Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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DECISÃO INSTRUTÓRIA
……./03.6PAVCD-A
Relatora: Olga Maurício
Acordam na 2ª secção criminal (4ª secção judicial) do Tribunal da Relação do Porto:
RELATÓRIO
1.
Em 17 de Julho de 2007, no processo acima identificado, o Ministério Público deduziu acusação contra B…………….., C…………, D……………, E……………., F…………… e G………….., imputando-lhes a prática de um crime de homicídio por negligência, previsto e punível pelo art. 137º, nº 1, do Código Penal.
E………….. e F…………….. requereram a realização de instrução.
Em 11 de Março de 2008 foi proferida decisão instrutória e nesta foi decidido:
a) - não pronunciar os arguidos D…………… e C…………….;
b) - pronunciar os arguidos B……………, E………….., F……………. e G………….. pelos factos e enquadramento jurídico constantes da acusação pública.
2.
H……………, assistente, recorreu da decisão, retirando da motivação as seguintes conclusões:
1ª - «Em sede de inquérito foram recolhidos indícios de prova suficientes para pronunciar os arguidos D………….. e C……………. pelo crime de homicídio por negligência, p. e p. pelo disposto no art. 137º, nº 1 do CP.».
2ª - «A certidão de nascimento do menor a fls, ..., o relatório pericial do IML a fls. ... , a certidão de registo predial de fls. ... a própria claúsula treze do contrato promessa de permuta, os requerimentos dirigidos à Câmara Municipal de Vila do Conde a fim de obter a licença de construção do terreno em nome, de acordo, com o conhecimento e assinados pelos arguidos C………… e D…………., a notificação da Câmara Municipal de Vila do Conde dirigida a estes arguidos para vedarem a lagoa, o cumprimento desta notificação pelos referidos arguidos e as declarações das testemunhas id. a fls. ... que declararam que à data da morte do menor, bem como anteriormente, a área circunscrita ao lago não estava protegida ou vedada a fim de evitar que, designadamente, crianças fossem vítimas de tal situação, constitui prova indiciária suficiente para proferir despacho de pronúncia contra os arguidos D………….. e C……………., pelo que o Tribunal a quo ao proferir despacho de não pronúncia e ao não submeter estes arguidos a julgamento violou a primeira parte do nº 1 do art. 308º nº 1, CPP».
3ª - «Há meramente indícios de que foi celebrado um contrato promessa de permuta constante de fls. ... dos autos, que não teve a virtualidade de transferir a posse do terreno onde se insere a lagoa em exclusivo para o arguido B………….., desde a celebração do alegado contrato, os arguidos D……………, C…………. e B……………… passaram a ser em conjunto os possuidores do terreno».
4ª - «Os proprietárias/possuidores nunca vedaram o terreno onde se situa a pedreira, nem drenaram as águas acumuladas, não obstante terem assinado todos os requerimentos necessários à obtenção das licenças camarárias para construção do terreno, pelo que, se os proprietários/possuidores se interessaram e acompanharam as formalidades necessárias à obtenção das licenças camarárias, também deveriam ter actuado e se interessado em tomar medidas que evitassem pôr em perigo a segurança de pessoas».
5ª - «Houve assim a omissão de deveres que eram concretamente exigíveis aos proprietárias que eram em simultâneo possuidores do referido terreno, que violaram um dever objectivo de cuidado, conduta omissiva esta que levou à verificação da morte do menor I…………».
6ª - «Há meramente indícios de que foi validamente celebrado e se manteve em vigor um contrato promessa de permuta, que foi analisado de forma indiciária, pelo que tal contrato não deve, só por si, nesta fase do processo, servir para afastar liminarmente a responsabilidade dos proprietários do aludido terreno na morte de uma criança».
7ª - «A prova produzida em sede de inquérito e em sede de instrução é uma prova indiciária, sendo por isso, e ressalvado sempre o respeito por melhor opinião, precipitado e prematuro o proferir do despacho de não pronúncia dos proprietárias/possuidores de uma lagoa carecida de protecção, afastando desta forma com toda a certeza, segurança e de forma irreversível a responsabilidade destes na morte dos autos».
8ª - «Pois só uma apreciação mais alargada, aprofundada e contraditória da prova poderá confirmar e traduzir juízos de certeza, pelo que se justifica a pronúncia dos arguidos D……….. e C…………… pelo cometimento do Homicídio negligente p. e p. pelo art. 137º, nº 1 do CP, pelos factos indiciários constantes dos autos e indicados designadamente nas als. a) a m) do ponto III da presente motivação».
Termina pedindo que seja dado provimento ao recurso e que os arguidos D…………. e C……………. sejam pronunciados.
3.
O Ministério Público junto da 1ª instância respondeu e defendeu a manutenção de decidido porque, em síntese:
- «… é perfeitamente plausível e correcta a decisão da Mmª Juiz de Instrução ao entender que os arguidos não praticaram ou omitiram condutas que possam traduzir um comportamento negligente …
- o terreno onde se situa a lagoa, propriedade dos arguidos D…………… e C…………., foi alvo de uma negociação celebrada entre os ora arguidos com o também arguido B………… … Fruto das referidas negociações foi celebrado, entre os arguidos supra referidos, a 01.02.2000, um contrato, intitulado “contrato promessa de permuta” …
- … de acordo com o disposto na cláusula treze, os referidos outorgantes autorizavam o segundo e sua representada a tomar posse do terreno alvo de permuta.
- … o referido contrato estava em vigor à data da morte do infeliz I………… …
- com base na cláusula treze do contrato promessa de permuta é perfeitamente defensável que a posse e o dever jurídico de actuar, evitando o resultado, transferiu-se dos arguidos D………… e C……………. para o arguido B…………… …
- … após a celebração deste contrato apenas o arguido B………….. agia como se possuidor fosse …».
O arguido B…………… também apresentou resposta, que termina com as seguintes conclusões:
«1 - Das próprias alegações da recorrente, resulta que ao arguido B…………… não pode ser imputada a autoria material do crime de homicídio por negligência, em causa nos autos.
2 - Como nota a recorrente, apesar de o arguido B………….. ter celebrado com os proprietários do terreno onde o menor I………. morreu em 14/07/2003, um contrato-promessa de permuta do mesmo, datado de 01/02/2000, a verdade é que todos os requerimentos dirigidos à C. M. de Vila do Conde relativos a esse terreno, continuaram, de acordo e com o conhecimento dos proprietários C………. e mulher, a ser assinados por estes
3 - Todas as notificações da C. M. de Vila do Conde relativos ao mencionado terreno continuaram a ser a eles dirigidas,
4 - Não havendo qualquer acto relativo ao terreno praticado pelo arguido B…………...
5 - Mesmo após a morte do menor I…………, todas as notificações da C. M. de Vila do Conde relativas ao terreno onde a mesma ocorreu continuaram a ser dirigidas aos arguidos proprietários, nunca ao arguido B……………..,
SENDO QUE
6 - Nunca os arguidos proprietários recusaram as referidas notificações, ou invocaram que as mesmas já não deviam ser-lhes dirigidas, por bem saberem serem eles os únicos com direitos e poderes sobre o terreno.
ALIÁS,
7 - Nem de outra forma poderia ser, já que o arguido B………… era mero detentor, possuidor precário, já que nem a posse da coisa detinha, POIS QUE,
8 - Apenas detinha o corpus, nunca exercendo o animus.
ACRESCE QUE,
9 - Da cláusula TREZE do contrato-promessa, não se verifica a transferência ou a transmissão da posse, mas somente que a representada do arguido B………….. estava autorizada a tomar posse apenas para “... início da execução da obra”, OU SEJA,
10 - Quer a acusação, quer a pronúncia, assentam no pressuposto errado de que se operou traditio da coisa, o que não ocorreu.
POR OUTRO LADO,
11 - O contrato-promessa em causa é um documento particular e não autêntico, como teria de ser para afastar a presunção resultante do registo (Art. 7º do Cod. Reg. Predial), quer a titulada resultante do título de aquisição (Arts 1254º e 1259º do C.C.).
ACRESCE AINDA,
12 - A presunção do Art. 1268º do C.C. de que o possuidor, que não é o arguido B………….., goza da presunção da titularidade do direito.
FINALMENTE,
13 - Resulta expressamente do escrito particular que para chegar à fase de execução, a representada do arguido Belmiro tinha de, previamente, proceder à obtenção dos licenciamentos, após apresentação de todos os projectos indispensáveis, o que nunca aconteceu.
ASSIM,
14 - Nunca o arguido B…………. praticou sobre o aludido terreno qualquer acto típico de quem exerce o direito de propriedade da coisa: nunca fez e/ou assinou requerimentos às autoridades competentes, nunca delas recebeu qualquer notificação, nem nunca iniciou a qualquer obra ou construção no terreno.
DAÍ QUE
15 - Ao contrário do entendimento da recorrente, nunca a posse do terreno passou a ser exercida em conjunto pelos arguidos proprietários e pelo arguido B……………»
A final requer a rejeição/indeferimento do recurso na parte que lhe respeita.
Os arguidos D…………. e C…………… apresentaram, igualmente, resposta e nesta dizem que celebraram com o arguido B…………. contrato promessa de venda do prédio onde o menor faleceu. Apesar de formalmente se manterem como proprietários, desde a celebração do contrato os promitentes compradores tomaram posse do prédio e passaram a exercer os actos inerentes a tal qualidade.
4.
O recurso foi admitido.
5.
Remetido o processo para este tribunal o Sr. P.G.A. emitiu parecer no sentido de a decisão recorrida padecer de nulidade insanável decorrente da falta de competência da juíza de instrução para proferir aquela decisão.
Isto porque a abertura de instrução foi requerida pelos arguidos E……….. e F………….., que alegaram não terem violado qualquer dever legal que sobre eles impendesse.
A decisão recorrida decidiu não pronunciar os arguidos D……….. e C……………. e com ela a juíza de instrução extravasou os seus poderes, por não se verificar nenhuma das circunstâncias do nº 3 do art. 311º do C.P.P.: sem ter realizado quaisquer actos que infirmassem os elementos recolhidos no inquérito concluiu pela inexistência de nexo de causalidade entre a conduta omissiva dos arguidos e o resultado.
Esta situação não está abrangida pelo nº 4 do art. 307º, pois que a coberto desta norma o juiz de instrução tem que tirar as consequências legalmente impostas a todos os arguidos, mas apenas quando a todos estejam atribuídos os factos questionados no requerimento de abertura de instrução. Só neste caso os efeitos da decisão instrutória são extensíveis aos arguidos afectados pelo resultado da instrução, mesmo que a não tenham requerido. Embora o crime imputado aos arguidos D…………. e C…………. e aos arguidos E………… e F……………. seja o mesmo, os factos que estão na sua origem são muito diferentes e a verdade é que os factos que basearam a acusação deduzida contra os primeiro não foram objecto de instrução.
6.
Foi cumprido o disposto no nº 2 do art. 417º do C.P.P.
7.
Proferido despacho preliminar foram colhidos os vistos legais.
Cumpre decidir.
*
*
FACTOS PROVADOS*
São os seguintes os elementos a considerar para a decisão:
1º - I………….., filho de G……………. e H……………., nasceu em 6 de Agosto de 1997 e faleceu em 14 de Julho de 2003, por afogamento numa lagoa a céu aberto que se formou numa propriedade anexa à habitação do seu pai e avós maternos E…………… e F……………..
2º - Esta lagoa não tinha qualquer vedação à sua volta.
3º - O prédio referido em 1º foi herdado nos anos 90 por C……………. e esposa, D……………...
4º - No dia 1 de Fevereiro de 2000 C………….. e D……………, na qualidade de primeiros outorgantes, celebraram um contrato promessa de permuta com B…………, segundo outorgante, por si e na qualidade de sócio-gerente da sociedade “J………….., Lda”, contrato que tinha por objecto, além do mais, o prédio referido em 1º e 3º, com vista à construção de prédios em propriedade horizontal.
5º - Na cláusula 13ª do contrato promessa dizia-se que «para início e execução da obra, os primeiros autorizam desde já, o segundo ou a sua representada, a tomar posse dos indicados prédios, no todo ou em parte».
6º - Quando foi ouvida no inquérito D…………… declarou que na sequência do contrato promessa entregou o terreno ao empreiteiro e que depois da morte do I…………. «o empreiteiro vedou a lagoa com rede»
7º - Quando foi ouvido no inquérito C……………. declarou que na sequência do contrato promessa ele e a esposa «entregaram logo o terreno ao referido empreiteiro … Não obstante terem entregue o terreno ao empreiteiro, a propriedade do mesmo mantém-se … sendo que a transferência dessa propriedade será feita posteriormente à construção … O empreiteiro vedou o terreno com rede, não tendo o depoente pago qualquer valor por esse facto»
8º - Por ofício datado de 8 de Junho de 2004 a câmara municipal de Vila do Conde informou o tribunal que para o terreno em causa foi apresentado um processo de licenciamento em nome de C……………..
9º - G……………, pai do menor, quando foi ouvido no inquérito declarou que no dia 15 de Julho de 2003 estava a pintar a casa com os sogros F……………. e E…………… e que o I………….. lhe perguntou as horas porque queria assistir a desenhos animados; o I…………, o irmão K…………. e o primo L…………. entraram para casa; algum tempo depois o K………….. e o L……….. saíram e ficaram a brincar em frente à casa; entretanto começou a chover e todos entraram em casa; o I…………. não estava e foram procurá-lo; foram à lagoa, o depoente mergulhou, mas não o encontrou; chamaram os bombeiros e a polícia e estes encontraram o I…………, já sem vida.
10º - Quando foi ouvido no inquérito B…………… declarou que celebrou o contrato promessa no ano 2000 e que o projecto de construção submetido à apreciação da câmara foi apresentado por si, embora tenha sido assinado por C………………..
11º - K…………., irmão do I…………., foi ouvido no inquérito e disse que ele o I………… e o L………… foram pescar para a lagoa; a certa altura o L……….. foi embora e o I…………. disse que ia para as pedras da lagoa; o depoente foi para casa e disse à avó que o I………… tinha ido para as pedras; foi jogar computador e mais tarde foram procurar o I……….., mas não o encontraram.
12º - Quando foi ouvida no inquérito E………….. declarou que o I…………., o K………… e o L…………. lancharam e foram brincar; pelas 18h25m o I………. perguntou as horas porque queria ver desenhos animados, como era hábito; disseram-lhe as horas e o I……….. foi na direcção da casa; entretanto, como viram que o I…………. não estava em casa foram procurá-lo nas imediações da casa e nos campos à volta, onde havia milho alto; como não o encontraram foram à lagoa e o seu filho M…………… e o genro mergulharam, mas não o encontraram.
13º - Em 19 de Julho de 2007 o Ministério Público deduziu acusação, nos seguintes termos:
«O Ministério Público, em processo comum e perante tribunal singular, deduz acusação, contra:
B………….., casado, filho de N………….. e de O…………., natural de Póvoa de Varzim, nascido a 04.02.1965, residente na Rua ……….., ….., ….., Póvoa de Varzim, portador do B.I. nº ****0652;
C………….., casado, filho de P………… e de Q………….., natural de Vila do Conde, nascido a 12.10.1938, residente na Avª ………., nº ….., Vila do Conde, portador do BI ****473;
D…………., casada, filha de R……………. e de S……………, natural de Vila do Conde, nascida a 05.03.1942, residente na Av. ………., nº ….., Vila do Conde, portadora do BI ****378;
E…………, casada, filha de T…………….. e de U…………., natural de Vila do Conde, nascida a 23.03.1952, residente na Rua …….., casa ….., ……….., Vila do Conde, portadora do BI nº ****2700;
F………….., casado, filho de V…………. e de X………….., natural de Vila do Conde, nascido a 29.11.1951, residente na Rua ………, casa ….., ……, Vila do Conde, portador do BI ****744;
G…………, casado, filho de Y………….. e de Z…………, natural de Vila do Conde, nascido a 08.02.1973, residente na Rua ………, nº …., Vila do Conde, portador do BI nº ****6826
Porquanto:
O menor I…………, filho de G…………… (arguido) e de H……………, nasceu no dia 06 de Agosto de 1997, em Vila do Conde, e nesta cidade viveu com ambos os progenitores, aproximadamente até Maio de 2003, mantendo também uma forte e estreita relação com os seus avós maternos, E………….. e F………….. (arguidos).
Em data não concretamente apurada, sensivelmente no mencionado mês de Maio de 2003, a progenitora do menor, H……………., na sequência de desavenças familiares surgidas com os seus pais e marido (arguidos), foi viver para a cidade de Braga, levando consigo o I…………. e um outro filho menor do casal.
Como os avós maternos dos menores tivessem saudades dos netos e tivessem pedido
à sua filha para estarem com os mesmos, no dia 02 de Junho de 2003, a progenitora trouxe o I………….. a Vila do Conde, deixando-o com os seus pais e com o progenitor do mesmo, à guarda e cuidados de quem ficou desde então.
Com efeito, a partir dessa data o menor passou a residir com os seus avós, na casa destes, sita na Rua ……….., casa …., ……….., Vila do Conde, passando os dias com eles e com o seu pai, sempre que este se encontrava em Vila do Conde.
Assim, desde essa altura, passaram a ser os avós maternos e o progenitor do menor I………… que, diariamente, tratavam das refeições do menor e respectivos horários, decidiam sobre as roupas que devia vestir, determinavam as horas do mesmo se deitar e de se levantar, tratavam da sua higiene pessoal, tratavam da sua saúde, levando-o ao médico e dando-lhe medicamentos, organizavam os seus tempos livres, autorizavam-no ou não a sair de casa, vigiavam as suas actividades, etc..
A mencionada habitação da Rua das …….., casa …., insere-se num prédio que possui um logradouro com cerca de 1000m2 e que, a sul, confrontava com o prédio rústico, denominado “BB………..”, tendo a dividi-los fisicamente um pequeno caminho com cerca de um metro de largura.
O “BB………….” existiu como tal, pelo menos até finais do ano de 2003, vindo posteriormente a ser objecto de loteamento para construção.
Este prédio, o “BB……………” possuía uma área com 18.261m2, situava-se no lugar …………, em Vila do Conde, confrontava do norte com BC……………, do sul com estrada, do nascente com caminho e do poente com a linha férrea, encontrava-se descrito na Conservatória de Registo Predial de Vila do Conde, sob o nº 21173, do L. B-55 e inscrito na matriz sob o art. matricial nº 193.
Pelo menos até finais de Julho de 2003, o “BB………….” pertenceu a C………….. (arguido) e mulher, D………….. (arguida), que o tinham adquirido, por sucessão e partilha da herança de BD………….., há mais de dez anos antes, por referência àquela data.
Como pretendesse prosseguir a sua actividade profissional de construtor civil, bem como a da sociedade construtora “J………….., Lda”, da qual era sócio-gerente, em data não concretamente apurada mas sempre anterior a Fevereiro de 2000, B………….. (arguido) encetou negociações com C………….. e D…………., tendo em vista construir edifícios em propriedade horizontal, no “BB………….”, pertencente aos dois últimos.
Na sequência dessas negociações, no dia 01 de Fevereiro do ano de 2000, na Póvoa de Varzim, os mencionados C……………. e mulher, D……………., na qualidade de primeiros outorgantes, celebraram “Contrato promessa de permuta” com B………….., segundo outorgante, por si e na qualidade de sócio-gerente da sociedade “J……………, Lda”, tendo por objecto, além do mais, o referido prédio rústico “BB…………..”.
Nesse contrato promessa de permuta, entre os primeiros e segundo outorgante foram estipulados e ficaram a constar, além de outros, os seguintes termos e condições:
- DOIS - Declararam os primeiros outorgantes que de acordo com o PDM da Câmara Municipal, o prédio acima referido tem capacidade construtiva;
- TRÊS - Que tendo em vista a edificação nesse prédio, de um ou mais edifícios em propriedade horizontal, pelo presente contrato, os primeiros prometem ceder ao segundo e este promete adquirir àqueles o referido prédio atrás identificado, livre de quaisquer ónus e encargos, para si ou para a firma, a fim do segundo ou a sua representada nele construir os edifícios que vierem a ser previstos e aprovados, a instituir em regime de propriedade horizontal, recebendo os primeiros em troca, do segundo ou da sua representada 30% da área de construção que vier a ser prevista e edificada, a qual será convertida em apartamentos que virão a constituir fracções autónomas, tendo cada apartamento um lugar de aparcamento na cave;
- (...)
- CINCO - Logo que assinado o presente contrato, o segundo outorgante obriga-se a mandar elaborar o projecto de loteamento e a fazer aprovar, no mais curto espaço de tempo, os projectos das especialidades e ainda das alterações tudo a expensas exclusivas dele, mas em nome dos primeiros outorgantes;
- SEIS - Logo que registado o loteamento o segundo outorgante obriga-se a mandar elaborar os projectos de arquitectura e especialidades dos edifícios previstos para cada lote para que, logo que sejam aprovados, e estejam reunidas as condições para levantamento da licença, o segundo avise os primeiros, por carta registada com AR, para celebração da escritura de permuta dos lotes que, no loteamento vierem a ser aprovados, em relação às fracções que cada lote tiverem direito a receber na aludida percentagem, sendo que a escritura referida será celebrada lote a lote de acordo com os projectos de arquitectura que forem sucessivamente aprovados;
(…)
- DOZE - o Segundo ou a sua representada suportará todos os custos e encargos, taxas, licenças, salários e indemnizações com a referida construção, despesas da escritura de propriedade horizontal e registos, enquanto os primeiros suportarão as mais valias se a ele houver lugar e contribuição especial...;
- TREZE - Para início da execução da obra, os primeiros autorizam, desde já, o segundo ou a sua representada, a tomar a posse dos indicados prédios, no todo ou em parte (treze).
(...).
A partir da data da celebração do contrato, juntamente com os respectivos proprietários, B…………… passou a poder dispor do prédio em causa, nos termos que supra se referiram.
Com efeito, na sequência do mencionado contrato-promessa B……………, tomou posse do “BB…………”, tratou de elaborar projectos de loteamento e de especialidade, respectivos aditamentos e alterações, para aprovação, tudo a expensas suas, mas em nome, de acordo e com o conhecimento de C………….. e mulher, que assinaram todos os documentos que para o efeito lhes foram apresentados por aquele. Também conforme o acordado, o arguido B…………. tratou do registo, em 06.01.2006, na Conservatória do Registo Predial de Vila do Conde, da aquisição a favor de C…………. e esposa do “BB…………..”.
Pelo menos vinte anos antes da data da celebração do contrato de permuta, uma parcela do “BB…………”, situada próximo da sua estrema nordeste, foi alvo de exploração de pedra e sujeita a várias escavações, na sequência das quais uma área com perto de 800 metros quadrados, ficou com uma cota cerca de três metros abaixo da cota do terreno natural.
Ao longo dos anos, nessa escavação com cerca de 40 metros de comprimento e 20 metros de largura, acumularam-se as águas das chuvas, formando uma espécie de lago artificial, com aproximadamente dois metros de profundidade.
Do seu lado norte, esse lago confrontava com o pequeno caminho supra referido que separava fisicamente o “BB………..” do logradouro do prédio onde se inseria a habitação dos arguidos E…………. e F…………., confrontando a Este com um outro caminho.
O mencionado lago era perfeitamente acessível a partir do referido caminho, não existindo qualquer tipo de obstáculo, tais como vedações em rede metálica, muros em pedra, valas, etc., que impedissem ou dificultassem o acesso.
A existência deste lago, com as características acabadas de descrever, existia ali há mais de dez anos, por referência à data de 14.07.2003, e era conhecida por todos os arguidos.
Não obstante as suas características e localização, pelo menos até Agosto de 2003, nunca os respectivos proprietários, nomeadamente os arguidos C…………… e D……………., ou o arguido B…………., possuidor do referido prédio a partir da celebração do contrato-promessa de permuta, providenciaram pela vedação desse pequeno lago, por forma a evitar que alguém nele caísse.
No dia 14 de Julho de 2003, pelas 18.30 horas, os arguidos G……………, F………….. e E…………… encontravam-se na residência dos dois últimos, sita na Rua …….., casa …., em ……, Vila do Conde, juntamente com os menores I…………., K…………. e um outro menor.
Por volta dessa hora, sem que para tal tivessem sido impedidos pelos referidos arguidos G……….., F…………. e E…………. ou por eles acompanhados, os menores ausentaram-se da referida residência munidos de artefactos próprios para a pesca e dirigiram-se até ao lago mencionado para pescarem alguns peixes.
Com efeito, antes da saída dos menores, nenhum dos arguidos se preocupou em vigiar ou controlar aquilo que os menores faziam ou se propunham fazer, tendo antes se dedicado, em exclusivo, à realização de tarefas domésticas.
Chegados ao supra identificado lago situado no “BB………….”, os menores aí se colocaram à pesca.
A dada altura, após ter descido por umas pedras e se colocar muito próximo da superfície da água, o I…………… caiu ao lago, afogando-se de seguida.
Submetido o seu cadáver a autópsia médico-legal concluiu-se que a sua morte deveu-se directa e necessariamente a asfixia por submersão, resultado do afogamento.
No dia 29.07.2003, a Câmara Municipal de Vila do Conde, disponibilizando o seu apoio técnico, notificou o arguido C………….. para, no prazo de 8 dias, “proceder à vedação urgente da sua propriedade, designadamente a zona da pedreira”, e ainda, para “proceder ao enchimento da lagoa, removendo as águas”.
Alguns dias após tal notificação, os arguidos C…………. e B…………….. providenciaram pela vedação do lago, com rede tipo “malha sol”, com 2,30 metros de altura, apoiada em estacas de madeira, situação verificada pelos serviços camarários no dia 21.08.2003.
O fatídico afogamento do I…………. deveu-se à ausência de vigilância por parte do seu pai e avós maternos que com ele se encontravam, bem como à ausência de vedação no lago, cuja responsabilidade cabia aos respectivos proprietários e à pessoa que tinha a posse desse terreno.
Com efeito, cabia aos arguidos G……………, E…………. e F…………, respectivamente pai e avós maternos do menor I……….., vigiarem este e impedi-lo de se aproximar e frequentar locais que pudessem, pelas suas características, constituir perigo, como era o caso do lago mencionado.
Sabiam os mesmos que o I………… contava, em 14.07.2003, com apenas cinco anos de idade e que, fruto da mesma, podia, caso não fosse por eles vigiado, colocar em perigo a sua própria vida.
Sabiam e conheciam ainda as características do lago, que o mesmo não se encontrava vedado e que era facilmente acessível através do caminho que o ladeava, como bem sabiam que, dada a proximidade geográfica do mesmo era possível e provável que o I…………. para ali fosse brincar, como foi.
Não obstante isso e apesar de se encontrarem na companhia do menor, não lhe prestaram a atenção devida, deixando-o seguir em direcção ao lago, onde viria a cair e a afogar-se, quando podiam e deviam ter providenciado por uma vigilância a que, por força dos seus vínculos familiares e da guarda de facto que tinham sobre o menor, estavam obrigados e que se tivesse ocorrido evitaria a morte daquele.
Os arguidos C…………. e D………….., enquanto donos do “BB………….”, e o arguido B……………, enquanto detentor desse campo, desde o ano 2000, tinham a obrigação de providenciar pela vedação do lago que existia naquela propriedade e drenar as águas que nele se acumularam.
Conheciam perfeitamente as características do lago, que o mesmo não se encontrava vedado e que era facilmente acessível através do caminho que o ladeava. Também bem sabiam que, dada a proximidade geográfica de habitações, era possível e provável que algum menor, tal como o I…………., para ali fosse brincar, colocando em perigo a sua vida, dada a perigosidade do sítio.
Não obstante isso, os arguidos não providenciaram pela vedação ou drenagem das águas do lago, permitindo que, por força dessa omissão, o I………… acedesse facilmente a esse local e viesse a cair na água, afogando-se.
Uns enquanto proprietários e outro enquanto possuidor do terreno, todos com disponibilidade sobre este, podiam e deviam ter providenciado pela vedação e drenagem do mencionado lago, o que se tivesse sido feito evitaria a morte do menor.
As omissões supra descritas de todos os arguidos contribuíram em igual medida para o afogamento e morte do menor I…………..
Ao omitirem as descritas condutas, os arguidos, embora não tivessem representado como possível a ocorrência de uma morte, como de facto veio a acontecer, agiram de forma livre, voluntária e consciente, sabendo que tais omissões eram proibidas e sancionadas pela lei.
Pelo exposto, cometeu cada um dos seis arguidos, em autoria material e paralela, um crime de homicídio por negligência, p. e p. pelo art. 137º, nº 1 do Código Penal».
14º - Os arguidos E……….. e F…………. requereram a abertura de instrução, alegando:
«1º
O prédio rústico denominado “BB…………..” não confronta com a habitação dos arguidos ora requerentes, sita na Rua ………, Casa …..
2º
Na verdade, tal prédio rústico confronta isso sim com uma outra habitação propriedade dos identificados arguidos, sita na Rua ………., no Lugar ……., nesta cidade.
3º
Nessa habitação sita na Rua ……….., residiam o filho dos arguidos ora requerentes M………….., a mulher deste BF…………. e o filho desta, o menor L…………….
4º
Por volta das 15.30/16.00 horas do dia 14 de Julho de 2003 os arguidos ora requerentes, o arguido G…………. e os menores I………. e K………… deslocaram-se da residência dos dois primeiros, sita na Rua ……… até à casa sita na Rua ………...
5º
Nessa casa, já se encontrava o menor L………….. que aí residia.
6º
Depois de chegarem à referida casa sita na Rua ……….. os três menores ficaram a brincar no logradouro dessa casa.
7º
Por volta das 16,30/17,00 horas os menores estiveram a lanchar com a arguida E……….., tendo, depois disso voltado a ir brincar para o logradouro da dita casa.
8º
Cerca das 18,25 horas o menor I……….. foi ter com os arguidos F……….., G………….. e E……………., encontrando-se os dois primeiros a pintar a fachada da casa que fica voltada para a Rua …………., tendo-lhes perguntado as horas, dado que queria ver os desenhos animados que a essa hora passavam na televisão, como era seu hábito.
9º
A arguida E………… indicou as horas ao menor I…………, tendo-se este dirigido para o interior da habitação, pensando a arguida que ia ver televisão.
10º
Pouco tempo depois, chegou à casa, onde residia, o filho dos arguidos E……………. e F………….., de nome M………….., tendo perguntado àquela arguida onde se encontrava o menor I…………….
11º
A arguida E…………. respondeu dizendo que o menor se encontrava no interior da habitação a ver televisão.
12º
O referido M…………. informou então a arguida de que o menor I…………. não se encontrava no interior da habitação.
13º
Perante isto, os arguidos F…………, E…………. e G…………… foram à procura do menor I………. juntamente com os menores L…………… e K…………..
14º
Nem a arguida E………….. nem os arguidos F………….. e G…………… autorizaram os menores a ir pescar para a lagoa, nem estes lhe pediram tal.
15º
Por outro lado, também não é verdade que o menor K………….. se tenha queixado à arguida E…………. de que o menor I…………. tinha ido pescar para a lagoa.
16º
Os arguidos E…………, F……………e G…………, não se aperceberam de que o menor I………… tinha ido para a lagoa, nem se poderiam ter apercebido de tal facto.
17º
Na verdade, para aceder à lagoa o menor I………… usou uma porta situada nas traseiras da habitação, quando do local onde os arguidos se encontravam, isto é, na parte da frente da casa, não tinham qualquer visibilidade para a referida porta.
18º
Significa isto que os identificados arguidos não se aperceberam nem se poderiam ter apercebido de que o menor I……….. tinha ido para a lagoa, pelo que lhes era impossível ter impedido tal facto.
19º
Por outro lado, também aos arguidos não exigível que previssem que tal pudesse ocorrer, dado que o menor I…………. tinha ido para o interior da casa ver televisão e era habitual que àquela hora ele ocupasse o seu tempo daquela forma.
20º
O menor I………… apenas se encontrava a viver na casa dos avós, os arguidos F…………. e E………….., pelo facto de a mãe, a quem este estava confiado, o ter deixado a uma vizinha dos referidos arguidos, não mais o tendo procurado.
21º
O dever legal de guarda do menor Tiago pertencia à mãe, a assistente H…………., e não aos arguidos F…………. e E…………….
22º
Resulta do exposto não terem os arguidos violado qualquer dever legal que sobre eles impendesse, nenhuma censura ético-legal lhes podendo ser formulada».
15º - Em 11 de Março de 2008 foi proferida a seguinte decisão instrutória:
«Tribunal é competente.
O processo é o próprio e não há quaisquer questões prévias ou incidentais de que cumpra conhecer e que obstem à apreciação do mérito da causa.
Os presentes autos tiveram o seu início na participação elaborada pela GNR, na qual é dado conhecimento da ocorrência de um acidente do qual resultou uma vítima mortal.
Findo o inquérito o Digno Magistrado do Ministério Público decidiu-se pela acusação de B……………, C…………….., D…………., E…………….., F……………. e G…………., imputando a cada um dos arguidos em autoria material e paralela, o cometimento de um crime de homicídio negligente, p. e p. pelo disposto no artigo 137º, nº1, do C.Penal.
Ao abrigo do disposto no artigo 287º, nº1, alínea a), do C.P.Penal, vieram os arguidos E…………., F………….., requerer a abertura de instrução, com o objectivo de não virem a ser pronunciados pelo crime que lhes é atribuído. Para tal, alegam em suma e em síntese, que no dia 14 de Julho de 2003, foram, juntamente com o menor I……….. e seu irmão K…………., à casa do seu filho, M……………, onde estava o menor L…………., tendo os três referidos menores começado a brincar. Por volta das 18.25h, o menor I………., foi ter com os arguidos F………….., G…………… e E…………., estando estes a pintar a fachada da casa do M…………., tendo-lhes perguntado as horas, pois queria ver os desenhos animados que passavam, àquela hora, na televisão, como era seu hábito. Nessa altura a arguida E………… indicou as horas ao I…………., e este encaminhou-se para dentro da habitação, pensando a arguida que este iria ver televisão. Mais alegam que os menores nunca pediram autorização para irem pescar para a lagoa, que o menor K………….. nunca se queixou à arguida E…………. de que o menor I…………. tinha ido pescar para a lagoa e bem assim que não se aperceberam nem se podiam ter apercebido que o I………….. tinha ido brincar para a lagoa, pois este usou uma porta situada nas traseiras da habitação que estavam a pintar, relativamente à qual os arguidos não tinham visibilidade, concluindo que aos mesmos não era exigível que previssem que o menor I……….. fosse para a lagoa, pois o mesmo tinha ido para o interior da casa ver televisão, como habitualmente ocupava o seu tempo àquela hora sendo que o dever legal de guarda do I…………. pertencia à mãe, a Assistente.
***
Foram levadas a cabo as diligências instrutórias requeridas e deferidas, designadamente a audição das testemunhas BF……………, do menor L…………. e BG………….., cujas declarações se encontram gravadas ao abrigo do disposto no artigo 296º, do C.P.Penal.Foram tomadas declarações aos arguidos requerente, procedeu-se à audição do menor K……….., e à sua acareação com o menor L……………, cujas declarações foram integralmente gravadas de acordo com o preceituado no normativo supra referido.
Procedeu-se à realização do debate instrutório com observância de todos os formalismos legais.
No debate instrutório a Digna Magistrada do Ministério Público, a Assistente e os arguidos apresentaram as conclusões que antecedem.
***
A instrução, como fase intermédia entre o inquérito e o julgamento, “visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento” – artigo 286º, n.º 1 do Código de Processo Penal.Face ao disposto no n.º 2 do artigo 283º e no n.º 1 e nº 2 do artigo 308º do Código de Processo Penal, consideram-se os indícios suficientes sempre que deles resulte uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança.
Fundando-se o conceito de indícios suficientes na possibilidade razoável de condenação ou aplicação de uma pena ou medida de segurança, deve considerar-se existirem indícios suficientes para efeito de prolação do despacho de pronúncia (tal qual para a acusação), quando:
1- Os elementos de prova, relacionados e conjugados entre si, fizerem pressentir da culpabilidade do agente e produzirem a convicção pessoal de condenação posterior,
e
2- Se conclua, com probabilidade razoável, que esses elementos se manterão em julgamento, ou
3- Quando se pressinta que da ampla discussão em plena audiência de julgamento, para além dos elementos disponíveis, outros advirão no sentido da condenação futura.
Deve assim o juiz de instrução compulsar e ponderar toda a prova recolhida e fazer um juízo de probabilidade sobre a condenação do arguido e, em consonância com esse juízo, remeter ou não a causa para a fase de julgamento.
Esta, a ideia traduzida pelo artigo 308º, n.º 1 do Código de Processo Penal, que preceitua:
“Se até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia”.
Pese embora a fase instrutória apenas tenha sido requerida pelos arguidos F………………. e E………….., cumpre, ao abrigo do preceituado no artigo 307º, nº4, do C.P.Penal, tirar as consequências legais da mesma relativamente a todos os demais arguidos.
Estão os arguidos acusados do cometimento de um crime de homicídio negligente, p. e p. pelo artigo 137º, nº1, do Código Penal, segundo o qual:
“Quem matar outra pessoa por negligência é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa”,
O nº2, agrava a pena quando estiver em causa negligência grosseira.
Age com negligência, de acordo com o disposto no artigo 15º, do C.Penal quem:
“…por não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e de que é capaz:
a) Representar como possível a realização de um facto que preenche um tipo de crime mas sem actuar sem se conformar com essa realização; ou
b) Não chegar sequer a representar a possibilidade de realização do facto.”
A relevância jurídico-penal do homicídio negligente justifica-se duplamente, em virtude do bem jurídico protegido - o bem supremo da vida humana, pois, como diz Artur Kostler, uma vida não vale nada, mas nada vale uma vida - e da carência da pena [A expressão é de Jorge de Figueiredo Dias, em anotação ao artigo 137º do Código Penal, no seu Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo I, Coimbra, 1999, página 106, § 1].
Neste tipo de crime o sujeito activo pode ser qualquer pessoa, a conduta típica consiste em através do emprego de qualquer meio ou mecanismo, causar a morte a outrem e é necessário que a morte seja objectivamente imputável à conduta violadora do dever de cuidado. O resultado só é objectivamente imputável à conduta quando ela produz um risco proibido de ocorrência do resultado e o processo que provoca aquele resultado é o desenvolvimento daquele risco proibido.
Constituem elementos estruturais desta norma: a falta de cuidado; a previsão ou previsibilidade do facto ilícito como possível consequência da conduta e a não aceitação do resultado.
Ou seja, a negligência traduz-se na omissão de um dever objectivo de cuidado (elemento objectivo) e a circunstância de no caso concreto o agente ser capaz de actuar com a diligência devida. Assim, o dever objectivo de cuidado traduz-se no comportamento adequado a evitar possíveis consequências perigosas da conduta. Tal dever pode resultar de normas legais destinadas a prevenir a violação de bens jurídicos ou onde não existam normas legais através da comparação do comportamento que teria adoptado, no lugar do agente, um homem comum inteligente e prudente.
No caso dos autos importa ponderar o art. 10º do Código Penal, que equipara à acção a omissão adequada a causar o resultado previsto na norma, onde se dispõe que
“1. Quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange não só a acção adequada a produzi-lo como a omissão da acção adequada a evitá-lo, salvo se outra for a intenção da lei. 2. A comissão de um resultado por omissão só é punível quando sobre o omitente recair um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado. 3. No caso previsto no número anterior, a pena pode ser especialmente atenuada.”
O tipo de ilícito nos tipos negligentes traduz-se na violação do cuidado a que, segundo as circunstâncias, o agente está obrigado, i é, a violação do cuidado objectivamente devido. E o tipo de culpa que se traduz na violação do cuidado a que o agente, segundo os seus conhecimentos e capacidades pessoais, está em condições de prestar – Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, tomo I.
Cumpre analisar todos os elementos colhidos nos autos, no âmbito do inquérito e da presente instrução, aferindo se dos mesmos resultam indícios suficientes de que os arguidos devam ser acusados pelo cometimento de um crime de homicídio por negligência.
Na fase de inquérito foram recolhidos os seguintes elementos:
- Fls. 2 – Auto de notícia da morte do menor I………………;
- Fls. 12 a 19 - Relatório da autópsia realizada ao menor I……………, no qual consta como causa da morte asfixia por submersão - afogamento;
- Fls. 26 a 29 – Fotografias do local onde foi encontrado o corpo do I………….., tiradas após o acidente, verificando-se que o local se encontra vedado por uma rede, com sinais que alertam para “perigo”;
- Fls. 51, inquirição da testemunha BH……………., agente da PSP, o qual confirmou o constante do auto de notícia, esclarecendo que a “pedreira” estava transformada numa lagoa a céu aberto sem qualquer vedação a delimitar a zona da água;
- Fls. 52, inquirição da testemunha BI………….., agente da PSP, o qual corroborou as declarações prestadas pela testemunha anterior;
- Fls. 59, declarações prestadas por D……………., nas quais refere ser proprietária do terreno onde se situa a lagoa, tendo-o adquirido, por herança, sensivelmente em 1999.
Refere haver celebrado um contrato de permuta com um empreiteiro, na sequência do qual lhe entregou o terreno, pese embora continuasse sua propriedade, tendo o referido empreiteiro apresentado vários projectos de construção na Câmara Municipal de Vila do Conde, os quais não foram deferidos. Mais referiu que a lagoa nuca esteve vedada e que só após o acidente é que a mesma foi vedada pelo empreiteiro; A fls. 188/89 prestou declarações enquanto arguida nas quais reiterou as declarações já prestadas acrescentando que o terreno onde a lagoa se encontra estava delimitado por um muro com cerca de 80 cm;
- Fls. 61, declarações prestadas por C…………….., o qual afirmou haver celebrado um contrato promessa com um empreiteiro de nome B………….. quanto ao terreno onde se encontra a lagoa, a quem entregaram o terreno, continuando a propriedade do mesmo ser sua e da sua mulher, pois a propriedade só seria transmitida após a construção. Quando interrogado na posição processual de arguido, reiterou as declarações já prestadas reiterando igualmente as declarações da arguida D………….. quanto à existência de um muro a delimitar o terreno;
- Fls.67 a 72 - encontram-se informações da Câmara Municipal de Vila do Conde relativamente aos projectos apresentados quanto ao terreno onde insere a lagoa, estando tais pedidos de licenciamento assinados pelo arguido C…………..;
- Fls. 68 a 72 - fotocópia de um documento sob o título de “contrato promessa de permuta”, no qual figuram como primeiros outorgantes os arguidos D………….. e C…………….. e segundo outorgante B…………….., por si e na qualidade de representante legal de uma sociedade;
- Fls. 85 a 93, fotocópia de certidão do registo predial relativo ao terreno onde se encontra a lagoa em questão;
- Fls. 96 a 110, fotocópias remetidas pela C.M. de Vila do Conde relativas às notificações efectuadas ao ora arguido C……………. no que diz respeito à vedação da “lagoa”;
- Fls. 117 a 127, fotocópia do processo remetido à C.M. de Vila do Conde, relativamente ao projecto de arquitectura;
- Fls. 144, contam as declarações prestadas por G…………., pai do falecido I…………., nas quais referiu que no dia da morte do filho, estava a pintar a casa, que dá para a Rua da …………, juntamente com os sogros, os ora arguidos E…………… e F…………., quando o I………….. lhes foi perguntar as horas pois queria ver uns desenhos animados, tendo-lhe dito que eram 18.30m. Assim o I……….., juntamente com o filho K…………… e o menor L………….. entraram para o interior da casa que estavam a pintar. Algum tempo depois saíram de casa o L…………… e o K…………. e cerca de 10 a 15 minutos após o I…………. haver entrado na casa entraram todos na mesma (os menores K……….., L………………, o próprio e os sogros), pois começou a chover, altura em que repararam que o I…………. ali não estava, pelo que começaram a procurá-lo. Mais referiu terem suspeitado na altura que o I………. poderia ter caído na lagoa, dado que o L…………. e o K…………….. o viram nas imediações. Referiu ainda que a mãe do I………….., o deixou sozinho nas imediações da casa dos seus pais e que na altura o mesmo estava embarcado e os sogros não estavam em casa, pelo que à data o menor, pese embora não houvesse qualquer acordo quanto à sua guarda, estava entregue aos seus cuidados e ao dos seus sogros. A fls. 215, prestou novas declarações nas quais reiterou as declarações anteriores, acrescentando que era habitual várias crianças incluindo os seus três filhos, irem brincar e pescar na lagoa, tendo-os aconselhado, por diversas vezes, a saírem daquele local por ser perigoso. A fls. 328, foi submetido a interrogatório como arguido, não tendo, desta feita, prestado declarações;
- Fls. 166, declarações prestadas por B……………, nas quais confirmou haver celebrado em 2000, o contrato promessa de permuta junto aos autos de fls. 68 a 72; Quando interrogado como arguido, a fls. 171, não prestou declarações;
- Fls. 173, constam as declarações prestadas por K…………, irmão mais velho do falecido I………., nas quais afirmou que no dia em questão estive juntamente com o I…………. e com o L…………., a pescar na lagoa, sendo que o L………….. levava uma cana de pesca, o qual pediu à avó, a ora arguida E…………….., para irem pescar para a lagoa, o que esta acabou por consentir. Mais referiu que depois de terem estado à pesca, o L………….. foi buscar a casa um “arrapanhão”, tendo os três ficado junto à lagoa a pescar com o mesmo. A dada altura o L…………. resolveu ir embora e foi ter com o tio R…………, quando o I…………. pegou no “arrapanhão” dizendo- lhe que ia para as pedras mais próximas da água, pelo que lhe disse para não o fazer e que ia dizer à avó, não lhe tendo o I……….. ligado. Assim foi dizer à avó que o I…………. tinha ido para as pedras, tendo-lhe a avó dito que já o iria buscar, pelo que entrou em casa e foi jogar computador. Algum tempo depois perguntou à avó pelo I………… e como esta lhe disse que não sabia do mesmo, foram procurá-lo junto da pedreira. Mais referiu que era habitual brincarem na pedreira;
- Fls. 201, declarações prestadas pela ora Assistente, H………….., nas quais afirmou que levou o I………… e o K…………, na primeira semana de Julho, a casa dos pais a pedido do pai, a fim de aí passarem um fim de semana, sendo que a partir daí, os pais não mais permitiram que os visse, tendo necessidade de recorrer a processo judicial de entrega de menor. Mais referiu que sempre recomendou expressamente à mãe que não deixasse os filhos brincar perto da pedreira pois tinha consciência de que se tratava de um local perigoso pese embora, em pequena a mesma também ali brincava sem que a mãe lho proibisse, recordando-se apenas de uma vez em que a mãe lhe disse para não ir para a lagoa pois viria uma cobra que a mordia. Referiu por fim que enquanto ali morava nunca deixou os filhos aproximar-se da lagoa pois era muito perigoso;
- Fls. 220 a 242, certidão o processo ……/03.8 TBVCD, de entrega judicial de menor, no qual foi determinada em 19 de Agosto de 2003 a entrega do menor K……………. à mãe;
- Fls. 262, o arguido F…………, não prestou declarações;
- Fls. 269, declarações prestadas pela arguida E……………, enquanto tal, nas quais referiu e afirmou o que veio a ser vertido no requerimento de abertura de instrução, negando todavia, que lhe tivessem pedido autorização para pescar, que tivesse visto os menores com utensílios de pesca, que alguma vez tenha autorizado ou tido conhecimento que os netos foram ou iam pescar para a lagoa e bem assim que quando deram conta da ausência do I…………., o K…………. e o L…………… estavam no exterior da residência do filho M…………..;
- Fls. 293, acta de conferência de todos os arguidos com a ora Assistente, na qual foi por todos aceite a suspensão provisória dos presentes autos, mediante a entrega de uma compensação monetária à Assistente a qual e conforme se retira de fls. 305 e 306, aquela não aceitou.
Em sede de instrução foram ouvidos as testemunhas BF……………., nora dos arguidos F………… e E…………, a qual referiu que no dia da morte do I…………, quando chegou a casa, os sogros e o pai do I…………. estavam a pintá-la. Mais referiu que os miúdos tinham por hábito ver televisão dentro da sua casa e que o filho, o L…………, lhe disse que tinha estado, no seu quarto com o I…………… a brincar com marcadores e a ver televisão. Afirmou ainda que o sogro tem canas de pesca profissionais guardadas na sua casa.
A testemunha L……………., afirmou ter estado a brincar com o K…………. e o I………… antes de este haver falecido e que a certa altura foram para dentro da sua casa ver televisão, para verem uma telenovela que começava às 17.00h. Mais afirmou haver estado com o I……….. a brincar com marcadores no seu quarto, até cerca das 18.20m, altura em que o I…………… saiu do mesmo, pensando que este tinha ido ter com os avós. Esta testemunha negou que alguma vez tenham ido brincar para a “pedreira”, todavia tal afirmação não soou verdadeira, pelo modo como foi proferida, ficando sempre com a face ruborizada quando era abordada esta questão.
A testemunha BG……………., vizinha dos arguidos E………….. e F………….. afirmou que no dia da morte do I…………. viu os miúdos com a avó por volta das 15.00h quando ia para o campo, tendo-os visto novamente quando regressou do campo, por volta das 18.00h. Os filhos pediram-lhe para irem brincar com o I………… e o K………….., tendo, por isso e após lhes haver dado de lanchar, voltado ao local onde estes estavam altura em que o I…………… já havia falecido.
A testemunha K……………., reafirmou as declarações que já havia prestado no inquérito acima referidas.
A arguida E……………, veio corroborar os factos constantes no requerimento de abertura de instrução, mais afirmando que tanto quanto sabe os menores nunca foram brincar para a pedreira.
O arguido F………….. referiu que os menores I………… e K……………, ás vezes iam pescar, referindo-se ao lago, embora nunca lhes tivesse dado autorização, tendo inclusivamente chegado a tirar-lhes canas de pesca das mãos. Esclareceu ainda que do portão da casa que estavam a pintar até à pedreira dista cerca de 5 metros e que da sua casa à pedreira dista cerca de 500m. No mais confirmou os factos vertidos no requerimento de abertura de instrução.
Por forma a apurar do preenchimento, pelas condutas dos arguidos, dos elementos normativos do tipo de ilícito previsto no artigo 137º do Código Penal, importa, essencialmente, estabelecer que no caso sub judice se verificou um resultado - a morte do menor I………….
Importando de seguida apurar se existem indícios de que a sua morte, pode ou não ser imputada, objectiva e subjectivamente, à conduta dos arguidos.
De entre os diversos critérios de imputação objectiva do resultado morte ou lesão corporal à conduta do agente, assumem especial relevância para o caso dos autos a violação de normas de cuidado, e o chamado princípio da confiança.
Efectivamente, a conduta do agente, ainda que violadora de normas de cuidado, pode não ser causal relativamente ao resultado, se se interpuser uma outra conduta ou um outro facto, esses sim causadores directos daquele.
Ora, numa certa perspectiva, todos os factores de que depende o acontecer de um efeito ou resultado - a morte de uma pessoa - são considerados, em conjunto, como a sua causa.
Noutra perspectiva, causa será apenas um desses factores e só um deles: os outros serão meras “condições”.
Nos casos em que se suscitam problemas de conexão entre a acção e o resultado, há fundamentalmente, dois caminhos a seguir - um, naturalístico, que parte da acção (causa) que provoca um determinado resultado (efeito); outro é um critério normativo, de que se lança mão quando o primeiro não responde satisfatoriamente, e que parte do resultado para a acção, dizendo que o resultado X foi obra de Y - o primeiro caminho é o da causalidade, o segundo, o da imputação.
Seguindo o caminho da causalidade, encarada como processo exclusivamente naturalístico, podemos dizer que todas as condições são equivalentes, o que é causa da causa é causa do causado, assim chegando à teoria da equivalência das condições, o doutrina da conditio sine qua non, segundo a qual causa de um fenómeno é todo e qualquer factor ou circunstância que tiver concorrido para a sua produção, de modo que, se tal condição tivesse faltado, esse fenómeno (por exemplo, a morte de uma pessoa) não se teria produzido.
Caso a nossa lei sufragasse esta teoria, poderíamos dizer, no caso dos autos, que caso o lago estivesse vedada ou seja, se se tivesse adoptado as providências adequadas para garantia de segurança de terceiros, muito provavelmente o I………… não teria ido para aí e não teria caído à agua e não teria falecido por afogamento. Por outro lado, se os avós do I………… e o pai nunca o tivessem perdido de vista, também a morte por afogamento não teria ocorrido.
Teríamos, assim, uma hipótese de causalidade cumulativa, em que nenhum dos processos seria, por si só, suficiente para produzir o resultado, que só ocorreu atenta a sua conjugação, o que levaria a que, não sendo configurável a figura da tentativa nos crimes de estrutura negligente, nenhum dos agentes poderia ser responsabilizado pelo resultado.
Para obviar a estes problemas, surgiu a chamada teoria da causalidade adequada, segundo a qual já não basta a existência de um nexo causal, é necessário que o resultado fosse objectivamente previsível.
Só é causa a condição que, em abstracto e de acordo com a experiência geral, é idónea para produzir o resultado típico.
Assim e quanto aos arguidos D……………., C………….. e B………….:
Indicia-se claramente que os mesmos são proprietários do terreno denominado “BB……………”, com uma área de 18.261 m2, o qual adquiriram por sucessão e partilha da herança de BD………….. pelo há mais de 10 anos, por referência a 2003. Tal terreno foi alvo de uma negociação celebrada entre os ora arguidos, D………….. e C……………., com o também ora arguido B……………, com vista a no mesmo serem construídos edifícios em propriedade horizontal. Fruto das referidas negociações surgiu, em 1 de Fevereiro de 2000, a celebração de um contrato o qual denominaram de “contrato promessa de permuta”, inexistindo qualquer indício de que o mesmo haja sido revogado” no qual figuram como primeiros outorgantes os arguidos D…………. e C……………. e como segundo outorgante o arguido B…………. por si e como representante legal da sociedade “J……………, Lda.” Neste contrato celebrado e de acordo com o disposto na cláusula treze, os referidos primeiros outorgantes autorizavam o segundo e sua representada a tomar posse do mesmo, do terreno alvo de permuta.
No “BB………….”, cerca de 20 anos antes da celebração do “contrato promessa de permuta”, procedeu-se à exploração de pedra tendo sido sujeito a várias escavações, na sequência das quais uma área com cerca de 800 m2 ficou com uma cota de 3 metros abaixo da cota do terreno natural, o que e devido à acumulação de águas das chuvas se transformou num lago.
Indicia-se igualmente que o referido “lago”, não tinha qualquer vedação ou protecção, estando perfeitamente acessível a todos quantos por que ali passavam, circunstância conhecida por todos os arguidos dos presentes autos.
Coloca-se, nesta medida, a questão se sobre os arguidos D………. e C…………….. impendia qualquer obrigação de proceder à sua vedação, de tomar medidas de protecção, tanto mais que havia prédios confinantes habitados, sendo indubitável que a existência de uma lagoa a “céu aberto “ é uma fonte de perigo.
Por força do aludido “contrato promessa de permuta”, celebrado em 2000, foi transferida a posse do terreno onde se encontrava o lago, para o arguido B…………, o qual não tomou qualquer providência de molde a evitar que o lago constituísse perigo para terceiros.
Assim e pelo sobredito os arguidos D………. e C………….. deixaram de ter proximidade com o terreno no qual existe a lagoa, deixaram de assumir perante o mesmo uma posição de garante.
Seguindo a este propósito Maria Paula Bonifácio Ribeiro de Faria, in “A adequação social da conduta do direito penal ou o valor dos sentidos sociais na interpretação da lei penal, Publicações Universidade Católica, Porto 2005, pág 1121, “ Apenas se pode considerar ilícita a omissão do agente sempre que, de acordo com uma valoração global das circunstâncias em que ele é chamado a actuar, se chegue à conclusão, de que, tendo em conta as possibilidades de agir, a maior ou menor proximidade com ao bem jurídico, a conduta omitida era concretamente exigível”, considera-se que quanto aos mesmos não se verificam preenchidos os elementos constitutivos do crime de homicídio de negligência que lhes é imputado, pois com base no clausulado no “contrato promessa de permuta” celebrado, o dever jurídico de actuar evitando o resultado, transferiu-se para o arguido B………….., o qual passou, por essa via, ou seja pela via contratual, a assumir a doutrina tradicional de posição de garante. A circunstância de os vários requerimentos dirigidos à Câmara Municipal de Vila do Conde, a fim de obter o necessário licenciamento para a construção, estarem assinados pelo arguido C………….. não infirma o que se vem de defender pois teria que ser o mesmo a assinar tais requerimentos dado que a propriedade não foi transferida mas tão somente a posse.
Assim e quanto ao arguido B………….., considera-se que a sua conduta omissiva consubstanciada em não haver tomado medidas de protecção da lagoa situada no terreno relativamente ao qual lhe foi autorizada a posse, viola um dever objectivo de cuidado, o qual lhe impunha a tomada de medidas adequadas destinadas a afastar o perigo, facto exigível a qualquer homem comum, constitui um nexo causal do resultado, a morte do I……….., sendo este objectivamente previsível. Deste modo, verifica-se quanto ao arguido B…………., indiciariamente preenchidos todos os elementos constitutivos do crime de homicídio por negligência, p. e p. pelo disposto no artigo 137º, do C.Penal.
Todavia não se indicia que a conduta omissiva do arguido B……….. foi a única causa que conduziu à morte do menor I……….., cumprindo analisar as condutas dos demais arguidos, avós e pai do I………..
Quanto aos arguidos E………., F…………. e G……………….
Não se cuidando de analisar o motivo inerente ao falecido I…………. estar a viver com os mesmos, ou porque a mãe, ora Assistente o aí deixou deliberadamente, ou porque os avós, E…………. e F…………, não permitiram, que a mãe o levasse de sua casa, o certo é que o I…………., estava, pelo menos desde o início de Julho de 2003 a viver com os mesmos e portanto, sob a sua responsabilidade.
Os arguidos E…………. e F………….., afirmaram em sede de instrução e o arguido G…………… no inquérito, que desconheciam em absoluto que o I…………., no dia em questão, se tinha dirigido para a pedreira para pescar, afirmando que o mesmo durante a tarde esteve a brincar perto dos mesmos com o irmão K……….. e com o L…………. e que ao fim da tarde, depois do lanche, dado pela avó, o I………… lhes perguntou as horas pois queria ver, como era seu hábito, os desenhos animados na televisão por volta das 18.30h.Os mesmos arguidos afirmaram ainda que após o I……….. saber que seriam 18.30h, foi para dentro de casa pelo que ficaram convencidos de que o mesmo foi ver televisão.
Ora e pese embora a testemunha K………… tenha referido no âmbito do inquérito, o que reafirmou no âmbito da instrução, que o L…………. tinha pedido à avó para irem pescar na lagoa, o que a avó consentiu e que o mesmo lhe deu conta que o I…………. estava sozinho na lagoa e que tinha ido para as pedras junto do lago, declarações que se afiguraram credíveis pela forma como foram proferidas, com segurança e sem contradições com as declarações anteriormente prestadas no inquérito, o que indicia veracidade, o certo é que os mesmos sabendo da existência próxima da lagoa, do gosto das crianças em pescar, da disponibilidade de artefactos que permitem a pesca e da existência de uma porta na parte de trás da casa, a qual não era visível do local onde se encontravam, podiam e deviam objectivamente ter vigiado o I………… de molde a que o mesmo não lhes saísse do ângulo de visão.
Decorre das regras da experiência comum que uma criança de cinco anos não tem, ou pouca consciência tem do perigo, cabendo a quem tem o dever de os guardar, vigiar, de o fazer efectivamente, afastando, por esta via e dentro do possível todos os potenciais perigos para os mesmos minimizando os riscos.
Aos avós e pai do I…………. cabia uma função de guarda de um bem jurídico concreto, criadora de uma função de vigilância de uma fonte de perigo, ou seja incumbia-lhes vigiar o I………… evitando que este se aproximasse da fonte de perigo que concretamente ali existia e conhecida por todos, a lagoa.
Atenta a idade do I…………., 5 anos, e a proximidade física da lagoa, relativamente ao local onde estavam, é ou seria objectivamente previsível para quem tinha a sua guarda de que o mesmo poderia cair na lagoa se para ali se deslocasse sozinho, pelo que não poderiam os mesmos deixar de ver o I………….. por instantes que fosse, o que se tivesse sucedido evitaria a tragédia ocorrida, a morte do mesmo.
Aos arguidos era exigível que tivessem adoptado uma outra conduta, ou não levando o I…………. consigo para um local tão próximo da “lagoa”, ou não o perdendo de vista durante o tempo em que ali estiveram, pois com crianças e como é senso comum, não se pode confiar na sorte porque ás vezes esta falha.
Os presentes autos tratam de uma matéria extremamente delicada e dolorosa, pois não se pode ficar insensível, à morte trágica de uma criança e á dor certamente sofrida por estes arguidos pela perda de um ente tão próximo e querido, todavia e face aos indícios existentes nos autos e acima referidos, os quais preenchem o tipo legal de crime pelo qual estão acusados, terão os mesmos que ser pronunciados pela prática de um crime de homicídio por negligência, p. e p. pelo artigo 137º, nº1, do C.Penal.
E porque, nesta fase, apenas se exige uma razoável possibilidade de os arguidos terem praticado os factos qualificados na Lei como crime, o que no caso concreto reveste uma grande probabilidade, sempre a causa deverá ser submetida a julgamento, para apuramento das suas responsabilidades, já que, de acordo com os elementos indiciários constantes dos autos, se verifica uma grande possibilidade de aos arguidos ser aplicada uma pena (artigo 308º n.º 1 e 2, do Código de Processo Penal).
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Pelo exposto, decido:- Não pronunciar os arguidos D…………… e C…………., pelo cometimento de um crime de homicídio negligente, p. e p. pelo disposto n o artigo 137º, nº1, do C.Penal, determinando quanto aos mesmos o arquivamento dos autos;
- Pronunciar os arguidos B………….., E………….., F…………… e G……………, pelos factos e enquadramento jurídico constantes da douta acusação de fls. 340 a 347, a qual se dá inteiramente por reproduzida e para a qual se remete.
…».
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DECISÃO*
Como sabemos, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente (art. 412º, nº 1, in fine, do C.P.P., Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 2ª ed., III, 335 e jurisprudência uniforme do S.T.J. - cfr. acórdão do S.T.J. de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, pág. 196 e jurisprudência ali citada e Simas Santos / Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª ed., pág. 74 e decisões ali referenciadas), sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios enumerados no art. 410º, nº 2 do mesmo Código.
Por via dessa delimitação resulta que a questão a decidir por este Tribunal da Relação do Porto respeita à existência ou inexistência de indícios da prática do crime de homicídio por negligência, previsto e punível pelo art. 137º, nº 1, do Código Penal, por parte dos arguidos D…………. e C…………….
Antes, porém, à que decidir a questão prévia suscitada pelo Sr. P.G.A. – nulidade da decisão instrutória derivada da falta de competência da juíza de instrução para abordar as questões ali tratadas.
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Apenas uma palavra sobre o requerimento apresentado pelo arguido B……………...
No presente recurso a assistente ataca a decisão de não pronunciar os arguidos D……………. e C…………… e pretende que eles sejam submetidos a julgamento. Na resposta o arguido B………….. contesta os factos imputados na acusação e termina requerendo que decidamos «rejeitar/indeferir o recurso da parte relativa» à sua pessoa.
É curiosa a resposta e estranho o pedido.
O arguido não tomou qualquer atitude relativamente à acusação deduzida. Em sede de resposta a um pedido de instrução formulado por outrem alegou factos que fundamentariam ou um pedido de instrução deduzido por si próprio, ou uma contestação. A final formula um pedido completamente desenquadrado da problemática a decidir.
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E agora quanto à questão prévia.*
Recordando o essencial, seis arguidos estão acusados da prática de um crime de homicídio por negligência, previsto e punível pelo art. 137º, nº 1 do Código Penal. Estes arguidos são o pai e avós maternos do menor I…………… e os proprietários/possuidores do prédio onde o menor faleceu.
A acusação dos primeiros arguidos – pai e avós – derivou da circunstância de eles terem violado o dever legal de vigilância que sobre eles impendia. A este propósito diz o Ministério Público na acusação:
- «… antes da saída dos menores, nenhum dos arguidos se preocupou em vigiar ou controlar aquilo que os menores faziam ou se propunham fazer …»;
- «O fatídico afogamento do I…………. deveu-se à ausência de vigilância por parte do seu pai e avós maternos que com ele se encontravam …»;
- «… cabia aos arguidos G…………, E…………. e F………….., respectivamente pai e avós maternos do menor I……….., vigiarem este e impedi-lo de se aproximar e frequentar locais que pudessem, pelas suas características, constituir perigo, como era o caso do lago mencionado»;
- «Sabiam os mesmos que o I………….. contava, em 14.07.2003, com apenas cinco anos de idade e que, fruto da mesma, podia, caso não fosse por eles vigiado, colocar em perigo a sua própria vida»;
- «Sabiam e conheciam ainda as características do lago, que o mesmo não se encontrava vedado e que era facilmente acessível através do caminho que o ladeava, como bem sabiam que, dada a proximidade geográfica do mesmo era possível e provável que o I…………… para ali fosse brincar, como foi»;
- «Não obstante isso e apesar de se encontrarem na companhia do menor, não lhe prestaram a atenção devida, deixando-o seguir em direcção ao lago, onde viria a cair e a afogar-se, quando podiam e deviam ter providenciado por uma vigilância a que, por força dos seus vínculos familiares e da guarda de facto que tinham sobre o menor, estavam obrigados e que se tivesse ocorrido evitaria a morte daquele».
Já quanto ao segundo grupo de arguidos – integrado por C…………., D……………. e B………….. – a acusação da prática do crime de homicídio por negligente resulta dos seguintes factos:
- «… enquanto donos do “BB…………..”, e … enquanto detentor desse campo, desde o ano 2000, tinham a obrigação de providenciar pela vedação do lago que existia naquela propriedade e drenar as águas que nele se acumularam»;
- «Conheciam perfeitamente as características do lago, que o mesmo não se encontrava vedado e que era facilmente acessível através do caminho que o ladeava. Também bem sabiam que, dada a proximidade geográfica de habitações, era possível e provável que algum menor, tal como o I……………, para ali fosse brincar, colocando em perigo a sua vida, dada a perigosidade do sítio»;
- «… os arguidos não providenciaram pela vedação ou drenagem das águas do lago, permitindo que, por força dessa omissão, o I…………. acedesse facilmente a esse local e viesse a cair na água, afogando-se»;
- «… podiam e deviam ter providenciado pela vedação e drenagem do mencionado lago, o que se tivesse sido feito evitaria a morte do menor».
Os avós do menor, F…………. e E…………….., requereram a realização de instrução, pretendendo nesta demonstrar que não violaram o dever legal de guarda. Alegaram factos demonstrativos, em seu entender, da veracidade do que afirmavam.
Quanto aos demais arguidos, todos se conformaram com a acusação formulada.
Realizada a instrução foi proferida decisão instrutória que decidiu submeter a julgamento os arguidos G………….., pai do menor, E………….. e F……………, avós do menor, e B……………., possuidor do prédio onde o I………….. faleceu.
Já quanto aos arguidos D………… e C…………….., proprietários deste mesmo prédio, a decisão instrutória não os pronunciou.
Podemos dizer que temos dois grupos de arguidos, considerando a ligação ao I………….. e considerando a relação existente com o prédio onde o acidente ocorreu: assim, temos o primeiro grupo de arguidos, integrado pelos familiares do I………… – pai e avós - e o segundo grupo, formado pelos proprietários/detentores do prédio. Todos estes arguidos estão acusados do mesmo crime, mas os factos que fundamentam a imputação do crime a cada um destes grupos são muito diferentes entre si.
Como bem sabemos, a instrução é uma fase processual facultativa, que apenas ocorre quando requerida ou pelo arguido, ou pelo assistente, e que visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento – art. 287º do C.P.P.
Quando requerida pelo arguido a instrução respeitará aos factos pelos quais o Ministério Público (ou assistente, em caso de crime particular) acusou. Quando requerida pelo assistente, a instrução versa sobre os factos não acusados pelo Ministério Público – art. 287º, nº 1, do C.P.P.
Portanto, a instrução destina-se:
a) ou à comprovação, judicial, da decisão de deduzir acusação;
b) ou ao controlo, judicial, da decisão de arquivamento tomada pelo Ministério Público.
E assim esta fase processual compreenderá a prática dos actos necessários à recolha dos indícios suficientes da prática, pelo agente, de factos geradores da aplicação de uma pena ou de uma medida de segurança (art. 308º, nº 1, do C.P.P.) e culmina com a decisão instrutória, sendo que a prolação de despacho de pronúncia dependerá do juízo a fazer sobre a probabilidade de condenação resultante da submissão da causa a julgamento: em caso de probabilidade razoável de condenação o juiz pronunciará o arguido; caso contrário, profere despacho de não pronúncia - art. 308º, nº 1, do C.P.P.
Mas a liberdade da prática dos actos necessários à recolha de indícios não é uma liberdade ilimitada, porque depende do objecto da acusação ou do requerimento de abertura de instrução, no sentido de que os actos a realizar nesta fase estão intimamente ligados com os factos alegados pelo requerente e visam, necessariamente, a comprovação/infirmação do objectivo pretendido.
Esta limitação é uma decorrência directa do princípio da vinculação temática. O requerimento para abertura de instrução, apesar de não estar sujeito a formalidades especiais, tem que definir o thema a submeter à comprovação judicial, em respeito ao modelo acusatório: não obstante o juiz investigar autonomamente o caso submetido a instrução, tem de ter em conta e actuar dentro dos limites da vinculação factual fixados pelo requerimento de abertura de instrução, não o podendo extravasar (acórdão do S.T.J. de 7-3-2007, processo 06P4688, e desta relação de 6-7-2000, processo 99100659).
«O requerimento de abertura da instrução constitui o elemento fundamental para a definição e determinação do âmbito e dos limites da intervenção do juiz na instrução: investigação autónoma, mas autónoma dentro do tema factual que lhe é proposto através do requerimento de abertura da instrução. O requerimento …, embora não sujeito a formalidades especiais, deve conter … a indicação das razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação …» - acórdão do S.T.J. de 24-9-2003, processo 03P2299.
É precisamente por isto que sempre se entendeu, e continua a entender, que quando não exista acusação no processo, por o Ministério Público ter decidido não acusar, o requerimento de abertura de instrução deve, em termos materiais e funcionais, revestir o conteúdo de uma acusação alternativa, com o elenco de factos a considerar indiciados e integradores do crime afirmado, fixando os termos do debate e o exercício do contraditório.
Do mesmo modo, quando a intenção da instrução é infirmar a acusação formulada, também os factos impugnados devem estar devidamente identificados porque é esta identificação que permitirá o exercício pleno do contraditório e balizará o âmbito do conhecimento do juiz: só os factos impugnados estarão sob escrutínio, só eles serão avaliados, apenas sobre eles incidirão as diligências a realizar e apenas sobre eles se pronunciará a decisão instrutória.
Então, e concordando com a questão suscitada pelo Sr. P.G.A., teremos que afirmar que a srª. juíza de instrução conheceu de factos que não podia conhecer, porque o respectivo conhecimento não foi convocado no requerimento de abertura de instrução.
Mas a esta conclusão podemos opor o disposto no nº 4 do art. 307º do C.P.P., que diz que «a circunstância de ter sido requerida apenas por um dos arguidos não prejudica o dever de o juiz retirar da instrução as consequências legalmente impostas a todos os arguidos».
Assim seria se o seu conteúdo fosse aquilo que imediatamente parece.
Esta norma, como todas aliás, está sujeita a interpretação e a interpretação terá que respeitar o diploma, na sua globalidade, mormente a natureza específica desta fase processual e o papel fundamental do requerimento de abertura de instrução.
E deste modo ao invés de afirmarmos, como a norma parece indicar, que na instrução ao juiz compete conhecer todos os factos relacionados com o caso em discussão, teremos que dizer que nesta fase a actividade do juiz não abrange todos os factos do caso, não abrange sequer todos os factos constantes da acusação. Ao juiz compete, apenas, conhecer os factos impugnados, ou seja, os factos que, dentre os constantes da acusação ou do despacho de arquivamento, mereçam solução discordante por parte do requerente. É este articulado que, ao estabelecer o objecto da instrução, determina o âmbito dos poderes de conhecimento e decisão do juiz. Assim os factos a comprovar, na instrução, serão apenas os indicados pelo requerente (acórdão desta relação de 15-12-2004, processo 0442431).
O nº 4 do art. 307º do C.P.P. surgiu com a alteração introduzida pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, e logo em 6-7-2000 esta relação teve oportunidade de decidir, no âmbito do processo 9910659, que «a decisão instrutória não pode extravasar a limitação temática estabelecida pelo requerimento de abertura de instrução, pelo que o juiz de instrução não pode conhecer de factos não imputados nesse requerimento a uma pessoa que nem sequer aí havia sido mencionado, nem decidir questões que aí não haviam sido postas e cujo conhecimento não era necessário para a decisão instrutória».
Aqui chegados podemos afirmar, com segurança, que entre o requerimento de abertura de instrução e a decisão instrutória tem que haver uma correspondência material, no sentido de os factos invocados no primeiro terão que estar tratados na segunda e que apenas os factos invocados no primeiro podem ser conhecidos na segunda: «não se limitando os poderes de investigação do juiz de instrução na sua actuação, terá … no caso concreto … uma vinculação … ao requerimento de abertura de instrução. O modelo acusatório em que assenta a estrutura processual do Código além de se manter incólume, sai mais do que isso, notoriamente reforçada, com a alteração agora imposta» - Garantia Judiciária no Processo Penal, José Mouraz Lopes, ano 2000, pág. 75.
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Como dissemos, no nosso caso a instrução foi requerida por F………….. e E………….., avós do menor, que no respectivo requerimento alegaram os seguintes factos, sujeitos a demonstração:
- «o prédio rústico denominado “BB…………..” não confronta com a habitação dos arguidos ora requerentes …»;
- «… tal prédio rústico confronta isso sim com uma outra habitação propriedade dos identificados arguidos …»;
- «nessa habitação sita na Rua ……….., residiam o filho dos arguidos ora requerentes M……………, a mulher deste BF………….. e o filho desta, o menor L……………..»;
- «… dia 14 de Julho de 2003 os arguidos ora requerentes, o arguido G…………. e os menores I……………. e K…………… deslocaram-se … até à casa sita na Rua …………….»;
- «nessa casa, já se encontrava o menor L…………….. que aí residia»;
- «… os três menores ficaram a brincar no logradouro dessa casa»;
- «por volta das 16,30/17,00 horas os menores estiveram a lanchar com a arguida E……………., tendo, depois disso voltado a ir brincar para o logradouro da dita casa»;
- «cerca das 18,25 horas o menor Tiago foi ter com os arguidos F……………, G…………… e E………… … tendo-lhes perguntado as horas, dado que queria ver os desenhos animados que a essa hora passavam na televisão, como era seu hábito»;
- «a arguida E…………. indicou as horas ao menor I…………., tendo-se este dirigido para o interior da habitação, pensando a arguida que ia ver televisão»;
- «pouco tempo depois, chegou … M…………., tendo perguntado àquela arguida onde se encontrava o menor I…………»;
- «a arguida E…………… respondeu dizendo que o menor se encontrava no interior da habitação a ver televisão»;
- «o referido M………….. informou …que o menor I…………. não se encontrava no interior da habitação»;
- «perante isto, os arguidos F……………., E…………. e G…………… foram à procura do menor I…………… …»;
- «nem a arguida E………….. nem os arguidos F………….. e G……………… autorizaram os menores a ir pescar para a lagoa, nem estes lhe pediram tal»;
- «… os arguidos E…………, F…………… e G…………., não se aperceberam de que o menor I…………. tinha ido para a lagoa, nem se poderiam ter apercebido de tal facto»;
- «… para aceder à lagoa o menor I………… usou uma porta situada nas traseiras da habitação, quando do local onde os arguidos se encontravam, isto é, na parte da frente da casa, não tinham qualquer visibilidade para a referida porta»;
- «… arguidos não se aperceberam nem se poderiam ter apercebido de que o menor I…………. tinha ido para a lagoa, pelo que lhes era impossível ter impedido tal facto»;
- «… também aos arguidos não exigível que previssem que tal pudesse ocorrer, dado que o menor I………….. tinha ido para o interior da casa ver televisão e era habitual que àquela hora ele ocupasse o seu tempo daquela forma …».
Como já vimos a instrução estava vinculada ao requerimento dos avós, à indagação da veracidade dos factos acima referidos, que pretendiam demonstrar que não tinha havido violação do dever legal de guarda.
Ao invés, na decisão instrutória a juíza de instrução decidiu não pronunciar os arguidos D…………. e C……………...
Também sabemos estes arguidos foram acusados da prática de um crime de homicídio negligente porque:
- «pelo menos até finais de Julho de 2003, o “BB…………” pertenceu a C………….. (arguido) e mulher, D……………… (arguida) …»;
- «… no dia 01 de Fevereiro do ano de 2000, na Póvoa de Varzim, os mencionados C…………. e mulher, D…………. … celebraram “Contrato promessa de permuta” com B………….. … tendo por objecto, além do mais, o referido prédio rústico “BB……………” …»;
- «pelo menos vinte anos antes da data da celebração do contrato de permuta, uma parcela do “BB…………..” … foi alvo de exploração de pedra e sujeita a várias escavações, na sequência das quais uma área com perto de 800 metros quadrados, ficou com uma cota cerca de três metros abaixo da cota do terreno natural»;
- «ao longo dos anos, nessa escavação com cerca de 40 metros de comprimento e 20 metros de largura, acumularam-se as águas das chuvas, formando uma espécie de lago artificial, com aproximadamente dois metros de profundidade»;
- «do seu lado norte, esse lago confrontava com o pequeno caminho supra referido que separava fisicamente o “BB………….” do logradouro do prédio onde se inseria a habitação dos arguidos E………….. e F……………… …»;
- «o mencionado lago era perfeitamente acessível a partir do referido caminho, não existindo qualquer tipo de obstáculo, tais como vedações em rede metálica, muros em pedra, valas, etc., que impedissem ou dificultassem o acesso …»;
- «… pelo menos até Agosto de 2003, nunca os respectivos proprietários … providenciaram pela vedação desse pequeno lago, por forma a evitar que alguém nele caísse …»;
- «o fatídico afogamento do I………… deveu-se … à ausência de vedação no lago, cuja responsabilidade cabia aos respectivos proprietários e à pessoa que tinha a posse desse terreno …»;
- «os arguidos C………….. e D………….. … tinham a obrigação de providenciar pela vedação do lago que existia naquela propriedade e drenar as águas que nele se acumularam»;
- «conheciam perfeitamente as características do lago, que o mesmo não se encontrava vedado e que era facilmente acessível através do caminho que o ladeava. Também bem sabiam que, dada a proximidade geográfica de habitações, era possível e provável que algum menor, tal como o I…………., para ali fosse brincar, colocando em perigo a sua vida, dada a perigosidade do sítio»;
- «não obstante isso, os arguidos não providenciaram pela vedação ou drenagem das águas do lago …»;
- «… podiam e deviam ter providenciado pela vedação e drenagem do mencionado lago, o que se tivesse sido feito evitaria a morte do menor».
Portanto, ao decidir não pronunciar os arguidos D…………. e C…………… a srª juíza de instrução conheceu de factos que estavam arredados ao seu conhecimento, porque não estavam alegados no requerimento de abertura de instrução.
Nos termos do art. 17º do C.P.P. «compete ao juiz de instrução proceder à instrução, decidir quanto à pronúncia … nos termos prescritos neste Código».
Por seu turno, a incompetência do tribunal é conhecida e declarada oficiosamente e pode ser deduzida até ao trânsito em julgado da decisão final (tratando-se de incompetência territorial, esta apenas pode ser deduzida e declarada até ao início do debate instrutório, quando respeitante ao juiz de instrução, ou até ao início do julgamento, quando respeite ao tribunal do julgamento – art. 32º, nº 1 e 2 do C.P.P.).
A violação das regras de competência do tribunal, sem prejuízo do disposto sobre a incompetência territorial, constitui nulidade insanável – art. 119º, al. e), do C.P.P.
Esta nulidade determina a invalidade da decisão de não pronúncia dos arguidos D………… e C…………….
E que se segue face à invalidade daquela decisão?
A invalidade da não pronúncia determina que a acusação deduzida pelo Ministério Público readquira a sua plenitude, ou seja, leva a que também valha no que respeita aos arguidos D…………. e C…………...
Deste modo também estes serão submetidos a julgamento, juntamente com os demais, para apuramento das responsabilidades pelo falecimento do menor I………… (art. 122º do C.P.P.).
Esta decisão prejudica o conhecimento do recurso interposto pela assistente.
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DISPOSITIVO*
Pelos fundamentos expostos:
I – Declara-se a nulidade da decisão instrutória, na parte em que não pronunciou os arguidos D………….. e C……………..
II – Sem custas.
Elaborado em computador e revisto pela relatora, 1ª signatária – art. 94º, nº 2, do C.P.P.
Porto, 2008-11-05
Olga Maria dos Santos Maurício
Jorge Manuel Miranda Natividade Jacob