Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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INCUMPRIMENTO
LICENÇA DE UTILIZAÇÃO
II - A falta de licença de utilização do prédio por parte do vendedor é motivo legítimo de recusa da outorga de escritura pública, ainda que esta possa legalmente ser celebrada sem que esta licença tenha sido emitida - artigo 2 do Decreto-Lei n.281/99 de 26 de Julho.
I- Relatório
B..... instaurou a presente acção declarativa com processo comum, sob a forma ordinária, contra C....., Lda pedindo a condenação desta a pagar-lhe a quantia de Esc. 9.852.500$00, correspondente à devolução do sinal em dobro (esc. 9.500.000$00) e à devolução da quantia entregue para despesas (esc.352.500$00) ou, subsidiariamente, que se declare anulado o contrato promessa de compra e venda entre ambas celebrado, condenando-se nesse caso a ré a restituir-lhe a quantia de esc. 4.750.000$00 recebida por esta a titulo de sinal, acrescida da dita quantia de Esc. 352.500$00, bem como juros de mora à taxa legal, contados desde a citação.
Fundamentou o pedido alegando, em resumo, que a ré incumpriu o contrato promessa de compra e venda entre ambas celebradas, o que confere à autora o direito de receber o dobro do sinal, bem como a quantia entregue para despesas;
Mas caso assim não se entenda deverá ser-lhe reconhecido o direito de receber o sinal em singelo em face da invalidade de que enferma o contrato promessa ajuizado uma vez que a assinatura da autora não está reconhecida notarialmente e não foi exibida a este oficial público a licença de utilização ou de construção, sendo certo que a autora não compareceu no notário no momento em que foi reconhecida a assinatura da procuradora da ré nem por qualquer forma consentiu na dispensa da sua exibição.
Citada a ré contestou, atribuindo à Autora o incumprimento do contrato e defendendo a improcedência da arguida nulidade, invocada subsidiariamente, alegando que o não reconhecimento presencial da assinatura se ficou a dever à própria autora, que dispensou tal formalidade e referiu que nunca invocaria tal falta, o mesmo tendo dito em relação à não exibição da respectiva licença de construção, integrando a arguição da dita nulidade manifesto abuso de direito.
Concluiu pela improcedência da acção, com o consequente reconhecimento do direito de fazer seu o sinal passado no âmbito do contrato ajuizado, por incumprimento definitivo e culposo do mesmo pela autora.
Replicou a Autora defendendo a improcedência do invocado abuso de direito quanto à arguida nulidade do contrato, concluindo como na petição.
Foi proferido despacho saneador, seleccionaram-se os factos assentes e organizou-se a base instrutória, decisão de que reclamaram ambas as partes, tendo as respectivas reclamações sido parcialmente atendidas.
Instruída a causa procedeu-se a julgamento, com gravação da audiência, constando de folhas 147-149 as respostas à matéria da base instrutória, que não foram objecto de qualquer reparo.
De seguida foi proferida sentença que julgou a acção procedente, condenando a Ré a pagar à Autora a quantia de € 49.144,06 (correspondente a Esc. 9.852.500$00), acrescida de juros de mora à taxa legal de 7% ao ano, desde a citação até integral pagamento.
Inconformada a Ré interpôs o presente recurso de apelação, tendo na sua alegação formulado as seguintes conclusões:
1- Deveria a M.ª Juiz "a quo" ter deferido a reclamação deduzida pela recorrente no que concerne à matéria de facto dada por assente no douto despacho saneador;
2- Padece a douta decisão recorrida de imprecisões no que concerne à decisão acerca da matéria de facto e quanto à aplicação do normativo legal subsumível à situação sub judice.
3- Analisando com rigor a prova testemunhal produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, bem como a prova documental, nunca se poderá considerar que a apelante incumpriu culposamente o contrato promessa ao declarar não pretender celebrar o contrato prometido nas condições pretendidas pela recorrida.
4- Isto porque, tal como ficou dado como provado – facto provado constante da alínea S) da douta sentença – a apelante em 23-03-99 dirigiu uma carta à apelada, onde lhe foram enviadas duas minutas de procuração a favor de pessoas por ela indicadas, onde numa delas se conferiam poderes de administração geral em relação à fracção "NA" e noutra se conferiam poderes para contrair empréstimo hipotecário sobre a dita fracção, bem como para proceder à sua compra.
5- No entanto, tal como resultou da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, de modo a dar cumprimento ao acordado entre apelante e apelada e tratar de todo o processo burocrático inerente à realização da escritura pública, era necessário que a recorrida fornecesse à recorrente as referidas procurações, devidamente assinadas, que lhe foram oportunamente remetidas pela recorrente.
6- A apelante ofereceu-se para tratar de toda a documentação do empréstimo bancário a obter pela apelada para a compra do imóvel em questão, o certo é que, para tal, necessitava a apelante das referidas procurações devidamente assinadas pela apelada, as quais nunca em momento algum lhe foram por ela fornecidas.
7- Não possuindo a apelante uma procuração assinada pela aqui apelada para contrair empréstimo hipotecário, bem como para proceder à compra do imóvel em questão, nunca a recorrente poderia preparar o processo burocrático correspondente aos registos provisórios de aquisição, nem tratar do registo da hipoteca para garantia do empréstimo bancário que a recorrida pretendia obter.
8- De igual modo, tal como resulta dos factos da matéria de facto assente – alínea N) dos factos provados pela sentença recorrida – em 14 de Janeiro de 1999 a apelada intentou uma acção especial para fixação judicial de prazo onde peticionou o prazo de 30 dias para a celebração da escritura pública de compra e venda da fracção autónoma em causa, prazo esse que foi deferido pelo M.º Juiz.
9- Estranhamente, veio o Advogado da apelada, Dr. D....., solicitar ao mandatário da apelante o retardamento do prazo para celebração da escritura pública – alínea X da matéria provada – quando havia uma decisão judicial datada de 25-10-99, que impunha a sua celebração no prazo de 30 dias a contar dessa data.
10- Tal como resulta da análise da sentença, em cumprimento do prazo imposto pela acção especial de fixação judicial de prazo, a apelante marcou a escritura pública para o dia 23 de Novembro de 1999 – alínea Z) da matéria de facto dada como provada pela sentença ora posta em crise.
11- Mais, nesse dia 23 de Novembro de 1999 pretendia o advogado da apelada pagar o preço em divida relativo à compra ajustada desde que fosse passada procuração a favor da recorrida com poderes de venda e negócio consigo própria, o que lhe foi recusado pela aqui apelante.
12- No dia aprazado para a realização da escritura da fracção "NA", ficou consignado ter sido exibida declaração passada pela supra referida instituição de crédito, a autorizar o cancelamento da inscrição hipotecária referente ao seu crédito – conforme documento n.º 27 junto com a petição inicial.
13- Foi exibido o alvará de licença de construção do imóvel pela aqui recorrente, junto do funcionário do -º Cartório Notarial de....., dando-se de igual modo cumprimento a todos os requisitos constantes do n.º 1 do artigo 2º do Decreto-Lei nº 281/99 de 26 de Julho.
14- A não exibição da licença de utilização perante o funcionário do -º Cartório Notarial, não constitui fundamento de recusa da outorga da escritura pública de compra e venda por parte da apelada, atendendo ao regime legal do Decreto-Lei n.º 281/99 de 26 de Julho.
15- A sisa não se encontrava paga, uma vez que o representante da promitente compradora, aqui apelada, não exibiu documento comprovativo do pagamento de tal obrigação fiscal que lhe incumbia, pelo que também por tal facto foi a recorrida quem incorreu em incumprimento definitivo.
16- Foi a apelada quem se recusou expressamente à celebração da escritura pública, declarando que não outorgava a escritura por não ter sido presente a correspondente licença de utilização ou habitabilidade – conforme consta do documento n.º 26 junto com a petição inicial.
17- De igual modo, recusou-se a recorrida a celebrar a escritura pública pelo facto de existir uma hipoteca a incidir sobre a fracção "NA", o que não correspondia à verdade, porque no dia aprazado para a celebração da escritura foi feita prova da inexistência da dita hipoteca – documento n.º 26 junto com a petição inicial.
18- O que a apelante se negou fazer e, com toda a legitimidade, foi sim passar à aqui recorrida uma procuração a seu favor, com poderes para fazer negócio consigo mesma, pelas razões já mencionadas e que decorrem dos testemunhos produzidos em sede de audiência de discussão e julgamento.
19- Sucede que, a titulo de gestor de negócios compareceu naquele acto o mandatário da apelada que, pretendendo outorgar a escritura prometida naquela qualidade, propôs que a apelante recebesse o montante em divida em troca de uma procuração irrevogável com poderes de venda e negócio consigo mesma, passada a favor da aqui recorrida.
20- Face a todo o exposto, resultante da prova testemunhal produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, ao regime legal do Decreto-Lei n.º 281/99 e perante a prova produzida quanto à inexistência da hipoteca invocada, não foi legitima a recusa da outorga da escritura prometida por parte da apelada.
21- Quanto à questão da recusa da recorrida em outorgar a escritura pelo facto de a apelante não ter procedido à inscrição provisória da propriedade da fracção a favor da apelada, nem ao registo da hipoteca provisória a favor do banco financiador "apesar de ter recebido dinheiro para esse efeito" – alínea LL) da matéria de facto provada pela douta sentença – o certo é que a recorrente nunca o poderia fazer, dado a recorrida nunca em tempo algum ter passado qualquer procuração que conferisse poderes à apelante, para tratar de toda essa documentação preparatória e necessária à aquisição da fracção prometida comprar.
22- Deveria ter sido dada como provada a factualidade constante dos quesitos 5º, 7º, 10º e 11º da base instrutória.
23- Importa realçar que o contrato promessa é um verdadeiro contrato, distinto do negócio subsequente em qualquer caso um contrato preliminar ou preparatório do negócio definitivo, um contrato de segurança ou de garantia do negócio prometido.
24- Sendo o não cumprimento imputável ao tradens (promitente-comprador), tal comportamento tem como consequência a perda do sinal por ele pago aquando da celebração do contrato-promessa.
25- Atendendo à prova documental constante dos presentes autos e prova testemunhal produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, o não cumprimento do contrato-promessa deveu-se ao promitente-comprador, que ilegitimamente se recusou à celebração da escritura pública de compra e venda da fracção "NA".
26- De facto, no caso em análise, incumpriu a recorrida culposamente o contrato-promessa celebrado, ao se recusar a honrá-lo.
27- Sendo o sinal uma coisa que o promitente-comprador entrega ao promitente-vendedor no momento da celebração do contrato, como prova da seriedade do seu propósito negocial e como neste caso houve incumprimento culposo da apelada, a sanção consiste na perda pela mesma do sinal que foi entregue à aqui apelante.
28- Deve a presente apelação ser considerada totalmente procedente por provada e, em consequência, ser revogada a sentença recorrida, substituindo-se por outra que alterando a matéria de facto dada por provada de acordo com a reclamação deduzida no início da audiência de julgamento e considerando provados os quesitos 5º, 7º, 10º e 11º da base instrutória, absolva a Ré do pedido e reconheça o seu direito a guardar para si o sinal prestado no âmbito do contrato-promessa celebrado.
Não houve contra-alegações.
Em face das conclusões da apelante que, como é sabido delimitam o objecto do recurso, são as seguintes as questões a decidir:
- Saber se há fundamento para a procedência da impugnação do despacho que decidiu a reclamação deduzida pela apelante contra a selecção da matéria de facto considerada assente, com a consequente alteração da redacção das alíneas T), U), X) e GG) dos factos considerados assentes;
- Se devem ser alteradas as respostas dadas aos quesitos 5º, 7º, 10º e 11º da base instrutória;
- E se houve incumprimento definitivo do contrato-promessa imputável à apelada.
Corridos os vistos legais cumpre apreciar e decidir.
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II – Fundamentos
1. Apreciação da impugnação da matéria de facto
A apelante impugnou o despacho que indeferiu a reclamação por ela deduzida contra a selecção da matéria de facto considerada assente, defendendo que deve ser alterada a redacção das alíneas T), U), X) e GG) e aditada uma nova alínea com a redacção por ela proposta.
Em relação à pretendida alteração das alíneas T), U) e X), entendemos que não assiste razão à apelante.
As ditas alíneas reproduzem a matéria que foi alegada nos artigos 28º, 29º, 30º e 33º da petição da petição inicial, assente por acordo das partes e através dos documentos, não impugnados, a que as ditas alíneas se referem.
Também não procede o pedido de aditamento de uma nova alínea que reproduza a parte da carta junta a folhas 27 indicada pela apelante (doc. apresentado com a p.i. sob o n.º 7), por não se tratar de matéria alegada.
O documento a que se refere a apelante foi apresentado como meio de prova de factos alegados, sendo que só estes devem ser, como foram, considerados na selecção dos factos considerados assentes e na organização da base instrutória.
Já em relação à alínea GG) entendemos que assiste razão à apelante.
Deu-se ali como assente o seguinte: “A Ré recusou-se a emitir essa procuração e recusou-se também a outorgar a escritura nessas condições”.
Defende a apelante que deve ser eliminada a parte final da dita alínea dos factos considerados assentes, uma vez que tal como resulta dos artigos 38º a 43º da petição inicial, existiu sim recusa por parte da recorrida na celebração da escritura e não por parte da recorrente.
De facto a matéria ali dada como assente excede o alegado no artigo 43º da petição inicial, no qual se alega apenas que a Ré se recusou a emitir a procuração a que se refere o artigo 36º do mesmo articulado. É esse o único facto alegado e assente por acordo das partes. Não foi alegado e portanto não resulta assente por acordo, nem por documento, nomeadamente através do certificado notarial junto a folhas 49-50, que na data para a qual fora por ela marcada a Ré se tenha recusado também a outorgar a escritura.
Assim, procede o pedido de alteração da dita alínea GG) que passará a ter a seguinte redacção “A Ré recusou-se a emitir essa procuração”.
Na restante parte improcede a impugnação do despacho que conheceu da reclamação da Ré deduzida contra a selecção dos factos assentes.
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A apelante considera ainda incorrectamente julgada a matéria constante dos quesitos 5º, 7º, 10º e 11º, da base instrutória, defendendo que os referidos quesitos devem ser considerados provados. Cumpre, pois, apreciar a apontada impugnação da matéria de facto.
A Relação pode alterar a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto dentro dos limites previstos no n.º 1, do artigo 712º do CPC que contempla as seguintes situações: a) se do processo constarem todos os elementos que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690º-A, a decisão com base neles proferida; b) se os elementos fornecidos pelo processo impuserem uma resposta diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas; c) se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a resposta assentou. No caso dos autos, porque houve gravação dos depoimentos prestados em audiência estamos perante a hipótese prevista na última parte da al. c) do citado artigo 712º, o qual deve ser conjugado com o artigo 690º-A do mesmo diploma legal.
Quando, como é o caso dos autos, os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta quanto ao início e termo da gravação de cada depoimento (artigos 690º-A n.º 2 e n.º 2 do artigo 522º-C).
Embora tenha transcrito algumas partes de depoimentos de três das testemunhas ouvidas na audiência de julgamento, a apelante não observou o disposto nas citadas disposições legais, omitindo a indicação, em concreto, dos depoimentos em que se funda a impugnação das respostas dadas a cada um dos referidos quesitos, por referência ao assinalado na acta, o que só, por si, determina a improcedência do recurso.
Mas ainda que não existisse esse obstáculo de ordem processual, os depoimentos das testemunhas indicadas pela apelante, não conduzem à pretendida alteração das respostas dadas aos indicados quesitos.
A questão que se coloca reside, essencialmente, na valoração da prova produzida em audiência na parte impugnada pela recorrente.
A este propósito o artigo 655º n.º 1, do CPC consagra o denominado sistema da prova livre, segundo o qual o tribunal aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto.
E não se deve pensar que a utilização da gravação dos depoimentos modela de forma diversa o princípio da livre apreciação da prova, dispensa as operações de carácter racional ou psicológico que geram a convicção do julgador ou substitui esta convicção por uma fita gravada (cfr. Ac. da RL de 27-03-01, CJ, ano XXVI, tomo II, pág. 86).
É que o julgador forma a sua convicção estando em contacto directo com as pessoas e coisas que servem de meios de prova, ouve a prova pessoal perante ele produzida e, porque há esta imediação, oralidade e concentração, cabe-lhe tirar as suas conclusões, em conformidade com as impressões recém colhidas e de acordo com as regras da experiência comum.
Por isso, tem-se entendido que o uso pela Relação dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados (cf. Ac. desta Relação de 19-09-00, CJ, ano XXV, tomo IV, pág. 186).
Neste aresto, citando Abrantes Geraldes, escreveu-se: “o novo sistema de registo de prova transporta consigo o risco de se atribuir equivalência formal a depoimentos substancialmente diferentes, de se desvalorizarem alguns deles, só na aparência imprecisos, ou de se dar excessiva relevância a outros, pretensamente seguros, mas sem qualquer credibilidade.
De facto, tal sistema não garante a percepção do entusiasmo, das hesitações, do nervosismo, das reticências, das insinuações, da excessiva segurança ou da aparente imprecisão, em suma de todos os factores coligidos pela psicologia judiciária e de onde é legítimo ao tribunal retirar argumentos que permitam, com razoável segurança, credibilizar determinada informação ou deixar de lhe atribuir qualquer relevo.
Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores” (Temas da Reforma do Processo Civil, vol. II, 2ª ed. p. 271).
A prova deve ser sempre apreciada segundo critérios de valoração racional e lógica do julgador, pressupondo o recurso a conhecimentos de ordem geral das pessoas normalmente inseridas no seu meio social, a observância das regras da experiência e dos critérios da lógica. Tudo isto contribui, afinal, para a formação de raciocínios e juízos que conduzem a determinadas convicções reflectidas na decisão de cada facto.
O Prof. Alberto dos Reis já ensinava que “prova livre quer dizer prova apreciada pelo julgador segundo a sua experiência e prudência, sem subordinação a regras ou critérios formais preestabelecidos, isto é, ditados pela lei” (cfr. CPC anotado, vol. IV, pág. 570).
A essas regras de apreciação está sujeita a prova testemunhal, como expressamente dispõe o artigo 396º do Código Civil.
Dada a sua reconhecida falibilidade impõe-se uma especial avaliação critica com vista a uma valoração conscienciosa e prudente do conteúdo dos depoimentos da sua força probatória, devendo sempre ter-se em consideração a razão de ciência do depoente e as suas relações pessoais ou funcionais com as partes.
Há, ainda, que apreciar a prova no seu conjunto, conjugando todos os elementos produzidos no processo e atendíveis, independentemente da sua proveniência, em face do princípio da aquisição processual (cfr. art.º 515º do CPC).
E, nessa apreciação global, o julgador poderá lançar mão de presunções naturais, de facto ou judiciais, isto é, no seu prudente arbítrio, poderá deduzir de certo facto conhecido um facto desconhecido (artºs 349º e 351º, ambos do C. Civil).
Como corolário da sujeição das provas à regra da livre apreciação do julgador, impõe-se a este indicar “os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento de um facto como provado ou não provado (cfr. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 197, pág. 348 e Ac. da RC de 3-10-2000, CJ, ano XXV, tomo IV, pág. 27).
Na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto controvertida, foi escrito o seguinte:
“Quanto aos demais itens vertidos na Base Instrutória, dados como não provados, resultou o convencimento do tribunal da ausência de prova credível, satisfatória e suficiente em relação aos mesmos produzida, em face, sobretudo, do carácter impreciso, vago e pouco credível que, quanto a eles, revelaram os depoimentos das testemunhas aos mesmos inquiridas. Como de novo se pode constatar da audição das cassetes em que ficou reproduzida a prova que teve lugar em audiência de julgamento, que impediu que a mesma pudesse ser dada como provada”.
Da apreciação efectuada por este tribunal, não há razões para nos afastarmos do entendimento tido na 1ª instância, pois que não se vislumbra qualquer desconformidade notória entre a dita prova e a respectiva decisão, em violação dos princípios supra enunciados.
A fundamentação dos factos não provados, ainda que genérica, observa as regras e princípios a que está subordinada a apreciação e valoração da prova, não se vislumbrando, após audição integral da gravação dos depoimentos das testemunhas ouvidas na audiência de julgamento à matéria dos quesitos cujas respostas foram impugnadas pela apelante, fundamento para qualquer alteração das respostas dadas aos indicados quesitos.
A discordância da apelante radica apenas na convicção do julgador, não se vislumbrando qualquer desconformidade notória entre a prova no seu conjunto e a respectiva decisão que possa fundamentar a pretendida alteração por esta Relação da decisão da 1ª instância.
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2. Factos assentesTêm-se, assim, como assentes os seguintes factos:
1. Por contrato promessa de compra e venda outorgado em 13-02-97 a ré declarou prometer vender livre de ónus e encargo à autora ou a quem esta indicasse, que por seu turno prometeu comprar, a fracção autónoma designada pelas letras “NA", correspondente ao piso 1, Tipo T1, incluindo um lugar de estacionamento do Bloco3, do Empreendimento....., sito no lugar de....., freguesia de....., concelho de....., descrito na Conservatória do Registo Predial daquele concelho sob o n.º ...
2. A assinatura aposta pela autora nesse contrato não foi reconhecida notarialmente, nem foi exibida ao respectivo oficial público a licença de utilização ou de construção.
3. A autora não compareceu no Cartório Notarial no momento em que foi reconhecida a assinatura da procuradora da ré dele constante nem por qualquer forma consentiu na dispensa da referida exibição.
4. O preço acordado da compra e venda foi de esc. 11.700.000$0, sendo esc. 806.976$00 a título de sinal e princípio de pagamento, esc.1.216.450$00, a pagar até ao dia 28-03-97, esc. 1.501.574$00 a pagar até ao dia 7-6-97 e esc. 1.225.000$00 a pagar até ao dia 15-03-98; o remanescente, esc. 7.00.000$00, a serem pagos no acto da escritura de compra e venda prometida.
5. A autora pagou os referidos esc. 806.976$00 no dia da outorga do contrato promessa e as quantias de esc.1.216.450$00, esc.1.501.574$00 e esc. 1.225.000$00, respectivamente até aos dias 28-3-97, 07-06-97e 15-03-98.
6. Além das referidas quantias a autora entregou também à ré em 01-02-97 a quantia de esc.352.500$00, a titulo de "pré-contrato promessa de compra e venda" da supra identificada fracção autónoma, no qual se fez consignar, por ter sido acordado, que essa quantia era entregue como reserva de compra e venda e que, após a assinatura do contrato promessa de compra e venda, a mesma ficaria por conta das despesas com a escritura e toda a documentação a ela inerente.
7. A Autora reside em....., na França, para onde emigrou.
8. A Ré tem instalações nos arredores de...., aí promovendo investimentos imobiliários junto de emigrantes portugueses, tendo sido em..... que contactou a autora, propondo-lhe a celebração do referido contrato-promessa.
9. Durante as negociações que levaram à celebração desse contrato a ré deu a conhecer à autora, por proposta de investimento, o preço da fracção autónoma em causa, o seu tipo, a previsão do rendimento, a renda do investimento e ofereceu-se para tratar e acompanhar em Portugal os seus interesses, nomeadamente arrendando a fracção, tratando com inquilinos, entidades privadas, Caixa..... e entidades públicas, oferecendo-se ainda para tratar de toda a documentação do empréstimo bancário a obter pela autora para a compra da dita fracção, já que esta lhe deu então a saber que efectuaria a compra com recurso a crédito bancário.
10. Para a realização da respectiva escritura, a ré deveria comunicar à autora o local, o dia e a ora da mesma, por carta registada com A/R ou telefax, com a antecedência mínima de 8 dias.
11. A Ré estimou que a construção do prédio estaria concluída em 31 de Julho de 1998.
12. A escritura de compra e venda da fracção em causa objecto do referido contrato promessa, deveria realizar-se no prazo e 60 dias a contar da conclusão da obra.
13. Em Janeiro de 1999 a ré ainda não tinha designado dia para a celebração da escritura pública.
14. Em 14-01-99 a autora fez distribuir neste tribunal uma acção especial para fixação judicial de prazo, onde pediu que se fixasse à ré o prazo de 30 dias para que com ela celebrasse a escritura pública de compra e venda da fracção autónoma em causa.
15. Nessa acção, por decisão transitada em julgado em 5-11-99, foi fixado para o efeito o requerido prazo de 30 dias.
16. No âmbito do referido processo, em Junho de 1999, a autora, através do teor do relatório de perícia nele elaborado, tomou conhecimento que, até ao dia 15 desse mês, haviam sido já realizadas nove escrituras públicas relativas ao prédio onde se integrava a fracção autónoma em causa e que em relação a esta estavam também reunidas as condições para fazer a escritura de imediato.
17. A Autora incumbiu o seu mandatário, Dr. D..... de contactar a ré, preparando o processo burocrático correspondente aos registos provisórios da aquisição a seu favor e registo da hipoteca para garantir o empréstimo bancário que iria obter.
18. Em 20 de Julho de 1999 o então mandatário da autora, Dr. D....., através de carta que endereçou ao advogado da ré Dr. E....., junta a folhas 2 dos autos, remeteu-lhe uma outra carta do Banco A..... de 14-07-99, onde este banco dava a saber ter sido por si aceite conceder à autora um empréstimo de esc. 7.000.000$0, destinado a financiar a aquisição da fracção já identificada, onde constavam todos os elementos e documentos necessários à concessão do empréstimo.
19. Nessa carta, o Dr. D..... pedia também ao mandatário da ré que transmitisse a esta tais elementos para que a mesma, atempadamente, providenciasse pela satisfação do processo burocrático.
20. Ainda na mesma carta foi remetida ao advogado da ré a fotocópia de uma carta desta, de 23-03-99, dirigida à autora, onde a ré lhe enviara duas minutas de procuração a favor de pessoas por ela indicadas, desconhecidas da autora, onde esta conferia numa delas poderes de administração geral, nomeadamente em relação à fracção "NA" e noutra conferia poderes para contrair empréstimo hipotecário sobe a dita fracção, bem como proceder à sua compra.
21. O mandatário da Ré respondeu ao da autora em 13-10-99 informando que ia remeter esses documentos à Ré.
22. Com data de 20-10-1999 e expedida em 21-10-99, o referido Dr. D....., por mensagem escrita de telefax, comunicou à ré, através do seu advogado, que pretendia ver a habitação e lembrou a necessidade dos registos provisórios de hipoteca a favor do Banco A..... antecederem a escritura de compra e venda, pedindo também que a convocação para a escritura fosse feita de modo a possibilitar aquela hipoteca, mensagem que foi dada a conhecer à ré.
23. Com data de 05-11-99, expedida em 08-11-99 a autora, através do seu advogado, solicitou da ré, também por intermédio do seu mandatário, a identificação predial e matricial da fracção a fim de se elaborar a procuração que a representasse na compra e constituição da hipoteca.
24. Em 09-11-99 o mandatário da ré informou o advogado da autora da identificação da fracção e de que a escritura pública fora designada para o dia 23-11-99.
25. Em 16-11-99 o advogado da autora, após ter recebido esta comunicação do advogado da Ré, providenciou para que a autora lhe outorgasse procuração para intervir na escritura de empréstimo, hipoteca e de compra da fracção e, invocando que o prazo era curto para esse efeito, solicitou a este mandatário que a Ré concedesse o retardamento do prazo da escritura por 15 dias, autorizando o uso de tal carta em sede que a ré entendesse.
26. A Ré não consentiu nessa prorrogação.
27. Por carta datada de 03-11-99, que a Autora recebeu em 08-11-99, a Ré fez saber à autora que havia designado o dia 23-11-99, pelas 11 horas, no -º Cartório Notarial de....., para celebração da escritura.
28. Nesse dia, hora e local, a autora fez comparecer o seu advogado habilitado a, como gestor de negócios, pagar o peço em divida relativo à compra ajustada, desde que fosse passada procuração a favor da autora com poderes para fazer negócios consigo mesma, com vista a promover os registos provisórios da aquisição e hipoteca, fazer as escrituras de compra e venda, mútuo e hipoteca e, com o valor do empréstimo, pagar o remanescente do preço da fracção.
29. No referido Cartório Notarial, o Dr. D....., verificou que da escritura, lavrada previamente, constava que sobre o prédio em que se inseria a fracção a vender incidia uma hipoteca voluntária a favor do Banco F......
30. Dessa mesma escritura não constava que tivesse sido concedida licença de utilização, embora a vendedora, ora ré, declarasse que a construção estava concluída, não estava embargada, não fora apreendido o alvará de licença de construção e que o pedido de licença de utilização não fora indeferido, que haviam decorrido mais de 50 dias sobre a data do seu requerimento e que não fora notificada para o pagamento das taxas devidas.
31. Da mesma escritura constava a advertência feita à vendedora de que esta seria a responsável pela obtenção da licença de utilização e pelos prejuízos causados se a declaração referida em 30. não fosse verdadeira.
32. Ficou consignado nessa escritura ter sido exibida declaração passada pelo credor referido em 29. com data de 25-01-99, a autorizar o cancelamento da inscrição hipotecária referente ao seu crédito, relativamente à fracção "NA".
33. Nos referidos dia, hora e Cartório Notarial, o referido Dr. D....., em representação da Autora na aludida qualidade de gestor de negócios e não sendo portador do conhecimento de sisa em falta, declarou, como então ficou certificado "que, como é do conhecimento da vendedora e por esta aceite, a sua representada pretende fazer a presente compra com recurso ao crédito bancário e correspondente hipoteca para garantia do empréstimo a obter; que a vendedora C....., Lda deveria, para tanto, fazer inscrever provisoriamente a aquisição a favor da compradora, assim como deveria ser feito o registo da hipoteca a favor do banco financiador, o que não ocorreu, nem aquela C....., Lda promoveu a elaboração de qualquer documento para esse fim, apesar de ter recebido dinheiro da sua representada para promover tais actos; que, não obstante e em situação de urgência que se lhe deparou, está ele, gestor, pronto a fazer pessoalmente o pagamento do que ainda é devido à C....., Lda desde que esta se disponha a passar-lhe procuração a favor da compradora, com poderes para fazer negócio consigo mesma; que não outorga a escritura por não ter sido presente neste Cartório a correspondente licença de utilização ou habitabilidade".
34. A Ré recusou-se a emitir essa procuração.
35. A Autora deslocou-se a Portugal em 29-11-99, data em que outorgou procuração ao Dr. D....., para a representar na escritura pública de compra e venda da fracção em causa e para ratificar a sua gestão.
36. Com data de 29-11-99 a ré escreveu uma carta à autora onde lhe declarava que, não tendo ela comparecido à escritura de 23-11-99, considerava o contrato-promessa resolvido, com perda pela autora dos sinais passados.
37. Em 20-12-99 o mandatário da autora, autorizado pela ré, escreveu a esta última, enviando-lhe fotocópia da procuração que lhe fora outorgada e indagando se a posição assumida na carta de 23-11-99 era definitiva.
38. Com data de 07-01-2000, a ré respondeu àquele mandatário que a posição que assumira nessa carta era definitiva.
39. A autora não outorgou na celebração da escritura pública de compra e venda em virtude do referido em 29. a 32. e ainda porque a ré não tinha diligenciado pela inscrição provisória da propriedade da fracção a favor da autora e pela hipoteca provisória a favor do banco financiador não obstante saber que a compra iria ser feita com recurso ao crédito bancário e apesar de haver dela recebido dinheiro para esse efeito
40. A autora pretendia comprar a fracção para a dar de arrendamento, o que era do conhecimento da ré.
41. A Ré não se disponibilizou para custear os encargos resultantes para a autora do cancelamento do registo da hipoteca a que se aludiu em 29.
42. A autora, em 20-07-99 informou a ré de que as minutas (que aquela lhe tinha remetido) não iram ser por si utilizadas, pois iria constituir procurador diferente do indicado.
43. As escrituras a que se aludiu em P) foram celebradas a pedido dos respectivos adquirentes, dada a alteração legislativa que veio impor medidas mais restritivas ao crédito bancário na modalidade de "Crédito Jovem" e sem que as respectivas fracções estivessem concluídas, hipótese que nunca foi equacionada com a autora.
44. A Ré recusou-se a emitir a procuração a que se aludiu em 33. e 34. alegando que daí lhe adviriam problemas fiscais e contabilísticos.
3. De direito
A questão essencial posta pela apelante à consideração deste tribunal consiste em saber se houve por parte da Autora/apelada incumprimento do contrato-promessa entre ambas celebrado.
Ao contrato-promessa são aplicáveis as normas relativas ao cumprimento e incumprimento das obrigações.
No que aos contratos em geral concerne, existem três formas de não cumprimento: a falta de cumprimento ou incumprimento definitivo, a mora ou atraso no cumprimento e o cumprimento defeituoso (Prof. A. Varela, “Das Obrigações em Geral”, 9ª ed., II, págs.62 e segs.).
A falta de cumprimento ocorre quando a prestação deixou de ser executada no devido tempo e já não pode ser cumprida por se tornar impossível (art.ºs 801º e 802º).
Pode, ainda, o não cumprimento definitivo resultar da falta irreversível de cumprimento, equiparado pela lei à impossibilidade (artigo 801º). Tal sucede quando a prestação, sendo materialmente possível, perdeu o interesse, objectivamente justificado, para o credor.
Com efeito, dispõe o referido art. 808º, n.º 1 que”se o credor, em consequência da mora, perder o interesse que tinha na prestação, (…) considera-se para todos os efeitos não cumprida a obrigação”.
Estatui, por sua vez, o n.º 2 do mesmo preceito que “a perda do interesse na prestação é apreciada objectivamente”.
Naquele artigo consagram-se, assim, duas causas de inadimplemento definitivo: em primeiro lugar, quando se verifica a perda do interesse do credor na prestação devida, com a demora do devedor e, em segundo lugar, quando o devedor em mora não cumprir no prazo razoável, adicional e peremptório (admonitório), fixado pelo credor.
Uma terceira causa de incumprimento definitivo ocorrerá quando o devedor declara inequivocamente que não cumprirá o contrato (cfr. Ac. do STJ, CJ/STJ, 1999, tomo I, p. 61).
Quando à causa da falta de cumprimento, existem duas modalidades de não cumprimento: o que é imputável ao devedor e o que não lhe é imputável. Só nos casos de não cumprimento imputável ao devedor se pode rigorosamente falar em falta de cumprimento.
Nos contratos em geral, quando o devedor não realiza, culposa e definitivamente a prestação a que está obrigado (art.ºs 762º n.º 1 e 406º, n.º 1), o credor pode exigir uma indemnização correspondente aos danos causados (artºs 798º e 801º) e pedir a resolução do contrato (artigo 801º, n.º 2).
A resolução de um contrato, que pode ser definida como “a destruição da relação contratual, operada por um acto posterior de vontade de um dos contraentes que pretende ver regressadas as partes à situação em que elas se encontrariam, se o contrato não tivesse sido celebrado” (Prof. Antunes Varela, Direito das Obrigações”, 3ª ed., 2º Vol., pág. 242), não sofre qualquer desvio em sede de contrato-promessa, excepto no que se refere às suas consequências.
Trata-se de um direito potestativo que só pode ser exercitado pelo contraente fiel existindo um fundamento, legal ou convencional, nos termos do artigo 432º. Da existência de fundamento depende a legitimidade do exercício de tal direito, daqui se concluindo que se trata de um poder vinculado.
E, de acordo com o Dr. Brandão Proença (Do incumprimento do contrato-promessa bilateral, pág. 24, nota 34), a resolução é ilegítima quando é declarada pelo próprio contraente relapso ou faltoso, sendo legítima quando se funda num incumprimento legal ou convencional imputado à contraparte. Se o fundamento resolutivo não existe, ou é meramente aparente, estar-se-á no domínio da arbitrária desvinculação do contrato e perante uma ilícita violação do princípio pacta sunt servanta. E tal corresponderá a uma recusa de cumprimento, que como foi já referenciado, será incluído na declaração séria e firme de não cumprir de que resulta um incumprimento definitivo, face ao comportamento do devedor.
Por outro lado, tem-se sido entendimento maioritário da doutrina e da jurisprudência que a mora é insuficiente para o imediato accionamento do regime sancionatório do sinal, sendo necessário ocorrer a transformação da mora em incumprimento definitivo, nos termos do art. 808º, isto é, pela perda do interesse do credor, objectivamente apreciada, pela comunicação de um dos contraentes, de forma categórica, da intenção de não cumprir, ou na sequência da inobservância do prazo suplementar e peremptório (a que o Prof. Baptista Machado chamou de interpelação admonitória, termo hoje por todos adoptado) que o credor fixe razoavelmente ao devedor em mora, e sempre que a prestação seja ainda possível.
Este é o entendimento sufragado pelos Profs. Calvão da Silva (Sinal e contrato-promessa, pág. 92), Galvão Telles (Direito das Obrigações, pág. 112), Ana Prata (O Contrato-Promessa e o seu regime civil, pág. 796 e 797), e, entre outros, pelos Acs. do STJ de 16-12-93, CJ, tomo III, pág. 185 e de 27-04-99, C.J.-STJ, tomo II, pág. 62). E é também o entendimento que temos seguido.
Deste modo, só no caso de inadimplemento definitivo da promessa, o promitente lesado fica com o caminho aberto para a resolução do contrato-promessa, com as consequências previstas no artigo 442º do C.Civil.
No caso dos autos, estamos na presença de um contrato-promessa de compra e venda referente a uma fracção autónoma de prédio urbano constituído em propriedade horizontal.
Ficou a cargo da Ré a marcação da escritura de compra e venda.
Não foi fixado prazo para a sua realização, mas foi convencionado que deveria realizar-se no prazo de 60 dias a contar da conclusão da obra, estimando a Ré que a construção do prédio estaria concluída em 31 de Julho de 1998.
Dado que em Janeiro de 1999 ainda não tinha sido marcada a escritura, a Autora instaurou acção especial para fixação judicial de prazo, na qual pediu que se fixasse à ré o prazo de 30 dias para que com ela celebrasse a escritura pública de compra e venda da fracção autónoma em causa.
Nessa acção, por decisão transitada em julgado em 5-11-99, foi fixado para o efeito o requerido prazo de 30 dias.
Na sequência da referida decisão, por carta datada de 03-11-99, que a Autora recebeu em 08-11-99, a Ré fez comunicar a esta que havia designado o dia 23-11-99, pelas 11 horas, o -º Cartório Notarial de....., para celebração da escritura.
Em 16-11-99 o advogado da autora, após ter recebido a comunicação do advogado da Ré a comunicar a data marcada para a escritura, providenciou para que a autora lhe outorgasse procuração para intervir na escritura de empréstimo, hipoteca e de compra da fracção e, invocando que o prazo era curto para esse efeito, solicitou a este mandatário que a Ré concedesse o retardamento do prazo da escritura por 15 dias.
A Ré não consentiu nessa prorrogação.
No dia, hora e local, marcado para a escritura a autora fez comparecer o seu advogado habilitado a, como gestor de negócios, pagar o peço em divida relativo à compra ajustada, desde que fosse passada procuração a favor da autora com poderes para fazer negócios consigo mesma, com vista a promover os registos provisórios da aquisição e hipoteca, fazer as escrituras de compra e venda, mútuo e hipoteca e, com o valor do empréstimo, pagar o remanescente do preço da fracção.
No referido Cartório Notarial, o Dr. D....., verificou que da escritura, lavrada previamente, constava que sobre o prédio em que se inseria a fracção a vender incidia uma hipoteca voluntária a favor do Banco F......
Dessa mesma escritura não constava que tivesse sido concedida licença de utilização, embora a vendedora, ora ré, declarasse que a construção estava concluída, não estava embargada, não fora apreendido o alvará de licença de construção e que o pedido de licença de utilização não fora indeferido, que haviam decorrido mais de 50 dias sobre a data do seu requerimento e que não fora notificada para o pagamento das taxas devidas.
Da mesma escritura constava a advertência feita à vendedora de que esta seria a responsável pela obtenção da licença de utilização e pelos prejuízos causados se a referida declaração não fosse verdadeira.
Defende a Ré que pelo facto de não ter providenciado pelo pagamento da sisa, por não se ter feito representar por procurador com poderes para o acto e por o seu advogado, agindo como gestor de negócios, se ter recusado a assinar a escritura de compra e venda, se verificou o incumprimento definitivo do contrato por parte da Autora.
Porém, em face do descrito quadro fáctico entendemos que não lhe assiste razão.
É certo que não tendo a Autora providenciado pelo pagamento da Sisa a escritura não poderia ser efectuada na data marcada pela Ré.
Porém, não foi esse o único motivo para a não realização da escritura de compra e venda.
Não tendo sido obtida pela Ré licença de utilização do prédio de que fazia parte a fracção prometida vender, tal circunstância constituía motivo legitimo de recusa da outorga da escritura por parte da Autora.
Diz a Ré que, em face do disposto no artigo 2º, do Dec. Lei n.º 281/99 de 26 de Julho, a escritura podia ser realizada apesar de não ter ainda sido emitida licença de utilização.
De facto, dispõe a citada disposição legal que “A apresentação do alvará de licença de utilização, no caso de já ter sido requerido e não ter sido emitido, pode ser substituída pela exibição do alvará da licença de construção, independentemente do respectivo prazo de validade, desde que: a) o transmitente faça prova de que está requerida a licença de utilização; b) o transmitente declare que a construção se encontra concluída, que não está embargada, que não foi notificado de apreensão do alvará de licença de construção, que o pedido de licença de utilização não foi indeferido, que decorreram mais de 50 dias sobre a data do seu requerimento e que não foi notificado para o pagamento de taxas devidas”.
No caso dos autos verificavam-se as condições previstas na citada disposição legal.
Porém, uma coisa é a ausência de impedimento legal para a realização da escritura, outra a questão de saber se a Autora estava obrigada a celebrar a escritura sem ter sido emitida a licença de utilização.
Dado que pretendia destinar a fracção a arrendamento, facto que era do conhecimento da Ré, entendemos que deve considerar-se legitima a recusa da outorga da escritura enquanto esta não obtivesse a dita licença de utilização. Com efeito, a celebrar a escritura sem existir licença de habitabilidade ficava impedida de dar validamente a fracção de arrendamento (artigo 8º, nº 2, alínea c), do RAU), o que se traduziria em assumir como suas as consequências da inexistência da licença, por cuja obtenção só à Ré cabia diligenciar.
Por outro lado, a Ré sabia que a Autora iria recorrer ao crédito bancário, para pagamento da parte do preço em divida, sendo necessário providenciar pelo registo provisório da aquisição a seu favor e pelo registo provisório da hipoteca a favor do banco financiador da parte do preço em divida.
Ainda que, como defende a apelante, em face da não devolução das minutas de procuração enviadas à Autora e da informação de que poderia vir a constituir mandatário diferente do indicado naquelas minutas, se possa entender que esta assumiu o encargo de efectuar os registos provisórios, a Ré sabia que a escritura só podia ser feita após a realização daqueles registos. Por isso, como bem refere a sentença recorrida, o princípio da boa fé, obrigava-a a colaborar com a Autora, impondo-lhe, no mínimo que acedesse ao pedido de alteração da data marcada para a escritura a fim da Autora poder providenciar pelos ditos registos provisórios. Tanto mais que a marcação só foi feita na sequência de pedido de fixação de prazo formulado pela Autora e depois desta ter esperado mais de um ano desde a data indicada no contrato promessa como data prevista para a conclusão das obras e realização da escritura, sem que a Ré a tivesse marcado.
Por outro lado, embora tenha sido exibida declaração passada pelo credor, a autorizar o cancelamento da inscrição hipotecária que incidia sobre a fracção "NA", a Ré não se disponibilizou para custear os encargos resultantes para a autora do cancelamento do registo da dita hipoteca, encargo que lhe incumbia dado que a fracção foi prometida vender livre de ónus e encargos.
Não pode, pois, como pretende a Ré, atribuir-se apenas à Autora a não realização da escritura de compra e venda na data por ela marcada para a realização da mesma.
E muito menos pode considerar-se o contrato incumprido definitivamente pela Autora.
Não resulta dos factos assentes que a Ré tenha perdido interesse na concretização do negócio, sabido que essa perda de interesse tem de ser apreciada objectivamente (artigo 808º, n.º 2).
E ainda que em parte a Autora tenha contribuído para a não realização da escritura na data marcada pela Ré, sempre se estaria perante uma situação de simples mora (artigo 804.º n.º 2), ou seja, perante o atraso de uma obrigação ainda possível. Mora que só se converteria em incumprimento definitivo, mediante interpelação admonitória, concedendo à Autora um prazo razoável para a realização da escritura, sob pena de ultrapassado esse prazo, proceder à resolução do contrato (artigo 808º, n.º 1).
Porém, em vez de diligenciar pela obtenção da licença de utilização e de colaborar com a Autora na feitura dos registos provisórios de aquisição e hipoteca a favor do banco escolhido por esta para financiar a aquisição, unilateralmente e sem fundamento, comunicou à Autora que considerava o contrato-promessa resolvido.
Posição que manteve após interpelação do mandatário da Autora, assumindo como definitiva a recusa de outorgar a escritura de compra e venda, por considerar o contrato resolvido.
Ao comunicar à autora, de forma categórica e definitiva, a intenção de não celebrar o prometido contrato de compra e venda, quem incumpriu o contrato-promessa foi a Ré (cf. nesse sentido, o Ac. do STJ. de 16-05-00, CJ-STJ, ano VIII, tomo II, p. 72).
Não houve, pois, incumprimento do contrato promessa por parte da Autora, mas sim, como se refere na sentença recorrida, uma resolução unilateral e arbitrária por parte da Ré, que demonstrou de forma inequívoca a vontade de não cumprir, o que só por si traduz um incumprimento definitivo do contrato.
Assim, não podia deixar de ser, como foi, julgado improcedente o pedido de condenação da Ré na restituição do sinal em dobro.
Improcedem, pois, as conclusões da Ré, não merecendo a decisão recorrida qualquer censura.
III- Decisão
Pelo exposto, acordam em julgar a apelação improcedente, mantendo-se a decisão recorrida.
Custas pela apelante.
*
Porto, 27 de Abril de 2004Alziro Antunes Cardoso
Albino de Lemos Jorge
Rui Fernando da Silva Pelayo Gonçalves