Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0543923 |  |
ALTERAÇÃO
HORÁRIO DE TRABALHO
II - O único limite à alteração unilateral do horário de trabalho consiste no facto de a mudança ocasionar um prejuízo sério ou perturbação visível na vida do trabalhador, não bastando o mero incómodo ou inconveniência para a sua vida.
B………. instaurou contra C………. e D………. uma providência cautelar não especificada, pedindo a Requerente que se decrete a providência cautelar de intimação da Requerida para que esta mantenha aquela a laborar no horário de trabalho com entrada às 9H00 e saída às 18H00, de segunda a sexta-feira, com intervalo entre as 12H30 e as 14H00 e que se condene a requerida no pagamento de uma quantia não inferior a € 50,00 por cada dia de atraso no cumprimento da sentença.
Alega que tendo a Requerente sido admitida ao serviço da Requerida em 1993, cumpre o horário referido desde 1996, ano em que nasceu o seu filho, tendo tal horário sido reduzido em 30 minutos com a entrada em vigor da Lei n.º 21/96, de 23 de Julho, pelo que passou a ter o seu termo pelas 17H30. Alega também que a Requerida pretende que o termo inicial do horário passe a ser às 10H30 e o final às 19H00, atenta Ordem de Serviço nesse sentido, para produzir efeitos desde 2005-01-14, o que a Requerente não aceita.
A Requerida deduziu oposição, por impugnação.
Realizada a audiência final, com gravação dos depoimentos prestados, foram assentes os factos considerados provados e deferida a providência, nos termos dos pedidos formulados, quer quanto ao horário de trabalho, quer quanto à sanção pecuniária compulsória.
Irresignada com tal decisão, dela interpôs recurso de agravo a Requerida, invocando a respectiva nulidade [no ponto 29 das alegações e nas 1.ª e 2.ª conclusões] e pedindo a sua revogação, tendo formulado a final as seguintes conclusões:
1.ª - Ao decidir, como decidiu, a douta sentença recorrida violou frontalmente o disposto no art° 264°, n° 2 do CPC;
2.ª - Para além de erro de julgamento, parece configurar-se, in casu, também a nulidade prevista na segunda parte do disposto na alínea d) do n° 1 do art° 668° do CPC, o que ora expressamente se invoca, para todos os efeitos;
3.ª - Os pontos 13, 14 e 18 da decisão fáctica parecem estar incorrectamente julgados atenta a prova testemnhal que, segundo a mesma decisão fáctica, os terá suportado;
4.ª - Na modesta opinião da recorrente, a matéria fáctica que deveria ter sido dada como assente como provada, a este propósito, é a que a.resulta da alegação da recorrente nos art°s. 38 a 46 desta peça processual;
5.ª - Por outro, face à prova testemunhal arrolada pela recorrente e produzida em julgamento, deveria ter sido dada como assente a matéria por si alegada nos artigos 50 a 52 da sua oposição - cfr. fls. 47 dos autos;
6.ª - Ainda que a decisão fáctica venha a ser julgada incensurável, o que não se espera, não parece que se possa configurar, como o acolhido na douta sentença recorrida, que estaremos perante uma violação do art° 173°, n°1 do Cód.Trabalho e, consequentemente, de um direito da requerente a merecer tutela jurisdicional;
7.ª - O que tudo parece indiciar, na nossa modesta opinião, erro de julgamento;
8.ª - Finalmente, a providência sempre não poderia ser decretada;
9.ª - Pela inverificação dos requisitos cominados pelo disposto nos art°s. 381°, n° 1, e 387°, n°s. 1 e 2, todos do CPC;
10.ª - Erro de julgamento.
A Requerente apresentou a sua alegação, na qual começa por suscitar a questão prévia da rejeição da impugnação da matéria de facto por falta de transcrição dos depoimentos gravados e pedindo a final que se negue provimento ao recurso e que se confirme a decisão.
A Exm.ª Sr.ª Procuradora-Geral Adjunta, nesta Relação, emitiu douto parecer no sentido de que o recurso não merece provimento.
Admitido o recurso, foram colhidos os vistos legais.
Cumpre decidir.
São os seguintes os factos dados como provados pelo Tribunal a quo:
1 - A requerente trabalha sob a autoridade e direcção da requerida desde 2 de Setembro de 1993.
2 - Actualmente tem a categoria profissional de Educadora Social.
3 - Aufere a retribuição mensal ilíquida de € 679,36.
4 - A requerente cumpre, desde o nascimento do filho em 1996, o seguinte horário: das 9.00 horas às 12,30 horas e das 14,00 às 18,00 horas.
5 - Posteriormente, e por força da entrada em vigor da Lei 21/96, de 23/7, o horário de trabalho foi reduzido em 30 minutos diários, passando o termo do trabalho para as 17,30 horas.
6 - Através de uma comunicação interna datada de 22 de Novembro de 2004, e recebida pela requerente no dia 23 seguinte, o actual Director Técnico da requerida comunicou à requerente a sua intenção de propor à Direcção da C………. a alteração do horário de trabalho da requerente da seguinte forma: manhã - das 10,30 horas até às 12,30 horas; tarde - das 14,00 horas até às 19,00 horas.
7 - Na referida comunicação a requerente era convidada a, querendo, pronunciar-se por escrito, no prazo de cinco dias, quanto ao teor da referida proposta.
8 - A requerente respondeu através da exposição de fls. 17 a 18, em que não dava o seu acordo à alteração de horário pretendida.
9 - A requerida não respondeu a esta exposição.
10 - A requerente recebeu no dia 6 de Janeiro de 2005 uma Ordem de Serviço a comunicar as alterações ao seu horário de trabalho, com início no dia 14/1/2005 e nos termos indicados em 6).
11 - O novo horário da requerida esteve afixado, sob a forma de aviso, nas instalações da requerida, tendo sido comunicado à I.G.T.
12 - No dia 11 de Janeiro de 2005, a requerente fez uma exposição à requerida, que consta de fls. 20 a 24.
13 - Em conversações prévias com a requerida, em vista à determinação dos termos em que seria celebrado o seu contrato de trabalho, ficou ajustado que o horário de trabalho da requerente era um elemento fundamental deste, tendo sido satisfeitas as pretensões da requerida neste aspecto
14 - No momento em que nasceu o filho da requerente, esta e a requerida ajustaram o horário de trabalho, que passou a ser das 9,00 às 12,30 horas e das 14 ,00 às 18,00, de forma a continuar a respeitar as necessidades da requerente.
15 - A requerente reside fora da cidade.
16 - Para além do marido e filho, o seu agregado familiar é constituído pela sua sogra que tem 73 anos e sofre de doença incurável.
17 - O seu filho de 8 anos frequenta o ensino primário com horário que termina às 16,00 horas.
18 - A natureza do trabalho do pai do filho da requerente é incompatível com a vinculação ao horário escolar deste.
19 - A sogra da requerente não tem condições de idade nem de saúde para vir a ………. recolher o neto da escola.
Fundamentação.
Sendo pelas conclusões da alegação do recorrente que se delimita o âmbito do recurso [Cfr. Abílio Neto, in Código de Processo Civil Anotado, 2003, pág. 972 e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 1986-07-25, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 359, págs. 522 a 531], atento o disposto nos Art.ºs 684.º, n.º 3 e 690.º, n.º 1, ambos do Cód. Proc. Civil, ex vi do disposto no Art.º 87.º, n.º 1 do Cód. Proc. do Trabalho, são três as questões suscitadas pela Requerida, ora agravante, a saber:
I – Nulidade da decisão.
II – Alteração da matéria de facto, nos pontos 13, 14 e 18, dados como provados e nos pontos 50 a 52 da oposição à providência.
III – Improcedência da providência.
Vejamos, então, a 1.ª questão, que consiste em saber se a decisão é nula, como a Requerida refere no ponto 29 das alegações e nas 1.ª e 2.ª conclusões, todas do seu recurso, pois em seu entender o Tribunal a quo atendeu a factos não alegados, em violação do disposto no Art.º 264.º, n.º 2 do Cód. Proc. Civil.
Decidindo.
As nulidades podem ser processuais, se derivam de actos ou omissões que foram praticados antes da prolação da sentença; podem também ser da sentença, se derivam de actos ou omissões praticados pelo Juiz na sentença.
Aquelas, constituindo anomalia do processado, devem ser conhecidas no Tribunal onde ocorreram e, discordando-se do despacho que as conhecer, ele pode ser impugnado através de recurso de agravo. As nulidades da sentença, tendo sido praticadas pelo Juiz, podem ser invocadas e fundamentadas no requerimento de interposição do recurso, expressa e separadamente [dirigido ao Juiz do Tribunal a quo] e não na alegação [dirigida aos Juízes do Tribunal ad quem], como dispõe o Art.º 77.º, n.º 1 do Cód. Proc. do Trabalho, sob pena de delas não se poder conhecer, por extemporaneidade [Cfr. Manuel de Andrade, in Noções Elementares de Processo Civil, 1976, pág. 175 e os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 1990-12-13, 1991-01-31, 1991-04-09, 1994-03-09 e 1995-05-30, in Boletim do Ministério da Justiça, respectivamente, n.º 402, págs. 518-522, n.º 403, págs. 382-392, n.º 416, págs. 558-565, n.º 435, págs. 697-709 e n.º 447, págs. 324-329].
No entanto, recentemente, o Tribunal Constitucional, pelo seu Acórdão n.º 304/2005, de 2005-06-08, proferido no proc. N.º 413/04 decidiu, nomeadamente, o seguinte:
Julgar inconstitucional, por violação do princípio da proporcionalidade (artigo 18.º, n.ºs. 2 e 3), com referência aos n.ºs. 1 e 4 do artigo 20.º da Constituição, a norma do n.º 1 do artigo 77.º do Código de Processo do Trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 480/99, de 9 de Novembro, na interpretação segundo a qual o tribunal superior não pode conhecer das nulidades da sentença que o recorrente invocou numa peça única, contendo a declaração de interposição do recurso com referência a que se apresenta arguição de nulidades da sentença e alegações e, expressa e separadamente, a concretização das nulidades e as alegações, apenas porque o recorrente inseriu tal concretização após o endereço ao tribunal superior [negrito nosso], in www.tribunalconstitucional.pt.
In casu, a Requerida invocou a nulidade da decisão apenas na alegação e nas conclusões do recurso e não no requerimento de interposição do mesmo, o que significa que tal invocação é extemporânea, pelo que a Relação não pode, mesmo no entendimento do citado acórdão do Tribunal Constitutcional, dela tomar conhecimento.
Nestes termos, concluímos no sentido de não tomar conhecimento da arguida nulidade da sentença, por extemporaneidade da sua arguição [De qualquer forma, mesmo que não fosse extemporânea a arguição da nulidade, certo é que ela não se verificava.
Na verdade, remonta pelo menos ao Cód. Proc. do Trabalho de 1963, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 45 497, de 1963-12-30, a possibilidade de atender a factos não alegados pelas partes, nos respectivos articulados, desde que sobre a matéria tenha incidido discussão durante a audiência de julgamento, como se estipulava na alínea d) do n.º 1 do seu Art.º 66.º:
Se no decurso da produção de prova surgirem factos, embora não articulados, que o presidente considere indispensáveis para boa decisão da causa, deve sobre eles formular quesitos novos, desde que sobre a referida matéria tenha incidido contradição.
Tal regime, com diferenças de pormenor e adaptações meramente circunstanciais, foi recepcionado no Cód. Proc. do Trabalho de 1981, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 272-A/81, de 30 de Setembro – no seu Art.º 66.º, n.º 1 – e no Cód. Proc. do Trabalho de 1999, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 480/99, de 9 de Novembro – no seu Art.º 72.º, n.º 1.
Assim, a possibilidade de se poder atender a factos não alegados, que sejam instrumentais, complemento ou concretização de outros alegados, prevista nos n.ºs 2 e 3 do Art.º 264.º do Cód. Proc. Civil, na redacção introduzida pela reforma de 1995/1996, embora represente um avanço em relação ao nosso direito processual comum anterior [Cfr. Carlos Francisco de Oliveira Lopes do Rego, in Comentários ao Código de Processo Civil, volume I, 2.ª edição, 2004, págs. 254 e 255], continua aquém da solução prevista no processo do trabalho, mesmo do de 1963.
Ora, tendo o processo do trabalho uma regra especial, é essa a aplicável no foro laboral, que não tem qualquer caso omisso – cfr. o Art.º 1.º, n.º 2, corpo, do Cód. Proc. do Trabalho – pelo que é despropositada a invocação do referido Art.º 264.º, n.º 2 do Cód. Proc. Civil. Daí que in casu nunca se pudesse considerar verificada a nulidade da decisão – ainda que em tempo tivesse sido deduzida – com fundamento na violação de tal normativo].
Matéria de facto.
Vejamos, agora, a 2.ª questão, que consiste em saber se se deve alterar a matéria de facto, nos pontos 13, 14 e 18 da lista dos factos dados como provados e se se deve dar como provada a matéria de facto alegada nos pontos 50 a 52 da oposição à providência.
Convirá, no entanto e em primeiro lugar, decidir a questão prévia suscitada pela Requerente, ora agravada, na sua alegação de resposta, pois entende ela que o recurso da matéria de facto deve ser rejeitado, uma vez que a agravante não fez a transcrição, por escrito dactilografado, dos depoimentos com base nos quais diverge da decisão da matéria de facto, nos pontos enunciados.
Sucede, no entanto, que tal exigência, constante do n.º 2 do Art.º 690.º-A do Cód. Proc. Civil, na sua redacção originária, que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 39/95, de 15 de Fevereiro, foi substituída pelo ónus de indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, na redacção que à mesma norma foi dada pelo Decreto-Lei n.º 183/2000, de 10 de Agosto.
Assim, não existindo o ónus de transcrever os depoimentos gravados, por escrito dactilografado, não se verifica a questão prévia suscitada pela agravada.
Vejamos, agora, a questão propriamente dita.
Dispõe o Art.º 690.º-A, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil, o seguinte:
1. Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C [Redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 183/2000, de 10 de Agosto].
Por sua vez, estabelece o n.º 2 do Art.º 522.º-C do mesmo diploma, o seguinte:
2 - Quando haja lugar a registo áudio ou vídeo, deve ser assinalado na acta o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento [Redacção introduzida pelo diploma referido na nota anterior].
In casu, a Requerida indicou quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e que são:
a) A matéria de facto assente sob os n.ºs 13, 14 e 18 da lista dos factos provados e
b) Por omissão, os pontos 50 a 52 da oposição à providência, constantes de fls. 65, do seguinte teor:
- O decretamento da providência pedida sempre causaria à Requerida um mal maior do que aquele que a Requerente pretende evitar para sai e a sua família – 50.
- Toda a necessidade da Requerida, decorrente do seu múnus, enquanto instituição de solidariedade social, para melhor satisfazer as exigências das tarefas que lhe estão cometidas pela guarda e protecção de 27 crianças e jovens, estaria irremediavelmente comprometida – 51.
- A Requerida não tem meios, nem recursos, para se permitir contratar um outro trabalhador para desempenhar o papel da Requerente, no período compreendido entre as 17h30 e as 19h00 – 52.
Por outro lado, a recorrente indicou quais os concretos meios probatórios, constantes da gravação, que impõem decisão diversa da recorrida e que são os depoimentos das testemunhas Dr. E………., marido da Requerente, F………., prima da Requerente, G………. e H………., com referência ao n.º das cassetes, respectivos lados A e/ou B e voltas, como se vê dos n.ºs 31 e 47 da alegação da agravante [cfr. fls. 14, 16 e 17].
Tal significa que se mostram preenchidos os requisitos para que se possa conhecer o recurso acerca da decisão proferida sobre a matéria de facto.
Ora, a Relação pode alterar a matéria de facto nos termos do disposto no Art.º 712.º, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil. Importa, no entanto, que o faça com a parcimónia devida. Na verdade, o contacto directo com os depoentes em audiência permite colher impressões do comportamento de cada um deles que habilitam o Juiz a concluir pela veracidade ou não dos respectivos depoimentos, o que é impossível de transmitir através da reprodução dos registos sonoros. E, mesmo relativamente ao registo vídeo, a sua reprodução não possibilita a interacção da pergunta-resposta, típica do diálogo da audiência, ficando os Juízes numa posição passiva ou estática, tendo de se conformar com o material que lhes é dado, pois não podem pedir esclarecimentos, por exemplo. De qualquer forma, sendo os nossos registos apenas sonoros, a sua falibilidade é muito maior. É por isso que se tem entendido que o Tribunal da Relação só deve alterar a matéria de facto nos casos de manifesta e clamorosa desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando assim prevalência ao principio da oralidade, da prova livre e da imediação [Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, in TEMAS DA REFORMA DO PROCESSO CIVIL, II VOLUME, 4.ª EDIÇÃO, 2004, págs. 266 e 267 e o Acórdão da Relação do Porto, de 2003-01-09, na Internet, in www.dgsi.pt, JTRP00035485 e o Acórdão da Relação de Lisboa, de 2001-03-27, in Colectânea de Jurisprudência, Ano XXVI-2001, Tomo II, págs. 86 a 88].
Vejamos, agora, a hipótese concreta dos autos.
No entender da agravante, foram mal julgados os pontos 13, 14 e 18 da lista dos factos dados como provados, cujo teor se relembra:
13 - Em conversações prévias com a requerida, em vista à determinação dos termos em que seria celebrado o seu contrato de trabalho, ficou ajustado que o horário de trabalho da requerente era um elemento fundamental deste, tendo sido satisfeitas as pretensões da requerida neste aspecto
14 - No momento em que nasceu o filho da requerente, esta e a requerida ajustaram o horário de trabalho, que passou a ser das 9,00 às 12,30 horas e das 14,00 às 18,00, de forma a continuar a respeitar as necessidades da requerente.
18 - A natureza do trabalho do pai do filho da requerente é incompatível com a vinculação ao horário escolar deste.
Ouvidos os registos sonoros constantes das cassetes e relativamente a todas as testemunhas que depuseram em audiência, verificamos que aquando da celebração do contrato de trabalho entre Requerente e Requerida, apenas se encontravam presentes a Requerente, o seu marido, a testemunha Dr. E………., advogado e o Sr. Cónego x, em representação da Requerida. Combinados os termos do contrato, não ficou acordado que a Requerente só se deixou contratar em vista de determinado horário de trabalho, pois nenhuma das três pessoas referidas se pronunciou sobre tal matéria; aliás, até nascer o filho em 1996-10-30, a Requerente praticou um horário de entrada às 10H00 e saída às 19H00 pois, como explicou o marido, o casal vivia sem a companhia de outras pessoas, num apartamento na cidade, irrelevando o horário praticado, contrariamente ao que sucede actualmente, que vive na casa que era dos pais dele antes das partilhas, entretanto efectuadas, a cerca de 8 Kms. da cidade, com o filho, com cerca de 8 anos de idade e com a mãe dele, que é viúva, doente e tem 73 anos de idade. Mais referiu a testemunha a alteração do horário a partir do nascimento do filho e que é advogado, trabalha em part time para os I………. e tem escritório, pelo que sente dificuldades em ir buscar o filho à escola todos os dias a hora certa.
As outras testemunhas não estiveram presentes à conversa que conduziu à celebração do contrato de trabalho e dividiram-se quanto à necessidade da presença física da Requerente nas instalações da Requerida entre as 17H30 e as 19H00, de 2.ª a 6.ª Feira, pois o chefe de serviços G………. entende que ela é prescindível porque planifica anteriormente a actividade dos utentes, acompanhada e dirigida pelos monitores, enquanto a J………., a L………., psicóloga e o H………., director técnico, entendem que a presença da Requerente é necessária porque há jovens que chegam à instituição, vindos das escolas, cerca das 18H00 e não há possibilidades financeiras de admitir outra pessoa.
Assim, considerando o referido anteriormente e salvo o devido respeito por opinião contrária, entendemos que é absolutamente desconforme o facto assente sob o n.º 13 com a realidade decorrente dos depoimentos prestados em audiência, sendo clamorosa a desconformidade entre o facto dado como provado e a prova testemunhal produzida, pelo que estamos perante um caso em que a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto proferida em 1.ª instância. Na verdade, em nosso entender, não se provou o facto assente e provou-se um diferente. Assim tal número ficará com a seguinte redacção:
13 – Desde a admissão ao serviço da Requerida até ao nascimento do filho, referido em 14, a Requerente praticou o horário de trabalho de entrada às 10H00 e saída às 19H00, de 2.ª a 6.ª Feira.
A decisão da matéria de facto relativamente aos restantes pontos, atentos os princípios da imediação, da oralidade e da prova livre, é razoável, pelo que a aceitamos. Na verdade, ela está suportada, sobretudo, pelo depoimento prestado pela testemunha Dr. E………., que o Tribunal a quo valorou em termos adequados. Quanto à matéria dos pontos 50 a 52 da oposição à providência, acima transcritos, deve referir-se que se trata de matéria conclusiva, sobre a qual depôs a testemunha H………., cassete n.º 2, lado A, mas de forma também conclusiva, sem referir expressamente os factos donde extraiu a ilação de que a Requerida não pode contratar outra pessoa. É que, ainda que tal corresponda á realidade, de que ninguém duvidará tendo em atenção a situação geral do País e das instituições do tipo da Requerida, certo é que os Tribunais só podem julgar com base em factos. Assim, não se pode dar como provado qualquer facto com referência aos pontos 50 a 52 da oposição à providência.
Improcedem, destarte, as conclusões 4.ª e 5.ª do recurso e procede, parcialmente, a conclusão 3.ª, alterando-se a matéria assente sob o n.º 13 dos factos dados como provados, nos seguintes termos:
Desde a admissão ao serviço da Requerida até ao nascimento do filho, referido em 14, a Requerente praticou o horário de trabalho de entrada às 10H00 e saída às 19H00, de 2.ª a 6.ª Feira.
Matéria de direito.
Vejamos, agora, a 3.ª questão, que consiste em saber se a providência não deve ser decretada.
É sabido que foi apenas com o Cód. Proc. do Trabalho de 1999, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 480/99, de 9 de Novembro, que foi criada no foro laboral a providência cautelar não especificada, como se vê do seu Art.º 32.º.
Visou-se dotar o processo do trabalho de um procedimento cautelar que possibilitasse acautelar o periculum in mora daqueles direitos para os quais não existe um procedimento próprio, nominado. Com tal inovação supera-se aquele tipo de dificuldades sentidas muitas vezes na prática em que o trabalhador, face a uma determinada ordem do empregador que entende violadora de direitos seus, não sabe se pode legitimamente desobedecer, sem ser alvo amanhã de um despedimento com justa causa, usando os mais cautelosos o direito de respeitosa representação, isto é, cumprir a ordem sob protesto, até que a situação juridicamente se clarifique [Cfr. José de Castro Santos e Maria Teresa Rapoula, in Da Cessação do Contrato de Trabalho e Contratos a Termo, Do Trabalho Temporário, 1990, Rei dos Livros, págs. 61 e 62].
Hoje, porém, a forma de remover as dúvidas e simultaneamente acautelar o direito consiste em lançar mão deste meio processual novo no direito laboral que é o procedimento cautelar comum, sendo certo que ele, embora inominado, é, na definição da doutrina, aplicável a um certo número de casos, sendo um deles, exactamente, a alteração do horário de trabalho [Cfr. Albino Mendes Baptista, in Código de Processo do Trabalho Anotado, 2000, pág. 81 e Paulo Sousa Pinheiro, in O Procedimento Cautelar Comum no Direito Processual do Trabalho, 2004, págs. 167].
São pertinentes para a decisão da questão os seguintes artigos do Cód. do Trabalho:
Artigo 170º
Definição do horário de trabalho
Definição do horário de trabalho
1 — Compete ao empregador definir os horários de trabalho dos trabalhadores ao seu serviço, dentro dos condicionalismos legais.
2 — As comissões de trabalhadores ou, na sua falta, as comissões intersindicais, as comissões sindicais ou os delegados sindicais devem ser consultados previamente sobre a definição e a organização dos horários de trabalho.
Artigo 173º
Alteração do horário de trabalho
Alteração do horário de trabalho
1 — Não podem ser unilateralmente alterados os horários individualmente acordados.
2 — Todas as alterações dos horários de trabalho devem ser precedidas de consulta aos trabalhadores afectados, à comissão de trabalhadores ou, na sua falta, à comissão sindical ou intersindical ou aos delegados sindicais, ser afixadas na empresa com antecedência de sete dias, ainda que vigore um regime de adaptabilidade, e comunicadas à Inspecção-Geral do Trabalho, nos termos previstos em legislação especial.
3 — O prazo a que se refere o número anterior é de três dias em caso de microempresa.
4 — Exceptua-se do disposto no nº 2 a alteração do horário de trabalho cuja duração não exceda uma semana, não podendo o empregador recorrer a este regime mais de três vezes por ano, desde que seja registada em livro próprio com a menção de que foi previamente informada e consultada a comissão de trabalhadores ou, na sua falta, a comissão sindical ou intersindical ou os delegados sindicais.
5 — As alterações que impliquem acréscimo de despesas para os trabalhadores conferem o direito a compensação económica.
Tais disposições correspondem, parcial e respectivamente, aos Art.ºs 11.º e 12.º do Decreto-Lei n.º 409/71, de 27 de Setembro [vulgo LDT].
Ora, desde há muito se vem entendendo que o empregador, qual emanação do poder de direcção sobre a empresa, pode unilateralmente alterar o horário de trabalho, a não ser que a determinação de certo horário tenha constituído elemento essencial do contrato, em termos tais que o trabalhador não o teria celebrado se não pudesse contar com ele, isto é, que foi só devido a certo horário de trabalho que o trabalhador firmou o contrato com a empresa. Provando-se tal essencialidade do segmento horário de trabalho, só com o acordo do trabalhador pode o empregador alterar o respectivo horário. Por outro lado, não se provando tal requisito, tem-se entendido que o horário só não pode ser modificado pelo empresário naqueles casos em que a mudança cause prejuízo sério ou perturbação visível na vida do trabalhador.
[Cfr., por todos, Pedro Romano Martinez e outros, in Código do Trabalho Anotado, 2003, págs. 296 e 297550, Paulo Sousa Pinheiro, in O Procedimento Cautelar Comum no Direito Processual do Trabalho, 2004, págs. 168 a 172, Francisco Liberal Fernandes, in Comentário às Leis da Duração do Trabalho e do Trabalho Suplementar, 1995, págs. 69 e 70 e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 1998-01-21, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 473, págs. 294 a 300 e o Acórdão da Relação do Porto de 1989-01-16, in Colectânea de Jurisprudência, 1989, Tomo I, págs. 224 a 227].
In casu, analisando criticamente a prova, verificamos que o dissídio entre as partes resulta da circunstância de a Requerida pretender que a Requerente retome o horário que praticava quando foi admitida ao serviço em 1993; a Requerente, por seu turno, pretende continuar a praticar o horário estabelecido desde o nascimento do filho, em 1996.
Ora, face à doutrina e jurisprudência acima referidas, cuja validade se mantem integralmente no domínio da aplicação do Cód. do Trabalho, é evidente que a Requerida pode alterar o horário de trabalho da Requerente, sem o assentimento desta, uma vez que em 1993 não foi estabelecida entre as partes a essencialidade do elemento horário de trabalho, para a celebração do contrato. Tal horário foi praticado desde o início, sem qualquer nota especial, o que bem se compreende, como se referiu na decisão da questão anterior, pois o casal, então, não tinha filhos, residia na cidade e não tinham qualquer motivo para a determinação da essencialidade do elemento horário de trabalho. Mas, sendo assim, o empregador mantém todos os seus poderes, também no que à alteração do horário de trabalho respeita.
Porém, depois do nascimento do filho, em 1996, tendo a Requerida aceitado alterar o horário de trabalho, adquiriu a Requerente direito à sua inalterabilidade?
Cremos que não.
Nesta situação, trata-se de um horário sem aquele elemento da essencialidade referido pela doutrina e jurisprudência, sujeito de igual forma aos poderes de direcção do empregador, como relativamente ao horário fixado e praticado ab initio. O único limite à alterabilidade unilateral consiste em que a mudança ocasione prejuízo sério ou perturbação visível na vida do trabalhador. No entanto, importa referir que tal prejuízo não pode traduzir mero incómodo ou inconveniência para a vida do trabalhador, antes deverá revestir foros de gravidade, paredes meias com o intolerável ou o abuso do direito.
Ora, face aos factos dados como provados, entendemos que a situação da Requerente não é de molde a que se possa qualificar a atitude da Requerida, ao determinar - na prática - a reposição do horário de trabalho de 1993, como causadora de um prejuízo intolerável, em alto e relevante grau, próximo do abuso do direito; antes, comporta incómodos para a sua vida familiar; consideráveis, é certo, mas não em grau insuportável. Aliás, foi a Requerida quem permitiu – tolerou – que durante 8 anos a Requerente não tivesse aqueles incómodos, aceitando a prática de um horário, com termo final às 17H30, sendo certo que o filho tem actualmente 8 anos, situação bem diferente da existente em 1996 e que, de qualquer modo, as aulas terminam às 16H00.
Concluímos, assim, no sentido de que a requerente não tem direito a opor-se à alteração do horário ora determinada pela Requerida, pelo que procedem as restantes conclusões do recurso.
Daí que a decisão recorrida não possa ser mantida.
Decisão.
Termos em que se acorda em conceder parcial provimento ao agravo, assim revogando a decisão recorrida.
Custas pela agravada.
Porto, 19 de Junho de 2006
Manuel Joaquim Ferreira da Costa
Domingos José de Morais
António José Fernandes Isidoro