, por força do disposto na al. a) do nº 2 também do mesmo preceito, a dar como provados todos aqueles factos, nomeadamente o valor da TAS feito constar na acusação.
A nossa lei processual penal, aliás em consonância com as garantias de defesa consagradas na C.R.P., reconhece ao arguido o direito de, relativamente aos factos que lhe vêm imputados, optar por se manter em silêncio ou prestar declarações, podendo neste caso negá-los ou assumir a sua prática, de forma total ou parcial. Na audiência de julgamento, o direito de prestar declarações, “desde que elas se refiram ao objecto do processo” pode ser exercido em qualquer momento (cfr. nº 1 do art. 343º do C.P.P., diploma ao qual pertencem os preceitos que adiante venham citados sem menção especial). Os procedimentos a adoptar no caso de o arguido declarar que pretende confessar os factos que lhe são imputados, bem como os efeitos probatórios da confissão encontram-se regulados no art. 344º. De acordo com o preceituado nesta norma, a confissão livre, integral e sem reservas, fora das hipóteses previstas no seu nº 3 (que, no caso de que nos ocupamos, se não verificam), implica, além do mais, a “renúncia à produção da prova relativa aos factos imputados e consequente consideração destes como provados” (cfr. al. a) do nº 2). Ou seja, não havendo co-arguidos ou, havendo-os, se todos eles tiverem confessado de forma livre, integral, sem reservas e coerente, não havendo razões para suspeitar do carácter livre da confissão e não sendo o crime imputado ao arguido punível com pena de prisão superior a 5 anos, determina a lei que os factos imputados ao arguido e por este confessados sejam, sem produção de outra prova quanto a eles[3], considerados como provados. Parece-nos, pois, que a apreciação da confissão, integral e sem reservas, prestada pelo arguido só está sujeita ao princípio geral contido no art. 127º até ao momento em que o tribunal conclui não haver razões (porque nada permite duvidar da imputabilidade plena do arguido e da veracidade dos factos confessados) para suspeitar do carácter livre da mesma. A partir do momento em que o tribunal aceita a confissão do arguido como livre e confere a inverificação das excepções previstas no nº 3 do art. 344º, - e ressalvada a ocorrência de alguma circunstância superveniente que possa pôr irremediavelmente em causa a validade da confissão – esta passa a ter plena eficácia probatória. A apreciação jurídica da causa passará a estar balizada pelos factos confessados, sendo com base neles e nos relativos aos antecedentes criminais ou à condição sócio-económica que se encontrem documentados nos autos - a menos que haja outros motivos para decretar a absolvição (p. ex. o de tais factos não constituírem crime) ou a extinção do procedimento criminal (p. ex. o decurso do prazo prescricional) – que o tribunal haverá de proceder à determinação da sanção aplicável.
Cabe agora determinar os limites da confissão, em ordem a respondermos à questão de saber se o manto desta pode cobrir todos os factos imputados, quaisquer que eles sejam. Na busca dessa resposta, convocaremos, antes de mais, o art. 140º, no qual vêm indicadas as regras gerais que regulam as declarações do arguido. Interessa-nos aqui em particular a que consta do nº 2 deste preceito, de acordo com o qual “Às declarações do arguido é correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 128.º e 138.º, salvo quando a lei dispuser de forma diferente”. Por seu turno, o nº 1 do art. 128º estipula que “A testemunha é inquirida sobre factos de que possua conhecimento directo e que constituam objecto de prova.”
Ora, o que ressalta imediatamente destes preceitos é que, quer as declarações, quer o depoimento, só são relevantes em relação aos factos - todos aqueles que tenham interesse para a boa decisão da causa - que sejam do conhecimento (em regra directo, em casos excepcionais indirecto) da pessoa que os relata. Outro entendimento abriria a porta ao que o legislador com tantas cautelas quis evitar, precisamente que a verdade material[4] cuja descoberta o processo penal persegue pudesse ser alicerçada na confissão de factos inverídicos ou cuja veracidade o arguido não tivesse capacidade para afirmar por ultrapassarem aquilo que é capaz de apreender. Em decorrência, os limites da capacidade cognitiva individual serão também os limites daquilo que, de forma juridicamente relevante, pode ser declarado ou deposto – e, portanto, também confessado. A contrario, tudo o que esteja para além desses limites ou constitui declaração ou depoimento irrelevante, não podendo valer mais do que uma mera opinião, ou constitui raciocínio lógico-dedutivo que, se pertinente, o tribunal também terá de fazer e de forma autónoma.
Revertendo ao caso sub judice, resulta da acta da audiência de julgamento que o arguido, no decurso das declarações que prestou, “declarou que de sua livre e espontânea vontade e sem qualquer coacção, deseja confessar os factos constantes da participação”. E que, depois de ter sido observado o disposto no nº 1 do art. 344º e obtida resposta afirmativa por parte do arguido, “o Mmº. Juiz atendendo à confissão integral e sem reservas do arguido e nos termos do art. 344º nº 4 do C.P.Penal, dispensou a restante prova testemunhal.”
Não obstante a confissão efectuada naqueles termos pelo arguido, o tribunal a quo não considerou como provado que ele conduzia o veículo que vinha identificado na participação com a TAS de 1,95 g/l que acusou quando, nas circunstâncias de tempo e lugar também ali indicadas, foi submetido ao teste de alcoolemia. Diferentemente do que lhe vinha imputado (e com fundamentação que melhor analisaremos adiante, mas que não põe em causa a liberdade, integralidade e ausência de reservas da confissão prestada), apenas foi considerado como provado que o arguido conduzia tal veículo “fazendo-o com uma TAS de pelo menos 1,79 g/l.”
O facto de o arguido ter confessado de forma livre, integral e sem reservas os factos que lhe vinham imputados implicava necessariamente que o tribunal a quo desse como provados todos esses factos, e nomeadamente que ele exercia a condução com uma TAS de 1,95 g/l?
Sem sequer necessitarmos de entrar na questão de saber se a determinação e prova da TAS se enquadra nos casos de prova legal ou vinculada – e, bem vistas as coisas, até propendemos a considerar que sim – parece-nos, tendo presentes as considerações que acima fizemos, que a resposta não pode deixar de ser negativa. De facto, o arguido só podia confessar aquilo de que tinha, ou melhor, podia ter conhecimento. E do que é que ele podia ter conhecimento no caso? Tão só das circunstâncias de tempo e lugar em que exercia a condução, das características do veículo que conduzia, de que havia ingerido bebidas alcoólicas antes de exercer a condução, de que foi fiscalizado pelos agentes da autoridade e por eles submetido a testes de controlo de alcoolemia, primeiro através de analisador qualitativo e depois de analisador quantitativo, e de que o segundo acusou uma TAS de 1,95 g/l. Nada mais de relevante, tendo em conta os factos que lhe vinham imputados na participação. Ora, acusar uma determinada TAS não é (necessariamente) sinónimo de ser portador dessa mesma precisa TAS. E, ultrapassando obviamente as capacidades cognitivas do arguido, como de qualquer ser humano, a determinação da concreta TAS de que era portador – resultado que só é alcançável, pelo menos com o rigor exigível, através de exame realizado mediante a utilização de aparelho próprio para o efeito – não podia ele validamente confessar um facto que não podia conhecer. Assim, não tendo ele capacidade para saber qual a TAS de que era portador, mas apenas para saber aquela que foi acusada pelo aparelho, a confissão que a este respeito fez só é relevante na estrita medida da admissão que fez de tê-la acusado quando foi testado. A partir daí, e neste particular, para concluir qual a concreta TAS de que o arguido era portador, o tribunal tem de se socorrer, para formar a sua convicção, do conjunto da demais prova produzida (na qual, obviamente, avulta o talão emitido pelo alcoolímetro) e apreciá-la com respeito pelos princípios e regras probatórias vigentes no processo penal. No caso, resulta à evidência da motivação de facto da decisão recorrida que o tribunal a quo considerou relevante a confissão dentro dos limites apontados, pois foi com base na TAS que consta do talão do alcoolímetro junto aos autos e que o arguido admitiu ter acusado que, efectuada a dedução do valor de EMA, foi achado o valor da TAS que veio a ser considerado como provado (em concreto, o “de pelo menos 1,79 g/l”).
Em conclusão, diremos que a confissão (livre, integral e sem reservas) feita pelo arguido só tem pleno valor probatório relativamente a factos dos quais ele tenha/possa ter conhecimento; não tendo ele capacidade para saber qual a TAS de que era portador, mas apenas aquela que tinha acusado quando foi submetido ao teste de alcoolemia, o tribunal, ao aceitar a confissão, só está vinculado, por força do disposto na al. a) do nº 2 do art. 344º, a considerar como provado que o arguido acusou a TAS que ele admitiu ter acusado; logo, a confissão feita pelo arguido, só por si, não obstava a que o tribunal desse como provado que ele era portador de um valor de TAS diferente daquele que constava da acusação (e que foi admitido ter sido aquele que foi acusado).
3.2. O recorrente defende, ainda, que, havendo que presumir que o legislador, ao regular a matéria relativa à condução sob o efeito do álcool, conhecia todos os pressupostos das soluções adoptadas, incluindo os mecanismos de determinação das taxas relevantes para efeitos sancionatórios, não estando previstas na lei quaisquer margens de tolerância ou margens de erro relativamente aos resultados obtidos através dos mecanismos legalmente previstos, e não tendo sido postas em causa a regularidade da aprovação ou a verificação do alcoolímetro utilizado no teste a que o arguido foi submetido, nem as condições em que foi utilizado, não podia o tribunal a quo proceder ao desconto, na TAS que foi acusada pelo alcoolímetro, do valor do erro máximo admissível previsto no Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, e, dessa forma, considerar como provada uma TAS diferente daquela.
Resolvida que foi a primeira parte do problema, eis-nos chegados à vexata quaestio que tanta tinta tem feito correr nos nossos tribunais, dando azo a uma verdadeira clivagem da magistratura em duas correntes de entendimento[5] em torno da relevância das denominadas “margens de erro admissíveis” (EMA) dos alcoolímetros, uma sustentando a ilegalidade do desconto que, com base nelas, é feito à TAS acusada, e outra defendendo que essa dedução é não só correcta, como até é uma imposição decorrente da aplicação do princípio in dubio pro reo.
Antes de definirmos a posição que acabámos por perfilhar, depois de satisfatoriamente resolvidas as dúvidas concitadas pela interpenetração com um ramo do saber complexo, para o qual não temos preparação específica, vamos começar por procurar contextualizar os contornos jurídicos da questão, atendo-nos aos diplomas que se encontravam em vigor à data da prática dos factos em apreço e que assim ainda se mantêm.
O reconhecimento da influência que o álcool exerce sobre o funcionamento do organismo humano, nomeadamente ao nível da diminuição das capacidades sensoriais, da atenção e dos tempos de reacção, aliada à premente necessidade de combater o elevado nível de sinistralidade que lhe anda associado, levaram o nosso legislador, à semelhança do que sucede nos outros ordenamentos jurídicos do nosso espectro civilizacional, a proibir o exercício da condução a partir de níveis mínimos de alcoolemia para além dos quais se considera que o condutor não se encontra no pleno uso das faculdades psicomotoras mínimas imprescindíveis ao exercício daquela actividade em condições de segurança. A proibição genérica da condução sob a influência do álcool consta do nº 1 do art. 81º do C. Estrada, esclarecendo o nº 2 do mesmo preceito que se considera em tal estado “o condutor que apresente uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 0,5 g/l ou que, após exame realizado nos termos previstos no presente Código e legislação complementar, seja como tal considerado em relatório médico” e estabelecendo o seu nº 3 que “A conversão dos valores do teor do álcool no ar expirado (TAE) em teor de álcool no sangue (TAS) é baseada no princípio de que 1 mg de álcool por litro de ar expirado é equivalente a 2,3 g de álcool por litro de sangue”. Considerando a intensificação das alterações que o progressivo aumento da taxa de alcoolemia provoca nas faculdades psicomotoras e o inerente acréscimo de risco para a circulação rodoviária, o legislador repartiu as condutas violadoras da aludida proibição por patamares, em tipos de natureza contra-ordenacional e criminal contíguos e reportados essencialmente a progressivos limites mínimos quantificados com base em valores de TAS de que o agente seja portador. Com base nesse critério, estabeleceu como limite a partir do qual a conduta passa a assumir dignidade penal a TAS igual ou superior a 1,2 g/l (cfr. nº 1 do art. 292º do C. Penal).
O preenchimento do tipo convoca, assim, a necessidade de determinação da concreta taxa de alcoolemia de que o agente do facto é portador e, por decorrência, a definição dos meios e procedimentos adequados para a detectar e comprovar de forma segura, matérias cuja fixação o nº 1 do art. 158º do C. Estrada remeteu para regulamentação autónoma. De parte da qual se ocupa (actualmente e como já sucedia à data da prática dos factos) o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, aprovado pela Lei nº 18/2007 de 17/5. No art. 1º deste diploma vêm indicados os meios através dos quais se efectua a detecção e quantificação da taxa de álcool, em concreto, analisadores qualitativos e quantitativos e análise de sangue, servindo os primeiros para despiste da presença de álcool no sangue, os segundos para, na eventualidade de ela ser detectada, proceder à sua quantificação, e a última para os casos em que seja requerida como contraprova, servindo ainda como recurso naqueles em que não seja possível realizar o teste em analisador quantitativo (prevê-se, ainda, no art. 7º, um último recurso para a determinação do estado de influenciado pelo álcool, que não se reveste de interesse para o caso de que nos ocupamos). Centrando doravante a nossa atenção nos analisadores quantitativos, há ainda que referir que, de acordo com o disposto nos nºs 1 e 2 do art. 14º do diploma em referência, a utilização de tais aparelhos nos testes quantitativos de álcool no ar expirado depende da conformidade com as características fixadas em regulamentação e de aprovação por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária, necessariamente precedida de homologação de modelo pelo Instituto Português da Qualidade e nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros.
Na Portaria nº 902-B/2007 de 13/8, mais precisamente na secção I do seu capítulo I, vêm especificadas as características técnicas, gerais e físicas a que devem obedecer os analisadores quantitativos, interessando-nos aqui em particular as primeiras, que são as de “cumprir os requisitos metrológicos e técnicos definidos no regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros” e “usar a unidade de leitura em gramas de álcool por litro de sangue (TAS) segundo o factor fixado no n.º 3 do artigo 81.º do Código da Estrada” a que acima já fizemos referência.
Por seu turno, o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, aprovado pela Portaria nº 1556/2007 de 10/12 (que complementa o regime geral do controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição em Portugal constante do DL nº 291/90 de 20/9 e as disposições regulamentares gerais constantes do Regulamento Geral do Controlo Metrológico aprovado pela Portaria nº 962/90 de 9/10 com normas específicas relativas àquele instrumento de medição), cujo âmbito de aplicação compreende os analisadores quantitativos (cfr. art. 1º), define alcoolímetros como “instrumentos destinados a medir a concentração mássica de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado” (cfr. nº 1 do art. 2º) e estabelece, além do mais, as grandezas em que a indicação por eles fornecida deve ser expressa (cfr. art. 3º). No que concerne aos requisitos a que devem obedecer, determina que tais instrumentos “deverão cumprir os requisitos metrológicos e técnicos definidos pela Recomendação OIML R 126” (cfr. art. 4º). E confere competência ao Instituto Português da Qualidade, I.P. – IPQ para proceder ao controlo metrológico dos alcoolímetros, neste compreendidas as operações de aprovação do modelo, primeira verificação, verificação periódica e verificação extraordinária (cfr. art. 5º), as três últimas a efectuar nas circunstâncias temporais e com a validade indicadas no art. 7º. Deste diploma destaca-se, ainda, o disposto no art. 8º, que se refere aos erros máximos admissíveis e que constituem o cerne do problema de que nos ocupamos. Nos termos deste preceito, “os erros máximos admissíveis – EMA, variáveis em função do teor de álcool no ar expirado – TAE, são o constante do quadro que figura no quadro anexo ao presente diploma e que dele faz parte integrante”, reproduzindo os que vêm indicados nesse quadro aqueles que vêm definidos no ponto 5.1 da OIML R 126.
Para compreendermos em que consistem os EMA, há que primeiramente fazer uma breve incursão no campo da metrologia.
A história da Metrologia ou ciência das medições está interligada com a história da evolução das sociedades, das trocas comerciais e da ciência. Desde tempos imemoriais que o homem se deparou com a necessidade de apreender e dar expressão à dimensão dos vários componentes da realidade que o rodeia, sejam objectos, sejam outros seres humanos, sejam conceitos de controversa definição (como o tempo). Com a sedentarização e a especialização produtiva, agudizaram-se as necessidades de construir abrigos e outras edificações e de confeccionar vestimentas, e surgiu o sistema de troca directa de produtos excedentários por outros de que os povos necessitavam, mas que não produziam, actividades essas que implicavam o estabelecimento de comparações com as quais se não adequavam conceitos imprecisos (como grande/pequeno, comprido/curto, largo/fino). A necessidade de expressar numericamente as qualidades de um determinado objecto foi determinando gradualmente a criação de medidas adequadas a servir como padrão. Ao longo dos séculos, as sociedades humanas foram desenvolvendo sistemas de medição adaptados aos meios e às necessidades locais, dando origem a sistemas muito diversificados que praticamente variavam de terra para terra. O desenvolvimento da indústria e do comércio para lá das fronteiras a que tradicionalmente se circunscreviam fez surgir a necessidade de normalizar os sistemas de medição de peso, de comprimento e de capacidade, através da criação de unidades de medição de grandezas que merecessem aceitação universal. A moderna Metrologia tem como principal objectivo estabelecer um sistema universal e coerente de unidades, baseado em grandezas físicas constantes, de forma a garantir que as medições de valores de determinadas grandezas sejam reprodutíveis e semelhantes internacionalmente.
Medir é comparar quantitativamente uma grandeza física (tudo o que pode ser contado, medido, pesado, enumerado) com outra grandeza da mesma espécie que é tomada como a unidade de medida, que serve de referência ou padrão, de forma a determinar quantas vezes a unidade está contida na mensuranda (grandeza particular submetida à medição). Para medir, comparando, torna-se, pois, necessário definir unidades, criar padrões, determinar quais os instrumentos adequados a realizar as medições e compará-las com os padrões.
O valor verdadeiro de uma grandeza, ou seja, o valor consistente com a definição de uma dada grandeza particular, é o valor cuja obtenção só seria possível em condições perfeitas de medição. Trata-se de um valor de natureza ideal, que não pode ser determinado, porque a medição (conjunto de operações que têm por objectivo determinar o valor de uma grandeza), como qualquer outra actividade humana, não é perfeita. De facto, na prática há sempre variáveis associadas à execução das medições (falhas nos instrumentos de medição, erro humano, condições ambientais) que concorrem para impedir que elas sejam perfeitas. Perante esta realidade incontornável, a Metrologia procura controlar aqueles efeitos negativos e definir parâmetros em ordem a que, apesar deles, as medições possam ser consideradas como adequadas para o efeito pretendido. Assim, perante a inatingibilidade do valor verdadeiro de uma grandeza, foi criado o conceito de valor convencionalmente verdadeiro de uma grandeza, definido como o valor atribuído a uma grandeza particular e aceite, por vezes por convenção, como tendo uma incerteza apropriada a um determinado objectivo, ou seja, um valor cujo desvio do valor verdadeiro é considerado como desprezível para o concreto efeito comparativo pretendido.
A Metrologia Legal é o ramo da Metrologia, que trata das exigências legais, técnicas e administrativas, relativas às unidades de medida, aos métodos de medição, aos instrumentos de medição e às medidas materializadas, fornecendo um quadro destinado a conferir às medições um nível básico de segurança, que passa nomeadamente por um sistema de unidade definida, estrita verificação e calibração dos instrumentos de medição e definição de um conjunto de erros máximos admissíveis. O resultado de uma medição, sendo apenas uma aproximação ou estimativa do valor da mensuranda, do método de medição e do procedimento de medição, comporta necessariamente uma incerteza. “O conceito de incerteza como um atributo quantificável é relativamente novo na história da medição, embora erro e análise de erro tenham sido, há muito tempo, uma prática da ciência da medição ou metrologia. É agora amplamente reconhecido que, quando todos os componentes de erro conhecidos ou suspeitos tenham sido avaliados e as correções adequadas tenham sido aplicadas, ainda permanece uma incerteza sobre quão correto é o resultado declarado, isto é, uma dúvida acerca de quão corretamente o resultado da medição representa o valor da grandeza que está sendo medida.”[6]. Para além disso, as medições são passíveis de erros sistemáticos (que podem ser atenuados) e de erros aleatórios. Mas, porque são imprescindíveis à generalidade das actividades humanas, tornou-se necessário definir e convencionar, levando em consideração o grau de precisão exigível para cada actividade, os limites dentro dos quais o erro constitui um mero desvio que não compromete a fiabilidade da medição. Esses desvios são os denominados erros máximos admissíveis, que constituem valores extremos de variação em relação ao valor verdadeiro, geralmente tão exíguos que são compatíveis com a precisão exigida pela actividade a que se destina a medição para a qual são estipulados e que, por isso, são admitidos pelas especificações e regulamentos relativos a um dado instrumento de medição.
Os EMA “não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra. (…) A definição, através da Portaria nº 1556/2007, de determinados EMA, quer para a Aprovação de Modelo e Primeira Verificação, quer para a Verificação Periódica, visa definir barreiras limite dentro das quais as indicações dos instrumentos de medição, obtidas nas condições estipuladas de funcionamento, são correctas. Ou seja, um alcoolímetro de modelo aprovado e com verificação válida, utilizado nas condições normais, fornece indicações válidas e fiáveis para os fins legais.”[7]
Ponderando todo o acervo conceitual que, com as dificuldades inerentes à compreensão de matérias tão distantes do ramo de saber para que nos encontramos vocacionados, conseguimos apreender, somos levados a duas conclusões que nos parecem incontornáveis: primeiro, a de que os alcoolímetros quantitativos que obedeçam a todas as normas regulamentares fornecem, para aquém dos limites dos EMA, indicações fiáveis para o efeito pretendido (na perspectiva jurídico-penal, a determinação do valor mínimo[8] de TAS de que o condutor é - seguramente, rectius, “para além de qualquer dúvida razoável” - portador); segundo, a de que, comportando tais alcoolímetros, ainda assim, um potencial desvio - para mais ou para menos, embora contido dentro de limites precisos - por referência ao valor verdadeiro correspondente, não se pode descartar a repercussão desse desvio no resultado das medições concretas que com eles sejam efectuadas. Ou seja, ainda que haja garantias de que nas medições efectuadas por alcoolímetros devidamente calibrados, aprovados e verificados o eventual desvio nunca ultrapassará os limites definidos, não é possível saber se ele de facto existe e, a existir, qual a medida da sua expressão dentro desses limites.
Assim, embora admitamos que a adição ou subtracção dos EMA aos valores dos alcoolímetros sujeitos a controlo metrológico seja totalmente desprovida de justificação metrológica na medida em que, do ponto de vista técnico-metrológico, o aparelho obedece às especificações exigíveis para realizar a função para que se destina, estando apto a fornecer resultados que naquele âmbito se consideram (metrologicamente) correctos, já assim poderá não suceder quando a questão se coloca no plano jurídico-penal. A relevância ou irrelevância dos EMA passa, aqui, pela questão de saber se a TAS exigida pelo tipo legal de crime ( ou de contra-ordenação ) é a TAS verdadeira ou aquela que é indicada pelo aparelho de medição que a lei prevê como sendo o adequado para a medir. E neste particular parece-nos correcta a argumentação desenvolvida no voto de vencido lavrado no Ac. RE 1/7/08, proc. nº 2699/07-1 – que, além do mais, contempla esta questão e as consequências que se retiram da resposta que lhe é dada – aresto do qual salientamos as seguintes passagens:
“(…) o legislador penal no caso em apreço (contrariamente ao que sucede em certas normas penais em branco), não remete na descrição típica para a taxa indicada pelos alcoolímetros quantitativos, para a taxa impressa nos talões dos alcoolímetros quantitativos (ou expressão equivalente), antes concebe a taxa de álcool no sangue na proporção de 120 mg de álcool por cada litro de sangue, como uma taxa real, independente dos meios de prova legalmente previstos para a sua determinação.
(…) do ponto de vista penal a incerteza que afecta toda e qualquer medição efectuada com os alcoolímetros em causa coloca problemas ao nível da determinação e prova da taxa real verificada (…) não estamos perante mera dúvida, mais ou menos metódica, sustentada apenas na possibilidade, que sempre existe, de ocorrer um erro não detectado, mas antes em incerteza afirmada e balizada por normas do próprio Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, que o tribunal não pode nem deve ignorar, independentemente de o legislador mandar atender explicitamente àqueles EMA na determinação da taxa real de alcoolémia prevista no tipo penal (art. 292º C.Penal) ou contraordenacional.
Assim sendo, apesar de desconhecermos em cada medição se em concreto ocorreu qualquer discrepância entre a taxa indicada pelo alcoolímetro e a taxa real (que coincidirá – pelo menos em termos ideais - com a taxa padrão em relação à qual se verificam os EMA) e ainda menos se ocorreu um desvio para mais ou para menos, são os princípios da culpa e da presunção de inocência que impedem a condenação do arguido com base em taxa de álcool indicada que pode ser superior à taxa real de álcool presente no sangue. Possibilidade esta que, como referido, resulta da consideração de erros máximos admissíveis no processo de aprovação e verificação dos alcoolímetros quantitativos, maxime no art. 8º da Portaria 1556/2007, com base na Recomendação 126 da Organização Internacional de Metrologia Legal (OIML R 126).
Erros máximos admissíveis que obstam a que possa aceitar-se, para além de toda a dúvida razoável – enquanto parâmetro positivo de decisão - a taxa indicada no talão do alcoolímetro quantitativo, embora não obstem a que se considere o valor resultante da dedução do EMA aplicável, por ser este o valor que pode aceitar-se como certo e preciso do ponto de vista jurídico-penal, visto que em face dos dados técnicos e normativos disponíveis e tidos como válidos, não é admissível duvidar de forma sustentada e razoável que o arguido conduzisse, pelo menos, com a taxa de álcool no sangue indicada no alcoolímetro quantitativo depois de deduzido o EMA aplicável no caso.”
Em conclusão, dir-se-á que a incerteza irremovível e inultrapassável relativamente à existência e concreta expressão do desvio entre o valor da indicação e o valor padrão, inerente às medições ainda que efectuadas por alcoolímetros que obedeçam a todas as normas regulamentares, constitui fundamento para que se proceda - por aplicação dos princípios e regras probatórias que regem o processo penal - ao desconto do valor do erro máximo admissível definido no quadro anexo à Portaria nº 1556/2007 ao valor de TAS indicado no talão emitido pelo alcoolímetro.
Entendemos, pois, que sendo o valor do EMA, no caso, de 8%, nenhuma censura merece a decisão recorrida ao considerar como provado que, perante a TAS acusada de 1,95 g/l, o arguido exercia a condução “com uma TAS de pelo menos 1,79 g/l”.
3.3. A última questão suscitada, referente à medida concreta em que as penas principal e acessória foram fixadas, assentava na consideração de uma TAS mais elevada do que aquela que o tribunal a quo considerou como provada.
Improcedendo a argumentação utilizada para sustentar a substituição desta por aquela, não tendo sido subsidiariamente invocada, para a eventualidade de o valor de TAS não ser alterado, qualquer inobservância dos critérios que devem ser respeitados na determinação da medida da pena, e também nenhuma se verificando, temos de concluir pela improcedência de mais este fundamento do recurso. Não deixaremos, porém, de dizer que, sendo tão exígua a diferença entre a TAS indicada pelo alcoolímetro e aquela que foi considerada como provada, em qualquer caso não haveria uma sensível elevação, seja das exigências de prevenção geral, seja do grau de ilicitude, que pudesse constituir fundamento para o agravamento das penas no sentido pretendido pelo recorrente.
4. Decisão
Nos termos e com os fundamentos expostos, julgam improcedente o recurso, mantendo integralmente a sentença recorrida.
Sem custas.
Porto, 26 de Novembro de 2008
Maria Leonor de Campos Vasconcelos Esteves
Vasco Rui Gonçalves Pinhão Martins de Freitas
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[1] (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[3] Parece decorrer, a contrario do nº 4 do art. 344º, em conjugação com a al. a) do nº 2 do mesmo preceito, que o tribunal não pode determinar que haja lugar a produção de prova relativa aos factos imputados quando se verifique, cumulativamente, que:
- houve confissão integral e sem reservas e não há co-arguidos ou, havendo-os, estes confessaram integralmente, sem reservas e coerentemente;
- inexistem razões para suspeitar do carácter livre da confissão;
- o crime é punível com pena não superior a 5 anos.
[4] “(…) que há-de ser tomada em duplo sentido: no sentido de uma verdade subtraída à influência que, através do seu comportamento processual, a acusação e a defesa queiram exercer sobre ela; mas também no sentido de uma verdade que, não sendo «absoluta» ou «ontológica», há-de ser antes de tudo uma verdade judicial, prática e, sobretudo, não uma verdade obtida a todo o preço mas processualmente válida.” - cfr. Fig. Dias, Direito Processual Penal, 1º vol., 1981, pág. 193-194.
[5] De acordo com a última “contagem de espingardas”, e levando apenas em conta a jurisprudência que se encontra publicada nos sites da dgsi e da pgd, o total de acórdãos proferidos pelos vários Tribunais de Relação, que abordam esta questão seguindo um ou outro entendimento, já ultrapassa a meia centena.
[6] Professora Márcia Russman Gallas, http://www.if.ufrgs.br/~marcia/medidas.pdf
[7] “A ALCOOLEMIA E O CONTROLO METROLÓGICO DOS ALCOOLÍMETROS” por António Cruz, Maria do Céu Ferreira e Andreia Furtado,http://www.ipq.pt/backFiles/CONTROLO_ALCOOLEMIA_080402.pdf
[8] Razões óbvias, que se prendem com o princípio in dubio pro reo, impõem que se desconsiderem todos os valores possíveis, compreendidos dentro dos limites máximo e mínimo, que se situem para além deste último.